Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
Hinweis: Gegen die vorliegende Verfügung hat ein Teil der Verfah- rensparteien Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einge- legt. Gegenüber diesen Verfahrensparteien ist die Verfügung bislang nicht rechtskräftig. Verfügung vom 8. Juli 2016 Fassung für die Publikation
in Sachen Untersuchung 22-0438 gemäss Art. 27 KG betreffend Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG
gegen
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vertreten durch: RA Dr. Franz Hoffet, RA Martin Thomann, Hom- burger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich; 7. Implenia Schweiz AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon, vertreten durch: RA Dr. Marcel Meinhardt, RA Dr. Frank Bremer, Lenz & Staehelin Rechtsanwälte, Bleicherweg 58, 8027 Zürich; 8. Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Schwerzistrasse 22, 8807 Freienbach, 9. Reichmuth Bauunternehmung AG, Schwerzistrasse 22, 8807 Freienbach, beide vertreten durch: RA Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, AGON Partners, Wiesenstrasse 17, 8008 Zürich; 10. Toller Unternehmungen AG, Speerstrasse 15, 8640 Rappers- wil, vertreten durch: RA Marquard Christen, CMS von Erlach Poncet AG, Dreikönigstrasse 7, 8022 Zürich; 11. Walo Bertschinger AG St. Gallen, Sandrainstrasse 8, 9010 St. Gallen, vertreten durch: RA Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brand- schenkestrasse 90, 8027 Zürich.
Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Andreas Heinemann, Armin Schmutzler (Vizepräsidenten), Florence Bettschart-Narbel, Andreas Kellerhals, Pranvera Këllezi, Daniel Lampart, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider, Danièle Wüthrich-Meyer
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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 10 A.1 Gegenstand der Untersuchung ................................................................................... 10 A.2 Parteien ...................................................................................................................... 10 A.2.1 Bernet Bau AG ....................................................................................................... 10 A.2.2 De Zanet AG .......................................................................................................... 11 A.2.3 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG .................. 11 A.2.4 Hagedorn AG ......................................................................................................... 12 A.2.5 Implenia Schweiz AG ............................................................................................. 12 A.2.6 Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, OBERHOLZER Bauleistungen AG und ANOBA Holding AG ........................................................................................ 13 A.2.7 Toller Unternehmungen AG ................................................................................... 14 A.2.8 Walo Bertschinger AG St. Gallen ........................................................................... 15 A.3 Begriffe ....................................................................................................................... 15 A.4 Verfahren ................................................................................................................... 18 A.4.1 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchung ..................................... 18 A.4.2 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und einvernehmliche Entsiegelungsverfahren ......................................................................................... 19 A.4.3 Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG .......................................................... 20 A.4.4 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf ................................... 20 A.4.5 Die weiteren Ermittlungshandlungen ...................................................................... 21 A.4.6 Gewährung von Akteneinsicht ............................................................................... 23 A.4.7 Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 23 A.4.8 Geltendmachung der [...] ....................................................................................... 24 A.4.9 Versand des Antrags und weitere Gewährung von Akteneinsicht .......................... 24 A.4.10 Stellungnahmen der Parteien zum Antrag vom 20. Januar 2016............................ 24 A.4.10.1 Verfahren ............................................................................................................... 24 A.4.10.2 Inhalt der Stellungnahmen ..................................................................................... 25 A.4.10.2.1 Stellungnahme und Anträge der Bernet Bau ..................................................... 26 A.4.10.2.2 Stellungnahme und Anträge der Hagedorn ....................................................... 27 A.4.10.2.3 Stellungnahme und Anträge der Oberholzer ..................................................... 28 A.4.10.2.4 Stellungnahme und Anträge der Implenia ......................................................... 29 A.4.10.2.5 Stellungnahme und Anträge der Walo .............................................................. 30 A.4.10.2.6 Stellungnahme und Anträge der Toller .............................................................. 30 A.4.10.2.7 Stellungnahme und Anträge der Reichmuth-Gesellschaften ............................. 32 A.4.10.2.8 Parteigutachten von Swiss Economics ............................................................. 33 A.4.11 Anhörungen ........................................................................................................... 33 A.5 Kartellrechtlich relevanter Sachverhalt ....................................................................... 34 A.5.1 Einleitung ............................................................................................................... 34 A.5.2 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung und zum Beweismass ............................................................................................ 34 A.5.2.1 Grundsatz der freien Beweiswürdigung .................................................................. 35 A.5.2.2 Beweismass .......................................................................................................... 37 A.5.2.3 Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung ......................................... 39 A.5.2.4 Würdigung von verwertbaren Beweisen ................................................................. 40
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A.5.2.4.1 Allgemeines ........................................................................................................... 40
A.5.2.4.2 Zum Antrag der Hagedorn auf Entfernung von in Pfäffikon beschlagnahmten
Dokumenten aus den Akten ................................................................................... 40
A.5.3 Zusammenarbeit in der Zeit zwischen 1977 bis Anfang 2002 ................................ 44
A.5.3.1 Projektübergreifende Sitzungen unter Beteiligung der Untersuchungsadressaten
und Herausbildung eines gemeinsamen Ziels ........................................................ 45
A.5.3.1.1 Treffen und Beschluss im Jahr 1977 ...................................................................... 45
A.5.3.1.2 Treffen und Beschluss im Jahr 1988 ...................................................................... 47
A.5.3.1.3 Treffen am 18. Mai 1994 ........................................................................................ 48
A.5.3.1.4 Treffen am 25. Januar 1995 ................................................................................... 50
A.5.3.1.5 Treffen am 1. März 1995 ........................................................................................ 54
A.5.3.1.6 Treffen Ende 2001 ................................................................................................. 56
A.5.3.1.7 Zwischenergebnis .................................................................................................. 57
A.5.3.2 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Verabredungen über die
Zuteilung von einzelnen Projekten ......................................................................... 61
A.5.3.3 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Regelmässige Treffen und
Austausch von Listen («Submissionsprogramme»)................................................ 71
A.5.3.3.1 Regelmässige Treffen im beschlossenen Rhythmus .............................................. 71
A.5.3.3.2 Austausch von Submissionslisten zur Abklärung des Marktes und zur
Interessensbekundung ........................................................................................... 75
A.5.3.4 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Teilweise Überwachung einer
«gerechten» Verteilung zwischen den involvierten Unternehmen .......................... 77
A.5.3.5 Zwischenergebnis .................................................................................................. 79
A.5.4 Die Zusammenarbeit nach 2002 ............................................................................ 80
A.5.4.1 Das MA-System ..................................................................................................... 80
A.5.4.1.1 Die Marktabklärungssitzungen und Submissionsprogrammsitzungen .................... 80
a. Jedem der acht Unternehmen war jeweils eine Kennziffer zugeordnet .................. 81
b. Zwischen Ende 2003 und Ende 2009 waren über 100 MA-Sitzungen geplant ....... 82
c. Eine Sitzungsplanung erfolgte auch in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004 .. 91
d. Von allen acht Unternehmen waren Personen beteiligt .......................................... 93
e. MA-Sitzungen fanden zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig statt ........... 94
f. Auch von 2002 bis April 2004 fanden regelmässige Treffen zur Besprechung der
«Submissionsprogramme» statt ........................................................................... 106
g. Ablauf der Sitzungen ............................................................................................ 108
h. Jedes der acht Unternehmen war von 2002 bis Juni 2009 an Treffen in der Regel
anwesend ............................................................................................................ 109
i. Zwischenergebnis zu den Sitzungen zwischen 2002 und Mitte 2009 ................... 148
A.5.4.1.2 Die Marktabklärungslisten und die Submissionsprogramme und ihr Austausch ... 149
a. Beschreibung der Zeilen und Spalten der MA-Listen ........................................... 149
b. Meldung von Projekten für die MA-Listen bei der De Zanet ................................. 153
c. Art, Anzahl und Wert der Bauprojekte auf den MA-Listen und den
Submissionsprogrammen .................................................................................... 158
d. Dokumentation der Bekundung von Interessen an konkreten auf den MA-Listen
aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekten .............................................. 161
e. Entsprechende Aktualisierung der Listen durch die De Zanet und Versand der
aktualisierten Listen ............................................................................................. 163
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f. Die Bedeutungen der Zeilen zu den «Total A-Interessen» sowie den Gesamtwerten ............................................................................................................................ 163 g. Zwischenergebnis ................................................................................................ 165 A.5.4.1.3 Zweck des MA-Systems und Einverständnis aller acht Unternehmen hiermit ...... 166 a. Einleitung: Es geht um den Beweis von inneren Tatsachen ................................. 166 b. Zweck der Teilnahme an den MA-Sitzungen und der Geltendmachung von Interessen an einzelnen Projekten: Einvernehmliche Zuteilung von aufgelisteten Projekten und Ermöglichung von Schutzvereinbarungen ..................................... 167 c. Das weitere Vorgehen nach der Interessensbekundung ...................................... 182 d. Einverständnis der acht Unternehmen mit den Regeln des MA-Systems ............. 186 e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 188 A.5.4.1.4 Die Koordination nach den MA-Sitzungen: Gemeinsame Festlegungen betreffend die Zuteilung von einzelnen Projekten ................................................................. 189 a. Angaben der acht Unternehmen .......................................................................... 189 b. Beweiswürdigung und Beweisergebnis: Gemeinsame Festlegung des schutznehmenden Unternehmens und der preislichen Höhen der Gewinnerofferte und der Stützofferten betreffend einzelne Bauprojekte ......................................... 190 c. Ausgewählte Beispiele ......................................................................................... 196 d. Vorgehensweise bei der Abstimmung der einzureichenden Offerten aufeinander 211 e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 222 A.5.4.1.5 Statistische Analysen betreffend die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems ................................................................................... 222 a. Überblick über die Datengrundlage und deren Verwendung ................................ 223 b. Kategorisierung und Quantifizierung der öffentlichen Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet und der diesbezügliche Aktivität der acht Unternehmen ............................................................................ 227 c. Vom MA-System betroffene Projekte und Erfolgsquote ....................................... 234 d. Das Bieterverhalten während und nach der MAL-Periode .................................... 248 e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 253 A.5.4.1.6 Zwischenergebnis betreffend das MA-System ..................................................... 254 A.5.4.2 «Das Eigenoffertsystem» (EO-System) ................................................................ 256 A.5.4.2.1 Inhalt der Eigenoffertlisten (EOL) und deren Verwaltung (Erstellung, Aktualisierung und Versand) ....................................................................................................... 256 a. Begriff der Eigenofferte und deren Bedeutung ..................................................... 256 b. Beschreibung der EO-Listen ................................................................................ 257 c. Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen bei der Implenia ............................. 260 d. Anzahl und Wert der gemeldeten Eigenofferten ................................................... 264 e. Erstellung der EOL durch die Implenia und Versand an alle acht Unternehmen .. 269 f. Die Rolle der Implenia im EO-System .................................................................. 271 g. Zwischenergebnis ................................................................................................ 272 A.5.4.2.2 Zweck und Funktionsweise des EO-Systems....................................................... 272 a. Einleitung ............................................................................................................. 272 b. Zweck der Meldung von Eigenofferten und Kostenvoranschlägen für die EO-Listen: Sicherung des gemeldeten Projekts vor den Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen ....................................................................................................... 273 c. Das weitere Vorgehen nach der Meldung der Eigenofferten für die EO-Listen ..... 286 d. Zwischenergebnis ................................................................................................ 288 A.5.4.2.3 Die Umsetzung des EO-Systems ......................................................................... 289
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A.5.4.2.4 Zwischenergebnis betreffend das EO-System ..................................................... 296
A.5.4.3 Folgen der gemeinsamen Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe
der Eingabesummen für den Wettbewerb ............................................................ 297
A.5.4.4 Umsätze der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau im
Untersuchungsgebiet und Verhältnis zum MAL-Umsatz und zum EOL-Umsatz ... 298
A.5.4.5 Überblick über die Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet ......................... 301
A.5.4.5.1 Rahmenbedingungen der Konkurrenzsituation .................................................... 301
a. Distanzschutz und geografische Gegebenheiten ................................................. 301
b. Beschaffungsrecht ............................................................................................... 302
c. Preis als entscheidender Wettbewerbsparameter ................................................ 303
d. Zwischenergebnis ................................................................................................ 304
A.5.4.5.2 Umfang der Konkurrenz im Untersuchungsgebiet ................................................ 304
A.5.4.5.3 Zwischenergebnis ................................................................................................ 306
A.5.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis ................................................................. 306
B Erwägungen ............................................................................................................. 310
B.1.1 Geltungsbereich des Kartellgesetzes ................................................................... 310
B.1.1.1 Persönlicher Geltungsbereich .............................................................................. 310
B.1.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................. 311
B.1.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ............................................................... 312
B.1.2 Vorbehaltene Vorschriften.................................................................................... 312
B.1.3 Formelles, insbesondere Gewährung des rechtlichen Gehörs ............................. 313
B.1.3.1 Anwaltswechsel der Reichmuth-Gesellschaften ................................................... 314
B.1.3.2 Einsicht in die Screening-Datensätze ................................................................... 314
B.1.3.3 Keine zusätzlichen Erläuterungen der statistischen Analyse notwendig ............... 315
B.1.3.4 Keine Überarbeitung der statistischen Analyse .................................................... 315
B.1.3.5 Schutz von Geschäftsgeheimnissen .................................................................... 315
B.1.3.5.1 Keine Offenlegung von abgedeckten Informationen ............................................. 315
B.1.3.5.2 Keine Offenlegung der Umsätze und Sanktionshöhen der anderen Unternehmen
............................................................................................................................ 316
B.1.3.6 Keine weiteren Beweismassnahmen ................................................................... 317
B.1.3.7 Anhörung eines Gutachters von Swiss Economics als sachverständiger Zeuge .. 318
B.1.3.8 Zwischenergebnis ................................................................................................ 318
B.1.4 Verfügungsadressatinnen .................................................................................... 318
B.1.4.1 Allgemeines ......................................................................................................... 318
B.1.4.2 Adressaten der Verfügung nach Unternehmenszusammenschlüssen und
Umstrukturierungen ............................................................................................. 319
B.1.4.2.1 Umstrukturierungen vor Erlass der Verfügung ..................................................... 319
B.1.4.2.2 Praxis und Literatur .............................................................................................. 320
a. WEKO-Entscheidung im Fall Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im
Kanton Zürich ...................................................................................................... 320
b. Rechtsprechung ................................................................................................... 320
c. Literatur ............................................................................................................... 321
d. EU-Kartellrecht .................................................................................................... 321
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B.1.4.2.3 Sichtweise der WEKO .......................................................................................... 323
B.1.4.2.4 Anwendung im vorliegenden Fall ......................................................................... 324
B.1.4.3 Adressaten der Verfügung bei gleichbleibenden Konzernverhältnissen ............... 331
B.1.4.4 Zwischenergebnis ................................................................................................ 332
B.1.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede ......................................................................... 332
B.1.5.1 Vorbemerkungen zum Beweismass ..................................................................... 332
B.1.5.2 Wettbewerbsabrede ............................................................................................. 333
B.1.5.2.1 Unternehmen gleicher Marktstufen ...................................................................... 333
B.1.5.2.2 Vereinbarung ....................................................................................................... 333
a. Voraussetzungen einer Vereinbarung .................................................................. 333
b. Anwendung in casu.............................................................................................. 335
c. Vorliegen eines Dauerverstosses ......................................................................... 336
B.1.5.2.3 Abgestimmte Verhaltensweise ............................................................................. 337
B.1.5.2.4 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung .............................. 337
B.1.5.2.5 Zwischenergebnis ................................................................................................ 339
B.1.5.3 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................ 341
B.1.5.3.1 Geschäftspartnerabrede zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe ........... 341
a. Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im
Wettbewerb stehen .............................................................................................. 341
b. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern ...................... 341
c. Rechtsfolge .......................................................................................................... 342
B.1.5.3.2 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung .............. 342
a. Relevanter Markt ................................................................................................. 343
b. Zwischenergebnis ................................................................................................ 348
c. Aussenwettbewerb .............................................................................................. 348
d. Innenwettbewerb ................................................................................................. 351
e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 351
B.1.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs .................................................... 351
B.1.5.4.1 Erheblichkeit gemäss Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht .................. 351
B.1.5.4.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis................................................................ 352
a. Qualitative Kriterien.............................................................................................. 353
b. Quantitative Kriterien ........................................................................................... 354
c. Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis ........................................................... 358
B.1.5.4.3 Zwischenergebnis zur Erheblichkeit ..................................................................... 359
B.1.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 359
B.1.6 Massnahmen ....................................................................................................... 361
B.1.6.1 Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung ................................................. 361
B.1.6.2 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 364
B.1.6.3 Sanktionierung ..................................................................................................... 366
B.1.6.3.1 Allgemeines ......................................................................................................... 366
B.1.6.3.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ...................................................................... 366
a. Adressat der Sanktionierung für das Verhalten des Unternehmens ..................... 366
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b. Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG........................... 368 B.1.6.3.3 Vorwerfbarkeit ...................................................................................................... 369 B.1.6.3.4 Bemessung .......................................................................................................... 370 a. Maximalsanktion .................................................................................................. 370 b. Konkrete Sanktionsberechnung ........................................................................... 371 B.1.6.3.5 Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion ............................... 380 a. Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion .................................... 380 b. Subsumtion und Ergebnis .................................................................................... 381 B.1.6.3.6 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 382 B.1.6.3.7 Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ..................................................................................... 383 B.1.6.3.8 Ergebnis .............................................................................................................. 384 B.1.6.4 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten ..................... 386 C Kosten ...................................................................................................................... 387 D Ergebnis ................................................................................................................... 390 E Dispositiv .................................................................................................................. 391
Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Termine der Marktabklärungssitzungen und Listen 2002-2009 .....................90 Tabelle 2: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp .............................. 160 Tabelle 3: Anzahl der Schutzvergaben pro Unternehmen und Jahr sowie Wert der betroffenen Projekte gemäss HA-Listen ......................................................................... 193 Tabelle 4: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2004 ..................... 199 Tabelle 5: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2005 ..................... 201 Tabelle 6: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2006 ..................... 202 Tabelle 7: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2007 ..................... 204 Tabelle 8: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2008 ..................... 206 Tabelle 9: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2009 ..................... 208 Tabelle 10: Offerteingaben der Ausschreibung [...] ....................................................... 220 Tabelle 11: Anzahl Submissionen und Submissionsvolumen pro Jahr (DOP; 2004– Mitte 2009) ......................................................................................................................... 228 Tabelle 12: Analyse der Zuschläge der Submissionen pro Unternehmen (DOP, 2004– Mitte 2009) ......................................................................................................................... 230 Tabelle 13: Addierte Umsätze der acht Unternehmen für verschiedene Projektgrössen (DOP, 2004-Mitte 2009) ..................................................................................................... 233 Tabelle 14: Anzahl Projekte und Volumen auf der MAL Anfang der jeweiligen untersuchten Jahre .......................................................................................................... 234 Tabelle 15: Übersicht auf Projekte der konsolidierten MAL .......................................... 235 Tabelle 16: Anzahl und Wert der Submissionen der MAL und DOP ............................. 236 Tabelle 17: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp ............................ 238 Tabelle 18: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Verfahren ............................. 239 Tabelle 19: Anzahl und Wert der in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekundungen sowie gemeldete Projekte (identifizierte Projekte) ............. 240 Tabelle 20: Anzahl in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekundungen sowie gemeldete Projekte (nicht identifizierte Projekte) .......................................................... 241 Tabelle 21: Auszug aus Tabelle 15 Übersicht über identifizierte MAL-Projekte .......... 241 Tabelle 22: Analyse der Projekte mit «Schutz» und «Freigabe» aus der MAL ............. 242 Tabelle 23: Übersicht Anzahl und Wert der identifizierten Projekte der konsolidierten MAL und gemeinsame Anteile der acht Unternehmen daran ........................................ 243
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Tabelle 24: Umsetzung des MA-Systems und dessen Misserfolge (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL; 2004 - Mitte 2009) ..................................................... 245 Tabelle 25: Anzahl und Volumen (in Mio. CHF) der Versuche, Umsetzung und Misserfolge des MA-Systems pro Jahr (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL) ........................................................................................................................................... 246 Tabelle 26: Gemeldete Eigenofferten 2009 ..................................................................... 263 Tabelle 27: Gemeldete Eigenofferten 2007, 2008 und 2009 ........................................... 266 Tabelle 28: Umsätze pro Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Untersuchungsgebiet in den Jahren 2006, 2007, 2008 .................................................. 299 Tabelle 29: Anteil der EO-Umsätze in den Jahren 2006, 2007, 2008 an den Umsätze pro Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Untersuchungsgebiet.......... 300 Tabelle 30: Umsatz der acht Unternehmen in den Jahren 2011, 2012, 2013 ................ 301 Tabelle 31: Maximalsanktion in CHF ............................................................................... 371 Tabelle 32: Obergrenze für den Basisbetrag .................................................................. 373 Tabelle 33: Basisbetrag aller Unternehmen.................................................................... 376 Tabelle 34: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung aller Unternehmen ........... 385
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A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung
Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob Gesellschaften des Strassen- und Tiefbaugewerbes in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe Wettbewerbs- abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG 1 getroffen haben, indem sie namentlich Preis- und Zuschlagsvereinbarungen trafen sowie Informationen über Offertpreise, Teilnahmen an Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von Aufträgen respektive Kunden austauschten.
Die Darstellung des Sachverhalts ist folgendermassen gegliedert: Zunächst werden die Verfahrensparteien in alphabetischer Reihenfolge dargestellt (siehe Rz 3 ff.). Danach werden allgemeine und für das Verfahren bedeutsame Begriffe zur Verbesserung des Verständnisses der nachfolgenden Ausführungen vorab erläutert (siehe Rz 36 ff.). Anschliessend wird die Ver- fahrensgeschichte beschrieben (siehe Rz 47 ff.). Danach finden sich Ausführungen zu den für die kartellrechtliche Bewertung massgeblichen Geschehnissen (siehe Rz 119 ff.), welche an- schliessend in den Erwägungen (siehe Rz 1083 ff.) der kartellrechtlichen Würdigung unterzo- gen werden. A.2 Parteien A.2.1 Bernet Bau AG
Die Bernet Bau AG (nachfolgend: Bernet Bau; BB) mit Sitz in Gommiswald (SG) entstand aus der 1962 gegründeten Einzelfirma mit Namen Linus Bernet durch die Übernahme von Jules Hagedorn + Sohn (heute: Hagedorn) im Jahre 1990. 2 Die (Jules) Hagedorn AG hielt bis zum 17. September 2006 [...] % der Aktien der Bernet Bau. Danach begann die Hagedorn ihren Anteil abzubauen. 3
Am 17. September 2006 erwarb [Vertreter der Bernet], der heutige Verwaltungsratspräsident und Vertreter der Bernet Bau, [...] % des Aktienkapitals der Bernet Bau von der Hagedorn.
Am 6. August 2008 veräusserte die Hagedorn die übrigen [...] % Aktienanteile der Bernet Bau. Von diesen [...] % wurden [...] % Herrn [Vertreter der Bernet] und [...] % der [...] übertragen. 4 Somit hielt zu diesem Zeitpunkt [Vertreter der Bernet] [...] % und die [...] [...] % der Aktien der Bernet Bau.
Seit der Gründung der [...] (5. September 2007) ist [Vertreter der Hagedorn] Präsident des Verwaltungsrats. [Vertreter der Hagedorn] war und ist wiederum Präsident des Verwaltungsrats, Vertreter und Inhaber der Hagedorn.
Am 24. Dezember 2009 wurde die [...] gegründet, deren einziges Verwaltungsratsmitglied [Vertreter der Bernet] 5 ist. Am 28. Dezember 2009 wurden alle Aktien der Bernet Bau an die [...] übertragen. Sie ist seitdem alleinige Eigentümerin der Bernet Bau.
1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 2 Handelsregister und http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 3 Siehe dazu und zum Folgenden Act. n° [...]. 4 Act. n° [...]. 5 Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-115.301.876.
11
A.2.2 De Zanet AG 9. Die De Zanet AG (nachfolgend: De Zanet; DZ) mit Sitz in Kaltbrunn (SG) wurde 1995 im Handelsregister des Kantons St. Gallen als AG eingetragen. Das Familienunternehmen, das ursprünglich aus einem im Jahr 1904 gegründeten Pflästerungsbetrieb hervorging, ist heute gemäss Handelsregister ein Strassen- und Tiefbauunternehmen. 7 De Zanet erzielt dabei mehr als die Hälfte ihres Umsatzes im Strassen- und Belagsbau und ist vorwiegend im Raum St. Gallen, dem Glarner Land und dem Zürcher Oberland tätig. 8
A.2.3 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG 10. Die Gebr. P. und J. Reichmuth AG mit Sitz in Freienbach wurde 1975 gegründet und ins Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. Laut Handelsregister war es insbesondere ihr Zweck, eine Bauunternehmung im Bereich Erd-, Hoch, Tief- und Strassenbau zu betreiben. Im Jahr 2013 erzielte die Gebr. P. und J. Reichmuth AG ungefähr [...] ihres Umsatzes im Hochbau. 9
Am 20. März 2013 gründete die Gebr. P. und J. Reichmuth AG die Tochtergesellschaft Reichmuth Bauunternehmung AG mit Sitz in Freienbach und eine Zweigniederlassung in [...]. 10 Die Reichmuth Bauunternehmung AG ist gemäss Handelsregister in den Bereichen Hoch-, Tief- und Strassenbau tätig. 11 Der Zweck der Gebr. P. und J. Reichmuth AG wurde im Jahr 2014 geändert: Seitdem bezweckt die Gesellschaft laut Handelsregister den Erwerb, die Verwaltung und den Verkauf von Beteiligungen an Unternehmen. 12
Die Reichmuth Bauunternehmung AG ist seit dem 1. Januar 2014 geschäftlich tätig. 13
Die Gebr. P. und J. Reichmuth AG übertrug ihr gemäss Vertrag vom 28. August 2014 und Inventar per 31. Dezember 2013 Aktiven von CHF [...] und Fremdkapital von CHF [...]. 14 Als Gegenleistung erhielt die Gebr. P. und J. Reichmuth hierfür CHF [...]. 15 Auf der Homepage der Reichmuth Bauunternehmung AG heisst es aktuell, dass der Betrieb «seit 1999 zertifiziert» sei 16 und die Unternehmung «seit Jahrzehnten in der Region» baue 17 . Aus diesen Umständen ist zu folgern, dass seit Anfang 2014 auch die Reichmuth Bauunternehmung AG Trägerin des Hoch-, Tief- und Strassenbaugeschäfts «Reichmuth» ist. Die Reichmuth ist hauptsächlich im Kanton Schwyz und angrenzenden Regionen tätig. 18
6 Act. n° [...] und http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 7 http://zefix.ch/ und www.dezanet-ag.ch/ueber_uns/firmenportrait (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 8 Act. n° [...]. 9 Act. n° [...]. 10 Act. n° [...] und http://zefix.ch/. 11 Act. n° [...]. 12 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 13 Act. n° [...]. 14 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 15 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 16 Siehe http://www.reichmuth-ag.ch/index.php?p=home (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 17 Siehe http://www.reichmuth-ag.ch/index.php?p=engagement (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 18 Act. n° [...].
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Wenn nachfolgend von der «Reichmuth» (oder: RE) die Rede ist, dann ist damit die Gebr. P. und J. Reichmuth AG gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor dem
März 2013 ereigneten. Wenn Umstände nach diesem Datum von Bedeutung sind, dann sind davon die Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die Reichmuth Bauunternehmung AG er- fasst. A.2.4 Hagedorn AG
Die Hagedorn AG (nachfolgend Hagedorn, HA) mit Sitz in Meilen (ZH) entstand aus ei- nem im Jahr 1936 gegründeten Pflästerungsbetrieb. Bevor Hagedorn als Jules Hagedorn AG 1975 ins Handelsregister eingetragen wurde, wurde sie als einfache Gesellschaft mit Namen Jules Hagedorn + Sohn mit Gründungsjahr 1962 geführt. 1990 kaufte die Jules Hagedorn AG das Baugeschäft Linus Bernet mit Sitz in Gommiswald (SG) und wandelte es in Bernet Bau AG um. Im Jahr 2005 wurde die Jules Hagedorn AG in Hagedorn AG umbenannt.
Im Jahr 2007 wurde die [...] gegründet [...]. 19
Im Jahre 2008 wurden die letzten Aktienanteile der Hagedorn an der Bernet Bau AG an die [...] bzw. an Herrn [Vertreter der Bernet] verkauft (siehe auch oben Rz 5 ff.), 20 wobei [Ver- treter der Hagedorn] Vizepräsident des Verwaltungsrats der Bernet Bau geblieben ist. Zudem gehört [Vertreter der Bernet], Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrats der Bernet Bau, laut Handelsregister bis heute dem Verwaltungsrat der Hagedorn als Vizeprä- sident an. Hagedorn betreibt neben den Zweigniederlassungen in Rapperswil-Jona (SG), Flo- rastrasse 12, 8640 Rapperswil, und Freienbach (SZ), Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, auch einen Aufbereitungsplatz in Reichenburg (SZ). 21
Gemäss Handelsregister ist die Hagedorn nebst dem allgemeinen Strassen- und Tiefbau im Belags-, Erd-, Umgebungs-, Bahn- und Sportplatzbau sowie in der Entwicklung von Recyc- ling-Baustoffen tätig. 22 Den grössten Umsatz erzielt die Hagedorn heute mit der Durchführung von Strassen- und Belagsarbeiten sowie mit Kanalisationsarbeiten rund um den Zürichsee. 23
A.2.5 Implenia Schweiz AG 18. Die Implenia Schweiz AG ging aus zahlreichen Unternehmenszusammenschlüssen her- vor, welche nachfolgend skizziert werden: Im Jahr 2005 schlossen sich die Zschokke Holding AG und die Batigroup Holding AG zusammen und gründeten die ZB Didumos AG als Holding- gesellschaft. Die ZB Didumos AG wurde am 14. November 2005 in Implenia AG umbenannt.
24 Im Rahmen des Zusammenschlusses wurde im Jahr 2006 die Tochtergesellschaft Implenia Bau AG gegründet, wobei diese die Baugeschäfte der Batigroup und der Zschokke Holding AG übernahm. Infolge des Umzugs von Genf nach Zürich im Jahr 2013 wurde die Implenia Bau AG in Implenia Schweiz AG umbenannt. 25
19 Handelsregister des Kantons Schwyz, CHE-113.803.919. 20 Act. n° [...]. 21 Vgl. Handelsregister und https://www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 22 http://zefix.ch/. 23 www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 24 http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgeru- fen am: 8.7.2016); http://zefix.ch/. 25 http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgeru- fen am: 8.7.2016).
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Tiefbau-Unternehmung AG (Stuag) / Stuag Holding AG und der Schmalz AG Bauunterneh- mung / Schmalz Holding AG. 26 1999 kaufte die Batigroup die Georges Leimbacher AG. 27
Die Implenia Schweiz AG (nachfolgend: Implenia, IM) mit Sitz in Dietlikon ist gemäss Handelsregister im Hoch- und Tiefbau tätig. 28 Im 2013 erzielte sie gemäss Act. n° [...] zwischen 70–80 % ihres Umsatzes im Strassen- und Belagsbau. 29 Die für den vorliegenden Fall von Implenia relevante Zweigniederlassung in Siebnen ist vorwiegend im Gebiet der Bezirke See- Gaster, March und Höfe tätig. 30
Wenn im Folgenden in Bezug auf Sachverhalte vor dem 14. November 2005 von der Implenia die Rede ist, dann meint dies ihre Rechtsvorgängerinnen (ZB Didumos AG; Zschokke Holding AG und die Batigroup Holding AG). A.2.6 Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, OBERHOLZER Bauleistungen AG und ANOBA Holding AG
Im Jahr 1970 wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen mit Sitz in Gol- dingen resp. Neuhaus 31 als Bauunternehmung gegründet. 32 Ihr Zweck war laut Handelsregis- ter der Betrieb eines Baugeschäfts.
Im Jahr 2003 wurde laut Handelsregister die Oberholzer AG Eschenbach mit Sitz in Eschenbach sowie zwei Zweigniederlassungen in Schmerikon und Bubikon gegründet. Mit Vertrag vom 21. September 2006 ging gemäss Spaltungsvertrag ein Teil der Aktiven und Pas- siven der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen auf die Oberholzer AG Eschenbach über. Zweck der Oberholzer AG Eschenbach war laut Handelsregister stets die Führung eines Unternehmens, welches im Hoch-, Tief-, Strassen- und Bahnbau, im Tunnelbau sowie zusätz- lich in allen möglichen Spezialgebieten des Bauwesens tätig ist.
Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen sowie die Oberholzer AG Eschen- bach wurden im Jahr 2012 zu [...] % resp. [...] % von der ANOBA Holding AG mit Sitz in Eschenbach übernommen. 33
Im Jahr 2013 wurde die Oberholzer AG Eschenbach in OBERHOLZER Bauleistungen AG umbenannt. Zum selben Zeitpunkt wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldin- gen in OBERHOLZER Immobilien AG umbenannt. Der Zweck der OBERHOLZER Bauleistun- gen AG wurde beibehalten. Die OBERHOLZER Immobilien AG bezweckt heute insbesondere Grundstücke und Liegenschaften im ln- und Ausland zu erwerben, zu erstellen, zu verkaufen und zu verwalten.
26 http://www.implenia.com/de-ch/implenia/wissenswertes/geschichte.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016); http://www.moneyhouse.ch/u/pub/ue/batigroup_holding_ag_CH-170.3.021.372-3.htm (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 27 http://www.moneyhouse.ch/u/leimbacher_ag_CH-130.0.002.441-3.htm (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 28 http://zefix.ch/. 29 Act. n° [...]. 30 Act. n° [...]. 31 Umzug in den Jahren 2006 und 2007 nach Neuhaus. 32 http://oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/uebersicht.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 33 Act. n° [...] und http://zefix.ch/.
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Gemäss Act. n° [...] realisierte die OBERHOLZER Bauleistungen AG bzw. die Oberhol- zer AG Eschenbach im Jahr 2013 [...] im Hochbau, gefolgt vom Tief-, Bahn- und Strassen- bau. 34 Die OBERHOLZER Bauleistungen AG ist hauptsächlich in den Kantonen Zürich und St. Gallen tätig. 35
Wenn nachfolgend von der «Oberholzer» (oder: OB) die Rede ist, dann ist damit die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor der Gründung der Oberholzer AG, Eschenbach (6. Mai 2003) ereigneten. Wenn Um- stände nach diesem Datum von Bedeutung sind, dann sind von dieser Bezeichnung bis zur Übernahme durch die ANOBA Holding AG im März 2012 die Oberholzer AG, Hoch- und Tief- bau, Goldingen und die Oberholzer AG Eschenbach zusammen erfasst. Wird der Begriff in Bezug auf Umstände verwendet, welche sich nach Übernahme ereigneten, so sind alle drei juristischen Personen von der Bezeichnung «Oberholzer» (oder: OB) umfasst. A.2.7 Toller Unternehmungen AG
Im Jahr 1977 wurde die Toller Strassenbau AG gegründet, welche das Geschäftsinven- tar der Einzelfirma Alois Toller, Strassenbau, Rapperswil, übernahm und fortan Strassen- und Tiefbauarbeiten durchführte. 36 Im Jahr 1989 gründete(n) die Toller Strassenbau AG bzw. die hinter ihr stehenden natürlichen Personen in Ergänzung zur Strassen- und Tiefbausparte die Toller Gartenbau AG, welche Gartenbauleistungen anbot. 37 .
Im Jahr 1995 wurden die operativen Tätigkeiten der Toller Gartenbau AG und der Toller Strassenbau AG zusammengelegt 38 . Die Toller Gartenbau AG übernahm dazu das Personal und das Inventar der Toller Strassenbau AG. 39 Die Toller Strassenbau AG war danach «inak- tiv» 40 bzw. nur noch im Bereich des Erwerbs, der Verwaltung und der Veräusserung von Im- mobilien tätig; sie verfügt(e) über keine eigenen Mitarbeiter mehr. 41 Die Toller Gartenbau AG und die Toller Strassenbau AG traten laut Homepage der Toller Unternehmungen AG seit 1995 zusammen als Toller Unternehmungen AG auf. 42
Dementsprechend wurde die Toller Gartenbau AG, deren Zweck schon seit der Grün- dung darin bestand, Bauarbeiten aller Art auszuführen – die Zweckbestimmung: «insbeson- dere von Gartenbauarbeiten» wurde im Frühjahr 1997 gestrichen 43 –, im April 1996 in die Toller Unternehmungen AG umbenannt 44 . Im Jahr 2005 übernahm Toller dann alle Anteile der – schon seit der Übernahme des Personals und der Maschinen durch die Toller Unternehmun- gen AG seit Ende 1995 «inaktiven» – Toller Strassenbau AG.
Gemäss Handelsregister führt die Toller Unternehmungen AG Bauarbeiten aller Art aus. 45 Neben ihrem Hauptgeschäft Gartenbau und -pflege, ist sie gemäss Act. n° [...] auch im
34 Act. n° [...]. 35 Act. n° [...]; http://www.oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/portrait.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 36 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1977 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 37 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1989 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 38 Siehe http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 39 [...]. 40 [...]. 41 Act. n° [...], siehe auch http://zefix.ch/. 42 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 43 SHAB Nr. 84 vom 5.5.1997, S. 3022. 44 SHAB Nr. 69 vom 10.4.1996, S. 2428. 45 http://zefix.ch/ (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
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Strassen- und Tiefbau tätig. 46 Toller führt ihre Bauarbeiten hauptsächlich im Raum Zürich und St. Gallen aus. 47
Wenn nachfolgend von der «Toller» (oder: TO) die Rede ist, dann ist damit die Toller Strassenbau AG gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor Übernahme des Strassen- und Tiefbaugeschäfts durch die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unternehmun- gen AG vor 1995 ereigneten. Wenn Umstände ab 1995 von Bedeutung sind, dann sind von dieser Bezeichnung die beiden Gesellschaften zusammen erfasst. A.2.8 Walo Bertschinger AG St. Gallen
Die Walo Bertschinger AG St. Gallen (nachfolgend: Walo; WB) mit Sitz in St. Gallen wurde 1971 gegründet und ins Handelsregister eingetragen. Walo besitzt unter anderem zwei Zweigniederlassungen, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung sind. Die eine Zweignie- derlassung befindet sich in Rapperswil-Jona, die andere in Eschenbach.
Die Walo Bertschinger AG St. Gallen gehört [...]. 48 [...]. 49
Gemäss Handelsregister führt Walo jede Art von Hoch- und Tiefbauten aus. 50 Den gröss- ten Umsatz erzielte die Walo im Jahr 2013 laut Act. n° [...] dabei im Strassen- und Belagsbau. 51
A.3 Begriffe 36. Bevor die Verfahrensgeschichte dargestellt wird, werden nachfolgend einige Begriffe er- klärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung verwendet werden. 37. Strassen- und/oder Tiefbau: Die vorliegende Untersuchung betrifft das Bauwesen, ge- nauer den Strassen- und Tiefbau, welcher grob in die vier Sparten «Strassenbau», «Erdbau», «Betoninstandsetzung» sowie «Transporte» unterteilt werden kann. Mit Blick auf den Norm- kompositionen-Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung (NPK) ist da- bei anzunehmen, dass der Strassenbau den Entwurf, die Herstellung und den Erhalt von Stras- sen und Wegen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr umfasst. Dazu gehören insbesondere Belagsarbeiten (Pflästerung und Asphaltarbeiten) sowie der Bau von Entwässe- rungsanlagen und Böschungsbefestigungen. Der Erdbau befasst sich demgegenüber mit dem Entwurf, der Herstellung und dem Erhalt von Bauwerken, die an oder unter der Erdoberfläche bzw. unter Verkehrswegen liegen (insbesondere z. B. Aushub/Baugruben, Schüttun- gen/Dammbauten, Kanalisation, Kabel- und/oder Rohrverlegung). Diese Erdbauarbeiten wer- den nachfolgend als «Tiefbau» bezeichnet. Die Unterteilung bestimmter Arbeiten in Tiefbau einerseits und Strassen- und Belagsbau andererseits, ist nicht immer einfach. Denn es gibt zwar Projekte, bei denen ausschliesslich Strassenbauarbeiten anfallen, und solche, bei denen nur Tiefbauarbeiten anfallen. Darüber hinaus gibt es eine Vielzahl von konkreten Bauprojek- ten, bei denen sowohl Strassen- als auch Tiefbauarbeiten durchzuführen sind. Die Grenze ist dabei fliessend. 52 Die Gesamtheit der Projekte, bei denen Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten durchgeführt werden müssen, wird als Strassen- und/oder Tiefbauprojekte bezeichnet. 38. Submission: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das gesamte Vergabever- fahren eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts von dessen allfälliger Ausschreibung bis zur
46 Act. n° [...]. 47 Act. n° [...]. 48 Act. n° [...]. 49 Act. n° [...]. 50 http://zefix.ch/. 51 Act. n° [...]. 52 Vgl. RPW 2007/1, 105 Rz 50 f., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG.
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Erteilung des Auftrags an ein oder mehrere Unternehmen. Je nach Rechtsform des Auftrag- gebers/Bauherrn kann zwischen öffentlichen und privaten Submissionen unterschieden wer- den. Das Vergabeverfahren bei Bauaufträgen der öffentlichen Hand ist weitgehend gesetzlich vorgegeben, 53 wobei zwischen offenen und selektiven Verfahren, Einladungsverfahren und freihändigen Verfahren unterschieden wird. 54 Submissionen von privaten Aufträgen sind dem- gegenüber nicht diesen gesetzlichen Vergabe(verfahrens)vorschriften unterworfen. So kön- nen beispielsweise die Ersteingaben der an einer privaten Submission beteiligten Anbieter in Abgebotsrunden weiter verhandelt werden. 55 Dabei kontaktiert in der Regel der Bauherr die interessierten Unternehmen und fordert Preisnachlässe. Via Ausschluss der jeweils teuersten Anbieter wird der Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur abschliessenden Vergabe des Auftrags eingeschränkt. Zudem vergeben private Bauherren den Auftrag – je nach Auftrags- wert – häufig auch ohne Einholung einer Konkurrenzofferte an ein bestimmtes Unternehmen (siehe dazu auch unten Rz 870). 39. Arbeitsgemeinschaften (ARGE): In Abhängigkeit unter anderem von der Grösse, den betroffenen Arbeiten und dem Durchführungszeitraum eines Projekts kann sich dessen Aus- führung in Form einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) anbieten. Dazu verhandeln mehrere Ge- sellschaften miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen sie sich für den Fall des Auftragserhalts auf die Bildung einer ARGE, bei welcher es sich re- gelmässig um einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR 56 handelt, sind neben anderen offene und stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt eine Gesellschaft die Federfüh- rung und tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Bauherrn, auf, ohne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausführung als ARGE-Partner beteiligten Gesellschaften zu informieren. Hat der Auftraggeber hingegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE, liegt eine offene ARGE vor und Vertragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die ARGE-Partner (nicht nur einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer gemeinsa- men Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Gesellschaften den Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausführen würden. Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge geregelt und die Aus- führung wird gemeinsam bewerkstelligt. Gemeinsam ist den hier beschriebenen ARGE- Konstellationen, dass sich die Gesellschaften bezüglich eines bestimmten Auftrags nicht kon- kurrenzieren, sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Offertphase 57 inte- ressiert sind. Anders gelagert sind die – im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht wei- ter interessierenden – Fälle, in welchen eine Gesellschaft, die in der Offertphase am Erhalt eines Auftrags und dessen eigenständiger Ausführung interessiert war, aber nach erfolgter
53 Für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16.12.1994 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (BöB; SR 172.056.1) und Verordnung vom 11.12.1995 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (VöB; SR 172.056.11). Für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Interkantonale Vereinbarung über das öffentli- che Beschaffungswesen (IVöB; in der systematischen Sammlung des Zürcherischen Rechts LS 720.1) und die diesbezüglichen kantonalen Ausführungserlasse (für den Kanton Zürich etwa die Submissionsverordnung vom 23.7.2003, SubV [ZH]; LS 720.11). 54 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB. 55 Vgl. demgegenüber etwa Art. 11 Bst. c IVöB, wonach Kantone, Gemeinden sowie andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben auf Abgebotsrunden zu verzichten haben. 56 Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220). 57 Während dieser Phase werden ARGE zuweilen auch als Bietergemeinschaften (BIEGE) bezeich- net, da zu der Zeit noch nicht feststeht, ob es effektiv zu einer gemeinsamen Arbeitsausführung (und damit zur Bildung einer ARGE) kommen wird, hängt diese doch von der allfälligen Zuschlagser- teilung ab.
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Zuschlagserteilung eine ARGE mit anderen Baugeschäften, auch vormaligen Konkurrenten, zu bilden versucht. 58
58 Siehe zum Ganzen RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 59 Siehe etwa PETER GAUCH, Probleme von und mit Subunternehmern – Ein Beitrag zum privaten Bau- recht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, FS für Arthur Meier-Hayoz, Forstmoser/Schluep (Hrsg.), 1982, 151–178, 169. 60 Vgl. GAUCH (Fn 59), 154.
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von dem Bauunternehmen selbst erstellt und nicht vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wird (vertiefend dazu Rz 865 ff.). Derartige Eigenofferten werden hauptsächlich von privaten Bau- herren verlangt, weil eine private Submission nicht im selben Masse reguliert ist wie Submis- sionen durch die öffentliche Hand (siehe oben Rz 38). 45. Untersuchungsgebiet: Nachfolgend wird das gemeinsame Gebiet der Bezirke See- Gaster (Kanton St. Gallen), March und Höfe (Kanton Schwyz) als Untersuchungsgebiet be- zeichnet. 46. Datensatz Offertöffnungsprotokolle (DOP): Das Sekretariat der Wettbewerbskommis- sion (nachfolgend: Sekretariat) erstellte aus den ihm vorliegenden strassen- und/oder tiefbau- bezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March aus den Jah- ren 2004 bis 2013 einen Datensatz. Zur Erstellung dieses Datensatzes hat das Sekretariat aus den von den genannten Stellen eingereichten Unterlagen (siehe dazu Rz 754 ff. und Act. n° [...]) alle Offertöffnungsprotokolle, welche Projekte im Untersuchungsgebiet betreffen, in ei- ner Excel-Tabelle erfasst (siehe dazu Rz 754 ff.). Bei den auf der Grundlage des Datensatzes durchgeführten statistischen Analysen wurden fehlerhafte Offerten nicht berücksichtigt. Die Gesamtheit der berücksichtigten Projekte wird nachfolgend als DOP bezeichnet. Der DOP gibt einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet (siehe Rz 775 ff.). A.4 Verfahren A.4.1 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchung 47. Gestützt auf die Resultate einer ökonometrischen Studie der Eröffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004-2010 vergeben worden sind, sowie nach weiteren Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 15. April 2013 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung gemäss Art. 27 KG – Bau- leistungen See-Gaster (Verfahrens-Nr. 22-0438). 61 Die Untersuchung wurde dabei – in alpha- betischer Reihenfolge – gegen folgende Gesellschaften eröffnet:
bekannt. Niemand begehrte innert der 30-tägigen Frist eine Teilnahme am Verfahren.
61 Act. n° [...]. 62 Gemeint war die «Walo Bertschinger AG St. Gallen» (CHE-105.782.853), welche in dem massge- blichen Gebiet tätig ist. 63 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 23.4.2013, Nr. 77. 64 BBl 2013 2999.
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Am 16. April 2013 und teilweise am Folgetag nahm das Sekretariat, unterstützt von Po- lizei und IT-Spezialisten, bei fünf Bauunternehmen Hausdurchsuchungen vor (Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Walo). Die betroffenen Gesellschaften wurden zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Selbstanzeige und de- ren Bedeutung aufgeklärt und erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des Durchsuchungsbefehls. Bei Implenia, gegen welche bereits in anderen Verfahren ermittelt wurde, wurde keine Hausdurchsuchung vorgenommen. Dieser Gesellschaft wurde aber ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung vorab per Fax zugestellt. 65
An den Hausdurchsuchungen wurden Gegenstände gemäss den entsprechenden Pro- tokollen beschlagnahmt sowie elektronische Daten sichergestellt. 66 Ein oder zwei Personen pro Unternehmen wurden während der Hausdursuchungen vor Ort oder in den Räumlichkeiten der Polizei vernommen. 67
A.4.2 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und einvernehmliche Entsiegelungsverfahren 51. Die Oberholzer und die Walo erhoben Einsprache gegen die Durchsuchung spezifischer Papierdokumente und/oder elektronischer Daten, weshalb die entsprechenden Papierdoku- mente resp. logischen Kopien vor Ort versiegelt wurden. Mit Schreiben vom 25. April 2013 fragte das Sekretariat bei der Oberholzer nach, ob sie an der Versiegelung der Daten festhal- ten wolle. 68 Am 3. Mai 2013 zog die Oberholzer sodann die Einsprache zurück. Damit verbun- den war die Bitte, bei der Sichtung der elektronischen Daten anwesend sein zu können. 69
Mit Schreiben vom 21. Mai 2013 informierte die Walo, dass die versiegelten Papierdo- kumente entsiegelt werden können. 70 Die Entsiegelung fand am 23. Mai 2013 in Anwesenheit des Rechtsanwalts der Walo statt. 71 Für die versiegelten elektronischen Daten einigte man sich auf eine einvernehmliche Entsiegelung in den Räumlichkeiten des Sekretariates. 72 Diese fand am 13. August 2013 unter Beisein des Rechtsanwalts der Walo, des Informatikers des Sekretariats und eines Mitarbeiters des Sekretariats, welcher nicht Mitglied des Case-teams war, statt. 73
Die Reichmuth liess auf Ersuchen hin die Papierdokumente und elektronischen Daten, welche bei der Hausdurchsuchung am 22. Oktober 2013 beschlagnahmt worden waren, ver- siegeln. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 zog die Reichmuth die Einsprache für die Pa- pierdokumente zurück. Für die versiegelten elektronischen Daten einigte man sich auf eine einvernehmliche Entsiegelung. 74 Diese fand am 14. Mai 2014 in den Räumlichkeiten des Sek- retariats unter Beisein des [Vertreters] der Reichmuth, des Informatikers des Sekretariats und zwei Mitarbeitern des Sekretariats, welche nicht Mitglieder des Case-Teams waren, statt. 75
65 Act. n° [...]. 66 Act. n° [...] bis [...]. 67 [...] 68 Act. n° [...]. 69 Act. n° [...]. 70 Act. n° [...]. 71 Act. n° [...]. 72 Act. n° [...]. 73 Act. n° [...] und [...]. 74 Act. n° [...]. 75 Act. n° [...].
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A.4.3 Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG 54. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 16. April 2013 beantragte die Implenia zunächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am Bonus- programm und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation. 76 Sie machte eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG. 77 Am 7. und 23. Mai 2013 reichte sie jeweils eine spezifische Beschreibung der angezeigten Verhaltensweisen sowie eine Liste der betroffenen Projekte ein. 78 Während der Untersuchung wurden drei schriftliche Stellungnahmen auf Fragebögen des Sekretariats eingereicht 79 und drei Ergänzungen in Form von mündlichen Befragungen gemacht 80 . Mit Stellungnahme zu den Akten am 19. Februar 2015 81 und der Eingabe vom 11. Mai 2015 82 bekräftigte Implenia ihre vollumfängliche Koope- ration sowie dass sie keine führende Rolle hinsichtlich der angezeigten Verhaltensweisen zu- komme. Sie beantragt daher einen vollständigen Sanktionserlass. 55. Auch die Walo reichte eine Selbstanzeige ein. Sie ging per Fax am [...] beim Sekretariat ein. 83 Eine erste mündliche Ergänzung dazu erfolgte am selben Tag an der Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Walo in Jona. 84 Mit Schreiben vom [...] teilt das Sekretariat der Walo mit, dass ihre Bonusmeldung nicht als Erste eingegangen sei und daher nur noch eine Sank- tionsreduktion von maximal 50 % möglich sei. 85 Walo reichte insgesamt zehn Ergänzungen 86
ein, wobei es sich bei vier davon um schriftliche Stellungnahmen zu Fragebögen des Sekre- tariats 87 und zwei Ergänzungen in Form von mündlichen Befragungen 88 handelte. A.4.4 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf 56. Am 21. Oktober 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende zwei Unternehmen aus:
Ebenso wie bereits die Eröffnung wurde auch die Ausdehnung amtlich publiziert. Innert der 30-tägigen Frist nach Ausdehnung meldeten sich keine Dritten, die sich an der Untersuchung beteiligen wollten.
76 Act. n° [...]. 77 Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 78 [...] 79 [...] 80 [...] 81 [...] 82 [...]. 83 [...]. 84 [...]. 85 [...]. 86 [...]. 87 [...]. 88 Act. n° [...]. 89 Act. n° [...].
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A.4.5 Die weiteren Ermittlungshandlungen 58. Das Sekretariat nahm eine eingehende Sichtung der beschlagnahmten Papierdoku- mente sowie eine Auswertung der elektronischen Daten vor. Die betroffenen Untersuchungs- adressatinnen wurden dabei vorgängig über ihre Möglichkeit informiert, diesem Vorgang bei- zuwohnen. Vertreter der Bernet Bau und der De Zanet machten von diesem Recht Gebrauch. Alle anderen Untersuchungsadressatinnen verzichteten darauf, den Sichtungen der anlässlich der Hausdurchsuchungen erstellten Kopien der elektronischen Daten beizuwohnen. 59. Elektronische Kopien der als Bookmarks qualifizierten Dokumente wurden der jeweils betroffenen Untersuchungsadressatin mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugestellt oder übergeben. 90 Sämtliche betroffenen Untersuchungsadressatinnen mit Ausnahme von Reich- muth 91 nahmen zu ihren Bookmarks Stellung. 92 Aufgrund der Stellungnahmen wurden einige Bookmarks als für die Untersuchung nicht relevant ausgesondert. 60. Am 7. November 2013 hat das Sekretariat Amtshilfegesuche gestützt auf Art. 41 KG bei den Kantonen St. Gallen und Schwyz eingereicht. 93 Gegenstand der Amtshilfegesuche waren alle Offertöffnungsprotokolle im Bereich Strassen- und Tiefbau und die entsprechenden Verga- beentscheide für die Periode 2004 bis 2013. Am 8. November 2013 wurden zudem Amtshilfe- gesuche auch bei den Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe eingereicht. Bei kleinen Gemeinden wie zum Beispiel St. Gallenkappel, die nur wenige Strassen- und Tiefbau- projekte ausschreiben, verzichtete das Sekretariat darauf, ein Amtshilfegesuch einzureichen. 94
Das Sekretariat stellte zu einem späteren Zeitpunkt fest, dass der Bezirk March, als eigenstän- dige Beschaffungsstelle, Submissionen im Bereich Strassen- und Tiefbau vergibt. Deshalb reichte das Sekretariat beim Bezirk March ebenfalls ein Amtshilfegesuch ein. 95
90 Aus den sichergestellten Dokumenten von Bernet Bau wurden keine Bookmarks (elektronische Be- weismittel) vom Sekretariat in die Akten aufgenommen. 91 Act. n° [...]. 92 [...] 93 Act. n° [...] und [...]. 94 Insgesamt sind es 6 Gemeinden: Goldingen, Pfäffikon, Siebnen, Schindellegi, St. Gallenkappel und Wagen. 95 Vgl. Act. n° [...]. 96 Act. n° [...]. 97 Vgl. Act. n° [...]. 98 Act. n° [...].
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Aus den eingereichten Offertöffnungsprotokollen erstellte das Sekretariat im Laufe des Verfahrens den Datensatz Offertöffnungsprotokolle, welcher einen Überblick über die öffentli- che Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet bietet (siehe dazu Rz 46, 754 ff.).
Am 25. November 2013 wurde [Vertreter der Hagedorn] für die Hagedorn 99 einvernom- men. Am 6. Dezember 2013 wurde [Vertreter der De Zanet] für die De Zanet 100 einvernommen. Am 6. Mai 2014 wurde [Vertreter der Toller] für die Toller einvernommen. Bei diesen Einver- nahmen wurden die Parteien mit gewissen Akten, welche in ihren beschlagnahmten Papieren oder in ihren elektronischen Daten gefunden wurden, konfrontiert. Die beiden Selbstanzeige- rinnen wurden am 5. bzw. 6. Juni 2014 vom Sekretariat befragt. 101
Am 22. Januar 2014 wurde ein Fragebogen betreffend die Eigenofferten (Fragebogen I) an sämtliche Untersuchungsadressatinnen versandt. 102 Die Antworten zum Fragebogen I gin- gen beim Sekretariat laufend bis Ende März 2014 ein. 103 Die Implenia und die Walo reichten zusätzlich eine Version ihrer Stellungnahmen im Rahmen ihrer Selbstanzeigen ein. 104 Den Unternehmen Hagedorn, De Zanet und Bernet Bau wurden anschliessend an ihre Stellung- nahmen ergänzende Fragen gestellt 105 , zu welchen sie ebenfalls Stellung nahmen 106 .
Am 27. Mai 2014 wurde ein Fragebogen (Fragebogen II) insbesondere betreffend die sog. Marktabklärungen versandt. 107 Die Antworten zum Fragebogen II gingen beim Sekretariat bis am 18. Juni 2014 ein. 108 Bei Reichmuth, Oberholzer, Hagedorn und Walo wurden aufgrund von Unklarheiten in den Antworten des Fragebogens II Rückfragen gestellt. 109 Alle vier Par- teien nahmen zu diesen nachträglichen Fragen Stellung. 110
Anfang September 2014 wurde allen Untersuchungsadressatinnen – ausser Hagedorn – eine Anfrage per E-Mail bezüglich der Projekte, welche das Sekretariat noch nicht identifi- zieren konnte übersandt. 111 Am 11. November 2014 wurde ein Fragebogen zur Abklärung der Konzernverhältnisse (Fragebogen III) versandt. 112 Diese Auskunftsbegehren wurden von den Parteien ebenfalls beantwortet. 113
Zwischen dem 2. März und dem 13. März 2015 führte das Sekretariat eine Serie von Einvernahmen durch, um noch offene Fragen zu klären und die Unternehmen mit dem vorläu- figen Beweisergebnis zu konfrontieren. 114 Die Verfahrensparteien hatten die Möglichkeit, an den Einvernahmen der jeweils anderen Verfahrensparteien anwesend zu sein – soweit keine Befragung von Selbstanzeigerinnen erfolgte – und im Anschluss an die behördliche Befragung der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Zusätzlich zu den bereits durchgeführten Ein- vernahmen wurden am 2. April 2015 [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] für
99 [...]. 100 [...]. 101 [...]. 102 Act. n° [...] bis [...]. 103 FB I: Act. n° [...]. 104 [...]. 105 [...]. 106 [...]. 107 [...]. 108 [...]. 109 [...]. 110 [...]. 111 [...]. 112 [...]. 113 [...]. 114 [...].
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die De Zanet befragt. 115 Die Vertreter von Implenia waren an den Einvernahmen der anderen Verfahrensparteien anwesend. 68. Am 19. März 2015 wurden die Protokolle der Einvernahmeserie den Parteien per WebFTP mit dem Hinweis zugestellt 116 , dass sich die Parteien zu ihrer Einvernahme (inkl. vorläufig Beweisergebnis) bzw. zu den Einvernahmen der anderen Verfahrensparteien bis am 20. April 2015 schriftlich äussern können. Auf Gesuch wurde diese Frist bis Mitte Mai 2015 erstreckt. Am 7. April 2015 wurden die Protokolle der Einvernahme der Herren [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] per WebFTP den Parteien zugestellt. 117 Bis Mitte Mai 2015 nahmen die Reichmuth, die Toller und die Oberholzer schriftlich zu den durchgeführten Einvernahmen sowie zum vorläufigen Beweisergebnis Stellung. Die Walo und die Implenia haben hierzu ebenfalls im Rahmen der Bonusmeldung Stellung bezogen. 118
A.4.6 Gewährung von Akteneinsicht 69. Am 15. Dezember 2014 wurde den Verfahrensparteien nach entsprechender Bereini- gung der Akten um Geschäftsgeheimnisse auf elektronischem Weg Akteneinsicht gewährt. 119
Die Einsicht betraf die Akten mit den Nummern 1 bis 309 gemäss Aktenverzeichnis mit Aus- nahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers. In diese Akten gewährte das Sekretariat ab dem Datum des Versands des Antrags Einsicht. Die Walo, die Implenia und die Toller nahmen in der Folge zwischen dem 15. Dezember 2014 und Februar 2015 Stellung zu gewissen Ak- tenstücken. 120
115 [...]. 116 Act. n° [...]. 117 Act. n° [...]. 118 Act. n° [...]. 119 [...]. 120 [...]. 121 [...]. 122 [...]. 123 [...]. 124 [...].
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A.4.8 Geltendmachung der [...] 74. Die De Zanet machte im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss der EVR gel- tend, [...]. 125 Das Sekretariat forderte von der De Zanet daraufhin Belege für ihre Behauptung, welche diese am 28. Juli 2015 126 einreichte. Das Sekretariat berücksichtigte die Angaben der De Zanet und die eingereichten Belege bei den Verhandlungen über den Abschluss der EVR. A.4.9 Versand des Antrags und weitere Gewährung von Akteneinsicht 75. Am 20. Januar 2016 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag an die Kommis- sion unter Aufforderung zur Stellungnahme zu. 127 Zugleich gewährte das Sekretariat auf elekt- ronischem Weg Einsicht in diejenigen Verfahrensakten, welche seit dem 18. September 2015 neu ins Dossier aufgenommen worden waren (vgl. oben Rz 72), soweit diese keine von den Selbstanzeigern stammenden Informationen enthielten. 128 Das Sekretariat informierte die Par- teien darüber, dass Akten, welche von den Selbstanzeigern stammende Informationen ent- hielten, nur unter bestimmten Bedingungen in den Räumlichkeiten der Wettbewerbsbehörden eingesehen werden könnten. In solche Selbstanzeiger-Akten nahmen die Oberholzer, die Im- plenia, die Reichmuth, die Toller und die Walo in den Räumlichkeiten des Sekretariats Ein- sicht. 129 In die seit dem 20. Januar 2016 neu hinzugekommenen Verfahrensakten gewährte das Sekretariat fortlaufend Akteneinsicht. 130
A.4.10 Stellungnahmen der Parteien zum Antrag vom 20. Januar 2016 A.4.10.1 Verfahren 76. Das Sekretariat gab den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 20. Januar 2016 die Möglichkeit, bis zum 3. März 2016 zum Antrag des Sekretariats Stellung zu nehmen. Innert dieser Frist verzichtete die De Zanet auf eine Stellungnahme zum Antrag. 131
125 Act. n° [...]. 126 Act. n° [...]. 127 Act. n° [...]. 128 Act. n° [...]. 129 [...]. 130 [...]. 131 Act. n° [...]. 132 Act. n° [...]. 133 [...]. 134 [...]. 135 [...]. 136 [...]. 137 [...].
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Der neue Rechtsanwalt verwies in seinen Antworten auf die Freiheit des Mandatswechsels und auf die anwaltliche Sorgfaltspflicht, welche ihn ohnehin daran hindere auf Vorarbeiten an- derer Anwälte zurückzugreifen. Zudem gab der neue Rechtsanwalt an, der Antrag und die Verfahrensakten seien ihm vom ehemaligen Anwalt am 20. April 2016 zugestellt worden, die oben genannten Fragen seien daher «obsolet». 141 Aus Sicht des Sekretariats hatten die Reich- muth-Gesellschaften die massgeblichen Fragen hingegen nicht beantwortet, weshalb das Sekretariat die Frist nicht antragsgemäss erstreckte, sondern lediglich eine Notfrist bis zum 12. Mai 2016 gewährte. 142 Da die Reichmuth-Gesellschaften auch nach Ablauf dieser Notfris- ten keine Stellungnahme eingereicht hatten, teilte das Sekretariat den Gesellschaften am 18. Mai 2016 mit, dass der Antrag des Sekretariats in Kürze mitsamt den vorliegenden Stel- lungnahmen der WEKO übersandt 143 und die WEKO voraussichtlich am 6. Juni 2016 entschei- den werde, ob sie auf den Antrag des Sekretariats eintrete. 144 Nachdem das Sekretariat seinen Antrag an die Kommission versandt hatte, gingen beim Sekretariat am 31. Mai 2016 Stellung- nahmen der Reichmuth-Gesellschaften zum Antrag ein. 145 Diese leitete das Sekretariat unver- züglich an die Kommission weiter. A.4.10.2 Inhalt der Stellungnahmen 79. Im Folgenden werden überblicksartig die Inhalte der eingegangenen Stellungnahmen wiedergegeben. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Vorbringen zum Sachverhalt und den gestellten Anträgen erfolgt an entsprechender Stelle in dieser Verfügung. 80. Bereits hier sei vorab auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsächlich ge- hört, geprüft und bei der Entscheidfindung auch berücksichtigt werden. Daraus folgt aber nicht, dass in der Verfügung eine Auseinandersetzung mit allen Parteistandpunkten und eine aus- drückliche Widerlegung jedes einzelnen Vorbringens erforderlich wären. Vielmehr kann sich die Verfügung gleichwohl – ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs – auf die für die Entschei- dung wesentlichen Punkte beschränken. 146
138 Siehe dazu «Merkblatt Fristen»; abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/doku- mentation/bekanntmachungen---erlaeuterungen.html (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 139 Act. n° [...]. 140 Act. n° [...]. 141 [...]. 142 Act. n° [...]. 143 [...]. 144 Act. n° [...]. 145 [...]. 146 Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H.
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Ausnahmsweise kann jedoch selbst von der Anhörung zu einer veränderten rechtlichen Wür- digung abgesehen werden, wenn die veränderte rechtliche Würdigung überhaupt keine Aus- wirkung auf die Verteidigungsrechte haben konnte. 149
A.4.10.2.1 Stellungnahme und Anträge der Bernet Bau 83. In ihrer Stellungnahme vom 26. April 2016 führt die Bernet Bau aus, 151 dass keine Ge- samtabrede vorliege. Voraussetzung für eine funktionierende Gesamtabrede sei eine gewisse Verlässlichkeit zugunsten der beteiligten Parteien. Eine solche Verlässlichkeit sei nur dann möglich, wenn ein minimaler Konsens über das Vorgehen und die Kriterien für die Zuteilung von Projekten besteht. Vorliegend sei indessen ungeklärt, nach welchen Kriterien, in welchem Rahmen und in welcher Zusammensetzung die Zuteilung der einzelnen Projekte angeblich erfolgte. Der vorliegende Fall würde sich klar von Fällen unterscheiden, in denen die WEKO bisher von einer Gesamtabrede ausging. 84. Ohne Beurteilung von Einzelsubmissionsabreden könne den Parteien keine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 5 Abs. 3 KG nachgewiesen werden, und eine Sanktionierung sei ausgeschlossen. Die Schutzgewährung zugunsten von Bernet Bau und damit die Teilnahme von Bernet Bau an Zuteilungsgesprächen sei nicht bewiesen. 85. Ab 2007 sei die Bernet Bau nur noch an vereinzelten Sitzungen vertreten gewesen (un- gefähr 1–2 Mal pro Jahr). Ab 2008 habe die Bernet Bau gar nicht mehr an Sitzungen teilge- nommen. 152
147 BGE 132 II 485 E. 3.2; BGE 127 I 54, 56, E. 2b; BGE 114 Ia 97, 99 E. 2. a); BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2. Aufl. 2016, Art. 30 N 19; PATRICK SUTTER , in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler, 2008, Art. 29 N 12; A LFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 2013, 187 (zit. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren), N 530. 148 BGE 126 I 19 ff., insbes. 24 f. E. 2 e und f:. BGE 116 V 182, 185 E. 1a; BGE 115 IA 94, 96 E. 1b; WALDMANN/BICKEL (Fn 147), in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 20; SUTTER (Fn 147), in: Kom- mentar VwVG, Art. 29 N 12 und Art. 30 N 1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI (Fn 147), Verwaltungsverfahren, 187, N 530. 149 BGE 126 I 19, 24 E. 2 d) bb). 150 Vgl. bereits Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17.6.2003, RPW 2003/3, 699 f., E. 3.2.3, Elektra Basel-land Liestal (EBL)/Watt Suisse u.a.; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 615 f. E. 3.1.3 ff., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B 8404/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 592 f. E. 3.1, SFS/Unimarket AG/WEKO. 151 Act. n° [...]. 152 Act. n° [...].
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Die eingetragene Interessensbekundung im Jahr 2008 sei durch den ARGE-Partner Hagedorn schon im Jahr 2007 abgegeben worden; die drei eingetragenen Interessensbekundungen aus dem Jahr 2009 seien nicht von der Bernet Bau abgegeben worden; sie würden Projekte be- treffen, welche nicht ausgeführt worden seien und in der Nähe des [...] lägen. 153
Das EO-System habe dazu gedient, das Leistungsverzeichnis den übrigen Parteien zur Verfügung zu stellen, damit diese es für die eigene Offertstellung verwenden konnten; damit seien die Eigenofferten für den Bauherrn vergleichbar. 154 In 70-90 % der Fälle sei vom Bau- herrn keine Eigenofferte eingeholt; in all diesen Fällen könne es gar nicht zum Schutz bzw. zur Abgabe von Stützofferten gekommen sein; aber selbst da wo Konkurrenzofferten eingeholt worden seien, sei es nicht zu Schutzverhandlungen gekommen bzw. sei derartiges nicht nach- gewiesen. 155
Die Bernet Bau stellt die folgenden Anträge:
Es sei die Untersuchung 22-0438 gegenüber der Bernet Bau ohne Sanktion und Kostenfolgen einzustellen;
Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei die zwischen dem Sekretariat und der Bernet Bau vereinbarte einvernehmliche Regelung zu ge- nehmigen.
Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei gegenüber Bernet eine reduzierte Sanktion von maximal CHF [...] zu verhängen.
Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 seien die gesamten Ver- fahrenskosten der Untersuchung 22-0438 auf ein verhältnismässiges Mass zu reduzieren, und es sei Bernet ein angemessen reduzierter Anteil an den Ver- fahrenskosten aufzuerlegen. Die Kosten einer allfälligen Anhörung seien aus- schliesslich derjenigen Partei resp. denjenigen Parteien aufzuerlegen, die eine solche verlangt haben. A.4.10.2.2 Stellungnahme und Anträge der Hagedorn
In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag 156 und an der Anhörung vom 20. Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission 157 führte die Hagedorn aus, dass das Sekretariat in seinem Antrag nicht bewiesen habe, dass eine Gesamtabrede vorliege. Swiss Economics, eine durch Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth und Toller beauftragte ökonomische Beratungs- firma, habe den Antrag ökonomisch überprüft und das Vorliegen einer Gesamtabrede verneint. Swiss Economics habe belegt, dass die ökonomischen und statistischen Argumente des Sek- retariats nicht plausibel seien. Wie Hagedorn in ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 dar- gelegt habe, seien auch die rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Gesamtab- rede nicht erfüllt. Schliesslich stehe der Antrag im klaren Widerspruch zur bisherigen Fallpraxis der Wettbewerbskommission hinsichtlich Gesamtabreden.
Selbst wenn man eine Gesamtabrede unterstellen würde, wäre diese nicht erheblich. Sie hätte sodann spätestens im April 2008 ein Ende gefunden, womit im Hinblick auf eine Sanktion die Verjährung eingetreten sei.
153 Act. n° [...]. 154 Act. n° [...]. 155 Act. n° [...]. 156 Act. n° [...]. 157 Act. n° [...].
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Das Sekretariat habe sich in seinem Antrag praktisch ausschliesslich mit dem Versuch befasst, eine Gesamtabrede nachzuweisen, was misslungen sei. Das Sekretariat habe darauf verzichtet, Individualabreden nachzuweisen. Die Parteien könnten folglich aufgrund des An- trags auch nicht für einzelne angebliche Individualabreden gebüsst werden.
Das Sekretariat stütze sich in seinem Antrag im Übrigen sehr weitgehend auf Beweis- mittel ab, welche bei der Hausdurchsuchung der Räumlichkeiten von Hagedorn in Pfäffikon gefunden worden seien. Für diese Hausdurchsuchung liege kein rechtmässiger Durchsu- chungsbefehl vor. Die bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Beweismittel unterlägen deshalb einem Beweisverwertungsverbot und dürften nicht verwendet werden.
Die Hagedorn stellt die folgenden Anträge 158 :
Die Untersuchung sei vollumfänglich ohne Folgen für Hagedorn einzustellen.
Eventualiter sei davon abzusehen, Hagedorn eine Sanktion aufzuerlegen.
Die Hagedorn stellt ausserdem u. a. die folgenden Verfahrensanträge:
Es seien sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung bei Hagedorn In Pfäffikon beschlagnahmt wurden, aus den Untersuchungsakten zu entfernen und im Verfahren nicht zu beachten.
Eventualiter sei über die Nichtentfernung der anlässlich der Hausdurchsu- chung bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Unterlagen eine Zwischen- verfügung zu treffen.
A.4.10.2.3 Stellungnahme und Anträge der Oberholzer 95. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag 159 und an der Anhörung vom 20. Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission 160 führte die Oberholzer aus, dass sie mit einem unbegründeten Antrag und einer unverhältnismässig hohen Sanktion konfrontiert sieht. Das Sekretariat würde ein falsches Bild eines angeblich seit Jahrzehnten bestehenden Rotations- kartells zwischen den Untersuchungsadressatinnen darstellen. Jedoch gab es – auch vor 2002 – nie eine umfassende Gesamtabrede, sondern höchstens einzelne Absprachen, wenn es aus der Sicht aller Beteiligten bei einem einzelnen Projekt gepasst hat. Eine Gesamtabrede ohne vereinbarten Quoten oder Kompensationszahlungen könne nicht funktionieren. Die MA- Sitzungen hätten nur den Informationsaustausch gedient, damit die Parteien besser ihre Ka- pazitäten planen können. Dabei wurden aber keine Details über interne Strategien oder Pla- nungen der einzelnen Unternehmen preisgegeben. 96. Es könne kein einziger Beleg für eine konkrete Einzelsubmissionsabrede in Bezug auf Oberholzer vorgelegt werden. Das Parteigutachten des Swiss Economics bestätigt auch keine Gesamtabrede. Dementsprechend fehle es auch an jeder Grundlage, Oberholzer für den ge- samten Umsatz des als relevant erkannten Markts zu sanktionieren. Zudem würde die Sank- tionierung nicht berücksichtigen, dass sich Oberholzer masseglich anders verhalten hat, als andere Untersuchungsadressatinnen. Insbesondere, dass Oberholzer sich ab dem Jahr 2007 generell passiv verhalten hat. Schliesslich sei eine Sanktionierung in Bezug auf Oberholzer
158 Act. n° [...]. 159 Act. n° [...]. 160 Act. n° [...].
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bereits verjährt, da das Sekretariat nach dem 15. April 2008 keine einzige Einzelsubmissions- abrede, an der Oberholzer beteiligt war, nachweisen könnte. 97. Die Oberholzer stellt die folgenden Anträge:
Die Untersuchung gegen die ANOBA Holding AG sei gemäss Ziff. 4 des zu- gestellten Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen.
Die Untersuchung gegen die OBERHOLZER Bauleistungen AG und die OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen den Ziffern 1, 3.3 und 5 des zu- gestellten Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen.
Es sei Akteneinsicht in die ökonomische Studie (die zur Eröffnung der Unter- suchung geführt hat) der Offertöffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbau- arbeiten, welche vom Kanton St. Gallen von 2004 bis 2010 vergeben worden sind (inkl. entsprechende Datensätze), zu gewähren.
Es seien die Auswirkungen der behaupteten Submissionsabreden zu unter- suchen. Insbesondere seien zu diesem Zweck die Kostenvoranschläge (der Vergabestellen selbst oder der beauftragten Ingenieurbüros) eines repräsen- tativen Anteils der vom Sekretariat berücksichtigten öffentlichen Vergabever- fahren sicherzustellen und diese den Vergabesummen des jeweiligen Zu- schlagempfängers gegenüber zu stellen.
Es sei Herr [...], [...], (Tel. [...] oder [...]), [...], als Zeuge zur Vergabepraxis im Untersuchungsgebiet (insbesondere der Gemeinde [E im Bezirk See-Gaster]) in den Jahren 2004 bis 2009 zu befragen.
Die statistische Analyse sei entsprechend den Erkenntnissen des ökonomi- schen Gutachtens von Swiss Economics vom 27. April 2016 anzupassen und ihnen erneut zur Stellungnahme zuzustellen.
Es sei offenzulegen, wie die Quantifizierung der Erfolgschancen der Marktab- klärungsliste berechnet wurde (vgl. Rz. 672 ff. des Antrags).
Es sei Akteneinsicht in die Angaben von De Zanet zur finanziellen Lage von De Zanet zu gewähren, wobei Geschäftsgeheimnisse in Bezug auf konkrete Zahlen – wie üblich – als Bandbreiten darzustellen seien.
Nach Vornahme der zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen und vor Erlass einer Verfügung sei die OBERHOLZER Bauleistungen AG anzuhören.
Eventualiter zu Antrag 2: Von einer Sanktion gegen die OBERHOLZER Bau- leistungen AG und die OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen Ziff. 3.3 des vom Sekretariat beantragten Dispositivs abzusehen. A.4.10.2.4 Stellungnahme und Anträge der Implenia
In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 161 führt die Implenia aus, dass die Ziffer 1.2 und 1.3 des beantragten Dispositivs, welche eine Offenlegungspflicht bei ARGE auf allen Ver- fügungsadressatinnen auferlegt, auch diejenige welche keine EVR unterzeichnet haben, un- zulässig sei. Zudem sei die Offenlegungspflicht nicht verhältnismässig, nicht hinreichend be- stimmt und räumlich überschiessend. Implenia stellt den Antrag diese Ziffern zu streichen.
161 Act. n° [...].
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A.4.10.2.5 Stellungnahme und Anträge der Walo 99. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 162 führt die Walo aus, dass der beantragte Prozentsatz von 8 % für den Basisbetrag, eine Verschärfung gegenüber den Fällen im Kanton Zürich und Aargau darstellt. Denn im Unterschied zu diesen Fällen wird nicht ausschliesslich der Umsatz von Einzelprojekten, im Hinblick auf die eine Submissionsabrede vorgeworfen wird, berücksichtigt. Vielmehr werde vorliegend der gesamte Umsatz im Untersuchungsgebiet zur Berechnung der Basis der Sanktionsberechnung herangezogen. Die beantragte Sanktion zuzüglich der Verfahrenskosten würde für Walo eine hohe Last darstellen im Verhältnis zu dem von der Niederlassung erzielten Gewinn. Die Walo beantragt die EVR sei zu genehmigen und die Sanktion sei herabzusetzen. A.4.10.2.6 Stellungnahme und Anträge der Toller 100. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 163 führt die Toller aus, dass der Antrag des Sekretariats verschiedene Sachverhalte darstelle, die das Vorliegen einer Gesamtabrede un- ter den acht Untersuchungsadressaten belegen sollen. Diese Sachverhaltselemente seien entweder nicht bewiesen und/oder untauglich, um das Vorliegen einer Gesamtabrede zu be- weisen. 101. Aus dem angeblichen Informationsaustausch, soweit er denn unter den Untersuchungs- adressaten überhaupt stattgefunden hat, gehe nicht hervor, ob es zu Submissionsabreden gekommen sei (Marktabklärungslisten und Eigenoffertlisten). Insbesondere beinhaltete der In- formationsaustausch keinen Austausch von Preisen oder Informationen über die Zuteilung von Projekten. Für eine angebliche Koordination ausserhalb der MA-Sitzungen, wie sie für eine gewisse Zeit von den Selbstanzeigerinnen behauptet wird, liegen keine Beweise vor. Die Aus- sagen der Selbstanzeigerinnen seien zum einen untauglich, um eine Gesamtabrede zu bele- gen und zum anderen teilweise widersprüchlich oder stünden in Widerspruch zu Dokumenten- beweisen und Aussagen der anderen Untersuchungsadressaten. Beweise für Absprachen in Einzelfallen enthalte der Antrag keine. Schliesslich stütze sich das Sekretariat – mangels an- deren Beweisen für eine Gesamtabrede – auf eine ökonometrische Analyse, die allenfalls für ein Marktscreening verwendet werden könne, die jedoch ungeeignet sei, um Vorliegen, Dauer und Umsetzung der Gesamtabrede zu beweisen. 102. Trotz Hinweisen von Untersuchungsadressaten und in den Akten sowie Informationen aus früheren kartellrechtlichen Verfahren gehe der Antrag des Sekretariats demgegenüber nicht auf die Bedeutung des Baumeisterverbandes und dessen Meldesystem für den vorlie- gend zu beurteilenden Sachverhalt ein. 103. Die Akten und Aussagen der Untersuchungsadressaten würden zudem belegen, dass Toller (als schwergewichtig im Gartenbau tätiges Unternehmen) im Rahmen der Strassenbau- ervereinigung lediglich eine passive Rolle eingenommen habe und sich bereits seit 2004 (Marktabklärung) und damit kurze Zeit nach Entstehung der Strassenbauervereinigung bzw. nach 2007 (Interessensbekundungen und Sitzungsteilnahme) nicht mehr im Rahmen der Strassenbauervereinigung betätigt habe. Beweise für eine Involvierung von Toller in einzelne Submissionsabreden enthalte der Antrag keine. Die passive Rolle von Toller würde sich wie- derspiegeln auch in den anfänglichen Aussagen beider Selbstanzeigerinnen, die Toller nicht als involvierte Partei erwähnt hätten (Implenia) bzw. eine Involvierung von Toller sogar explizit verneint hätten (Walo). Auch lieferte die ökonometrische Studie, welche gemäss Antrag der Auslöser des Verfahrens war, offenbar keine Hinweise auf eine Involvierung von Toller, da die Untersuchung erst nachträglich auf Toller ausgeweitet worden sei.
162 Act. n° [...]. 163 Act. n° [...].
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Der Markt sei bedeutend enger abzugrenzen ist als ein Gesamtmarkt für Strassen- und/oder Tiefbauleistungen. Zudem sei der passiven Rolle gewisser Untersuchungsadressa- ten nicht nur – wie im Antrag – bei der Festlegung des Basisprozentsatzes für alle Untersu- chungsadressaten, sondern insbesondere auch bei der individuellen Sanktionsbemessung der sich eben passiv verhaltenden Unternehmen zu berücksichtigen.
Es überzeuge nicht, wenn nun Aussagen von Toller im Antrag lückenhaft, widersprüch- lich und zum Teil falsch wiedergegeben werden. Dies sei zu korrigieren.
Die Toller stellt u. a. die folgenden Anträge:
Die Untersuchung sei ohne Kostenfolgen zulasten der Untersuchungsadres- saten einzustellen.
Eventualiter sei die Untersuchung gegen die Toller Unternehmungen AG ohne Kostenfolgen einzustellen.
Sub-Eventualiter sei davon abzusehen, der Toller Unternehmungen AG eine Sanktion aufzuerlegen.
Subsub-Eventualiter sei die beantragte Sanktion gegen die Toller Unterneh- mungen AG zu reduzieren; insbesondere sei auch der mittels dieser Stellung- nahme neu bezifferte relevante Umsatz der Sanktionsbemessung zugrunde zu legen.
Die Kosten der Untersuchung seien vom Staat zu tragen.
Es sei den Parteien Einsicht in die Resultate und Grundlagen (Datensätze etc.) der ökonometrischen Studie der Eröffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004–2010 verge- ben worden sind, zu gewähren.
Es seien den Parteien sämtliche Codierungen zugänglich zu machen, welche das Sekretariat im Rahmen der ökonometrischen Analyse vorgenommen hat.
Es sei den Parteien zu erläutern, wie die Erfolgsquoten der Marktabklärungs- listen berechnet worden sind und den Parteien die Unterlagen zukommen zu lassen, mit denen diese Berechnung nachvollzogen und überprüft werden kann.
Die ökonometrische Analyse des Sekretariats sei gemäss ökonomischen Gut- achten von Swiss Economics in Beilage 128 zu überarbeiten und den Parteien zur erneuten Prüfung und Stellungnahme zuzustellen.
Es seien den Parteien die vollständigen internen Listen der Hagedorn AG of- fenzulegen.
Den Parteien sei offenzulegen, welche Unternehmen den Ziffern in Tabelle 12 des Antrags zuzuordnen sind.
Für den Fall, dass an einer Sanktionierung von Toller Unternehmungen AG festgehalten wird, sei der relevante Umsatz, welcher der Bemessung der Sanktion für die Toller Unternehmungen AG zugrunde gelegt war, den mittels dieser Stellungnahme bezifferten Angaben entsprechend anzupassen. Falls das Sekretariat von der durch die Toller Unternehmungen vorgenommene Be- zifferung abweichen sollte, sei dies zu begründen und der Toller Unterneh- mungen AG Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen.
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Es seien die Sanktionen, die für die anderen Untersuchungsadressaten bean- tragt werden, anhand der Informationen zu den Umsätzen der Parteien zu plausibilisieren und den Parteien die Sanktionen oder, eventualiter, Bandbrei- ten der Sanktionen, die für die anderen Untersuchungsadressaten beantragt werden, offenzulegen.
Die Sanktionsreduktion mit Bezug auf die De Zanet AG sei zu plausibilisieren; insbesondere sei den Parteien Einsicht in die Akten betreffend die finanzielle Situation von De Zanet zu gewähren.
A.4.10.2.7 Stellungnahme und Anträge der Reichmuth-Gesellschaften 107. In ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2016 führt die Geb. P. und J. Reichmuth AG (nach- folgend: Reichmuth) aus, 164 dass es keine kartellrechtlich relevante Gesamtabrede vorliege. Dafür bestehen keine hinreichenden Beweise. Zudem widerspreche diese Annahme der öko- nomischen empirischen Evidenz. Schliesslich widerspreche das Vorgehen des Sekretariats der Entscheidpraxis der WEKO selbst. Schliesslich sei Reichmuth zu keinem Zeitpunkt an ei- ner – selbst theoretisch unterstellten – Gesamtabrede beteiligt gewesen. Die sachliche sowie räumliche Marktabgrenzung seien willkürlich und nicht evidenzbasiert. So sei die Reichmuth nicht auf dem räumlich relevanten Markt «See-Gaster» tätig. Die Märkte, auf denen die Reich- muth tätig sei, würden von einer vermeintlichen Gesamtabrede nicht tangiert. 108. Die Reichmuth sei zu keinem Zeitpunkt auf dem relevanten Markt tätig gewesen. Sie konnte mithin eine Wettbewerbsbeeinträchtigung weder bezwecken noch bewirken. Eine wie auch immer geartete behauptete Erfolgsquote stosse – soweit es die Reichmuth betrifft – somit ab ovo ins Leere. Eine Belastung habe sich an den Umsätzen gemäss KG und der SVKG zu orientieren. Auf den möglicherweise betroffenen Märkten «See-Gaster» habe die Reichmuth keine Umsätze (mangels Tätigkeit) erzielt. 109. Soweit ein Kartellrechtsverstoss unterstellt werde, so könne ein solcher – wenn über- haupt – nur bis Mitte 2008 angedauert haben. Mit anderen Worten sei eine Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG nicht mehr möglich, sondern verjährt. 110. Die Reichmuth stellt die folgenden Anträge:
Das Verfahren 22-0438 gegen Reichmuth sei ohne Folgen einzustellen.
Eventualiter zu 1. sei von einer Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG abzusehen.
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Reichmuth eine Ergänzung der Stellungnahme nach Massgabe von Art. 32 VwVG sowie Anträge vorbehält.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Wettbewerbskommission.
In ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2016 führt die Reichmuth Bauunternehmung AG (nachfolgend: Reichmuth Bauunternehmung) aus, 165 dass die Reichmuth Bauunternehmung nicht in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes falle. Die Reichmuth Bauunternehmung sei nämlich erst 2013, d. h. nach dem Ende der Dauer der vermeintlichen Gesamtabrede, gegrün- det worden. Sie sei auch zu keinem Zeitpunkt Rechtsnachfolgerin der Gebr. P. und J. Reich- muth AG gewesen.
164 Act. n° [...]. 165 Act. n° [...].
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A.4.10.2.8 Parteigutachten von Swiss Economics 114. Die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Toller haben Swiss Economics beauftragt, die statistische Analyse des Sekretariats zu überprüfen. Ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben sie ein entsprechendes Gutachten beigelegt. 166 Entsprechend dem Wunsch der Parteien hat ein Vertreter von Swiss Economics das Parteigutachten der WEKO an der Anhörung vom 20. Juni 2016 mündlich vorgestellt und stand für Fragen zur Verfügung. 167
In der Folge lud das Sekretariat [Vertreter der Hagedorn] für die Hagedorn und [Vertreter der Oberholzer] für die Oberholzer vor. 171 Die WEKO sah keine Notwendigkeit, weitere Personen anzuhören, und verzichtete daher auf die Anhörung weiterer Unternehmen. 117. Die WEKO hörte die Hagedorn und die Oberholzer am 20. Juni 2016 an. Dies beinhaltete Folgendes: 172 Die Rechtsanwälte der beiden Unternehmen hielten jeweils ein Plädoyer, ein Vertreter von Swiss Economics erläuterte das ökonomische Gutachten, welches Swiss Eco- nomics im Auftrag der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller erstellt hatte und die WEKO befragte [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der Oberholzer] zum Sach- verhalt. Während der Anhörung waren auch Vertreterinnen und Vertreter der Implenia, der Reichmuth und der Toller anwesend. Sie erhielten Gelegenheit, Fragen zu stellen. 118. Den Anträgen der Hagedorn und der Oberholzer, angehört zu werden, wurde damit ent- sprochen. Das gleiche gilt für die Anträge, den Parteigutachter anzuhören. Bezüglich des In- halts der Anhörung sei an dieser Stelle auf die Akten verwiesen. 173 Eine vertiefte Auseinan- dersetzung mit den an der Anhörung geltend gemachten Parteistandpunkten erfolgt – soweit dies für die Erstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts notwendig ist – an entsprechen- der Stelle in dieser Verfügung.
166 [...]. 167 Vgl. Act. n° [...]. 168 Act. n° [...]. 169 [...]. 170 [...]. 171 [...]. 172 [...]. 173 [...].
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A.5 Kartellrechtlich relevanter Sachverhalt A.5.1 Einleitung 119. Wie einleitend erläutert, ist Gegenstand der Untersuchung, inwiefern Unternehmen des Strassen- und Tiefbaugewerbes aus den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe zusammengearbeitet haben, um hinsichtlich in diesen Gebieten vergebener Strassen- und/oder Tiefbauprojekte (wiederholt) gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist den Zuschlags- empfänger sowie die Höhe der Eingabesummen der Gewinnerofferte und der Stützofferten festzulegen. Nachfolgend wird dargelegt, ob, und wenn ja, inwiefern dies der Fall war. 120. Dazu werden im Folgenden zunächst Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen ge- macht (siehe Rz 122 ff.). Anschliessend wird auf die Zusammenarbeit von Strassen- und Tief- bauunternehmen in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im Zeitraum zwi- schen 1977 und 2002 eingegangen (siehe dazu Rz 150 ff.). Dies deshalb, weil dies für das Verständnis der Zusammenarbeit der acht Unternehmen De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin Batigroup, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 sowie die entsprechenden Beweisergebnisse von grosser Bedeutung ist. Denn wie nachfolgend gezeigt wird, arbeiteten sieben der gerade ge- nannten Unternehmen (ohne die Bernet Bau) teilweise seit den 1970er Jahren auf die gleiche Art und Weise zusammen wie sie es – zusammen mit der Bernet Bau – in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 ebenfalls taten (siehe zum Zeitraum 2002 bis Mitte 2009 Rz 280 ff.). Am Ende dieses Abschnitts wird auf die Folgen der Zusammenarbeit der acht Unternehmen (siehe Rz 1035 ff.), die Umsätze der acht Unternehmen (siehe dazu Rz 1039 ff.) sowie auf die Kon- kurrenzsituation im Untersuchungsgebiet (siehe dazu Rz 1045 ff.) eingegangen. Der Abschnitt wird durch ein zusammenfassendes Beweisergebnis abgeschlossen (siehe dazu Rz 1039 ff.). 121. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, beinhaltete die Zusammenarbeit der ge- nannten acht Unternehmen insbesondere die Führung von Marktabklärungslisten (sog. MA- Listen) bzw. Submissionsprogrammen sowie Eigenoffertlisten (sog. EO-Listen) sowie die Ver- anstaltung von alle zwei bis vier Wochen stattfindenden Treffen («Marktabklärungssitzungen», MA-Sitzungen). In deren Folge legten die acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstella- tionen – wiederholt betreffend konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist das Gewin- nerunternehmen sowie die Höhe der Eingabesummen der Gewinnerofferte und der Stützof- ferte(n) fest. Wie noch gezeigt wird, haben die acht Unternehmen damit ein System geschaf- fen, das es ihnen ermöglichte, sich grundsätzlich hinsichtlich aller im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte auf die gerade beschriebene Art und Weise zu koordinieren. A.5.2 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung und zum Beweismass 122. Bevor im Folgenden der Sachverhalt dargestellt wird, sind vorab folgende Vorbemerkun- gen zu beweisrechtlichen Fragen erforderlich: Gegenstand des nachfolgenden Sachverhalts sind nur Tatsachen, welche für die rechtliche Bewertung des untersuchten Falls relevant sind. Bezüglich des Nachweises dieser Tatsachen gilt, dass die Wettbewerbsbehörden das Vorlie- gen der relevanten Tatsachen wegen des geltenden Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG 174 nachweisen müssen. Die Parteien haben allerdings eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG; siehe dazu auch unten Rz 135 ff.). Hinsichtlich jeder relevanten Tatsache müssen die Wettbewerbsbehörden die vorliegenden
174 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).
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Beweise frei würdigen (siehe dazu Rz 123 ff.) und prüfen, ob nach dem anzulegenden Be- weismass (siehe dazu Rz 129 ff.) die relevanten Tatsachen als bewiesen anzusehen sind. Zu beachten ist, dass der fehlende Nachweis bestimmter Tatsachen – abhängig von der diesbe- züglich anzuwendenden Rechtsnorm – nicht immer zu Lasten der Wettbewerbsbehörden geht (siehe dazu Rz 135 f.). Zuletzt dürfen bei der Erstellung des Sachverhalts nur Beweise berück- sichtigt werden, für die keine Beweisverwertungsverbote bestehen (siehe dazu Rz 137 ff.). A.5.2.1 Grundsatz der freien Beweiswürdigung 123. Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG sowie sinngemäss Art. 40 BZP 175 ). Ob die Wettbewerbsbehörden eine Tatsache für bewiesen halten, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur nach ihrer per- sönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung der Beweismittel. Bei der Würdigung der Beweise haben sie deren Überzeugungskraft von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder sich von schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen. 176 Die Wettbewerbsbehörden würdigen dementsprechend die Beweise nach freier Überzeugung und ziehen ebenso die Schlüsse da- raus, ohne dabei an starre Beweisregeln gebunden zu sein. 177 Dies schliesst – selbstverständ- lich – die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien ein 178 , wobei hervorzuheben ist, dass eine Beweisführung mittels Indizien nicht eine Beweisführung «minderen Grades» ist, sondern das erforderliche Beweismass ebenso gut erfüllen kann. Grundsätzlich ist objektiven Beweismitteln wie etwa Augenscheinsobjekten oder Urkunden üblicherweise eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen als subjektiven Personalbeweisen wie Zeugen- und Partei- aussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern. Denn Erstere sind eher gegen «Verfälschun- gen» (wie beispielsweise Erinnerungslücken oder die Subjektivität von Wahrnehmungen) ge- schützt und daher verlässlicher resp. beständiger; 179 der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, insbesondere das Nichtbestehen von starren Beweisregeln, wird dadurch nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen 180 . 124. Bezüglich der freien Beweiswürdigung ist hervorzuheben, dass im schweizerischen Recht keine Regel existiert, die es verbieten würde, gestützt auf die Aussagen einer einzigen Partei einen Beweis als erbracht zu erachten, selbst wenn diese Aussage von (allen) anderen Parteien bestritten wird. Eine solch starre Beweisregel stünde in direktem Widerspruch zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Dass es eine solche Beweisregel im schweizerischen Recht nicht gibt und wegen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung auch nicht geben darf – und zwar selbst im Kernstrafrecht trotz uneingeschränkter Geltung des Grundsatzes in dubio
175 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 176 So, wenn auch bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 I 33, E. 2.1. 177 Statt anderer BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Art. 30 KG N 99; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Art. 39 KG N 62. 178 Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una...“: Vom Beweis- mass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116. 179 So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012, 1062–1068, 1064 m.w.H.; M ATTHIAS JAHN, Grundlagen der Beweiswürdigung und Glaubhaftigkeits- beurteilung im Strafverfahren, JURA Juristische Ausbildung 2001, 450–456. In dem Sinne auch ANGELA WEIRICH, Rechtliche und praktische Schwierigkeiten bei der Erhebung und Verwertung von Personalbeweisen aus staatsanwaltschaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046–1052, 1046, die festhält, der Personalbeweis sei «(...) bedauerlicherweise oft auch einer der unzuverlässigsten Beweise (...)». 180 Vergleichbar etwa die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Vereinbarkeit von Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimmter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (statt anderer BGE 125 V 351, 352 ff. E. 3.b).
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pro reo nicht –, belegen etwa strafrechtliche Verurteilungen in Vergewaltigungsfällen, in wel- chen als (oftmals einziges) belastendes Beweismittel die vom Täter bestrittenen Aussagen des Opfers vorhanden sind. 181
181 Exemplarisch erwähnt seien etwa die Urteile des BGer 6B_37/2011 vom 19.10.2011; 6B_278/2011 vom 16.6.2011; 6B_936/2009 vom 23.2.2010; 6B-165/2009 vom 10.7.2009; 6B_729/2007 vom 6.1.2008; 6B_385/2007 vom 9.11.2007; ferner Urteile des BGer 6B_619/2011 von 1.11.2011; 6B_385/2010 vom 24.8.2010. 182 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 618 ff. E. 5.4, Baubeschläge/Koch AG. 183 Statt anderer REVITAL LUDEWIG/DAPHNA TAVOR/SONJA BAUMER, Wie können aussagepsychologische Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011, 1415–1435, 1418 m.w.H. 184 So BGE 129 I 49, 58 E. 5. 185 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1421 f. 186 BGE 129 I 49 E. 5 S. 58; ferner LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1423; MARTIN HUSSELS, Von Wahrheiten und Lügen – Eine Darstellung der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der Rechtspre- chung, forum poenale 2012, 368–374, 369.
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«Realkennzeichen» 187 zu prüfen und in Relation zu den (Erfindungs- und Erzähl-)Kompeten- zen des Aussagenden zu setzen. 188 Dabei ist auch die Aussagestruktur zu beachten, nament- lich, ob die Aussage schlüssig, stimmig und folgerichtig ist (logische Konsistenz) und einen hohen Detaillierungsgrad aufweist. 189 Ein hoher Detaillierungsgrad einer Stellungnahme weist auf die innere Glaubhaftigkeit einer Stellungnahme hin. 190 Was die logische Konsistenz sowie den Detaillierungsgrad angeht, kann dieses Kriterium auch auf die schriftlichen Angaben der Parteien angewendet werden. 128. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass stets alle der WEKO vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer freien Beweiswürdigung zu würdigen sind. Dabei ist zu beachten, dass Au- genscheinsobjekten und Urkunden grundsätzlich eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen ist als subjektiven Personalbeweisen. Liegen Zeugen- oder Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern vor, so sind diese auf ihre äussere und innere Glaubhaftigkeit hin zu prüfen. Eine derartige umfassende freie Beweiswürdigung schliesst weder aus, dass die WEKO im Einzelfall ihre Überzeugung vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache auf eine (bestrittene) Zeugen- oder Parteiaussage stützt, noch dass sie bei der Würdigung der beweismässigen Überzeugungskraft der Angabe eines Selbstanzeigers berücksichtigt, dass auch ein Selbstan- zeiger einen Anreiz zu einer Falschaussage haben kann. A.5.2.2 Beweismass 129. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen 191 Kartellverwaltungsverfahren erfüllt sein muss, sei vorab Folgendes festgehalten: Grundsätzlich ist in Verwaltungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtserheblichen Um- stands überzeugt ist, 192 wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist, 193 was weitestgehend mit dem sog. Regelbeweismass im Zivilrecht und dem im Strafrecht zur An- wendung gelangenden Beweismass 194 übereinstimmen dürfte. 130. In Teilbereichen des Verwaltungsrechts resp. hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist die- ses Beweismass allerdings in Abweichung vom vorgenannten Grundsatz herabgesetzt und es genügt zum Beweis, wenn ein Sachumstand nur, aber immerhin, mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit besteht. 195 Gemäss REKO/WEF erweist sich das Beweismass der überwiegen- den Wahrscheinlichkeit namentlich «(...) im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang als be- sonders angezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet sind» 196 . So genügt gemäss REKO/WEF insbesondere für den Nachweis aufeinander
187 Für eine Übersicht über die Realkennzeichen siehe LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1425; JAHN (Fn 179), 11 f. der Onlinepublikation; HUSSELS (Fn 186), 370 ff. 188 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1427; JAHN (Fn 179), 13 der Onlinepublikation; ferner auch BGE 129 I 49, 58 E. 5. 189 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1426. 190 Vgl. Rz 126. 191 Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. 192 Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 vom 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung. 193 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Gan- zen auch A MSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 118 m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H. 194 Dass selbst im Strafrecht keine überzogenen, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen Anforde- rungen an das erforderliche Beweismass gestellt werden, führt das Urteil des BGer 6B_748/2011 vom 31.5.2012 mit aller Deutlichkeit vor Augen. 195 Statt anderer KRAUSKOPF/EMMENEGGER (Fn 193), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 216. 196 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 559 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger- verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. In dem Sinn wohl auch PAUL RICHLI, in: SIWR V/2, Kartellrecht, von Büren/David (Hrsg.), 2000, 454.
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abgestimmter Verhaltensweisen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, strikter Beweis muss hierfür nicht erbracht werden. 197 Freilich begründet allein eine sachlich begründete Vermutung einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise aber noch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen. 198 Und auch das Bundesverwaltungs- gericht stellte treffend fest: «[D]ie Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus.» 199
Teilweise umstritten war, ob das vorerwähnte Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit oder eine anderweitige Reduktion der Beweisanforderungen in Kartellverwal- tungsverfahren (bezüglich bestimmter Sachumstände) auch dann zur Anwendung gelangen sollte, wenn es – wie vorliegend – um sanktionsbedrohte Tatbestände geht. 200 Während die REKO/WEF diese Frage offenliess, 201 verlangte das Bundesverwaltungsgericht in einem sank- tionsbedrohten Fall hinsichtlich des Beweises einer marktbeherrschenden Stellung ausdrück- lich keinen Vollbeweis 202 . Das Bundesverwaltungsgericht hat dies zuletzt erneut bestätigt und ausdrücklich ausgeführt, dass dies nicht nur hinsichtlich des Nachweises einer marktbeherr- schenden Stellung gelte, sondern bezüglich aller Tatbestandsmerkmale, soweit im Einzelfall komplexe, multikausale Wirkungszusammenhänge bzw. Wirtschaftsprozesse geklärt werden müssten. 203
Auch das Bundesgericht geht in diesem Sinne davon aus, dass nicht stets der Vollbe- weis erbracht werden müsse. In Bezug auf den Beweis einer marktbeherrschenden Stellung führte es aus, «[...] dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So ist etwa bei der Marktab- grenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substitu- ierbarkeit sind kaum je exakt möglich, sondern beruhen zwangsläufig auf gewissen ökonomi- schen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen [...] nicht übertrieben werden [...]. In diesem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahr- scheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen [...]». 204
Welche Anforderungen die Beweislage in sanktionsbedrohten Kartellverwaltungsverfah- ren in grundsätzlicher Hinsicht mindestens erfüllen muss, ohne in Konflikt mit diversen, unter anderem aus der EMRK fliessenden Verfahrensgarantien zu geraten, wurde damit höchstrich- terlich geklärt. Die vorgenannte Ansicht des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge- richts überzeugt denn auch. Denn richtigerweise kann auch bei sanktionsbedrohten Kartell- rechtstatbeständen für diejenigen Sachumstände, deren Erstellung mittels strikten Beweises
197 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 195 E. 8.1, Betosan AG et al./WEKO. Diese Ausführungen der REKO/WEF ebenfalls dahingehend verstehend und ihnen – wenn auch unter ausdrücklichem Hinweis auf die im beurteilten Fall nicht bestehende Sanktionsdrohung – zustimmend A MSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 119. 198 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 196 E. 9, Betosan AG et al./WEKO. Siehe auch den Fol- geentscheid der WEKO RPW 2009/4, 343 Rz 33 ff., Submission Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek (SLB). 199 Urteil des BVGer 2009/35 vom 12.2.2009, E. 7.4. 200 Diesfalls für ein höheres Beweismass plädierend etwa AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 119; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 177), Art. 30 KG N 101 f. m.w.H. 201 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger- verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 202 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 203 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 162, 80, ADSL II. 204 BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils, wonach dies spezifisch auch für die Marktabgrenzung gilt.
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aufgrund der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, auch kein strikter Beweis verlangt werden. Dies ist namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklungen und Situationen regelmässig der Fall. 205 Andernfalls würde nämlich über fak- tisch nicht erfüllbare Beweisanforderungen eine Anwendung der einschlägigen kartellrechtli- chen Tatbestände verunmöglicht und die Anwendung des Gesetzes würde damit letztlich aus- gehebelt werden. In der Praxis nicht anwendbare Tatbestände zu schaffen, kann aber nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein. Die Begründung(sdichte) muss jedoch hohen Anforderungen genügen und die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit muss überzeugend und nachvollziehbar erscheinen. 206
Was im Hinblick auf die Normen in welchem Masse bewiesen werden muss, wird die Praxis anhand der zu beurteilenden Einzelfälle noch herausarbeiten müssen. Zu beachten ist aber ganz generell, dass das zu erfüllende Beweismass zunächst davon abhängt, was be- stimmte Regelungen in tatsächlicher Hinsicht überhaupt voraussetzen. Erst wenn dies geklärt ist, kann darüber entschieden werden, ob die zu beweisende Tatsache die Beantwortung von Fragen betreffend komplexe, multikausale Wirkungszusammenhänge bzw. Wirtschaftspro- zesse erfordert, oder ob es um «einfache» Tatfragen geht. Welches Beweismass hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der kartellrechtlichen Regelungen erfüllt sein muss, ist da- mit normabhängig und wird – soweit dies überhaupt erforderlich ist – unten bei der Anwendung der kartellrechtlichen Regelungen thematisiert (siehe unten Rz 1184, 1225, 1273). A.5.2.3 Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung
Unbestritten ist, dass in Kartellverwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxime gilt (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), m.a.W. tragen die Wettbewerbsbehörden die Beweisfüh- rungslast. Die Parteien trifft eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG) und ihr diesbezügliches Verhalten kann auch im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt wer- den (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP). 207
Die objektive Beweislastverteilung regelt die Frage, zu wessen Lasten es sich auswirkt, wenn ein bestimmtes Tatbestandselement nicht bewiesen ist; wer m.a.W. die Folgen der Be- weislosigkeit trägt. Hinsichtlich des Vorliegens von Abreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast. Diese bilden die Ver- mutungsbasis für die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung, wobei hinsichtlich der Vermu- tungsfolge, namentlich der Wettbewerbsbeseitigung, die Abredeteilnehmer die objektive Be- weislast tragen. Ist die Vermutung widerlegt, tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast für das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ist eine solche gegeben, tragen schliesslich die Abredeteilnehmer die objektive Beweislast für das Vorhan- densein von Rechtfertigungsgründen. 208
205 An dieser Stelle sei beispielhaft auf die ständige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Regelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische Kausalität bloss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen (exempla- risch BGE 132 III 715, 720 ff. E. 3.2 m.w.H.). 206 So BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, in gleichem Sinne auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 207 Kritisch dazu MANI REINERT, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: Kartellrechtspraxis: Miss- brauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, Hochreutener/Stoffel/Amstutz (Hrsg.), 2013, 87–116, 100. Wie weit die Mitwirkungspflicht der Parteien in Anbetracht des unter anderem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Grundsatzes des nemo tenetur se ipsem accusare geht, braucht in vorliegender Un- tersuchung mangels Relevanz nicht geklärt zu werden; siehe dazu aber BVGE 2011/32, 627 ff. E. 5.7. 208 So Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer Buch- händler- und Verleger-Verband, Börsenverein des deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO WEF, allerdings in einem noch nicht sanktionsbedrohten Fall.
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A.5.2.4 Würdigung von verwertbaren Beweisen A.5.2.4.1 Allgemeines 137. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung können nur Beweismittel gewürdigt werden, für die kein Beweisverwertungsverbot besteht. Dabei gilt Folgendes: Die Wettbewerbsbehörden müssen Beweise im Rahmen ihrer gesetzlichen Ermittlungsbefugnisse erheben. Ein Beweis- verwertungsverbot besteht daher grundsätzlich dann, wenn der Beweis rechtswidrig erlangt worden ist. 209 Ausnahmen hiervon gelten z. B. dann, wenn das Beweismittel in der konkreten Situation auch rechtmässig hätte beschafft werden können oder wenn das öffentliche Inte- resse an der Erforschung der Wahrheit und der Durchsetzung des Rechts das durch eine rechtswidrige Beweiserhebung beeinträchtigte private Rechtsgut überwiegt. 210
A.5.2.4.2 Zum Antrag der Hagedorn auf Entfernung von in Pfäffikon beschlagnahmten Dokumenten aus den Akten 139. Bevor im Folgenden bei der Darstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts die der WEKO vorliegenden Beweismittel gewürdigt werden, muss vorab entschieden werden, ob hin- sichtlich dieser Beweismittel Beweisverwertungsverbote bestehen. a. Vorbringen der Hagedorn 140. Wie bereits erwähnt (siehe dazu oben Rz 89 ff.), hat die Hagedorn in ihrer Stellung- nahme zum Antrag des Sekretariats geltend gemacht, dass die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Hagedorn AG vom 16. April 2013 in Pfäffikon in formeller Hinsicht den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge und infolgedessen als unzulässig zu betrachten sei.
209 Vgl. BGE 139 II 95 E. 3.1; 120 V 435, 439 E. 3b). 210 Vgl. BGE 120 V 435, 439 f. E. 3b). 211 Beschluss des BStrG BV.2011.23 vom 3.2.2012, E. 1.3., A SA./Eidgenössische Steuerverwaltung. 212 Urteil des BGer 6B_678/2013 vom 3.2.2014, E. 2.2., X/Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
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Sie beantragt deshalb, dass sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmt wurden, aus den Untersuchungsakten zu entfernen und im Verfahren nicht zu beachten seien. 213 Über diesen Antrag sei mit Zwischenverfügung der WEKO zu entscheiden. 214
213 Act. n° [...]. 214 Act. n° [...]. 215 Act. n° [...]. 216 Act. n° [...]. 217 Act. n° [...]. 218 Act. n° [...]. 219 [...]. 220 [...]. 221 Act. n° [...].
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mithin das angebliche Beweisverwertungsverbot weder rechtzeitig noch in angemessener Weise geltend gemacht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die neue Rechtsvertre- tung der Hagedorn das Beweisverwertungsverbot nach der Mandatsübernahme relativ zügig geltend gemacht hat. Denn für die Frage der Rechtzeitigkeit der Geltendmachung ist auf das Verhalten der Verfahrenspartei, mithin der Hagedorn AG bzw. ihrer ursprünglichen Rechtsver- tretung, und nicht auf das von später hinzugezogenen Rechtsanwälten abzustellen. Auf den Antrag der Hagedorn ist mithin schon gar nicht einzutreten. 143. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass, selbst wenn auf den Antrag einzutreten wäre, dieser jedenfalls in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hätte. Dies beruht auf den fol- genden Erwägungen: 144. Die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Zweigniederlassung der Hagedorn AG in Pfäffikon war vom Durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013 222 gedeckt. Dieser vom Präsidenten der WEKO auf Antrag des Sekretariats erlassene Durchsuchungsbefehl ermäch- tigte das Sekretariat nämlich dazu, die «Räumlichkeiten ... der Hagedorn AG sowie deren konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften...zu durchsuchen». Welche Räumlichkeiten hierzu zählen, wird durch den Hausdurchsuchungsbefehl selbst konkretisiert: Es handelt sich um die «Räumlichkeiten...an der Rainstrasse 4, 8706 Meilen, sowie weitere Räumlichkeiten, welche für die Hagedorn AG und deren konzernmässig verbundenen und af- filiierten Gesellschaften zugänglich sind». Von der Hagedorn wurde nicht geltend gemacht, dass die Räumlichkeiten ihrer Zweigniederlassung in Pfäffikon für die Hagedorn AG nicht zu- gänglich seien. Die Hagedorn gibt im Gegenteil in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sek- retariats selbst an, dass die Hausdurchsuchung in Pfäffikon in «den Räumlichkeiten der Ha- gedorn AG...in Pfäffikon» bzw. in der «Zweigniederlassung von Hagedorn in Pfäffikon» durchgeführt wurde. 223 Unabhängig davon gilt ohnehin, dass die Räumlichkeiten einer Zweig- niederlassung, welche keine eigene Rechtspersönlichkeit hat und von der Hauptgesellschaft abhängt, für das Hauptunternehmen Kraft deren Kontroll- und Leitungsbefugnis zugänglich sind. 145. Der Durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013 ist zudem hinreichend bestimmt. Denn welche Räumlichkeiten durchsucht werden dürfen, legt der Durchsuchungsbefehl zweifelsfrei fest: Wie schon erläutert, handelt es sich um die Räumlichkeiten der Hagedorn AG und deren konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften an der Rainstrasse 4 in 8706 Mei- len sowie alle weiteren Räumlichkeiten, welche für ebendiese Gesellschaften «zugänglich» sind. Welche Räumlichkeiten für ein Unternehmen «zugänglich» sind, kann eine Gesellschaft, welche Adressatin eines Durchsuchungsbefehls ist, zweifelsfrei beantworten. Hierzu zählen jedenfalls alle Räume, welche im Eigentum einer Gesellschaft stehen oder für die aus anderen Gründen ein Zugangs- und/oder Nutzungsrecht der Gesellschaft besteht. Dementsprechend geht das Bundesstrafgericht auch davon aus, dass ein Durchsuchungsbefehl, welcher die Durchsuchung in all denjenigen Räumlichkeiten zulässt, zu denen ein Unternehmen «Zugang hat», rechtmässig und damit hinreichend bestimmt ist. 224
222 Vgl. Act. n° [...]. 223 Act. n° [...]. 224 Urteil des BStrGer BK_B 118/04 vom 6.10.2004, E. 3.
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welche nicht auf die Geltung in einer bestimmten Region in der Schweiz beschränkt ist – es sei denn das verfügende Präsidiumsmitglied würde derartiges im Durchsuchungsbefehl aus- drücklich anordnen. Dies ist hier nicht geschehen. 147. Da der Durchsuchungsbefehl des Präsidenten der WEKO vom 15. April 2013 rechtmäs- sig und hinreichend bestimmt war und auch zur Durchsuchung der Räumlichkeiten der Hage- dorn AG in Pfäffikon ermächtigte, sind die in Pfäffikon gefundenen und beschlagnahmten Ge- genstände rechtmässig erhoben worden. Auf die Rechtmässigkeit der Durchsuchungsanordnung des Sekretariats vom 16. April 2013 kommt es mithin nicht an. Da die Hagedorn die Rechtswidrigkeit diese Anordnung gerügt hat, sei der Vollständigkeit halber Folgendes ausgeführt. Anders als die Hagedorn meint, liegt für die Durchsuchungsanordnung des Sekretariats eine Rechtsgrundlage vor. Denn Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG verweist ausdrück- lich auch auf Art. 48 Abs. 4 VStrR, welcher eine untersuchende Person dazu ermächtigt, bei Gefahr im Verzug selbst eine Durchsuchung anzuordnen. Der Wortlaut ist mithin eindeutig. Für eine Art teleologische Reduktion des Verweises auf das VStrR dahingehend, dass wegen Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG ausschliesslich ein Präsidiumsmitglied eine Durchsuchung anordnen könne, besteht hingegen kein nachvollziehbarer Grund. Denn die Möglichkeit, bei Gefahr im Verzug auch ohne formellen Hausdurchsuchungsbefehl vorzugehen, ist im Strafprozessrecht sowie im Verwaltungsstrafrecht allgemein verbreitet 225 und es wäre sinnwidrig, wenn ausge- rechnet in kartellrechtlichen Verfahren von diesem Grundsatz abgewichen werden soll. Hätte das Gesetz bzw. der Gesetzgeber gewollt, dass ausschliesslich ein Präsidiumsmitglied Haus- durchsuchungen anordnen könnte, so müsste dem Gesetz ein ausdrücklicher Vorbehalt zu entnehmen sein. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Für ein enges Verständnis des Verweises spricht im Übrigen auch nicht der Verweis der Hagedorn auf die EMRK und die Rechtspre- chung des EGMR. Denn weder aus der EMRK noch der EGMR-Rechtsprechung ergibt sich, dass eine gesetzliche Kompetenz zur Anordnung einer Durchsuchung wegen Gefahr im Ver- zug durch einen Beamten unzulässig wäre. Aus der EMRK folgt lediglich, dass gegen Haus- durchsuchungen eine wirksame Beschwerde möglich sein muss (vgl. Art. 8, 13 EMRK). Dies ist im Schweizer Recht zweifelslos gewährleistet, und zwar auch dann wenn ein einzelner Be- amter wegen Gefahr im Verzug eine Durchsuchung anordnet (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG i.V.m. Art. 50 Abs. 3 VStrR sowie Art. 39 KG i.V.m. Art. 44, 5 VwVG). Zudem hat der EGMR bislang in keinem Fall festgestellt, dass eine solche gesetzliche Kompetenz zur Anordnung einer Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug durch einen Beamten unzulässig wäre. Dem- entsprechend bestand für die Durchsuchungsanordnung des Sekretariats vom 16. April 2013 eine gesetzliche Grundlage. Deren Tatbestandsvoraussetzungen waren im Zeitpunkt der An- ordnung erfüllt, etwas anderes hat auch die Hagedorn nicht geltend gemacht. 148. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass auf den Antrag der Hagedorn betreffend ein angebli- ches Beweisverwertungsverbot schon nicht einzutreten ist, da sich die Hagedorn nicht recht- zeitig und in angemessener Weise auf ein Beweisverwertungsverbot berufen hat. Aber selbst wenn auf den Antrag einzutreten wäre, so wäre der Antrag jedenfalls ohne Aussicht auf Erfolg, da die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Hagedorn AG an der Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, rechtmässig war. Ein Beweisverwertungsverbot, welches allenfalls bei einem Rechtsverstoss vorliegen kann, wäre somit ausgeschlossen. Die bei der Hagedorn AG in Pfäf- fikon beschlagnahmten Gegenstände können mithin bei der folgenden Beweiswürdigung voll- ständig berücksichtigt werden. 149. Ob über einen Parteiantrag mit Zwischenverfügung oder mit der Hauptsachverfügung entschieden werden kann, ist insbesondere davon abhängig, was Gegenstand des Parteian- trags ist. Macht eine Partei vor der WEKO ein Beweisverwertungsverbot geltend, so steht es im Ermessen der WEKO, ob sie mit Zwischenverfügung oder mit der Hauptsacheverfügung über diesen Antrag entscheidet. Da vorliegend kein sachlicher Grund ersichtlich ist, weshalb
225 Nachweise bei SIMON BANGERTER, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen im Wettbewerbs- recht, unter vergleichender Berücksichtigung der StPO, 2014, S. 101.
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über die Ablehnung des Antrags der Hagedorn vorab zu entscheiden wäre, wird über den Antrag mit der Hauptsacheverfügung entschieden. A.5.3 Zusammenarbeit in der Zeit zwischen 1977 bis Anfang 2002 150. Die in diesem Abschnitt dargelegten Tatsachen beziehen sich auf die Zeit zwischen 1977 und 2002. Wie einleitend bereits erläutert, sind diese Tatsachen für das Verständnis der Zu- sammenarbeit der acht Unternehmen De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin Batigroup, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 sowie die entsprechenden Beweisergebnisse von grosser Bedeutung. 151. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats spricht sich die Oberholzer gegen eine Aufarbeitung des Sachverhalts für die Zeit zwischen 1977 und 2002 aus. 226 Sie begründet dies damit, es sei kein öffentliches Interesse daran ersichtlich, längst vergangene Sachver- halte aufzuarbeiten. Die Toller wendet ein, auf Beweismittel aus der Zeit zwischen 1977 und 2002 sei deshalb nicht abzustellen, weil diese «in keinem Zusammenhang mit der Strassen- bauervereinigung in der Form nach 2002» stünden. 227
226 Act. n° [...]. 227 Act. n° [...].
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A.5.3.1 Projektübergreifende Sitzungen unter Beteiligung der Untersuchungsadressaten und Herausbildung eines gemeinsamen Ziels 154. Wie aus den folgenden Ausführungen hervorgeht, bestanden zwischen fast allen Ver- fahrensparteien (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bau- leistungen AG 228 , Bernet Bau AG, Reichmuth Bauunternehmung AG 229 , Toller Unternehmun- gen AG 230 ) und/oder ihren Rechtsvorgängerinnen teilweise schon seit 1977 Kontakte, die Koordinierungen in Bezug auf öffentliche Ausschreibungen oder privat vergebene Projekte zum Gegenstand hatten. A.5.3.1.1 Treffen und Beschluss im Jahr 1977 155. Als Beweismittel zu nennen ist hier zunächst ein Protokoll eines Treffens von Strassen- und Tiefbauunternehmen im Jahr 1977 231 . Dieses Protokoll wurde in einem roten Aktenordner gefunden, der bei Hagedorn beschlagnahmt wurde. Der rote Ordner trägt die Aufschrift «Stras- senbauer SZ + SG [Vertreter der Hagedorn]». Der Aktenordner enthält einen Abschnitt, der überschrieben wurde mit «STB E+L bis Ende 1993». Handschriftlich wurde bezüglich dieses Abschnitts hinzugefügt «+ Nostalgie». 232 Die Dokumente sind in dem besagten Abschnitt der- art geordnet, dass ältere Dokumente hinter jüngeren Akten eingeordnet wurden. 156. Das von Herrn [...] (Stuag AG) unterzeichnete Protokoll beschreibt eine Sitzung, welche am 21. September 1977 ab 14:30 Uhr im Strandhotel Schmerikon stattgefunden hat. Laut Pro- tokoll haben folgende Unternehmen und Personen an dem Treffen teilgenommen (Auszug):
Abbildung 1: Auszug aus Act. n° [...] 157. Anlass des Treffens der Sitzung am 21. September 1977 war laut Protokoll «das tiefe Preisniveau». Gemäss Protokoll haben die beteiligten Unternehmen daher sechs Punkte be- schlossen, «um die Preise wieder anzuheben». Diese sechs Punkte waren die Folgenden:
228 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 229 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen; s. o. Rz 11. 230 Siehe dazu Rz 216 f. 231 Act. n° [...]. 232 Siehe Act. n° [...].
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«1. Sämtliche Offerten welche den Netto-Betrag von Fr. 10‘000.- übersteigen sind der Ge- schäftsstelle des Schweiz. Baumeisterverbandes in St. Gallen zu melden.» «2. Ab sofort finden Berechnungssitzungen statt. Die Berechnungssitzungen werden von Hr. J. Thaler, Schweiz. Baumeisterverband geleitet.» «3. Als Berechnungsgrundlagen werden die Katalogpreise der Strassenbauervereinigung St. Gallen ab 1978 übernommen. Bis zu diesem Zeitpunkt werden auf Materialen 20 % Endzuschlag und die Maschinenmieten nach SBI mit 100 % kalkuliert.» «4. Das Berechnungssystem der Strassenbauervereinigung St. Gallen wird übernommen. Summe aller Offerten dividiert durch Anzahl, gleich Minimale. Abgebotsrabatte werden von Fall zu Fall festgelegt (Reglement Strassenbauervereinigung).» «5. Berechnungssitzungen finden im Strandhotel Schmerikon statt. Montags im Rest. Schiff, Bollingen.» «6. Punkt 1-5 findet Anwendung auf die Bezirke See und Gaster Kanton St. Gallen, sowie March und Höfe Kanton Schwyz. Mit der Firma Oberholzer werden zu einem späteren Zeit- punkt Verhandlungen über einen Beitritt aufgenommen. Die Firma [Dritte], [Dritte] und [Dritte] werden von den Firmen Walo B., Leimbacher und Hagedorn orientiert und angehal- ten bei Offerteingaben mitzurechnen.» 158. Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich, dass sich die Unternehmen verpflichtet haben, alle Offerten der Geschäftsstelle des Schweizer Baumeisterverbands zu melden. Weiter ist mittels des Protokolls bewiesen, dass sich De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag AG und Walo an der Sitzung dazu verpflichtet haben, bezüglich der gemeldeten Offerten Be- rechnungssitzungen durchzuführen – und zwar wöchentlich (siehe Punkt 5.: «...Montags...»). Aus den Punkten 3. und 4. geht dabei hervor, dass im Rahmen der Berechnungssitzung ge- meinsam Preise für die einzugebenden Offerten festgelegt werden sollten, wobei insbeson- dere nicht das ursprünglich tiefste Angebot zu übernehmen war, sondern die niedrigste Offerte nicht unter dem Durchschnitt aller Offerten liegen durfte («Minimale»). Darüber hinaus wurden weitere Preisbestandteile durch die Sitzungsteilnehmer festgelegt (Übernahme der Katalog- preise der Strassenbauvereinigung St. Gallen ab 1978, Endzuschlag i.H.v. 20 % auf Materia- lien, Höhe der Maschinenmieten, Rabatte nach Reglement Strassenbauvereinigung). 159. Diese Regelungen sollten gemäss Punkt 6. für die Bezirke See und Gaster sowie March und Höfe gelten. Aus dem in dem Protokoll zum Ausdruck kommenden Beschluss der betei- ligten Unternehmen folgt damit, dass hinsichtlich aller in den genannten Gebieten ausgeschrie- benen Projekte, welche eines der beteiligten Unternehmen ausführen konnte und wollte und welche einen Wert über CHF 10‘000 hatten, Berechnungssitzungen nach dem oben beschrie- benen Muster durchgeführt werden sollten. 160. Aufgrund der Eindeutigkeit des Protokolls kann es als erstellt angesehen werden, dass die Verabredung der Unternehmen mit dem Zweck erfolgte, das Niveau der Offertpreise für die von dem Beschluss betroffenen Ausschreibungen mittels der Berechnungssitzungen an- zuheben («um die Preise wieder anzuheben»). Weiter ergibt sich aus dem beschriebenen System aber auch, dass De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag AG und Walo die betroffenen Projekte untereinander aufteilen wollten. Zwar kommt ein derartiger Wille der Un- ternehmen in dem Protokoll nicht direkt zum Ausdruck. Er ergibt sich jedoch aus der Überle- gung, dass sich ein betriebswirtschaftlich rational handelndes Unternehmen normalerweise nicht damit einverstanden erklären würde, höhere Preise als Konkurrenten einzugeben, weil dies seine Chance verringert oder vereitelt, ein das Unternehmen interessierende Projekt auch zu erhalten. Ein solches Unternehmen verzichtet vielmehr nur auf ein es interessierendes Pro- jekt, wenn es dafür auch ein anderes Projekt erhalten kann. Der Funktionsweise des beschlos- senen Systems ist also der Wille der Teilnehmer inhärent, sich bei einzelnen Submissionen wechselseitig mittels Stützofferten zu schützen.
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Abbildung 2: Auszug aus Act. n° [...] 164. Neben den bereits 1977 vertretenen Unternehmen wurde im Jahr 1988 auch die Ober- holzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen eingeladen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass [Vertreter der Hagedorn], der [Vertreter der] Hagedorn, für die Jules Hagedorn AG an dem Treffen teilgenommen hat. 165. Betreff der Einladung ist: «Gründung einer Strassenbauervereinigung im Gebiet March, Höfe, Etzel und Linth». 166. In der Einladung beklagt Herr [...], dass «viele Submittentenversammlungen ergebnislos verlaufen» würden. Er schreibt weiter: «Um diese, in kurzem, beschriebene Situation verbes- sern zu können und um auch aktiv Behörden gegenüber auftreten zu können, scheint es min- destens sinnvoll zu prüfen, ob in unserer Region die Gründung einer Vereinigung von Stras- senbaufirmen [...], eine Möglichkeit wäre, unsere Probleme besser in den Griff zu bekommen»
233 Act. n° [...], S. 255.
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Abbildung 3: Auszug aus Act. n° [...] 168. Von den Teilnehmern der Sitzung wurden also Ort (Büro Stuag AG) und Häufigkeit von Treffen (alle 14 Tage) festgelegt, im Rahmen derer «Vorabsprachen» «aller» ausgeschriebe- nen Projekte erfolgen sollten. Aufgrund der Zwecksetzung des Treffens ist anzunehmen, dass sich diese Verabredung auf alle in den Gebieten March, Höfe, Etzel und Linth ausgeschriebe- nen Projekte bezog («Gründung einer Strassenbauvereinigung im Gebiet March, Höfe, Etzel und Linth»). 169. Aus der beschlagnahmten Einladung und der handschriftlichen Notiz ist in beweismäs- siger Hinsicht zu folgern, dass das Ausmass der Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen nach dem Willen der beteiligten Unternehmen weiter zunehmen sollte. So wurde beschlossen, dass die Koordinierungen in Bezug auf einzelne Projekte alle 14 Tage im Büro der Stuag AG stattfinden sollten. Der Zweck der Treffen bleibt der gleiche: «Absprache aller Objekte, welche zur Submission anstehen (Vorabsprache!) ». Aus dem Zusammenhang mit dem Inhalt der Einladung ergibt sich, dass es den beteiligten Unternehmen weiter darum ging, die Preise zu stabilisieren oder anzuheben und die in «ihren» Gebieten ausgeschriebenen Projekte unterei- nander aufzuteilen (siehe oben Rz 160). 170. Wie noch gezeigt wird, wurde dieser Beschluss häufig auch umgesetzt. So ergibt sich aus den Beweismitteln, dass sich die am Beschluss beteiligten Unternehmen in der Zeit zwi- schen 1977 und 2002 in Bezug auf konkrete Projekte entsprechend ihrem Plan auch koordi- niert haben (siehe dazu unten Rz 221 ff.) und sich zudem häufig im 14-Tage-Rhythmus ge- troffen haben (siehe dazu unten Rz 253 ff.). A.5.3.1.3 Treffen am 18. Mai 1994 171. In dem in Rz 155 erwähnten roten Aktenordner findet sich unter einem unbenannten Abschnitt eine handschriftliche Notiz, welche Teile des Inhalts einer am 18. Mai 1994 stattfin- denden Sitzung protokolliert. Dass es sich bei der Notiz um ein Protokoll eines Treffens han- deln muss, ergibt sich daraus, dass die Notiz in dem roten Ordner «Strassenbauer SZ + SG» zusammen mit anderen Dokumenten zur Zusammenarbeit zwischen Strassen- und Tiefbau- unternehmen abgelegt ist und dass sie unter dem genannten Datum Äusserungen von insge- samt 11 Strassenbau-Unternehmen (De Zanet, Reichmuth, Toller Strassenbau AG 234 , Ober- holzer, die Jules Hagedorn AG, die Stuag AG, die [Dritte], Walo, die [Dritte], die G. Leimbacher AG, die [Dritte]) zu einem bestimmten Thema («Weiteres Vorgehen») beschreibt.
234 Die Toller macht geltend, dass es sich bei dem Unternehmen Toller vor 2000 um ein von ihr völlig unabhängiges Unternehmen, die Toller Strassenbau AG, handelt. Siehe dazu Rz 28 ff.
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Abbildung 4: Auszug aus Act. n° [...] 173. Wie erwähnt, war Anlass und Inhalt der Sitzung, das weitere Vorgehen unter den Anwe- senden zu besprechen. De Zanet, Reichmuth, die Toller Strassenbau AG, Oberholzer, die Stuag AG, die [Dritte], Walo, die [Dritte], die G. Leimbacher AG, die [Dritte] erklärten dabei, dass sie mit Vorbesprechungen einverstanden seien («Vorbesprechungen ja»). Wie die Jules Hagedorn AG zu diesem Thema stand, ergibt sich aus dem Protokoll nicht, da das Protokoll zwar den Firmennamen «Hagedorn» aufführt, jedoch dem keine inhaltlichen Ausführungen beigefügt sind. Dies ist nachvollziehbar, da nicht zwingend notwendig ist, dass [Vertreter der Hagedorn] seine eigenen Ausführungen für sich selbst protokolliert. 174. Dass sich die Zustimmung zu Vorbesprechungen auf einzelne Submissionen bezog, geht aus dem Protokoll nicht direkt hervor – so heisst es im Protokoll nicht ausdrücklich, dass Submissionen im Strassen- und Tiefbau vorbesprochen werden sollen. Ein solcher Inhalt ergibt sich allerdings aus den folgenden Umständen. Zum Ersten ist zu berücksichtigen, dass das Protokoll in einem Abschnitt des beschlagnahmten Aktenordners gefunden wurde, in dem sich zahlreiche Dokumente finden, welche die Zusammenarbeit zwischen den Strassen- und Tiefbauunternehmen in Bezug auf Submissionen zum Inhalt haben. Zum Zweiten scheint laut Protokoll das Verhalten der [Dritte] den anwesenden Unternehmen ein Dorn im Auge gewesen zu sein. So meint De Zanet, dass «Freigaben» erfolgen sollten, wenn «[Dritte]» dabei sei. Von einer «Freigabe» sprechen die Strassenbauunternehmen aber immer dann, wenn sich die Un- ternehmen in Bezug auf eine bestimmte Submission nicht einigen können und deshalb mittels «echter» Offerten um das Projekt konkurrieren (siehe Rz 225). Schon die Verwendung des Wortes «Freigabe» zeigt damit, dass Thema des Traktandums Vorbesprechungen zwischen den Unternehmen bei Submissionen gewesen sind. Aber auch der Umstand, dass eine «Frei- gabe» dann erfolgen soll, wenn «[Dritte]» dabei ist, belegt dies. Denn ein solches Vorgehen passt zu der Situation, dass eine Einigung über eine Submission durch ein nicht an der Koor- dinierung beteiligtes Unternehmen mittels eines günstigeren Angebots unterlaufen werden kann. In einer solchen Situation sind eine Zuteilung einer Submission und eine entsprechende Koordinierung der einzelnen Offerten wenig sinnvoll. Zuletzt geht der Bezug zu einzelnen aus- geschriebenen Projekten auch aus der protokollierten Stellungnahme der G. Leimbacher AG hervor, die laut Protokoll ausgeführt hat: «Von Objekt zu Objekt Vorbesprechungen ja». 175. Beweismässig erstellt ist damit, dass u. a. De Zanet, Reichmuth, die Toller Strassenbau AG, Oberholzer, die Stuag AG, Walo und die G. Leimbacher AG beim Treffen am 18. Mai 1994 erklärt haben, dass sie sich in Bezug auf einzelne Submissionen weiter koordinieren wollen.
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A.5.3.1.4 Treffen am 25. Januar 1995 176. In dem in Rz 155 erwähnten roten Aktenordner findet sich im unbenannten Abschnitt des Weiteren ein auf den 2. Dezember 1994 datiertes Schreiben der Jules Hagedorn AG an Herrn [...] von der Stuag AG 235 . Mit diesem Schreiben übersendet [Vertreter der Hagedorn] als Bei- lage die «Submissionslisten der Sitzung vom 30.11.1994» an Herrn [...] und teilt weiter mit, dass die Sitzung vom 14. Dezember 1994 ausfalle und auf den 25. Januar 1995 verschoben werde. Als Treffpunkt wird das Restaurant Sternen in Benken genannt. 177. Weiter enthält der erwähnte Aktenordner handschriftliche Notizen über dieses Treffen 236 . Einleitend sei ein Auszug dieses Dokuments aufgeführt.
Abbildung 5: Auszug aus Act. n° [...] 178. Welche Unternehmen an dem Treffen anwesend waren, ergibt sich nicht unmittelbar aus den Notizen. Die Notizen sind lediglich überschrieben mit: «Strassenbauer E+L». Aus dem Zusammenhang mit anderen Beweismitteln lässt sich jedoch immerhin folgern, dass sich die Veranstaltung an die folgenden 12 Unternehmen richtete: De Zanet, Reichmuth, die Toller Strassenbau AG, Oberholzer, die Jules Hagedorn AG, die Stuag AG, die [Dritte], Walo, die [Dritte], die G. Leimbacher AG, die [Dritte] und die [Dritte]. Dies folgt insbesondere daraus, dass hinter dem Protokoll die in der Einladung erwähnte Submissionsliste für das Jahr 1994 eingeordnet ist 237 , welche für die genannten Unternehmen jeweils eine eigene Spalte enthält. In diesen Spalten sind zwar lediglich Kürzel für die Unternehmungen eingetragen. Da sich in dem roten Aktenordner aber auch eine unausgefüllte Submissionsliste (siehe dazu auch Rz 262, 265 ff.) mit der Aufschlüsselung der Kürzel findet (Legende), ist anzunehmen, dass die genannten Unternehmen hinter den Kürzeln stehen 238 . Die Musterliste ist zur Veranschau- lichung auszugsweise abgebildet:
235 Act. n° [...]. 236 Act. n° [...]. 237 Act. n° [...] 238 Vgl. auch die bei De Zanet beschlagnahmten Listen, welche sowohl Kürzel als auch das Firmenlogo enthalten; siehe dazu Act. n° [...].
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Abbildung 6: Auszug aus Act. n° [...] 179. Den Notizen lässt sich teilweise der Inhalt des Besprochenen entnehmen. Unter dem Punkt «Rückblick» heisst es u. a.: «Anfänglich ordentlich», «dann schlechter». Ausserdem habe damals «[Dritte]» ([Dritte]) gefehlt (siehe dazu auch Rz 174). Zusammenfassend zum Rückblick ist notiert: «Alle haben profitiert». Unter der Überschrift «Stand heute» heisst es in den Notizen weiter: «Alle reden ... von Preisabsprachen». 180. Was bei dem Treffen darüber hinaus thematisiert worden ist, ergibt sich aus einem von [Vertreter der Hagedorn] angefertigten Redemanuskript, welches in dem besagten Aktenord- ner hinter den erwähnten Notizen aus dem Januar 1995, jedoch vor dem Protokoll betreffend das Treffen am 18. Mai 1994 eingeordnet wurde 239 . Schon aus der Einordnung des Dokuments vor dem Protokoll betreffend das 1994er-Treffen ergibt sich, dass das Manuskript im Zusam- menhang mit dem Treffen im Januar 1995 stehen muss, da in dem Aktenordner jüngere Do- kumente vor älteren Dokumenten eingeordnet worden sind. Eine solche zeitliche Zuordnung folgt darüber hinaus auch daraus, dass sich das Manuskript an 12 Unternehmen richtet (siehe unten Rz 183), am 18. Mai 1994 jedoch erst 11 Unternehmen zusammenarbeiteten (siehe oben Rz 171). Das Unternehmen «[Dritte]» ([...]) war zu jenem Zeitpunkt gerade nicht in die Koordinierung involviert (vgl. auch Rz 174, 179). Später hat sich das Unternehmen dagegen beteiligt. Dies folgt zum einen aus der bereits erwähnten Liste mit dem Titel «Submissionen 1994» 240 . Zum anderen wird das Unternehmen «[Kürzel]» in der unmittelbar hinter der Einla- dung zum Treffen im Januar 1995 eingeordneten handschriftlichen Notiz 241 als anwesend ge- führt. 181. Diese zeitliche Einordnung hat [Vertreter der Hagedorn] an seiner Einvernahme am 2. März 2015 selbst bestätigt. Er führt aus, dass es sich bei der Notiz um eine «Vorbereitungs- notiz» handele, die dazu gedient habe, «die Sitzungen aufzugleisen». 242
239 Act. n° [...]. 240 Act. n° [...]. 241 Act. n° [...]. 242 Act. n° [...].
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folgendermassen konkretisiert: «alle müssen im Verhältnis zu Grösse, Struktur, Ortsansässig- keit, etc. gleich profitieren». Dies brauche nach Meinung von [Vertreter der Hagedorn] zwar «Geduld und Zeitaufwand, der sich aber auszahlt». Das Ziel könne nur erreicht werden, wenn man mit «mit Herz/innerlich dabei» sei und zudem «70–80 % der Anbieter einer Gegend da- bei» seien. 185. Unter Punkt 4 wird das konkrete Vorgehen zur Erreichung des angesprochenen Ziels skizziert. Es heisst dort: «- Alle 14 Tage Sitzung
243 Act. n° [...].
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dieser Notiz von [Vertreter der Hagedorn] davon aus, dass «S» mit «Schutz» gleichzusetzen ist 244 . 190. Mit dem 3. Spiegelstrich in Rz 185 kann [Vertreter der Hagedorn] also nur gemeint ha- ben, dass ein Unternehmen sein Interesse nur dann anmelden sollte, wenn es das Projekt auch wirklich ausführen wollte. Dies diente der Konfliktvermeidung, d.h. der Vermeidung eines Streits um ein bestimmtes Projekt. Wenn zwei Unternehmen gleichermassen an einem Projekt interessiert waren, so war laut [Vertreter der Hagedorn] immer noch die «Freigabe» möglich, was wiederum bedeutet, dass sich zwei gleichermassen interessierende Unternehmen über den Preis miteinander konkurrierten und keine Koordinierung der Angebote erfolgte. 191. Auch die Art und Weise der Koordinierung in Bezug auf ein bestimmtes Projekt wurde durch [Vertreter der Hagedorn] vorgezeichnet. Massgeblich ist in dieser Hinsicht der Satz: «z. B. [...] SV durchführen nach System X, wichtig wegen Preis». Was hiermit gemeint ist, ergibt sich wiederum aus einer Notiz, welche ebenfalls in dem Aktenordner gefunden wurde 245 . Diese Notiz sah wie folgt aus:
Abbildung 7: Auszug aus Act. n° [...] 192. [...] war im Jahr 1988 vom Baumeisterverband des Kantons St. Gallen zum «Leiter der Submittentenversammlungen» für die Sektion Etzel und Linth bestimmt worden 246 . Es ist daher anzunehmen, dass die oben genannte Notiz die Vorgaben für eine Submittentenversammlung (Abkürzung hierfür: «SV», s. dazu Rz 245 f.), bei der die an einer bestimmten Submission interessierten Unternehmen zusammenkommen, enthält. Nach dieser Notiz «müssen» bei sol- chen SV «Preisabsprachen» erreicht werden.
244 Act. n° [...]. 245 Act. n° [...]. 246 Act. n° [...].
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Dafür spricht aber, dass das Manuskript zusammen mit wichtigen «Nostalgie»-Dokumenten in dem besagten Ordner abgelegt worden ist und dass es zudem Grundaussagen zur Funktions- weise der Zusammenarbeit zwischen den Strassen- und Tiefbauunternehmen enthält (siehe dazu sogleich Rz 182 ff.). Da diese Zusammenarbeit überhaupt nur funktionieren kann, wenn sich alle Unternehmen an ihr beteiligen, ist anzunehmen, dass die anderen Unternehmen vom Inhalt des Dokuments im Januar 1995 Kenntnis erlangt haben. Zudem richten sich einzelne Textpassagen konkret an andere Unternehmen, teilweise verbunden mit der Bitte, den Vor- schlägen von [Vertreter der Hagedorn] zu folgen. 194. Ob sich die anderen Unternehmen den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn] ange- schlossen haben, kann der Notiz nicht unmittelbar entnommen werden. Zu berücksichtigen ist in beweismässiger Hinsicht jedoch, dass sich fast alle Untersuchungsadressatinnen und/oder ihre Rechtsvorgängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschen- bach/OBERHOLZER Bauleistungen AG 248 , Reichmuth Bauunternehmungen AG 249 ) zwischen 1995 und Ende 2001 «planentsprechend» verhalten haben. Wie noch gezeigt wird, haben sich diese Unternehmen nämlich in der Zeit zwischen 1995 und Ende 2001 in Bezug auf konkrete Projekte entsprechend dem Plan koordiniert (siehe dazu unten Rz 221 ff.) sowie sich bisweilen im 14-Tage-Rhythmus getroffen und sich an den «Submissionsprogrammen» beteiligt (siehe dazu unten Rz 253 ff.). Hieraus kann nicht nur gefolgert werden, dass diese Unternehmen von der Notiz Kenntnis erlangt haben, sondern auch, dass sie den Inhalt billigten. A.5.3.1.5 Treffen am 1. März 1995 195. In dem in Rz 155 erwähnten Aktenordner findet sich im unbenannten Abschnitt des Wei- teren eine Einladung zu einer Sitzung, welche am 1. März 1995 bei De Zanet stattfinden sollte 250 . Unterschrieben ist die Einladung von [Vertreter der De Zanet]. Die Einladung ist laut Posteingangsstempel der Jules Hagedorn AG am 22. Februar 1995 dort eingegangen. Der Posteingangsstempel trägt das Kürzel von [Vertreter der Hagedorn]. An welche Unternehmen und Personen die Einladung gerichtet war, zeigt folgender Ausschnitt aus dem Dokument:
247 Act. n° [...]. 248 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 249 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen; s. o. Rz 11. 250 Vgl. Act. n° [...].
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Abbildung 8: Auszug aus Act. n° [...] 196. Auf der Rückseite der Einladung hat [Vertreter der Hagedorn] ein Protokoll der Sitzung verfasst. Teilgenommen haben danach «DZ», «GL», «HA», «OB», «ST» und «WB». Mit Blick auf den Adressatenkreis der Einladung und zahlreiche andere Beweismittel ist es als bewiesen anzusehen, dass DZ für De Zanet steht, für GL die (Georges) Leimbacher AG, für HA die Jules Hagedorn AG, für OB Oberholzer, für ST die Stuag AG und für WB Walo (s.a. Rz 178). Diese Unternehmen haben dementsprechend an der Sitzung am 1. März 1995 teilgenommen. 197. Was [Vertreter der Hagedorn] zum Inhalt des am Treffen Besprochenen notiert hat, zeigt folgender Auszug aus dem handschriftlichen Protokoll:
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Abbildung 9: Auszug aus Act. n° [...] 198. Aus dem Protokoll geht damit in beweismässiger Hinsicht hervor, dass die teilnehmen- den Unternehmen erneut die Koordination von einzelnen Projekten besprochen haben. Dar- über hinaus zeigt das Protokoll, dass sie sogar festgelegt haben, dass das Preisniveau, wel- ches sie erzielen wollen, letztlich 10 bis 15 % über den Marktpreisen liegen sollte. 199. Weiter wird durch die Teilnehmer festgelegt, dass die «Gebiete unter den 6 klar» sein müssen. Ob daraus zu folgern ist, dass es gewisse Gebiete geben sollte, in denen es jeweils eine Art «natürlichen» Vorrang eines bestimmten Unternehmens betreffend dort ausgeschrie- bene Projekte gibt, ist dem Beweismittel nicht eindeutig zu entnehmen. [Vertreter der Walo] von Walo, welcher zu dem Treffen eingeladen war, das Protokoll aber nicht verfasst hat, er- klärte in Bezug auf Punkt 3 des Protokolls, dass an dem Treffen nur das «gemeinsame» Gebiet aller beteiligten Unternehmen festgelegt worden sei. Es sei nicht um die Aufteilung des Gebiets bzw. die Zuteilung von Gebieten gegangen. 251 Ob die Aussage von [Vertreter der Walo] richtig ist, kann dahin stehen, da sie nicht entscheidungserheblich ist. Anzumerken ist gleichwohl, dass der Wortlaut des Protokolls gegen das von [Vertreter der Walo] behauptete Verständnis spricht. Denn die Verwendung des Substantivs «Gebiete» im Plural sowie der Präposition «un- ter» bringt zum Ausdruck, dass es nicht um die Abgrenzung eines Gebiets nach aussen, son- dern um die Aufteilung von Gebieten nach innen, d.h. «zwischen» den beteiligten Unterneh- men, gegangen sein muss. 200. Weiter geht aus dem Protokoll hervor, dass alle Eigenofferten an die Georges Leimba- cher AG gemeldet werden sollen. Auch sollte das «Programm Submissionen» bis zum 13. März 1995 an eine bestimmte Faxnummer gesendet werden. A.5.3.1.6 Treffen Ende 2001 201. Ein handschriftliches Dokument der Jules Hagedorn AG gibt Auskunft über eine Sitzung, welche Anfang der 2000er-Jahre – aber vor dem Jahr 2002 – stattgefunden hat 252 . Diese zeit- liche Einordnung ergibt sich daraus, dass in dem Dokument bestimmte Elemente der Zusam- menarbeit erst für das Jahr 2002 geplant werden (Stichwort: Quotenregelung). Zudem wird ein Treffen hinsichtlich des Projekts [...] für den 18. Dezember 2001 (11 Uhr) avisiert. Ob es sich bei der handschriftlichen Notiz um eine Sitzungsmitschrift oder aber, aufgrund allfälliger Sit- zungsabwesenheit von [Vertreter der Hagedorn], um dessen schriftliche Beiträge handelt, die verlesen wurden, ist ungewiss. Dies bleibt jedoch unerheblich, weil anzunehmen ist, dass die Untersuchungsadressatinnen und/oder ihre Rechtsvorgängerinnen vom Inhalt der Notiz Kenntnis erlangt und diesen gebilligt haben (siehe unten Rz 207). 202. In der Notiz finden sich unterschiedliche Ausführungen zu einzelnen Projekten (siehe unten Rz 250), aber auch zu generellen Themen. Bezüglich der an dieser Stelle interessieren-
251 Act. n° [...]. 252 Act. n° [...].
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den generellen Themen ist zunächst auf Traktandum 4 hinzuweisen, welches das Thema Ei- genofferten betrifft. Hierzu heisst es in der Notiz: «Eigenofferten sind ‚heilig‘ bzw. müssen vom Mitbewerber wenn irgendwie vertretbar ‚abgedeckt‘ werden». 203. Unter Traktandum 5 werden sodann organisatorische Punkte zur allgemeinen Zusam- menarbeit zwischen den Unternehmen festgehalten. So beantragt [Vertreter der Hagedorn] (Kürzel [...]) unter dem Traktandum 5.1, dass im Jahr 2002 «alle 14 Tage gem. Programm stur Strassenbauersitzungen durchzuführen» seien. Unter Traktandum 5.2 wird festgehalten, dass Eigenofferten bis CHF 200‘000.- «zu schützen» seien. Weiter wird festgehalten, dass sich diese Vorgaben auf die Gebiete See, Gaster, March und Höfe beschränken. 204. [Vertreter der Hagedorn] schlägt unter dem Traktandum 5.4 ausserdem vor, dass für das Jahr 2002 eine «Quotenregelung» ausgearbeitet werden solle. Diese Quotenregelung müsse «möglichst alle Parameter einer Firma» berücksichtigen. 205. Unter dem Traktandum 5.5. wird das Thema «Delegation» behandelt. Danach dürfe im- mer nur eine Person die Unternehmung vertreten («Ausnahme Ferienvertretung»). Weiter heisst es: «Gemeint ist von mir speziell die Batigroup, welche je nach Gemeinde [Vertreter der Batigroup] oder [Vertreter der Batigroup] als Vertreter delegiert». 206. [Vertreter der Hagedorn] schlägt weiter vor, dass man sich am 18. Dezember 2001 wie- der treffen solle, um insbesondere die Traktanden 5.1. und 5.2. zu besprechen. Die Notiz endet mit dem Satz: «Ich wünsche allen eine gute Sitzung und einen schönen Abend» und ist von [Vertreter der Hagedorn] unterschrieben. 207. Mittels dieser handschriftlichen Notiz kann bewiesen werden, dass [Vertreter der Hage- dorn] eine der Notiz entsprechende Zusammenarbeit mit anderen Strassen- und Tiefbauun- ternehmen wollte. Ob sich andere Unternehmen den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn] angeschlossen haben, kann dem Beweisstück dagegen nicht entnommen werden. Bei der Beweiswürdigung ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich fast alle Untersuchungsadressa- tinnen und/oder ihre Rechtsvorgängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, Reichmuth Bauunter- nehmung AG) auch nach 2001 «planentsprechend» verhalten haben. Wie noch gezeigt wird, haben sich diese Unternehmen nämlich in der Zeit nach 2001 in Bezug auf konkrete Projekte entsprechend den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn] koordiniert (siehe dazu unten Rz 221 ff. und Rz 674 ff., 747 ff.). Zudem haben sie sich häufig im 14-Tage-Rhythmus getrof- fen, sich an den «Submissionsprogrammen» und Marktabklärungslisten beteiligt (siehe Rz 265 ff. und Rz 854 ff.) und ihre Eigenofferten gemeldet (siehe dazu unten Rz 1031 ff.). Hie- raus kann gefolgert werden, dass diese Unternehmen von der Notiz Kenntnis erlangt haben und ihren Inhalt billigten. A.5.3.1.7 Zwischenergebnis 208. Die Auswertung der genannten beschlagnahmten Dokumente hat ergeben, dass es in der Zeit zwischen 1977 und 2002 regelmässig zu Kontakten zwischen fast allen Untersu- chungsadressatinnen – mit Ausnahme der Anoba Holding AG, der Oberholzer AG Eschen- bach/OBERHOLZER Bauleistungen AG 253 , der Reichmuth Bauunternehmung AG 254 und der Bernet Bau – und/oder deren Rechtsvorgängerinnen kam. Bei den geschilderten Kontaktauf- nahmen haben die beteiligten Unternehmensvertreter jeweils vereinbart, die in «ihren» Gebie-
253 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 254 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen; s. o. Rz 11.
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ten ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte untereinander aufzuteilen und sich hin- sichtlich konkreter Submissionen jeweils derart zu koordinieren, dass es diesbezüglich zu Preisabsprachen kommen sollte. 209. Dass die Unternehmen schon seit den 1970er Jahren zusammenarbeiten, ergibt sich auch aus den Aussagen einiger Untersuchungsadressatinnen. So hat etwa die De Zanet aus- gesagt, dass sie schon seit 1974 an Sitzungen gewesen sei. 255 Auch die Toller hat angegeben, dass es schon sehr lange eine Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen gab. Anlässlich ihrer Einvernahme führte sie zur Geschichte der Zusammenarbeit Folgendes aus: «Vor 2000 gab es noch Sitzungen, da hat man das arithmetische Mittel der Summe der Offerten ausgerechnet. [Anmerkung beim Verlesen: Da habe ich aber nicht teilgenommen. Das ist nur Geschichte vom Hörensagen]. Wenn wir dann an der Reihe gewesen wären, dann haben sie alle viel zu tief gerechnet, das war nicht mal Kostendeckend. Das hat irgendwann aufgehört. Da wir nicht im Baumeister- verband sind, waren wir eigentlich nicht dabei. Dies ist alles 15-20 Jahre vorbei. Es gab dann so Wellenbewegungen. Da hat jemand telefoniert. Dem Vorgang ha- ben wir Schutz gesagt. In den 90er Jahren war das abgeflacht und auf etwa 2000 angestiegen. Dann wieder abgeflacht. Aber wir sind in den letzten Jahren in Ruhe gelassen worden, vermutlich weil wir nicht mitmachten.» 256
Dass hinter den Koordinierungen zwischen den Unternehmen im Einzelfall (siehe dazu unten Rz 221 ff.) eine projektübergreifende Koordinierungsabsicht der in Rz 208 geschilderten Art stehen muss, ergibt sich auch aus folgender Überlegung: Ein ökonomisch vernünftig han- delndes Unternehmens, dessen naturgemässes Ziel die Sicherung und Steigerung des eige- nen Gewinns ist, wird nur dann bewusst zugunsten von Konkurrenten auf konkrete Projekte, die es selber ausführen könnte, verzichten (und eine Stützofferte eingeben), wenn es hierfür einen ökonomisch vernünftigen Grund im Sinne einer Gegenleistung gibt. Ein solcher Grund kann nicht darin liegen, dass ein Unternehmen keine Kapazitäten für ein Projekt hat, jedoch bei der ausschreibenden Stelle im Gespräch bleiben möchte und sich deshalb mit dem desig- nierten Gewinner über den einzugebenden Preis austauscht. Denn auch so würde es dieses Unternehmen einem Konkurrenzunternehmen ermöglichen, dessen Gewinn – ohne Gegen- leistung – zu erhöhen. Dies bring auch Toller für zum Ausdruck, welche ausgesagt hat: «Wenn ich jemanden einen besseren Preis geben würde, dann würde ich meine Konkurrenz fördern, welche uns dann später schadet. Das bringt nichts.» 257
Wenn es aber gleichwohl Stützofferten gegeben hat, dann muss diesen die Erwartung zugrunde gelegen haben, von dem geschützten Konkurrenzunternehmen – als Gegenleistung – künftig bei einer anderen Submission Schutz oder aber eine andere Gegenleistung (z. B. direkte Geldzahlung) zu erhalten. Vorliegend gibt es keinerlei Anhaltspunkte für direkte Geld- zahlungen zwischen den Unternehmen als Ausgleich für Stützofferten. Wenn sich also diesel- ben Unternehmen wechselseitig mittels Stützofferten unterschiedliche Submissionen «zu- schanzen», so muss diesem Verhalten zwangsläufig die Idee eines «Rotationssystems» zugrunde liegen. Deutlich zum Ausdruck kommt dies in der bereits erläuterten Notiz von [Ver- treter der Hagedorn]. Darin heisst es: «Wer aber auch bereit ist, ca 10 x mehr S zu geben als zu erhalten; Kurz, wer unter dem Strich für seine Firma einen positiven Salde sieht der Stimme ja mit der Überzeugung dieser Konzept min. 1. Jahr durchzuziehen...» 258
255 Act. n° [...]. 256 Act. n° [...]. 257 Act. n° [...]. 258 Act. n° [...].
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Dieses «Rotationssystem» diente dem übergeordneten Ziel, «bessere Preise» zu erzie- len. In Bezug auf die Umsetzung des gefassten Plans sticht vor allem die häufige Wiederkehr des 14-Tage-Rhythmus‘ ins Auge. So wurde in den Jahren 1988, 1995 und 2001 jeweils the- matisiert und (teilweise) auch vereinbart, dass man sich alle 14 Tage treffen sollte, um Sub- missionen «vorzubesprechen». Im Jahr 1977 wurde sogar beschlossen, dass man sich «Mon- tags» zu Submittentenversammlungen, d.h. wöchentlich, treffen wolle. Dies alles zeigt, dass häufige und regelmässige Treffen für die Erreichung des Ziels wesentlich sind. Bestätigt wird dies auch durch Aussagen der Walo, welche ausführten, dass man sich wegen der Kürze der Eingabefristen häufig treffen musste, andernfalls wäre eine effektive Zusammenarbeit gar nicht möglich gewesen. 259
Die Oberholzer und die Toller behaupten in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sek- retariats sinngemäss, dass es das oben beschriebene gemeinsame Ziel der genannten Ge- sellschaften, sich im Rahmen eines «Rotationssystems» möglichst viele Submissionen im Un- tersuchungsgebiet auf die oben beschriebene Art und Weise zuzuteilen, in der Zeit vor 2002 nicht gegeben habe. 260 Die Oberholzer begründet dies im Wesentlichen damit, dass es ein derartiges Ziel nur gegeben haben könne, wenn zugleich auch ein funktionierendes Kontroll- system betreffend die systematische Zuteilung bestanden hätte.
Dieser Einwand ist indes nicht überzeugend. Dies schon deshalb, da die beiden Gesell- schaften in keiner Weise auf die vorliegenden und in den Rz 154–207 umfassend dargestellten und gewürdigten Beweismittel eingehen. Sollte die Behauptung der beiden Gesellschaften wahr sein, so müsste die Würdigung dieser Beweismittel Fehler enthalten. Es ist indessen nicht ersichtlich, an welcher Stelle die oben aufgeführte Beweiswürdigung Fehler enthalten soll. Solche Fehler wurden von den beiden Gesellschaften im Übrigen auch an keiner Stelle geltend gemacht. Die Oberholzer und die Toller behaupten vielmehr – ohne auf die vorliegen- den Beweismittel einzugehen – schlichtweg nur, dass es das genannte Ziel nicht gegeben habe.
Darüber hinaus überzeugt der Verweis der Oberholzer auf das fehlende Kontrollsystem nicht. Denn das Bestehen des gemeinsamen Ziels der Zuteilung im Rahmen eines «Rotati- onssystems» ist gar nicht von der Existenz eines Kontrollsystems abhängig. Denn das ge- nannte Ziel liegt ja schon vor, wenn die beteiligten Unternehmen davon ausgehen, dass sie – wenn sie Stützofferten abgeben – in Zukunft im Gegenzug auch berechtigt sein werden, Stützofferten zu verlangen. Einer solchen gegenseitigen Erwartungshaltung ist nämlich zwin- gend das Ziel der gegenseitigen Zuteilung immanent. Ein Kontrollsystem, wie es die Oberhol- zer als Voraussetzung für das genannte Ziel zu fordern scheint, würde hingegen lediglich das Verfahren, mithin das «wie» der Zuteilung, aber keinesfalls das «ob» der Zuteilung betreffen. Ein Kontrollsystem ist mit anderen Worten ein der Zielsetzung nachgelagertes Überwachungs- system zur Erhöhung der Verlässlichkeit der Rotation, welches das gemeinsame Ziel nicht begründet, sondern «nur» voraussetzt (siehe dazu auch unten Rz 273). Das Ziel der gemein- samen Zuteilung von Projekten kann also ohne weiteres unabhängig vom Bestehen eines Kontrollsystems existieren. Angesichts dessen sowie der vorliegenden, oben aufgeführten und ausführlich gewürdigten Beweismittel ist der Einwand der Oberholzer und der Toller, es habe das oben beschriebene gemeinsame Ziel der genannten Gesellschaften nicht gegeben, als nicht überzeugende Schutzbehauptung zu qualifizieren.
Die Toller macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats darüber hinaus geltend, sie könne an Sachverhalten vor 2002 selbst gar nicht beteiligt gewesen. Denn wenn in den vorgenannten Beweismitteln der Name «Toller» genannt sei, dann handele es sich da- bei um die Toller Strassenbau AG, welche trotz familiärer Beziehungen zwischen den jeweili- gen Inhabern «vollkommen unabhängig» von der Toller Unternehmungen AG (bzw. vormals Toller Gartenbau AG) gewesen sei. Die Toller habe erst im Jahr 1998/1999 (damals noch als
259 Act. n° [...]. 260 [...].
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Toller Gartenbau AG) von der Toller Strassenbau AG Inventar und Personal übernommen und sei erst ab dann im Bereich Strassen- und Tiefbau aktiv geworden. Sie weist weiter darauf hin, dass die Toller Strassenbau AG bis ins Jahr 2004 ein – wenn auch «inaktives» bzw. nur noch im Bereich der Immobilienverwaltung tätiges – unabhängiges Unternehmen gewesen sei; erst danach habe die Toller Unternehmungen AG die Toller Strassenbau AG übernommen. 217. Hinsichtlich dieser Einwände ist zunächst klarzustellen, dass es im Gegensatz zu den oben aufgeführten Behauptungen der Toller als erwiesen angesehen wird, dass die operativen Tätigkeiten der Toller Gartenbau AG und der Toller Strassenbau AG bereits im Jahr 1995 zusammengelegt wurden. Dies gibt die Toller auf ihrer Internet-Homepage selbst an (siehe dazu auch Rz 28 f.). 261 Sie gibt dort auch an, dass die beiden Gesellschaften ab 1995 «zu- sammen als Toller Unternehmungen AG» auftraten. Hierfür spricht auch, dass die Umbenen- nung der Toller Gartenbau AG in Toller Unternehmungen AG – anders als es aus den Ausfüh- rungen der Toller hervorgeht – bereits im April 1996 erfolgte. 262 Daraus ist zu folgern, dass der Zeitpunkt der Übernahme des Personals und des Inventars der Toller Strassenbau AG durch die Toller Gartenbau AG (ab 1996: Toller Unternehmungen AG) sowie des Beginns der ge- nannten «Inaktivität» der Toller Strassenbau AG im Jahr 1995 liegt. 218. Unabhängig davon ist ohnehin nicht anzunehmen, dass die Toller Strassenbau AG und die Toller Gartenbau AG unabhängig voneinander agierten. Denn [...], der damalige und heu- tige [...] des Verwaltungsrats der Toller Strassenbau AG, gehörte seit der Gründung der Toller Gartenbau AG dem Verwaltungsrat der Toller Gartenbau AG bzw. der Toller Unternehmungen AG bis heute stets dem Verwaltungsrat der Gesellschaft (zunächst als [...], ab Oktober 1997 als [...]) an. Des Weiteren zeigen die Ausführungen der Toller Unternehmungen AG auf ihrer Internet-Homepage, dass die Toller Gartenbau AG «als Ergänzung zum Strassen- und Tief- bau» von der Toller Strassenbau AG bzw. den hinter ihr stehenden natürlichen Personen ge- gründet wurde. Kommt hinzu, dass [Vertreter der Toller], seit der Gründung der Toller Garten- bau AG im Jahr 1989 bis heute gemeinsam mit [...] ununterbrochen dem Verwaltungsrat der Toller Gartenbau AG bzw. der Toller Unternehmungen AG angehört(e). Aus alldem ist deshalb zu folgern, dass die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unternehmungen AG und die Toller Strassenbau AG seit 1989 nie unabhängig voneinander agierten und die Toller Unternehmun- gen AG (bzw. deren Organe) Wissen von der Tätigkeit der Toller Strassenbau AG hatte(n). 219. Soweit die Toller angibt, sie sei an den Vorgängen vor 2002 nie beteiligt gewesen, sei auf die vorliegenden Beweismittel verwiesen. Aus ihnen geht nicht nur hervor, dass die Toller Strassenbau AG an Koordinationen mitgewirkt hat (siehe Rz 171 ff., 221 ff.), sondern auch, dass die Toller Unternehmungen AG nach der Übernahme des Strassen- und Tiefbauge- schäfts im Jahr 1995 mit den anderen Strassen- und Tiefbauunternehmen auf die in den Rz 221 ff. beschriebene Art und Weise zusammengearbeitet hat. 263 Ob das Verhalten des Strassen- und Tiefbauunternehmens «Toller» vor 1995 der Toller Unternehmungen AG in rechtlicher Hinsicht zugerechnet werden kann, kann offen bleiben, da die Toller Unternehmun- gen AG jedenfalls in der Zeit ab 2002 unbestrittenermassen Trägerin des Strassen- und Tief- bauunternehmens war und das Unternehmen für diese Zusammenarbeit sanktioniert wird (siehe dazu insbesondere unten Rz 1128 ff.). 220. Zusammenfassend ist damit bewiesen, dass die in Rz 208 genannten Gesellschaften in der Zeit vor 2002 mit dem oben beschriebenen Ziel zusammenarbeiteten, sich im Rahmen eines «Rotationssystems» möglichst viele Submissionen im Untersuchungsgebiet auf die oben beschriebene Art und Weise zuzuteilen.
261 Siehe http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 262 SHAB Nr. 69 vom 10.4.1996, S. 2428. 263 In den vorliegenden Beweismitteln ist vermerkt, dass die Toller Unternehmungen AG vor 2002 Schutz gegeben und erhalten hat; vgl. [...].
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A.5.3.2 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Verabredungen über die Zuteilung von einzelnen Projekten 221. Im Folgenden wird gezeigt, dass es in Umsetzung der in Rz 208 genannten Ziele zu Koordinierungen zwischen fast allen Untersuchungsadressatinnen und/oder ihren Rechtsvor- gängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bauleis- tungen AG 264 , Reichmuth Bauunternehmung AG 265 ) in Bezug auf konkrete Ausschreibungen von Strassen- und Tiefbauprojekten kam. 222. Toller und De Zanet geben selbst an, dass sie vor 2004 an «Absprachen» über einzelne Ausschreibungen für Strassen- und Tiefbauprojekte beteiligt gewesen seien. 266 Vergleichba- res gilt auch für Walo und die Rechtsvorgängerinnen von Implenia (Batigroup AG, Stuag AG, G. Leimbacher AG) 267 . Beweismässig erstellt ist damit, dass sich De Zanet, Toller, Walo und die Rechtsvorgängerinnen von Implenia jedenfalls ausserhalb des sanktionsrelevanten Zeit- raums in Bezug auf einzelne Ausschreibungen von Strassen- und Tiefbauprojekten in den Gebieten See-Gaster, March und Höfe mit jeweils anderen Unternehmen koordiniert haben. 223. Wie derartige Koordinierungen im Einzelfall abliefen, ergibt sich aus den Ausführungen von Toller sowie aus den von den Selbstanzeigerinnen zu Protokoll gegebenen Informationen. Nach den Ausführungen von Toller kam es ausserhalb der regelmässig stattfindenden Stras- senbauertreffen «bilateral zu Vereinbarungen, dass für bestimmte Objekte Stützofferten abge- geben werden sollten.» 268 Die Selbstanzeigerinnen beschreiben diese separaten Verhandlun- gen gleichermassen als Vereinbarung darüber, wer den Zuschlag erhalten sollte. 269 Wenn eine Einigung über den Gewinner der Ausschreibung misslang, so sei das Projekt «freigegeben» worden. 270 Weiter heisst es: «War eine Einigung möglich, wurden die Eingabesumme und die prozentuale Abweichung der Schutzofferten kommuniziert. Diese Kommunikation lief [...] je- weils per Telefon oder Fax.» 271
264 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 265 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG gegründet, um das Bauunternehmen zu übernehmen; s. o. Rz 11. 266 [...]. 267 [...]. 268 Act. n° [...]. 269 [...] 270 [...]. 271 Act. n° [...]. 272 [...].
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273 Act. n° [...]. 274 Vgl. Act. n° [...].
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Abbildung 10: Auszug aus Act. n° [...] 228. Der Auffassung von De Zanet, dass diese Listen einzelne Absprachen belegen, ist zu- zustimmen. Aus dem Dokument geht klar hervor, dass sich die jeweils beteiligten Unterneh- men vor Ablauf der Offerteingabefrist geeinigt haben müssen, wer das Projekt erhalten soll (Spaltenüberschrift: «Schutz an»). Weiter belegen die Listen, dass sich Unternehmen einver- standen erklärt haben, den designierten Gewinner der Submission mittels Stützofferten zu schützen (Spaltenüberschrift: «Schutz von»). Da die Abgabe einer erfolgversprechenden Stützofferte voraussetzt, dass ein Unternehmen die Eingabesumme des designierten Gewin- ners kennt, ergibt sich aus den Tabellen auch, dass sich die Unternehmen über den einzuge- benden Preis ausgetauscht und die Höhe der Stützofferte verabredet haben müssen. Die Ta- bellen zeigen auch, dass die Koordination in den meisten Fällen dazu führte, dass der designierte Gewinner das jeweilige Projekt auch erhielt. Z. B hat gemäss dieser Liste 2001 die De Zanet 17 «Schutze» erhalten, welche alle erfolgreich waren. Die Eingabe der gestützten Offerte und der Stützofferten führten also zum gewünschten Erfolg. 229. Bei der Hagedorn wurde u. a. Listen beschlagnahmt, auf denen das Unternehmen mo- natlich Projekte aufführte, für welche es eine Offerte erstellt und eingereicht («gerechnet») hat (nachfolgend HA-Listen). Die beschlagnahmten Listen erstrecken sich über einen Zeitraum von 1981 bis 2009. Für die Jahre 1981 bis 2003 wurden nur Auszüge dieser Listen als exemp- larische Beispiele in die Akten übernommen. 275
275 Act. n° [...].
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Abbildung 11: Auszug aus Act. n° [...], S. 1
Abbildung 12: Auszug aus Act. n° [...]
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Abbildung 13: Auszug aus Act. n° [...] 232. Aus den HA-Listen und den Submissionsprogrammen ist in beweismässiger Hinsicht regelmässig zu folgern, dass sich die jeweils beteiligten Unternehmen darüber geeinigt haben, ein bestimmtes Unternehmen zu schützen (Spaltenüberschrift: «Schutz», «Hagedorn erhält Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt», «Hagedorn S», «Toller S», «Reich- muth S»). 233. Dieser beweismässigen Interpretation der Listen und der entsprechenden Spaltenein- träge steht nicht entgegen, dass [Vertreter der Hagedorn] in einer Einvernahme äusserte, «S» stehe auch in diesen Listen für «Priorität» oder «Interesse». 276 Denn wie bereits erläutert, sind diese Behauptungen unglaubhaft (siehe oben Rz 189). 234. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats machen die Hagedorn, die Ober- holzer und die Toller geltend, aus den HA-Listen lasse sich nicht ableiten, dass hinsichtlich Projekten, bezüglich derer in den HA-Listen «Schutz» oder «S» eingetragen sei, von unter- schiedlichen Unternehmen der spätere Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzugeben- den Preise gemeinsam festgelegt worden seien. 277 Die Hagedorn begründet diese Behaup- tung nur bezüglich der Eintragungen «SEC80» und «S-Hagedorn». Diesbezüglich führt die Hagedorn aus, diese Eintragungen würden lediglich eine Hagedorn-interne Einschätzungen über die Chance für den Zuschlag wiedergeben. Die Oberholzer meint, die HA-Listen würden
276 Act. n° [...], siehe auch Rz 208, 250, 285. 277 [...].
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diverse Ungereimtheiten enthalten. 278 Die Toller führt zur Begründung ihrer Behauptung aus, insgesamt fünf Beispiele würden belegen, dass die Eintragung «Schutz» offensichtlich nicht im oben genannten Sinne verstanden werden könne. Zudem sei die Liste auch deshalb feh- lerhaft, da in der Spalte Bemerkungen der HA-Listen «Implenia» schon ab März 2005 genannt worden sei, obwohl die Firma zu dieser Zeit in der Region noch unter dem Namen «Batigroup» aufgetreten sei. In der Spalte «Zuschlag» sei hingegen der Name «Batigroup» bis März 2006 verwendet worden. 279 Der Zweck der HA-Listen habe im Versuch gelegen, eine Liste zu kre- ieren, welche die Hagedorn im Rahmen von künftigen Gesprächen mit Unternehmen verwen- deten konnte, um im Sinne eines Gegengeschäfts ein Unternehmen wie Toller z. B. mit Mate- rial zu beliefern. 280 Insgesamt sei es aus Sicht der Toller plausibler, dass «Schutz» bzw. «S» für «Interesse» bzw. eine Mutmassung von Hagedorn über ein Interesse eines Unternehmens an einem Projekt stehe könnte. 281
Hinsichtlich dieser Einwände ist zunächst zu betonen, dass die Hagedorn für ihre Be- hauptung keine Begründung bezüglich Eintragungen wie «Schutz», «Hagedorn erhält Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt» erbringt. Dies ist umso erstaunlicher als sie selbst die Erstellerin dieser Listen ist und deshalb von ihr erwartet werden könnte, dass sie derartige Eintragungen erläutert. Da sie dies indessen nicht tut, ist jedenfalls aus diesen Eintragungen zu folgern, dass bezüglich der betroffenen Projekte Unternehmen gemeinsam den Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzugebenden Preise festgelegt haben.
Das gilt im Übrigen auch für solche Projekte, hinsichtlich derer Eintragungen wie «Ha- gedorn S», «Toller S», «Reichmuth S» erfolgt sind. Dies folgt schon daraus, dass die Behaup- tung, der drei Unternehmen, es sei bei solchen Eintragungen um Hagedorn-interne Einschät- zungen gegangen, dem gerade genannten Verständnis der Eintragungen gar nicht entgegensteht. Denn die Hagedorn-interne Einschätzung über die Erfolgschancen eines Un- ternehmens bei einer konkreten Submission ist gerade dann besonders genau, wenn das Un- ternehmen weiss, ob es zu einer Koordination gekommen ist. Wenn also die Hagedorn von einer gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers durch Baugesellschaften wusste, sei es insbesondere, weil Hagedorn als schutznehmendes oder schutzgebendes Unterneh- men beteiligt war, so konnte sie zwingend auch die Erfolgschancen des designierten Zu- schlagsempfängers besser einschätzen. Dass es teilweise keine absolute Sicherheit für den Gewinn der Submission gab, lag schlichtweg daran, dass sich nicht immer alle Mitbietenden in die Zusammenarbeit einbinden liessen.
Des Weiteren sind die Ausführungen der drei Unternehmen deshalb nicht überzeugend, da es nicht plausibel ist, dass die Hagedorn den Buchstaben «S» für einen Begriff verwendet haben soll, welcher gar nicht mit «S» beginnt. Warum ausgerechnet «S» als Eintragung ver- wendet worden sein soll, wenn eigentlich ausschliesslich vermerkt werden sollte, dass ein «mutmassliches Interesse» oder «wahrscheinlich grosses Interesse» eines Unternehmens be- stand, erläutern die Parteien dementsprechend auch nicht. Dementsprechend hatte die Toller während der Untersuchung auch noch in einer Stellungnahme zu den Akten selbst ausdrück- lich angegeben, dass «S» für «Schutz» stehe. 282
Anders als die Toller meint, widersprechen die Eintragungen von «Implenia S» bezüglich Projekten, welche vor der Umbenennung der Batigroup bzw. ZB Didumos AG am 14. Novem- ber 2005 in «Implenia» (siehe dazu Rz 18) an «Batigroup» vergeben oder vor diesem Zeit- punkt abgesagt wurden 283 , nicht dem Schluss, dass die HA-Listen Koordinationen zwischen
278 Act. n° [...]. 279 Act. n° [...]. 280 Act. n° [...]. 281 Act. n° [...]. 282 Act. n° [...]. 283 Siehe z. B. die Projekte: [...], vgl. Act. n° [...].
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Unternehmen im oben beschriebenen Sinne belegen. Solche Eintragungen sprechen im Ge- genteil gerade für das Verständnis der Eintragung «S», wonach hinsichtlich des betroffenen Projekts Schutz gemeinsam festgelegt wurde. Dies basiert auf den folgenden Überlegungen: Wenn die HA-Listen an den genannten Stellen die Eintragung «Implenia S» enthalten, obwohl die Umbenennung des Unternehmens erst im November 2005 bekannt gegeben wurde, so zeigt dies, dass die HA-Listen bzw. die entsprechenden Dateien im Excel-Format nach der Vergabe der betroffenen Projekte [...] 2005 an die Batigroup von der Hagedorn – nach [...] 2005 – nachträglich bearbeitet worden sein müssen und erst danach ausgedruckt wurden. Eine solch nachträgliche Änderung der HA-Liste wird die Hagedorn aber nur durchgeführt ha- ben, wenn sie hiermit nach [...] 2005 eine für sie wesentliche Information generieren konnte. Wenn nun die Behauptung der Oberholzer und der Toller richtig wäre, dass «S» ein «mut- massliches Interesse» dokumentiere, so hätte sich die Hagedorn mit diesen nachträglichen Änderungen – in der Excel-Tabelle und mit der entsprechenden Filterfunktion – einen einfa- chen Überblick über Anzahl und Wert der «mutmasslichen Interessen» der Batigroup/Implenia im Jahr 2005 bzw. in den Jahren 2005 und 2006 verschaffen können. Dass die HA-Listen dazu gedient hätten, sich im Nachhinein einen Überblick über «mutmassliche Interessen» zu ver- schaffen, wurde von den Parteien indessen nie vorgebracht und erschiene auch nicht sinnvoll. Ein nachträglicher Überblick über Anzahl und Wert der Projekte, bezüglich derer «Implenia S» eingetragen ist, ist jedoch gerade dann für ein Unternehmen von Interesse, wenn das Unter- nehmen Mitglied eines «Rotationssystems» ist (siehe dazu oben Rz 208 ff.) und «Implenia S» bedeutet, dass hinsichtlich des betroffenen Projekts Schutz zugunsten der Batigroup bzw. Im- plenia gemeinsam festgelegt wurde. Denn in diesem Fall konnte sich die Hagedorn anhand der (Excel-)Liste einen Überblick darüber verschaffen, wie oft und bezüglich welcher Werte die Hagedorn der Batigroup/Implenia im Jahr 2005 bzw. in den Jahren 2005 und 2006 Schutz gewährt hat, und bei Bedarf bzw. unter Rückgriff auf die von der Hagedorn und der Implenia genannten Faustformel (siehe dazu oben Rz 211) bei der Batigroup/Implenia hierfür eine Ge- genleistung in Form von Schutzgewährung einfordern. Der Umstand, dass nach [...] 2005 be- züglich Projekten, welche vor [...] 2005 vergeben worden waren, «Implenia S» eingetragen wurde, belegt mithin, dass in Bezug auf diese Projekt Batigroup als Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzureichenden Preise gemeinsam festgelegt worden waren. 239. Auch die sonstigen von der Toller angesprochenen Beispiele für die Fehlerhaftigkeit der HA-Listen sowie die von der Oberholzer behaupteten «Ungereimtheiten» sprechen nicht ge- gen das Verständnis, dass Eintragungen wie «Schutz», «Hagedorn erhält Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt», «Toller S» die gemeinsame Festlegung des Zu- schlagsempfängers sowie die entsprechenden Festlegungen der beim Auftraggeber einzu- reichenden Preise belegen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall die Eintragung von «Schutz» bzw. «S» fehlerhaft war; etwa weil nach einer Schutzanfrage durch ein anderes Unternehmen und der entsprechenden Eintragung z. B. von «Toller S» oder «Oberholzer S» danach doch keine Koordination zustande kam oder [Vertreter der Hagedorn] schlicht die «Schutz»- bzw. die «S»-Eintragung irrtümlich in einer falschen Zeile, d. h. beim falschen Pro- jekt eingefügt hat. Aus derartigen möglichen Fehlern kann aber keinesfalls gefolgert werden, dass deshalb sämtliche oder auch nur die Mehrheit der «Schutz»- bzw. «S»-Eintragungen falsch sind. Denn es ist nicht vorstellbar, dass [Vertreter der Hagedorn] seit 1981 Jahr für Jahr eine Liste führen würde, wenn diese ausschliesslich falsche Eintragungen enthalten würde. Was der Wert einer solchen falschen Liste sein soll, ist nicht ersichtlich. Deshalb ist die HA- Liste nur insoweit als fehlerhaft anzusehen, wenn Beweismittel (Aussagen, Dokumente etc.) vorliegen, welche in Bezug auf einzelne «Schutz»- bzw. «S»-Projekte gegen eine gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Offertpreise sprechen. Inwiefern solche entge- genstehenden Beweismittel vorliegen, wird in Bezug auf konkrete Projekte aus der Zeit zwi- schen 2004 und Mitte 2009 thematisiert (siehe insbesondere unten Rz 701 ff., 714 ff.) 240. Auch die Behauptung der Toller, der Zweck der HA-Liste habe möglicherweise darin gelegen, eine Liste zu kreieren, die er im Rahmen von künftigen Gesprächen mit Unternehmen verwenden könnte, um im Sinne eines Gegengeschäfts ein Unternehmen wie Toller z. B. mit Material zu beliefern, überzeugt nicht. Denn erstens hat die Hagedorn als Erstellerin der Listen
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einen solchen Zweck im gesamten Untersuchungsverfahren nie angegeben. Zweitens hat die Toller diese Relativierung ausdrücklich nur bezüglich Eintragungen wie «Toller S» aus der Zeit nach 2004 aufgestellt. 284 Und Drittens ist diese Erklärung für die «Schutz» bzw. «S»-Eintra- gungen mit Blick auf die sonstigen Eintragungen auf der HA-Listen nicht schlüssig. Denn an- genommen die Hagedorn hätte mit «Schutz» bzw. «S» ein mutmassliches Interesse eines Unternehmens vermerken wollen, um sich dem Unternehmen allenfalls als Lieferant von Ma- schinen, Personal oder Material oder als ARGE-Partner anbieten zu können, so wäre nicht erklärlich, warum in vielen Zeilen «Freigabe» statt ein Unternehmensname vermerkt ist. Denn auch bei «Freigabe»-Projekten hätte die Hagedorn ja ohne Weiteres eine Vermutung über den Interessenten anstellen können. 241. Zuletzt sei auf die folgenden zwei Aspekte hingewiesen: Erstens hat die Hagedorn im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben Rz 223) zuletzt angegeben, dass «Freigabe» als «Entscheid [der interessierten Unternehmen], sich Wettbewerb zu ma- chen» zu verstehen sei. 285 Hieraus ist zu folgern, dass eine solche Wettbewerbssituation ge- rade nicht bestanden haben kann, wenn konkret «Schutz» bzw. «S» in den HA-Listen einge- tragen wurde. Zweitens ist mit der statistischen Analyse nachgewiesen, dass sich das Bieterverhalten der offerierenden Unternehmen bei «Schutz»- bzw. «S»-Projekten gemäss HA-Listen in statistischer Hinsicht signifikant vom Bieterverhalten der offerierenden Unterneh- men bei «Freigabe»-Projekten gemäss HA-Listen unterscheidet. 286
284 Siehe Act. n° [...]. 285 Act. n° [...]. 286 Act. n° [...]. 287 Vgl. Act. n° [...]. 288 Act. n° [...]. 289 Siehe auch Act. n° [...].
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der Spalte «Bemerkungen» eingetragenen Anmerkungen zu «SV». So wurde in dieser Liste in Bezug auf bestimmte Submissionen vermerkt: «Sep. SV Büro Stuag», «DZ verl. SV», «SV 13.4.1994», «KI org. SV», «RE org. SV» oder nur «SV». Hieraus ist in beweismässiger Hin- sicht zu folgern, dass in Bezug auf Projekte, für die solche Eintragungen vorgenommen wur- den, «Submittentenversammlungen» nach dem in den Rz 191 f. beschriebenen Muster statt- finden sollten bzw. stattgefunden haben. Wie erläutert, beinhalteten die «Submittentenversammlungen» insbesondere, dass «Preisabsprachen» erreicht werden soll- ten (siehe oben Rz 191). 246. Einer solchen Beweisführung spricht nicht entgegen, dass einige der im Frühjahr 2015 vernommenen Verfahrensparteien angegeben haben, dass sie die Abkürzung «SV» nicht auf- schlüsseln könnten. 290 Denn zum einen gestanden die Parteien auf Nachfrage ein, dass sie wissen, was eine «Submittentenversammlung» ist. Und zum anderen ist die Aussage, das Unternehmen kenne die Bedeutung der Abkürzung «SV» nicht, angesichts der vorliegenden Beweisstücke wenig glaubhaft. Dass es bei «SV» um Treffen gehen muss, zeigt schon die Erwähnung von «SV» in Verbindung mit Orten («SV Büro Stuag») und Daten («SV 13.4.1994»). Auch ist vermerkt, welches Unternehmen «SV» organisiert («KI org. SV», «RE org. SV»). Deutlich wird auch, dass es um separate Sitzungen geht («Sep. SV Büro Stuag»). Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die Abkürzung «SV» auch in anderen Dokumenten Er- wähnung findet, und dort gleichzeitig explizit auch der Begriff «Submittentenversammlungen» genannt ist, oder aber zumindest auf Herrn [...] verwiesen wird 291 , der solche «Submittenten- versammlungen» für den zuständigen Baumeisterverband organisiert hat (siehe oben Rz 191). Der in dieser Liste mehrfach zu findenden Vermerk «SV tel.» belegt erneut, dass die Koordi- nierungen teilweise telefonisch erfolgten. 247. Anders als De Zanet, Toller, Implenia und Walo haben die übrigen Verfahrensparteien eine Koordination, wie sie in Rz 223 ff. beschrieben ist, nicht eingestanden. Aus den genann- ten Beweismitteln ergibt sich jedoch, dass fast alle übrigen Verfahrensparteien (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer Eschenbach AG/OBERHOLZER Bauleistungen AG 292 , Reichmuth Bauunternehmung AG 293 ) an einer solchen Koordination ebenfalls beteiligt gewesen sind. So führt Toller aus, dass die Koordination vor 2004 in Bezug auf einzelne Projekte zwischen allen «sich an der Liste beteiligenden Unternehmen» erfolgte. 294 Vergleichbares geht aus den Selbstanzeigen hervor. 295 Da zu den an der Liste beteiligten Unternehmen u. a. auch Bernet, Hagedorn, Oberholzer und Reichmuth gehörten (siehe unten Rz 593 ff., 854 ff., 1031 ff.), be- deutet dies, dass auch diese Unternehmen im Einzelfall an der Koordinierung bei einzelnen Submissionen beteiligt gewesen sind. Dies folgt darüber hinaus auch aus den bei De Zanet und Hagedorn beschlagnahmten Dokumenten. Denn Bernet Bau, Hagedorn, Oberholzer und Reichmuth werden in den in den Rz 226 bis 231 genannten Listen in Bezug auf koordinierte Submissionen aufgeführt. Diese Dokumente belegen damit, dass auch Bernet Bau, Oberhol- zer und Reichmuth im Einzelfall sowohl Schutz gewährt haben als auch von Schutzmassnah- men anderer Unternehmen profitierten. 248. Wie Hagedorn zu Recht einwendet, enthalten die genannten Beweismittel für die Zeit vor 2004 lediglich Aussagen betreffend die Jules Hagedorn AG 296 . Letztere wurde erst im Jahr
290 Siehe zum Beispiel Act. n° [...]. 291 Act. n° [...]. 292 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 293 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG gegründet, um das Bauunternehmen zu übernehmen; s. o. Rz 11. 294 Act. n° [...]. 295 [...]. 296 Act. n° [...].
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2006 umfirmiert in die Hagedorn AG. Festzuhalten ist aber, dass jedenfalls für die Jules Ha- gedorn AG das gleiche Beweisergebnis gilt wie für Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth (siehe Rz 247). Denn die Jules Hagedorn AG wird in den beschlagnahmten Dokumenten ge- nauso genannt wie Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth (siehe oben Rz 226 bis 231). Zu- dem belasten auch De Zanet und Toller sowie die Selbstanzeigerinnen mit ihren Aussagen die Jules Hagedorn AG (siehe oben Rz 247). 249. Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass der heutige Vertreter, [...] und [...] von Hagedorn, [Vertreter der Hagedorn], schon seit 1975 bei der Jules Hagedorn AG tätig ist. 297
Er war z. B. in den Jahren 1988 und 1995 und 2001 als Vertreter der Jules Hagedorn AG bei Treffen anwesend, an denen u. a. zwischen der Jules Hagedorn AG, De Zanet, Oberholzer und Walo Allgemeines zur Preiskoordinierung bei Strassen- und Tiefbauprojekten besprochen wurde (siehe auch oben Rz 162 ff.) 298 . Die Rolle von [Vertreter der Hagedorn] bei der Zusam- menarbeit der Strassenbauunternehmen illustriert auch folgender Auszug aus einem be- schlagnahmten Brief von [Vertreter der De Zanet] an [Vertreter der Hagedorn] aus dem Jahr 2002 299 . Darin schreibt [Vertreter der De Zanet], der zu jener Zeit anscheinend erwog, die Zu- sammenarbeit mit den anderen Unternehmen aufzugeben, an [Vertreter der Hagedorn], dass [Vertreter der Hagedorn] mit ihm zusammen «schon am längsten mit dabei» sei. Dieser Brief ist im Folgenden auszugsweise abgebildet:
Abbildung 14: Auszug aus Act. n° [...] 250. Weiter zeigen die im «Strassenbauer»-Ordner von [Vertreter der Hagedorn] (siehe oben Rz 155) beschlagnahmten Dokumente die stetige Bereitschaft von [Vertreter der Hagedorn], mit anderen Strassen- und Tiefbauunternehmen zu kooperieren (siehe dazu insbesondere Rz 162 ff., 193 ff., 201 ff.). Eindrücklich ist diesbezüglich auch die von [Vertreter der Hagedorn] unterzeichnete Notiz aus dem Jahr 2001 (siehe dazu Rz 201 ff.) zu Einzelprojekten. Dort hat [Vertreter der Hagedorn] betreffend das Traktandum «2.1 [Projektname] notiert: «strebe Schutz an», und: «Erwarte Schutz auch von Batigroup». Zum Traktandum «2.2 [Projektname]» ist vermerkt: «KV Hagedorn Nr. 205 (unter anderen!) bin gesprächsbereit». Zum Traktandum «2.3 [Projektname]» heisst es: «S an De Zanet». 251. Zuletzt sei auf die Indizienwirkung der in den Rz 208 ff. aufgeführten projektübergreifen- den Treffen und Beschlüsse hingewiesen. Die Häufigkeit der Treffen sowie der an den Treffen
297 Act. n° [...]. 298 Für das Jahr 1988 siehe Act. n° [...]. Für das Jahr 1995 siehe Act. n° [...]. 299 Act. n° [...].
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kundgegebene Wille zur Besprechung von Submissionen lassen darauf schliessen, dass alle an den Treffen beteiligten Unternehmen ihre Pläne – zumindest teilweise – auch umgesetzt haben. 252. Zusammenfassend ist aus den genannten Beweismitteln damit zu folgern, dass sich Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth, Toller bzw. (vor der Übernahme des Strassen- und Tiefbaugeschäfts durch die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unterneh- mungen AG im Jahr 1995) die Toller Strassenbau AG, Walo und die Rechtsvorgängerinnen von Implenia (G. Leimbacher AG, Stuag AG, Zschokke Holding AG, Batigroup AG) schon vor 2002 in unterschiedlichen Konstellationen in Bezug auf einzelne Submissionen auf die in Rz 223 f. beschriebene Art und Weise koordiniert haben. A.5.3.3 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Regelmässige Treffen und Austausch von Listen («Submissionsprogramme») 253. Nachfolgend wird gezeigt, dass der an den projektübergreifenden Treffen besprochene und (teilweise) auch beschlossene Plan, sich regelmässig zu treffen und Listen auszutau- schen, von den Unternehmen auch umgesetzt worden ist. A.5.3.3.1 Regelmässige Treffen im beschlossenen Rhythmus 254. De Zanet hat ausgesagt, dass es Marktabklärungssitzungen bereits seit 1974 gegeben habe. 300 Weiter sprechen der Wert und vor allem die Anzahl der von einer Koordinierung durch die selben Unternehmen betroffenen Projekte (siehe oben Rz 226 ff.) in beweismässiger Hin- sicht dafür, dass die beteiligten Unternehmen früh eine Art System betrieben haben müssen, mit dem sie gewährleisten konnten, dass die an der Koordinierung beteiligten Unternehmen einen Überblick über alle im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebenen Strassen- bau- und Tiefbauprojekte haben. Denn ein auf die Sicherung des eigenen Gewinns ausgerich- tetes Unternehmen wird in einem «Rotationssystem» Konkurrenzunternehmen wertvolle Pro- jekte nur dann mittels Stützofferten «zuschanzen», wenn es einen steten Überblick darüber hat, welche Projekte sonst auf dem Markt sind oder sein werden und welche es dann als Ge- genleistung für den gewährten Schutz selbst ausführen kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein Unternehmen, welches Stützofferten einreicht, dies nicht in der Erwartung tut, dass es Ausgleichszahlungen für die Stützofferten erhält. 255. Dabei ist zu beachten, dass die Nachfrage nach den Leistungen der Strassen- und Tief- bauunternehmen im Laufe der Zeit stetig variiert, da sie massgeblich davon abhängt, welche Projekte gerade ausgeschrieben sind. Zugleich ist der in Rz 254 angesprochene Marktüber- blick eines Unternehmens in einer solchen Situation auch vom Wissen abhängig, welches Un- ternehmen welches Projekt ausführen soll, ausführt oder bereits ausgeführt hat. Ein wirksamer Marktüberblick bedarf mithin einer ständigen Erneuerung der Wissenslage. Mit anderen Wor- ten: Wenn Unternehmen Submissionen über einen längeren Zeitraum hinweg «gerecht» un- tereinander aufteilen wollen, bedarf es in einem «revolvierenden» Markt häufiger Treffen. An- dernfalls wäre die Marktlage gar nicht abklärbar. 256. Für den Umstand, dass es solche regelmässigen Treffen in kürzeren Abständen gege- ben hat, spricht weiter, dass dies von den an den projektübergreifenden Sitzungen anwesen- den Unternehmen 1977, 1988, 1995 und 2001 thematisiert und (teilweise) auch beschlossen worden war (siehe oben Rz 155 ff. und 212). Dabei ist kein dafür Grund ersichtlich, dass sich die Unternehmen nicht an den Plan gehalten hätten. Für die Planumsetzung auch in Bezug auf regelmässige Treffen spricht insbesondere, dass sich die Unternehmen bezüglich anderer Elemente der beschlossenen Zusammenarbeit – z. B. Koordination in Bezug auf bestimmte Submissionen – gerade «planentsprechend» verhalten haben. Wenn dem so ist, dann muss
300 Act. n° [...].
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auch der Plan, sich im Rhythmus von 14 oder sogar sieben Tagen zu treffen, umgesetzt wor- den sein. 257. In beweismässiger Hinsicht kommt hinzu, dass sich in den Akten im Hinblick auf regel- mässige Treffen weitere Hinweise für die Planumsetzung finden. Zu nennen ist hier zunächst ein Muster für eine Einladung 301 , welche in dem in Rz 155 erwähnten Aktenordner «Strassen- bauer SZ + SG» gefunden wurde. Zur Veranschaulichung sei ein Auszug dieses Musters nach- folgend abgebildet:
Abbildung 15: Auszug aus Act. n° [...] 258. Dieses Muster enthält Zeilen für Datum, Uhrzeit und Ort für Treffen, wobei der Wochen- tag, die Uhrzeit und der Ort für das Treffen schon vorgegeben waren (Mittwoch, 16 Uhr im Restaurant Sternen, Benken). Auch die Traktanden waren für das Treffen weitgehend vorher- bestimmt (insbesondere: «Erhaltene Aufträge», «Neue Submissionen» und «Eigenofferten»). Ein Unternehmen, welches nicht kommen konnte, hatte sich nach der Einladung unter der angegebenen Telefonnummer oder unter der Faxnummer abzumelden. Der Einladung war zwingend die «Sub.-Liste» beizufügen. Dass es sich bei dieser Liste um eine ständig ergänzte Liste mit ausgeschriebenen Projekten handelt («Submissionsprogramm»), wird unter Rz 265 ff. näher erläutert. 259. Eine nach diesem Muster ausgefüllte Einladung findet sich ebenfalls in dem in Rz 155 genannten Ordner 302 . Auch diese Einladung sei zur Veranschaulichung im Folgenden abge- bildet:
301 Act. n° [...]. 302 Act. n° [...].
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Abbildung 16: Auszug aus Act. n° [...] 260. Das Muster der Einladung und die entsprechend dem Muster ausgefüllte Einladung be- legen, dass der Plan, regelmässige Treffen an einem Mittwoch durchzuführen, auch umgesetzt wurde. 261. Darüber hinaus belegt auch die Wortwahl in weiteren Dokumenten, dass es zu häufigen und regelmässigen Treffen gekommen ist. Mit dem in Rz 176 erwähnten Schreiben der Jules Hagedorn AG an die Stuag AG vom 2. Dezember 1994 wurden z. B. «die Submissionslisten der Sitzung vom 30.11.1994» übersandt. Gleichzeitig informiert der Absender im Auftrag von [Vertreter der Hagedorn] darüber, dass «die» Sitzung vom 14. Dezember 1994 ausfalle und verschoben werde. Weiter heisst es, dass der Eingabetermin für die Eigenofferten...bestehen» bleibe. Diese Textpassagen zeigen, dass die Unternehmen bestimmte Termine vorvereinbart hatten, an denen sie sich treffen wollten und an denen gewisse Listen abzuliefern waren. Ins- besondere aus dem Umstand, dass jeweils von «der» Sitzung am [Datum] gesprochen wird, lässt sich folgern, dass die Unternehmen vorher wussten, dass turnusmässig eine Sitzung stattfinden wird. Weiter ist bezüglich des Schreibens auffällig, dass die nächste Sitzung (14. Dezember 1994) nach dem ursprünglichen Plan genau zwei Wochen nach der Sitzung vom 30. November 1994 stattfinden sollte. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass sowohl der 30. November 1994 als auch der 14. Dezember 1994 sowie der 25. Januar 1995 jeweils auf einen Mittwoch fielen und die Treffen nach der Muster-Einladung auch stets an einem Mittwoch statt- finden sollten (siehe Rz 257 f.). 262. Für turnusmässige Sitzungen spricht weiter, dass bei Hagedorn Listen beschlagnahmt wurden 303 , welche u. a. zwischen De Zanet, der G. Leimbacher AG, der Jules Hagedorn AG, Oberholzer, Reichmuth, Stuag, Toller und Walo Bertschinger ausgetauscht wurden (siehe dazu Rz 265 ff.). Diese Listen enthalten in Bezug auf innerhalb eines ganzen Jahres durchge- führte Submissionen Informationen, welche kaum an einem Treffen gesammelt werden könn- ten. Das gilt insbesondere deshalb, weil die erfassten Submissionen über ein ganzes Jahr hinweg verstreut stattgefunden haben und es kaum denkbar ist, dass im Nachhinein – z. B. an einem Treffen am Ende eines Jahres – in Bezug auf all diese Submissionen die Interessen der Unternehmen abgeklärt (zur Interessensabklärung siehe insbesondere Rz 267 f.) wurden.
303 Act. n° [...].
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Eine derartige nachträgliche Abklärung der Interessen wäre ohnehin ohne erkennbaren Nut- zen für die Unternehmen. Zur Illustration seien Auszüge aus den diesen Listen aufgeführt:
Abbildung 17: Auszug aus Act. n° [...] Abbildung 18: Auszug aus Act. n° [...] 263. Zuletzt ist in Erwägung zu ziehen, dass sich aus den beschlagnahmten HA-Listen sowie den bei De Zanet gefunden Dokumenten ergibt, dass es in Bezug auf einzelne Projekte zu Koordinierungen gekommen ist (siehe oben Rz 226 ff., 229 ff). Wie gezeigt, belegen die un- ternehmensinternen HA-Listen dabei einzelne Koordinierungen («...geschützt», «...gesch.», «Schutz an [Unternehmen]» oder «[Unternehmen] S») und/oder gescheiterte Vereinbarungen («Freigabe») für das Jahr 1981 sowie die Jahre 1989 bis 2001. Die bei De Zanet gefundenen unternehmensinternen Listen für die Jahre 2001 und 2002 zeigen Vergleichbares. Eine derart häufige Koordinierung erfordert jedoch auch ein organisiertes Vorgehen. Denn es ist nicht er- sichtlich, wie De Zanet und Hagedorn die in den gefundenen Listen enthaltenen Informationen über Jahre hinweg hätten stetig sammeln können, wenn sie sich nicht mit ihren Konkurrenten regelmässig und häufig getroffen hätten. 264. Nach alledem ist es als beweismässig erstellt anzusehen, dass der von den Unterneh- men gefasste Plan, sich häufiger und regelmässig zu treffen, jedenfalls grundsätzlich und über gewisse Zeiträume hinweg auch eingehalten wurde.
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A.5.3.3.2 Austausch von Submissionslisten zur Abklärung des Marktes und zur Interessensbekundung 265. Nach dem in Rz 257 erwähnten Muster war einer Einladung zu den mittwochs stattfin- denden Sitzungen eine «Sub.-Liste» beizufügen. Da einer nach diesem Muster ausgefüllten Einladung eine Liste mit ausgeschriebenen Projekten angehängt war und diese Liste den Titel «Submissionen 1994» trägt (siehe oben Rz 259), ist es als beweismässig erstellt anzusehen, dass einer Einladung die aktuelle «Submissionsliste» beizufügen war. Mit Blick auf den Inhalt der Listen, auf die diesbezüglichen Ausführungen einiger Untersuchungsadressatinnen und auf die Bedeutung der Listen als Mittel zur Gewährleistung eines Marktüberblicks in einem «revolvierenden» Markt ist in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass die Listen mehrere Funktionen hatten. 266. Die Listen dienten den Unternehmen zum einen dazu, die Mitglieder der Strassenbau- vereinigung laufend über die derzeit ausgeschriebenen Projekte und ihren Wert zu informie- ren. Eine solche Funktion ist in beweismässiger Hinsicht schon daraus zu folgern, dass die bei Hagedorn gefundenen Listen Projekte mit genauer Bezeichnung (Objekt, Ort), Bausumme und Datum enthalten 304 . Weiter ist eine solche Informationsfunktion der Bedeutung der Listen als Mittel zur Marktabklärung inhärent. Denn wenn sich die Unternehmen im Zuge ihrer Zusam- menarbeit laufend über den Markt in «ihrem» Gebiet informieren wollen, dann benötigen sie eine möglichst vollständige und aktuelle Entscheidungsgrundlage. Kommt hinzu, dass die er- wähnten Listen aus früheren Jahren mit den «Marktabklärungslisten» der Zeit nach 2002 im Hinblick auf den Aufbau und den darin enthaltenen Informationen vergleichbar sind, und den «Marktabklärungslisten» eine Informationsfunktion in Bezug auf die aktuell ausgeschriebenen Projekte zukam (siehe unten Rz 593 ff.). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch da- rauf, dass die Jules Hagedorn AG bereits im Jahr 1993 die anderen Unternehmen der Stras- senbauvereinigung über die von ihr gerechneten Eigenofferten informiert hat 305 . 267. Wie im Folgenden gezeigt wird, dienten die ausgetauschten Listen zum anderen dazu, in Bezug auf bestimmte Projekte die Interessenslage der an der Kooperation beteiligten Un- ternehmen abzuklären. Hierfür spricht schon, dass die Selbstanzeiger sowie einige weitere Verfahrensparteien dies in Bezug auf die «Marktabklärungslisten» eingestanden haben (siehe unten Rz 602 ff.) und kein Grund ersichtlich ist, der dafür spricht, dass die älteren, vergleichbar aufgebauten Listen eine solche Funktion gerade nicht hatten. Darüber hinaus sind bei Hage- dorn «Submissionsprogramme» aus den Jahren 1990 und 1991 gefunden worden, in denen jeweils eine Spalte mit «Interesse» überschrieben ist 306 . In diesen Spalten konnten die Unter- nehmen jeweils aufzeigen, ob und inwiefern sie an der Ausführung eines bestimmten Submis- sionsprojekts interessiert sein. Diese älteren Listen zeigen, dass man mittels einem «A» ein höheres Interesse geltend machen konnte als mit einem «B». Dies wird von einigen Verfah- rensparteien auch bestätigt 307 . Zur Illustration seien im Folgenden zwei Auszüge dieser Sub- missionsprogramme abgebildet:
304 [...]. 305 Vgl. Act. n° [...]. 306 [...]. 307 [...].
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Abbildung 19: Auszug aus Act. n° [...]
Abbildung 20: Auszug aus Act. n° [...] 268. Dass dieses System der Interessensabklärung fortgesetzt wurde, zeigt die bereits er- wähnte Liste aus dem Jahr 1994, welche zahlreiche Interessensbekundungen durch Unter- nehmen dokumentiert 308 . Auffällig ist hier, dass sich die Systematik änderte. Spaltenüberschrift bildet nicht mehr das «Interesse», sondern das jeweilige Unternehmenskürzel, unter dem ein Unternehmen sein Interesse mittels einem «A» oder einem «B» geltend machen konnte. Wenn es keinerlei Interesse hatte, dann liess es das jeweilige Feld frei. Eine vergleichbare Systema- tik findet sich in den Marktabklärungslisten (siehe unten Rz 539 ff.). Zu Illustration sei im Fol- genden erneut ein Auszug aus der Liste «Submissionen 1994» abgebildet:
Abbildung 21: Auszug aus Act. n° [...] 269. Bei der Durchsicht der Submissionsprogramme und der Liste «Submissionen 1994» fällt auf, dass häufig das Unternehmen, welches alleine oder mit einem anderen Unternehmen zusammen das höchste Interesse bekundet hat, das Projekt letztlich auch ausgeführt hat. Die- ser Zusammenhang zeigt sich auch später bei den Marktabklärungslisten (siehe dazu Rz 649 ff., 671 ff.). 270. Es ist damit als beweismässig erstellt anzusehen, dass die Unternehmen seit 1990 Lis- ten ausgetauscht haben, mit denen sie sich gegenseitig über die in «ihrem» Gebiet ausge- schriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte informieren konnten. Darüber hinaus ermöglichten es diese Tabellen den Unternehmen, die Interessen der an der Kooperation beteiligten Unter- nehmen in Bezug auf ganz bestimmte Projekte abzuklären. Ob die Listen regelmässig im Rhythmus der regelmässigen Treffen ausgetauscht wurden, ergibt sich aus den Beweismitteln nicht direkt. Denn anders als in Bezug auf die ausgetauschten Marktabklärungslisten, konnten die Wettbewerbsbehörden keine durchgehende Reihe von ausgetauschten Listen für die Jahre 1990 bis 2001 sicherstellen. Mit Blick auf die Eigenart des «revolvierenden» Marktumfelds, in dem die Unternehmen tätig waren und auf den sich ihr Wille zur Koordinierung bezog, ist je- doch anzunehmen, dass ein regelmässiger Informationsaustausch mittels Listen – entspre- chend der Zusammenarbeit nach 2002 (siehe unten Rz 282 ff., 854 ff.) – erfolgte.
308 Act. n° [...].
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A.5.3.4 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Teilweise Überwachung einer «gerechten» Verteilung zwischen den involvierten Unternehmen 271. Wie bereits erläutert, ist nicht anzunehmen, dass ein ökonomisch vernünftig handelndes Unternehmen seine Konkurrenten mittels Stützofferten begünstigen würde, wenn es dafür nicht eine Gegenleistung erhält (siehe dazu Rz 210 f.). Wenn ein stützendes Unternehmen einem Konkurrenzunternehmen hilft, dann muss es dies zwangsläufig (wenn keine Ausgleichs- zahlungen vorgesehen und gezahlt werden) in der Erwartung tun, als Gegenleistung für seine Hilfe Unterstützung von den anderen Unternehmen zu bekommen, wenn es selbst ein be- stimmtes anderes Projekt ausführen will. Wenn – wie hier – alle beteiligten Unternehmen eine derartige Zusammenarbeit wollen, dann liegt ein Zuteilungssystem vor, welches dadurch ge- kennzeichnet ist, dass die beteiligten Unternehmen versuchen, sich wechselseitig Aufträge zuzuschanzen, so dass jedes beteiligte Unternehmen insgesamt genügend Aufträge erhalten kann. 309
In welchem Verhältnis in einem derartigen Zuteilungssystem die Zahl der Projekte, die ein bestimmtes Unternehmen erhält, zu der Anzahl derjenigen Submissionen steht, bei denen dieses Unternehmen Stützofferten abgibt, illustriert das bereits erwähnte Redemanuskript von [Vertreter der Hagedorn] aus dem Jahr 1995 310 . Darin heisst es: «Wer aber auch bereit ist, ca 10 x mehr S zu geben als zu erhalten [...], der Stimme ja mit der Überzeugung dieser Konzept min. 1. Jahr durchzuziehen...». Bestätigt wird dieses Verhältnis durch eine Aussage von Im- plenia, welche unabhängig von Hagedorn angibt, dass im Sinne einer Faustregel galt, dass jedes Club-Mitglied [nach neun bis zehn Schutzgewährungen wiederum Anrecht auf Schutz gehabt habe]. 311
Bei einem Rotationssystem besteht für jedes beteiligte Unternehmen die Gefahr, dass es nicht genug Projekte erhält, z. B. weil es sich bei den Koordinierungsrunden nicht durch- setzen kann. Es kann dann zu der Situation kommen, dass einige Mitglieder des Rotations- kartells in grösserem Masse von der Zusammenarbeit profitieren als andere Unternehmen. Um dieser Entwicklung entgegen zu wirken, kann bei Rotationskartellen das Bedürfnis entste- hen, über den Wert der von den Teilnehmern der Kooperationsrunde erhaltenen Projekte «Buch zu führen». Dies ermöglicht es den beteiligten Unternehmen besser zu kontrollieren, ob alle Teilnehmer des Rotationskartells entsprechend ihrer Kapazitäten von der Zusammen- arbeit profitieren und kein Unternehmen benachteiligt wird. Hierzu können Unternehmen z. B. füreinander jährliche Kontingente festlegen, welche nicht überschritten werden dürfen. Bei dem von der WEKO als unzulässig eingestuften Rotationskartell im Kanton Tessin wurde z. B. genau diese Lösung gewählt 312 . Wie bereits erwähnt, ist ein solches Kontrollsystem aber nicht zwingende Voraussetzung für das Ziel, sich im Rahmen eines Zusammenarbeitssystems wechselseitig Projekte mittels Stützofferten zuzuteilen (siehe oben Rz 214).
Auch in casu sind Belege für Ansätze für derartige Kontrollmechanismen vorhanden. Ein Hinweis auf eine «geordnete» Kooperation findet sich zum einen in dem bereits erwähnten Redemanuskript von [Vertreter der Hagedorn]. Darin heisst es zur Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen: «alle müssen im Verhältnis zu Grösse, Struktur, Ortsansässigkeit, etc. gleich profitieren.» 313
Weiter finden sich im bei Hagedorn beschlagnahmten roten Ordner Unterlagen, welche für bestimmte Zeiträume eine Übersicht über den Wert der jeweils von einem Unternehmen
309 Siehe zum Rotationskartell RPW 2008/1, 85 ff., Strassenbeläge Tessin. 310 Act. n° [...]. 311 Act. n° [...]. 312 RPW 2008/1, 85 ff., Strassenbeläge Tessin. 313 Act. n° [...].
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erhaltenen Aufträge geben und diese Werte in Relation zueinander setzen 314 . Zur Illustration sind im Folgenden zwei Auszüge aufgeführt:
Abbildung 22: Auszug aus Act. n° [...]
314 Act. n° [...], S. 252 ff., 260 f., 263.
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Abbildung 23: Auszug aus Act. n° [...] 276. Die beschlagnahmten Verteilungsübersichten belegen, dass bisweilen die wertmässige Aufteilung der erhaltenen Projekte unter den Unternehmen thematisiert worden ist. Beweis- mässig nicht erstellt ist dagegen, dass regelmässig eine systematische Überwachung der Frage erfolgte, ob die Verteilung der abgesprochenen Projekte gerecht war, d.h. entsprechend Grösse, Struktur, Ortsansässigkeit etc. erfolgte. A.5.3.5 Zwischenergebnis 277. Aus den zahlreichen Beweismitteln ergibt sich, dass die Zusammenarbeit fast aller Un- tersuchungsadressatinnen und/oder ihrer Rechtsvorgängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, der Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bauleistungen AG 315 und Reichmuth Bauun- ternehmungen AG 316 ) zur Koordinierung von Submissionen teilweise bis in die 1970er Jahre zurückreicht. 278. Bezüglich der Bernet Bau AG gilt dabei, dass nur vereinzelt Dokumente vorliegen, wel- che ihre Beteiligung an der Zusammenarbeit vor dem Jahr 2002 beweisen. 317 Hinsichtlich der Toller Unternehmungen AG ist darauf hinzuweisen, dass bis zur Zusammenlegung der opera- tiven Tätigkeiten der Toller Strassenbau AG und der Toller Gartenbau AG sowie der Über- nahme des Personals und der Maschinen durch die Toller Gartenbau AG im Jahr 1995 (siehe dazu Rz 28 ff.), nicht die Toller Gartenbau AG/Toller Unternehmungen AG, sondern aus- schliesslich Vertreter der Toller Strassenbau AG an den Koordinierungen beteiligt war. 279. Die Koordinierung beinhaltete, dass sich die an projektübergreifenden Treffen anwesen- den Unternehmen dazu bereit erklärten, zur Erreichung «besserer Preise» bezüglich aller Sub- missionen in den Gebieten See, Gaster, March und Höfe zusammenzuarbeiten. Diese Zusam- menarbeit beinhaltete, dass sich die Unternehmen einzelne Submissionen wechselseitig
315 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 316 Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen; s. o. Rz 11. 317 Nachgewiesen ist nur die Beteiligung an der gemeinsamen Festlegung von Schutz, siehe dazu oben Rz 247.
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«zuschanzten» und – falls dies erforderlich war –, sich dazu bereit erklärten, Stützofferten zugunsten des jeweils als Gewinner designierten Unternehmens abzugeben. Insoweit aus den sichergestellten Dokumenten ersichtlich ist, dass in Bezug auf eine bestimmte Submission das schutznehmende Unternehmen den Auftrag für das Projekt letztlich auch erhalten hat, ist zu- gleich bewiesen, dass die Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen auch zum gewünsch- ten Erfolg führte. A.5.4 Die Zusammenarbeit nach 2002 280. Im Folgenden wird gezeigt, dass die Bernet Bau AG, die De Zanet AG, die Hagedorn AG (bzw. die Jules Hagedorn AG), die Implenia Schweiz AG (bzw. die Batigroup), die Ober- holzer AG Eschenbach (bzw. die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen), die Gebr. P. und J. Reichmuth AG, die Toller Unternehmungen AG sowie die Walo Bertschinger AG St. Gallen die in den Rz 150 bis 279 geschilderte Art und Weise der Zusammenarbeit bis Mitte 2009 beibehielten bzw. – im Fall der Bernet Bau – sich ihr anschlossen. Insbesondere zeigen die folgenden Ausführungen, dass die Unternehmen in den Jahren 2002 bis 2009 entspre- chend der in der Notiz von [Vertreter der Hagedorn] von Ende 2001 beschriebenen Art und Weise der Zusammenarbeit (siehe Rz 201 ff.) zusammengearbeitet haben. 281. Wenn im Folgenden auf die «acht Unternehmen» Bezug genommen wird, dann meint dies die soeben genannten acht Gesellschaften und/oder deren Rechtsvorgängerinnen. Wie aus den folgenden Abschnitten hervorgeht, beteiligten sich diese acht Gesellschaften an ei- nem bestimmten «Marktabklärungssystem» sowie einem Eigenoffertsystem. Diese beiden Systeme werden nachfolgend als MA-System bzw. EO-System bezeichnet. In den Rz 282 ff. werden Funktionsweise und Zweck des MA-Systems dargestellt. Die Rz 864 ff. gehen sodann auf die Funktionsweise und den Zweck des EO-Systems ein. A.5.4.1 Das MA-System 282. Aus dem folgenden Abschnitt geht hervor, dass die Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems ein wesentliches Element für die Koordination zwischen den genannten Unter- nehmen war. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, waren wesentliche Bausteine die- ses MA-Systems die Marktabklärungssitzungen (MA-Sitzungen) bzw. vor 2004 die «Submis- sionsprogrammsitzungen», an denen alle acht Unternehmen teilgenommen haben (siehe dazu Rz 283 ff.), der Austausch von Marktabklärungslisten (MA-Listen) bzw. vor 2004 von Submis- sionsprogrammen mit bestimmten Inhalten (siehe dazu Rz 539 ff.) sowie die Bekundung von Interessen an den MA-Sitzungen, um – wie auch vor 2002 – eine Aufteilung der in den Gebie- ten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe (Untersuchungsgebiet) ausgeschriebenen Stras- sen- und/oder Tiefbauprojekte zwischen den acht Unternehmen zu ermöglichen (siehe dazu Rz 598 ff.). Wie noch gezeigt wird, führte diese Zusammenarbeit dazu, dass die acht Unter- nehmen in einer Vielzahl von Fällen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Unter- suchungsgebiet – in unterschiedlichen Konstellationen – vor Ablauf der Eingabefrist gemein- sam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen festlegten (siehe dazu Rz 674 ff.). In den Rz 751 ff. wird abschliessend das Ausmass der Zusammenarbeit quantifi- ziert. Der Abschnitt wird mittels einem zusammenfassenden Zwischenergebnis abgeschlos- sen (Rz 854 ff.). A.5.4.1.1 Die Marktabklärungssitzungen und Submissionsprogrammsitzungen 283. In den Akten finden sich zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass sich die acht Unterneh- men wie schon vor 2002 weiterhin regelmässig trafen (siehe zu den MA-Sitzungen Rz 283 ff.), um ständig aktualisierte «Submissionsprogramme» bzw. später «Marktabklärungslisten» (siehe zu den Listen Rz 539 ff.) miteinander zu besprechen. Welchem Zweck diese Bespre- chungen dienten, wird in einem eigenen Abschnitt dargelegt (siehe unten Rz 602 ff.).
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318 Act. n° [...]. 319 Z. B. Act. n° [...].
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Abbildung 24: Auszug aus dem «Submissionsprogramm» vom 10. Dezember 2003, Act. n° [...] 288. Nach Dezember 2003 sind die Unternehmen in den Listen nur noch unregelmässig na- mentlich und mit Firmenlogo genannt. Im Jahr 2004 wurden nur Listen versandt, in denen die Unternehmen durch die genannten Kennziffern gekennzeichnet sind. 320 Im Jahr 2005 wurden teilweise MA-Listen ausgetauscht, in denen die Unternehmen namentlich und mit Firmenlogo identifizierbar sind. 321 Die letzte Verwendung einer solchen Liste datiert aus dem November 2005. b. Zwischen Ende 2003 und Ende 2009 waren über 100 MA-Sitzungen geplant 289. Im Folgenden wird gezeigt, dass die acht Unternehmen in der Zeit zwischen den Jahren 2004 und 2009 geplant haben, sich regelmässig, d. h. alle zwei bis vier Wochen, an unter- schiedlichen Orten zu MA-Sitzungen zu treffen. 290. Die Selbstanzeigerinnen Implenia und Walo sowie die Unternehmen Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth und Toller haben angegeben, dass MA-Sitzungen stattgefunden haben und dass sie jeweils selbst (teilweise) an solchen MA-Sitzungen anwe- send waren. 322 Implenia und Walo haben ferner angegeben, dass die Treffen, an denen die Liste besprochen wurde oder hätte besprochen werden sollen, entsprechend einer Sitzungs- planung «regelmässig» hätten stattfinden sollen. 323
320 Vgl. Act. n° [...]. 321 Vgl. Act. n° [...]. 322 [...] 323 Act. n° [...]. Bezüglich der Projekte sind Interessensbekundungen der De Zanet, der Hage- dorn, der Oberholzer, der Batigroup, der Walo, der Toller und der Bernet Bau eingetragen
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Weiter wird von den Selbstanzeigerinnen angegeben, dass die Terminplanung für die Treffen jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres für das Kalenderjahr oder am Ende eines Ka- lenderjahres für das darauf folgende Kalenderjahr vorab festgelegt und unter allen acht Unter- nehmen kommuniziert wurde. 324
Aus den Aussagen von Implenia und Walo liesse sich mithin folgern, dass regelmässige MA-Sitzungen unter Beteiligung der acht Unternehmen hätten stattfinden sollen und dass diese Sitzungen jeweils vorab für einen bestimmten Zeitraum angesetzt wurden.
Wie erläutert, hat das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die Beweis- führung der Wettbewerbsbehörden nicht ausschliesslich auf die Angaben einer Selbstanzei- gerin gestützt werden dürfe, wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen be- streiten. 325 Ob diese Aussage in ihrer Absolutheit zutrifft, ist fraglich, da sie gleichbedeutend wäre mit einer an sich unzulässigen Beschränkung der freien Beweiswürdigung (siehe dazu oben Rz 125 ff.).
Einige Verfahrensparteien haben sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre- tariats auf diese Rechtsprechung berufen. So verwies die Oberholzer auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 326 und machte geltend, die Vertreter der Im- plenia hätten erhebliche Informationslücken. 327 Ausserdem sei es offensichtlich, dass die Im- plenia mit ihrer Selbstanzeige «eigene Interessen» verfolge und deshalb eine möglichst um- fassende Selbstanzeige abgeben wollte, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt habe, um möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. 328 Es könne für den Beweis von rechtserheblichen Umständen daher nicht einzig auf die Angaben der Selbstanzeigerin abgestellt werden. 329 Die Toller führte aus, die Angaben der Implenia seien vor dem Hintergrund zu würdigen, dass die Implenia bemüht ge- wesen sei, «eher etwas zu viel einzugestehen als zu wenig und Sachverhalte so darzustellen, wie sie sich aus Sicht des Sekretariats aufgrund von Akten wie den Marktabklärungslisten im schlimmsten Fall zugetragen haben könnten.». 330 Sinngemäss gibt die Toller auch an, die Im- plenia habe ihre eigene Rolle relativieren wollen. 331 Die Reichmuth verwies ebenfalls auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und stellte die Beweiskraft der Selbstanzeigen in Frage.
Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich eines zu beweisenden Umstands stets eine umfas- sende Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweis- mässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Ob die Angaben der Implenia – so wie es die Oberholzer, die Toller und die Reichmuth angeben oder zumindest suggerieren – tatsächlich unglaubhaft sind, ist mithin nachfolgend zu prüfen. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stel- lungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logik- brüchen ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbe- sondere oben Rz 126).
324 Act. n° [...]. 325 Vgl. Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.4.34, Paul Koch AG/WEKO. 326 Act. n° [...]. 327 Act. n° [...]. 328 Act. n° [...]. 329 Act. n° [...]. 330 Vgl. insbesondere Act. n° [...]. 331 Vgl. Act. n° [...].
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Die Aussage der Implenia wird durch die De Zanet bestätigt. Diese hat – ohne Kenntnis der Angaben der Implenia – angegeben, dass Sitzungstermine jeweils anfangs Jahr zwischen den acht Unternehmen vereinbart worden seien, «da dies logistisch einfacher» gewesen sei 332 .
Zudem wurden Terminpläne («MA-Programme») der «Marktabklärung» für die Jahre 2006, 2007, 2008 und 2009 bei der Toller und für das Jahr 2009 bei der De Zanet sicherge- stellt 333 sowie für die Jahre 2007, 2008 und 2009 von Implenia eingereicht 334 . Soweit diese MA-Programme dieselben Jahre betreffen, stimmen sie überein. Diese MA-Programme wur- den zu Beginn der betreffenden Jahre jeweils von der De Zanet an die anderen sieben Unter- nehmen versandt. 335
Der Versand der Programme zu Beginn des jeweiligen Jahres bestätigt, dass die Unter- nehmen die Terminplanung zu Beginn des jeweiligen Jahres oder zum Ende des vorangegan- genen Jahres vorgenommen haben. Aus diesen MA-Programmen lässt sich in beweismässi- ger Hinsicht auch folgern, dass für die Zeit zwischen Anfang 2006 bis Ende 2009 pro Jahr ungefähr alle zwei bis drei Wochen ein Treffen anberaumt war. Festgehalten wurde auch ein Tag, bis zudem neue Eigenofferten gemeldet werden mussten (Spalte: «Abgabetag» in den MA-Programmen) Zur Illustration ist nachfolgend ein Ausschnitt aus dem MA-Programm des Jahres 2009 abgebildet:
Abbildung 25: Auszug aus MA-Programm, Act. n° [...] 299. Die MA-Programme bestätigen mithin die Aussagen der Selbstanzeigerinnen für die Jahre 2006 bis 2009.
332 Act. n° [...]. 333 [...]. 334 Act. n° [...]. 335 [...].
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336 Siehe dazu [...]. 337 Vgl. z. B. Act. n° [...].
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«Dann werden auch die neuen Treffpunkte bzw. evtl. Termine festgelegt.» 338
Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm 340
EO-Liste 341
Vor 2004 unbekannt unbekannt Submissionsprogramm 2002 26.6.02 342
25.11 343 26.11.2003 unbekannt/fällt aus 10.12.2003 344 unbekannt Submissionsprogramm 2003 10.12.03 345
2004 2004 (1) 346
2004 (2) 347
EO 30.3.04 mit Buchstaben 2004 (3) 348
EO 2004_18 mit Ziffern MA 2004_20 349 EO 2004_20 25.05 26.05.2004 Eschenbach MA 2004_22 EO 2004_22 EO 2004_24 22.06 23.06.2004 Gommiswald MA 2004_26 EO 2004_26
338 Act. n° [...]. 339 Siehe dazu Act. n° [..]. 340 Wenn nicht anders vermerkt, kommen alle Dokumente dieser Spalte aus Act. n° [...]. 341 Wenn nicht anders vermerkt, kommen alle Dokumente dieser Spalte aus Act. n° [...]. 342 Act. n° [...]. Diese Liste wurde im Excel-Format bei De Zanet gefunden. 343 Vgl. Act. n° [...]. 344 Vgl. Act. n° [...]. 345 Act. n° [...]. Diese Liste wurde im Excel-Format bei De Zanet gefunden. 346 Act. n° [...]. Diese Liste hat keine Kalendernummer oder kein genaues Datum. 347 Vgl. Fn 346. 348 Vgl. Fn 346. 349 Act. n° [...]. Diese MAL wurde ohne Einladungs-E-Mail geliefert.
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Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail 339
Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm 340
EO-Liste 341
06.07 07.07.2004 Eschenbach MA 2004_28 EO 2004_28 17.08 18.08.2004 Siebnen MA 2004_34 EO 2004_34 31.08 01.09.2004 Kaltbrunn MA 2004_36 14.09 15.09.2004 Gommiswald MA 2004_38 28.09 29.09.2004 Siebnen MA 2004_40 12.10 13.10.2004 fällt aus MA 2004_42 26.10 27.10.2004 Eschenbach MA 2004_44 30.11 01.12.2004 Pfäffikon MA 2004_49 14.12 15.12.2004 Kaltbrunn (gemeinsames Es- sen organisiert durch [Vertreter der Toller]) MA 2004_51 EO 2004_51 350
2005 Januar 2005 MA 2005_2 351
EO 2005_4 352
09.03 10.03.2005 Freienbach SZ MA 2005_10 22.03 23.03.2005 Eschenbach MA 2005_12 06.04 07.04.2005 Gommiswald MA 2005_14 EO 2005_14 353
20.04 21.04.2005 Kaltbrunn MA 2005_16 03.05 03.05.2005 Pfäffikon MA 2005_18 18.05 19.05.2005 Neuhaus (blauer Container) MA 2005_20 01.06 02.06.2005 Siebnen MA 2005_22 15.06 16.06.2005 Eschenbach WB MA 2005_24 29.06 30.06.2005 Freienbach MA 2005_26 11.07 13.07.2005 Eschenbach MA 2005_28 10.08 11.08.2005 Gommiswald MA 2005_32 24.08 25.08.2005 Kaltbrunn MA 2005_34 07.09 08.09.2005 fällt aus («allfällige Wün- sche können bila- teral abgespro- chen werden»)
21.09 22.09.2005 fällt aus 20.10 20.10.2005 Neuhaus (blauer Container) MA 2005_42 02.11 03.11.2005 Freienbach MA 2005_44 16.11 17.11.2005 Eschenbach MA 2005_46 30.11 01.12.2005 Siebnen MA 2005_48
350 Act. n° [...]. 351 Dieser Liste war eine E-Mail ohne Text angehängt; s. Act. n° [...]. 352 Act. n° [...]. 353 Act. n° [...].
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Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail 339
Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm 340
EO-Liste 341
14.12 15.12.2005 Eschenbach (5) MA 2005_50 EO 2005_50 354
2006 17.01 18.01.2006 Kaltbrunn MA 2006_3 23.01 E-Mail betr. MA- Programm 2006
15.02 16.02.2006 Pfäffikon MA 2006_7 (beschriftet als 2006_3)
24.02 24.02.2006 Pfäffikon MA 2006_8 (beschriftet als 2006_4)
07.03 09.03.2006 Freienbach MA 2006_10 355 EO 2006_10 22.03 23.03.2006 Siebnen MA 2006_12 EO 2006_12 05.04 06.04.2006 Eschenbach MA 2006_14 EO 2006_14 19.04 20.04.2006 Goldingen MA 2006_16 EO 2006_16 03.05 04.05.2006 Eschenbach MA 2006_18 EO 2006_18 17.05 18.05.2006 fällt aus EO 2006_20 07.06 08.06.2006 Kaltbrunn MA 2006_23 EO 2006_23 28.06 29.06.2006 Eschenbach MA 2006_26 EO 2006_26 18.07 20.07.2006 fällt aus EO 2006_29 16.08 17.08.2006 Eschenbach [...] MA 2006_33 EO 2006_33 05.09 07.09.2006 fällt aus EO 2006_36 12.09 13.09.2006 Eschenbach ([...]) Werkhof MA 2006_37 EO 2006_37 27.08 28.09.2006 Gommiswald MA 2006_39 EO 2006_39 10.10 12.10.2006 fällt aus EO 2006_41 25.10 26.10.2006 Pfäffikon ([...]) MA 2006_43 EO 2006_43 08.11 09.11.2006 Reichenburg ([...]) MA 2006_45 EO 2006_45 22.11 23.11.2006 Siebnen MA 2006_47 EO 2006_47 06.12 07.12.2006 fällt aus MA-Programm 2007 EO 2006_49 2007 17.01 18.01.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_3 12.02 13.02.2007 Freienbach MA 2007_7 EO 2007_7 27.02 02.03.2007 fällt aus EO 2007_9 14.03. 15.03.2007 Eschenbach MA 2007_11 EO 2007_11 28.03 29.03.2007 Kaltbrunn MA 2007_13 19.04 19.04.2007 fällt aus MA 2007_16 02.05 03.05.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_18 EO 2007_18 23.05 24.05.2007 Neuhaus ([...]) MA 2007_21 EO 2007_21 06.06 07.06.2007 fällt aus EO 2007_23 27.06 28.06.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_26 EO 2007_26
354 Act. n° [...]. 355 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...].
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Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail 339
Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm 340
EO-Liste 341
11.07 12.07.2007 Freienbach ([...]) MA 2007_28 EO 2007_28 15.08 16.08.2007 Eschenbach ([...]) MA 2007_33 EO 2007_33 29.08 30.08.2007 Gommiswald ([...]) MA 2007_35 EO 2007_35 12.09 12.09.2007 fällt aus MA 2007_37 EO 2007_37 26.09 27.09.2007 Siebnen ([...]) MA 2007_39 EO 2007_39 10.10 11.10.2007 fällt aus EO 2007_41 24.10 25.10.2007 Neuhaus ([...]) MA 2007_43 EO 2007_43 07.11 08.11.2007 Siebnen - fällt aus (kzfr.) MA 2007_45 EO 2007_45 21.11 22.11.2007 Kaltbrunn statt Jona ([...]) MA 2007_47 EO 2007_47 12.12 13.12.2007 Freienbach ([...]) MA 2007_50 und MA- Programm 2008 EO 2007_50 2008 16.01 17.01.2008 fällt aus EO 2008_3 19.02 21.02.2008 fällt aus EO 2008_8 05.03 06.03.2008 Kaltbrunn MA 2008_10 EO 2008_10 19.03 20.03.2008 Reichenburg (Schwaderau) MA 2008_12 356 EO 2008_12 02.04 03.04.2008 Siebnen MA 2008_14 EO 2008_14 16.04 17.04.2008 Neuhaus MA 2008_16 EO 2008_16 07.05 08.05.2008 Eschenbach MA 2008_19 EO 2008_19 21.05 21.05.2008 Freienbach MA 2008_21 EO 2008_21 04.06 05.06.2008 Eschenbach Toller AG MA 2008_23 EO 2008_23 17.06 19.06.2008 Gommiswald MA 2008_25 EO 2008_25 02.07 03.07.2008 Kaltbrunn (an- schliessend Res- taurant) MA 2008_27 EO 2008_27 16.07 17.07.2008 Reichenburg (Ha- gedorn AG) MA 2008_29 357 EO 2008_29 13.08 14.08.2008 Neuhaus MA 2008_33 358 EO 2008_33 22.08 04.09.2008 fällt aus 359
17.09 18.09.2008 Kaltbrunn MA 2008_38 360 EO 2008_38 01.10 02.10.2008 Freienbach MA 2008_40 EO 2008_40 14.10 16.10.2008 Eschenbach (Tol- ler AG) MA 2008_42 EO 2008_42 05.11 06.11.2008 Gommiswald MA 2008_45 EO 2008_45
356 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...]. 357 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...]. Die Einladung per E-Mail (Versand 16. Juli 2008) wurde auch bei Toller gefunden. Die angehängte Liste war irrtümlich die MA 2006_4 und nicht die MA 2008_29. 358 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...]. 359 Diese Absage-E-Mail wurde von Implenia geliefert, Act. n°[...]. 360 Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...].
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Datum der Einla- dungs-/ Absage- E-Mail 339
Datum der Sitzung Ort Anhang der E-Mail: MA-Liste und ggf. MA- Programm 340
EO-Liste 341
19.11 20.11.2008 Kaltbrunn MA 2008_47 mit Ent- wurf MA-Programm 2009 EO 2008_47 10.12 11.12.2008 Reichenburg MA 2008_50 mit MA- Programm 2009 EO 2008_50 12.12 E-Mail betr. MA- Programm 2009 mit Hinweis: «wie gestern bereinigt»
2009 21.01 22.01.2009 Neuhaus MA 2009_4 25.02 26.02.2009 Siebnen MA 2009_9 361
05.03.2009
11.03 12.03.2009 Freienbach MA 2009_11 362 EO 2009_11 01.04 02.04.2009 fällt aus 363 MA 2009_14 364 EO 2009_14 365
15.04 16.04.2009 Gommiswald MA 2009_16 EO 2009_16 366
06.05 07.05.2009 Kaltbrunn MA 2009_19 367
27.05 28.05.2009 fällt aus (mangels Ausschreibungen) MA 2009_22 EO 2009_22 368
11.06.2009 EO 2009_24 369
25.06.2009 09.07.2009 13.08.2009 03.09.2009 17.09.2009 01.10.2009 15.10.2009 05.11.2009 19.11.2009 10.12.2009 Tabelle 1: Termine der Marktabklärungssitzungen und Listen 2002-2009 311. Die Analyse der Einladungs- und Absage-E-Mails ergibt in beweismässiger Hinsicht im Einzelnen,
361 Act. n° [...]. 362 Act. n° [...]. 363 Act. n° [...]. Die Sitzung wurde am 1.4.2009, um 9.22 Uhr abgesagt. 364 Act. n° [...]. 365 Act. n° [...]. 366 Act. n° [...]. 367 Act. n° [...]. 368 Act. n° [...]. 369 Act. n° [...], Versand am 9.6.2009.
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dass schon im Jahr 2003 Treffen stattfinden sollten und diesbezüglich Einladungen und Absagen von De Zanet verschickt wurden; 370
dass zwischen dem 25. Mai 2004 und Ende Dezember 2004 – im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen – insgesamt 10 Einladungen, welchen jeweils die aktuali- sierte MA-Liste beigefügt war, und eine Absage von De Zanet an die anderen sieben Unternehmen versendet wurden (für die Zeit davor konnten keine E-Mails sicherge- stellt werden);
dass die sieben Unternehmen im Jahr 2005 insgesamt 17 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und zwei Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;
dass die sieben Unternehmen im Jahr 2006 insgesamt 17 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und fünf Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;
dass die sieben Unternehmen im Jahr 2007 insgesamt 14 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und sechs Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;
dass die sieben Unternehmen im Jahr 2008 insgesamt 16 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und drei Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;
dass die sieben Unternehmen zwischen Anfang 2009 und 28. Mai 2009 insgesamt sechs Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und zwei Termine abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis drei Wochen bei den Unternehmen eintrafen.
370 Act. n° [...]. 371 Vgl. E-Mails betreffend die Treffen am 13.7.2005, 9.3.2006 sowie am 19.6.2008. 372 Vgl. E-Mails betreffend die Treffen am 20.7.2006, 7.9.2006, 12.10.2006, 2.3.2007, 21.2.2008 und 4.9.2008. 373 Nur bezüglich des Treffens am 5.3.2009 konnte keine E-Mail sichergestellt werden.
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Dass es gleichwohl eine Sitzungsplanung gegeben haben muss, bestätigt u. a. die Aus- sage der Toller. Toller gibt an, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei 374 – später präzisieren sie, es sei das Jahr 2001 gewesen 375 – und dass es jedenfalls vor 2004 «Turnuslisten» gege- ben habe, nach denen die Sitzungen turnusmässig bei den unterschiedlichen Unternehmen stattfinden sollten. 376
Des Weiteren wurde auch schon Ende 2003 «die Strassenbauersitzung» (vom 26. No- vember 2003) «definitiv abgesagt» 377 . Die in der E-Mail gewählte Formulierung zeigt wie auch bei den sonstigen Einladungs- und Absage-E-Mails, dass es zuvor eine Terminfestlegung ge- geben haben muss (vgl. oben Rz 302 ff).
Den Wettbewerbsbehörden liegt ausserdem ein an alle acht Unternehmen adressiertes Fax vom 22. März 2002 vor 378 . Der Betreff des Faxes, welches von [Vertreter der De Zanet] unterschrieben ist, lautet «Mitteilung zur Strassenbauersitzung». Aus diesem Fax geht hervor, dass «die» Strassenbauersitzungen vom 27. März 2002 und vom 10. April 2002 entfallen wer- den. Weiter wird «die nächste Sitzung» für den 24. April 2002 angekündigt. Zudem werden die Adressaten in dem Fax gebeten, sich den 24. April 2002 und «alle nachfolgenden, bereits bekannten» Daten zu reservieren. Auch diese Formulierungen – insbesondere der Verweis auf die «bereits bekannten» Termine – zeigen deutlich, dass im Jahr 2002 eine entsprechende Sitzungsplanung vorab vorgenommen worden sein muss. Dies gilt auch, weil die im Fax ge- nannten Daten jeweils 14 Tage voneinander entfernt liegen.
Zudem indizieren auch die Angaben von Walo, welche angibt, dass man sich jedenfalls seit 2003 getroffen habe, dass es eine Sitzungsplanung gegeben habe. Denn Walo gibt an, dass die «Achtersitzungen ... turnusmässig abwechslungsweise bei den acht Unternehmen» stattgefunden hätten. 379 Dies sei jedenfalls in «den Jahren 2003, 2004 und allenfalls 2005» so gewesen. Später habe sich herausgestellt, dass nicht alle Unternehmen über geeignete Räumlichkeiten verfügt hätten, so dass später die Sitzungen mehrheitlich in Reichenburg bei der Hagedorn, in Kaltbrunn bei der De Zanet oder in Siebnen bei der Implenia stattgefunden hätten. 380
Dass es eine Sitzungsplanung gegeben hat, wird weiter durch die Notiz von [Vertreter der Hagedorn] von Ende 2001 indiziert (siehe Rz 201 ff.). 381 In dieser Notiz, welche nach dem Beweisergebnis den genannten Unternehmen zur Kenntnis gelangt sein muss (siehe oben Rz 207), heisst es unter dem Traktandum 5.1, dass im Jahr 2002 «alle 14 Tage gem. Pro- gramm stur Strassenbauersitzungen durchzuführen» seien (Hervorhebung durch die WEKO).
Zudem liegen den Wettbewerbsbehörden aus der Zeit zwischen Februar 2002 und Mitte 2009 Versand-E-Mails betreffend die Eigenoffertlisten vor, welche ebenfalls an den MA- Sitzungen besprochen wurde (siehe dazu unten Rz ) und etwa zwei bis drei Tage vor der jeweiligen MA-Sitzung von der Implenia bzw. Batigroup an die anderen sieben Unternehmen versandt worden war (siehe dazu unten Rz 865 ff.). In diesen E-Mails wird ab 2002 wiederholt auf «die nächste» oder die «die morgige» Strassenbauersitzung Bezug genommen, für welche die der E-Mail angehängte Eigenoffertliste jeweils bestimmt war. 382
374 Act. n° [...]. 375 Act. n° [...]. 376 Act. n° [...]. 377 Act. n° [...]. 378 Act. n° [...]. 379 Act. n° [...]. 380 Act. n° [...]. 381 Act. n° [...]. 382 [...].
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Zuletzt kann bewiesen werden, dass nicht nur in den Jahren 2004 bis 2009, sondern auch – wie auch schon vor 2002 – in den Jahren 2002 und 2003 tatsächlich regelmässige Marktabklärungssitzungen stattgefunden haben müssen (siehe dazu unten Rz 326 ff., 363 ff.). Mit Blick hierauf ist anzunehmen, dass auch eine entsprechende Planung für die Jahre 2002 und 2003 bestand. Das Fehlen einer Vorabplanung wäre nämlich unpraktikabel, da die durch- geführten Treffen dann jeweils ad-hoc hätten angesetzt werden müssen. Die De Zanet hat dementsprechend in ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2014 auch angegeben, dass die Sitzungstermine jeweils anfangs Jahr vereinbart wurden, «da dies logistisch einfacher» gewe- sen sei. 383
Als Beweisergebnis ist daher festzuhalten, dass eine Sitzungsplanung, wonach alle zwei bis vier Wochen eine Sitzung zur Besprechung der Listen durchzuführen ist, nicht nur in den Jahren 2004 bis 2009 existierte, sondern auch in den Jahren 2002 und 2003 durchgeführt worden war. d. Von allen acht Unternehmen waren Personen beteiligt
Die erwähnten Einladungs- oder Absage-E-Mails aus den Jahren 2003 bis 2009 wurden inklusive der aktualisierten MA-Liste von der De Zanet an Vertreter der anderen acht Unter- nehmen versendet. Zuständig für den Versand war das Sekretariat der De Zanet 384 .
Die Empfänger der Einladungs- und Absage-E-Mails waren die folgenden Personen (in Klammern die Zeit, in der sie Empfänger waren):
383 Act. n° [...]. 384 Act. n° [...].
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In beweismässiger Hinsicht ist daraus zu folgern, dass die genannten Personen in den massgeblichen Zeiträumen von den angesetzten Terminen und den festgelegten Treffpunkten sowie den regelmässig versandten MA-Listen Kenntnis genommen haben.
Welche Personen von den Unternehmen vor Ende 2003 für den Empfang der Termin- festlegungen sowie der Submissionsprogramme zuständig waren, ist den Beweismitteln nicht zu entnehmen. Dass die Unternehmen aber – durch welche Personen auch immer – an der Zusammenarbeit beteiligt waren, zeigen die Ausführungen zum Stattfinden der regelmässigen Treffen vor Mai 2004 (siehe dazu Rz 363 ff.). e. MA-Sitzungen fanden zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig statt
Dass die MA-Sitzungen zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig auch tatsächlich stattgefunden haben, wird von einigen der acht Unternehmen bestritten. Zu diesem Umstand ist dementsprechend eine umfassende Beweiswürdigung durchzuführen. (i) Aussagen und Stellungnahmen der Verfahrensparteien
Implenia und Walo geben an, dass die geplanten Treffen, an denen die jeweils aktuelle MA-Liste besprochen wurde, jedenfalls zwischen Mai 2004 und Juni 2009 bzw. «Mitte 2009» tatsächlich «regelmässig» stattgefunden hätten. 386 Implenia und Walo führen weiter aus, dass dies bedeute, dass sich alle acht Unternehmen entsprechend der Terminplanung in der Regel alle zwei bis drei Wochen tatsächlich getroffen hätten, wobei es durchaus vorgekommen sei, dass bereits terminierte Sitzungen ausgefallen seien oder dass nicht alle acht Unternehmen an einem Treffen vertreten gewesen seien. 387 Als Gründe für die Absage der MA-Sitzungen werden von ihnen eine Terminkollision, ein Mangel an Gesprächsthemen (keine neuen Aus- schreibungen) oder Ferienabwesenheiten genannt.
Alle anderen sechs Unternehmen räumen durchaus ein, dass in den Jahren 2004 bis 2007 (inkl.) MA-Sitzungen stattgefunden haben und dass sie auch daran teilgenommen ha- ben. 388 Die Hagedorn gibt zum Beispiel an, dass man sich Anfang Jahr alle vierzehn Tage getroffen habe, in der zweiten Hälfte eines Jahres dann weniger. 389 Toller führt aus, die acht Unternehmen hätten sich in gewissen Abständen getroffen, um Marktabklärung zu machen. 390
Umstritten ist allerdings das Datum des endgültigen Endes der Zusammenarbeit sowie inwiefern die Unternehmen in den Jahren 2008 und 2009 an stattfindenden Treffen teilgenom- men haben 391 . Inwieweit Letzteres der Fall war, wird an anderer Stelle geklärt (siehe dazu unten Rz 378 ff.). Im Folgenden wird lediglich Beweis dazu geführt, in welchem Zeitraum die MA-Sitzungen tatsächlich stattgefunden haben (egal in welcher Besetzung).
385 Act. n° [...]. 386 [...]. 387 Act. n° [...] (betreffend nicht alle immer vertreten). 388 [...]. 389 Act. n° [...]. 390 Act. n° [...]. 391 Toller, Reichmuth, Bernet Bau und Toller bestreiten ihre Teilnahme; siehe dazu Rz 363 ff.
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Hinsichtlich des genauen Endtermins der Zusammenarbeit hat die Walo den 11. Juni 2009 angegeben. Der Vertreter von Walo könne sich an dieses Treffen sehr gut erinnern, da es kurz nach den Hausdurchsuchungen der Wettbewerbsbehörden bei Bauunternehmungen im Fall Aargau und Zürich stattgefunden habe. Am 11. Juni 2009 habe er den anderen sieben Unternehmen mitgeteilt, dass Walo die Zusammenarbeit einstellen wolle. 392
Implenia gibt an, dass sie «Mitte 2009» den «anderen Teilnehmern der Gruppe» mitge- teilt habe, «dass sich Implenia künftig nicht mehr an der Koordination von Projekten beteiligen» würde. Diese Mitteilung sei insbesondere vor dem Hintergrund interner Compliance-Massnah- men im Nachgang zu den Hausdurchsuchungen der Wettbewerbsbehörden bei Bauunterneh- mungen im Kanton Aargau und im Kanton Zürich erfolgt; der genaue Zeitpunkt des Ausschei- dens von Implenia könne jedoch nicht mehr festgestellt werden. 393
Die Toller, die De Zanet und die Oberholzer haben hingegen gegen Ende des Untersu- chungsverfahrens behauptet, dass ab Frühjahr 2008 ein «Streit», d.h. ein Streit im Zusam- menhang mit dem Grossprojekt «[...]» 394 , zwischen den acht Unternehmen ausgebrochen sei, in dessen Folge eine Kommunikation «sehr schwer» geworden sei. 395 Bei diesem sei es um Folgendes gegangen: Hagedorn habe das streitgegenständliche Grossprojekt entgegen der «Abmachung» nicht in einer grossen ARGE ausführen wollen und das Projekt letztendlich (u. a. zusammen mit Bernet Bau und Oberholzer) gewonnen. Die beiden unterliegenden Ar- beitsgemeinschaften, die ARGE Walo/Toller sowie die ARGE Implenia/De Zanet, hätten je- weils gegen den Zuschlag [sich mit rechtlichen Mitteln zur Wehr gesetzt]. Deshalb sei die Kom- munikation zwischen den acht Unternehmen «blockiert» gewesen. 396 Toller und De Zanet bestreiten darüber hinaus, dass man aus dem Versand der Einladungs- und Absage-E-Mails ableiten könne, dass Treffen stattgefunden hätten. Denn laut der Toller seien Treffen auch noch telefonisch abgesagt worden, obwohl schon Einladungs-E-Mails versandt worden wä- ren 397 . De Zanet erklärt ausserdem, der Versand der Einladungs-E-Mails sei am Ende der Zusammenarbeit nur noch ein «Automatismus» gewesen, welcher durch das Sekretariat der De Zanet ausgeführt worden sei, weshalb der Versand der E-Mails gerade nicht zeige, dass die Sitzungen stattgefunden hätten 398 .
Die Toller und die Oberholzer haben die genannten Einwände auch in ihren Stellung- nahmen zum Antrag des Sekretariats wiederholt. 399 Neu nahmen sodann auch die Hagedorn und die Reichmuth-Gesellschaften in ihren Stellungnahmen zum Antrag erstmals auf den an- geblichen Streit Bezug, freilich ohne ausdrücklich zu behaupten, die Zusammenarbeit sei auf- grund des Streits schon im Frühjahr 2008 vollständig eingestellt worden. 400 Die Hagedorn gibt lediglich an, die im Antrag des Sekretariats geäusserte Annahme des Sekretariats, es habe eine Gesamtabrede bis Ende Juni 2009 gegeben, sei unrichtig. 401 Die Reichmuth-Gesellschaf- ten führen in ihrer Stellungnahme aus, das Sekretariat «sei sich» hinsichtlich des Endes der Zusammenarbeit «selbst nicht schlüssig» und es habe Zweifel gehabt, welche zugunsten der Reichmuth-Gesellschaften zu berücksichtigen seien. 402 Das Parteigutachten, welches von der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller jeweils in inhaltlich identischen Fas-
392 Act. n° [...]. 393 Act. n° [...]. 394 [...]. 395 [...].. 396 Act. n° [...]. 397 [...]. 398 Act. n° [...]. 399 [...]. 400 Act. n° [...]. 401 Act. n° [...]. 402 [...].
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sungen eingereicht wurde, prüft zudem anhand des DOP, ob sich das Bieterverhalten der of- ferteinreichenden Unternehmen vor und nach Frühjahr 2008 statistisch in signifikanter Weise voneinander unterscheidet. Dies wird bejaht (siehe dazu auch Rz 845). 403 An der Anhörung der Oberholzer durch die Kommission gab [Vertreter der Oberholzer] an, er sei ab Frühjahr 2008 wegen des Streits nicht mehr an MA-Sitzungen gegangen. 404 [Vertreter der Hagedorn] erläuterte an der Anhörung der Hagedorn, der Streit habe dazu geführt, dass man sich nicht mehr vertraut habe. 405
(ii) Beweiswürdigung 335. Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich eines zu beweisenden Umstands stets eine umfas- sende Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweis- mässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Im Rahmen dieser umfassenden Beweiswür- digung wird dann auch geklärt, ob die Aussagen und Angaben der Selbstanzeigerinnen glaub- haft sind. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweis- mässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126). 336. Weder die Angaben der Selbstanzeigerinnen noch die Aussagen und Stellungnahmen der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth zum angeblichen «Streit» weisen innere Logikbrüche auf. Es ist damit zu prüfen, ob und inwiefern die Behaup- tungen und Stellungnahmen im Einklang mit den sonstigen Beweismitteln stehen. 337. Für ein regelmässiges Stattfinden der Treffen in der Zeit bis Juni 2009 sprechen schon die Umstände, dass die Termine der MA-Sitzungen wiederholt vorab in MA-Programmen fest- gelegt wurden, dass die MA-Programme an alle Unternehmen versandt wurden und dass kei- nerlei Widersprüche gegen die Terminplanung aus den Akten ersichtlich sind (siehe Rz 297 ff.). Hätten die in den MA-Programmen anberaumten Treffen in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich gar nicht stattgefunden, so wäre nicht zu erklären, warum auch für das Jahr 2009 Terminfestlegungen erfolgten, ohne dass sich Unternehmen gegen die Festlegungen gewehrt haben. Für Widersprüche gegen die Terminfestlegungen gibt es allerdings keinerlei Hinweise in den Akten. Es ist nicht überzeugend, dass über zwei Jahre eine Terminplanung erfolgt, ohne dass auch Treffen stattfinden. Bei der Beweiswürdigung ist auch zu berücksich- tigen, dass nach den Terminprogrammen für die Jahre 2008 und 2009 Sitzungen insbeson- dere bei der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth stattfinden sollten (siehe oben Tabelle 1 nach Rz 310) und dass sich diese Unternehmen nicht dagegen gewehrt haben, dass mittel der MA-Programme über die Räumlichkeiten der Toller, der Ober- holzer, der Hagedorn und der Reichmuth verfügt wurde, indem dort Sitzungen anberaumt wur- den. Ein Widerspruch gegen die Ansetzung von Sitzungen in den Räumlichkeiten des eigenen
403 Vgl. z. B. Act. n° [...]. 404 Act. n° [...]. 405 Act. n° [...]. 406 Act. n° [...].
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Unternehmens wäre indes zu erwarten, wenn die Zusammenarbeit bereits eingestellt gewesen wäre. 338. Wie eine bei Toller sichergestellten E-Mail 407 von De Zanet an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen zeigt, haben die Unternehmen im Gegenteil noch am 11. Dezember 2008 die Terminplanung für das Jahr 2009 einvernehmlich festgelegt. In dieser bei Toller sicherge- stellten E-Mail heisst es: «Im Anhang erhalten Sie die Termine fürs 2009, welche gestern, 11.12.2009 be- reinigt wurden.» Diese E-Mail wurde am 12. Dezember 2008 versandt, weshalb davon auszugehen ist, dass die De Zanet auf den 11. Dezember 2008 Bezug nimmt. Der E-Mail war das MA-Programm 2009 (Stand: 12. Dezember 2008) beigefügt. Das Datum, auf das De Zanet in der E-Mail Be- zug nimmt («gestern»), fällt auf einen Tag, an dem laut MA-Programm 2008 eine Sitzung statt- finden sollte. Dementsprechend hat die De Zanet am 10. Dezember 2008 auch eine Einla- dungs-E-Mail für das Treffen am 11. Dezember 2008 versandt und diesem nicht nur die MA- Liste 2008_50, sondern auch das MA-Programm 2009 (Stand: 10. Dezember 2008) beige- fügt. 408 Da sich das MA-Programm 2009 vom 10. Dezember 2008 von demjenigen vom 12. Dezember 2008 unterscheidet, ist in beweismässiger Hinsicht davon auszugehen ist, dass sich die Unternehmen am 11. Dezember 2008 tatsächlich trafen und das MA-Programm 2009 besprochen und dann auch geändert haben. Dies zeigt, dass sich die Unternehmen am 11. Dezember 2008 – also nach Beginn des angeblichen «Streits» und [den damit verbundenen rechtlichen Schritten] im November 2008 – getroffen haben, um den Zeitplan für die künftige Zusammenarbeit gemeinsam zu beschliessen. 339. Die Aussagen von Toller, De Zanet, Oberholzer, Hagedorn und Reichmuth stehen des Weiteren im Widerspruch zu den Einladungs- und Absage-E-Mails, welche die De Zanet re- gelmässig an die anderen sieben Unternehmen versendet hat 409 (siehe auch oben Rz 302). Wie bereits erläutert (siehe oben Rz 312), hat die De Zanet – mit einer Ausnahme – zwischen dem 25. Mai 2004 und dem 27. Mai 2009 insgesamt über 100 Einladungs- oder Absage-E- Mail verschickt. Es erscheint nicht plausibel, dass ein solcher Aufwand betrieben worden sein soll, ohne dass die Unternehmen dann tatsächlich auch an Treffen zusammen gekommen wären. Hätte es einen «Streit» gegeben, der zum Ende der Zusammenarbeit geführt hätte, so müsste eine Erklärung dafür bestehen, dass nach April 2008 noch über ein Jahr lang regel- mässig Einladungs- bzw. Absage-E-Mails betreffend der in den MA-Programmen festgelegten Termine gegeben hat. Eine plausible Erklärung hierfür besteht aber nicht (siehe dazu auch unten Rz 342 ff.). Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am 21. Januar 2009 um 14:21 Uhr eine E- Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess: «...Die erste Sitzung im neuen Jahr findet am 22.01.2009, um 17:00 Uhr, in Neu- haus [bei Oberholzer] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...», und dann gleichwohl niemand bei der Oberholzer erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge- wechselt wurden. Auch ist an dieser Stelle zu wiederholen, dass es zu erwarten wäre, dass Oberholzer der Terminansetzung in ihren Räumlichkeiten widersprechen würde, wenn sie nicht mehr an der Zusammenarbeit beteiligt wäre. Aus den Umständen, dass die Einla- dungs- und Absage-E-Mails im Jahr 2008 und bis Mai 2009 nach demselben gleichförmigen Muster (1–2 Tage vor dem stattfinden des festgelegten Treffens; beigefügt die aktuelle MA- Liste) und mit demselben Inhalt (Einladung oder Absage) wie in den Jahren 2004, 2005,
407 Act. n° [...]. 408 Act. n° [...]. 409 [...].
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2006 und 2007 versendet wurde und dass hiergegen kein Widerspruch von Seiten der Tol- ler, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth vorliegt, ist damit zu schliessen, dass Treffen, für die keine Absage vorliegt, auch stattgefunden haben. Die über 100 Einladungs- und Absage-E-Mails stützen also die Aussagen der Selbstanzeigerinnen, dass die MA-Sitzungen bis zur Durchführung der Hausdurchsuchungen der Wettbewerbs- behörden im Kanton Aargau sowie im Kanton Zürich regelmässig stattfanden. Dies gilt ins- besondere, weil diese Hausdurchsuchungen tatsächlich vom 8. bis 10. Juni 2009 durchge- führt wurden 410 . 340. Auch aus einer weiteren E-Mail lässt sich folgern, dass nach dem 6. März 2008 weitere MA-Sitzungen stattfanden. So schreibt [Vertreter der De Zanet] in einer E-Mail vom 7. März 2008 411 an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen: «Ein weiteres Mal zeichnete sich aufgrund der miserablen Teilnehmerzahl eine Verschiebung, das heisst eine Absage der Sitzung vom 06.03.2008 ab. Ich habe mich dann trotzdem entschieden, die Sitzung durchzuführen. Grundsätzlich ma- che ich darauf aufmerksam, dass an den jeweiligen Telefonaten die Gründe für die Absagen ehrenwert und verständlich sind anderseits die „Teilnahmewilligen“ sich beschweren und monieren, dass nun endlich die Sitzungen wieder regel- mässig und mit voller Anwesenheit stattfinden solle. Nur kontinuierliche Sitzun- gen machen Sinn. Aus diesem Grund fordere ich alle auf, den nächsten Termin DICK in der Agenda zu vermerken, selber zu erscheinen oder sich entsprechend vertreten zu lassen. Die nächste Sitzung findet am 20.3.2008 um 17.00 Uhr in Reichenburg (Schwaderau), bei der Firma Hagedorn statt. (Agenda). Ich bitte euch höflich, diesen Termin definitiv einzutragen. Bis zur nächsten Sitzung in Vollbesetzung!» Aus dieser E-Mail lässt sich in beweismässiger Hinsicht Folgendes ableiten. Sie zeigt, dass die Sitzung am 6. März 2008 – wenn auch mit «miserabler Teilnehmerzahl» – stattgefunden hat und dass dort [Vertreter der De Zanet] und mindestens ein weiterer Unternehmensvertreter anwesend waren. Mit Blick darauf, dass sich die Hagedorn, die Implenia und die Walo für diese Sitzung bereits abgemeldet hatten, 412 ist anzunehmen, dass neben [Vertreter der De Zanet] ein Vertreter der Oberholzer, der Bernet Bau, der Reichmuth und/oder der Toller anwesend gewesen sein muss. Weiter zeigt die E-Mail, dass dem regelmässigen Stattfinden der Treffen und der Anwesenheit aller Unternehmen eine sehr grosse Bedeutung beigemessen hat («nur kontinuierliche Sitzungen machen Sinn»; «Bis zur nächsten Sitzung in Vollbesetzung»). Weiter ist zu berücksichtigen, dass nach Aktenlage eine E-Mail mit auch nur vergleichbarem Inhalt später nie wieder versendet wurde. Derartiges wäre indes zu erwarten gewesen, wenn sich die Teilnehmerzahl nach dem 7. März 2008 nicht wieder verbessert hätte. Diese E-Mail und das Fehlen einer vergleichbaren E-Mail nach dem 7. März 2008 indiziert damit, dass nach dem 7. März 2008 wieder MA-Sitzungen mit grösserer Teilnehmerzahl stattfanden. Die E-Mail zeigt weiter, dass selbst wenn es einen «Streit» im Frühjahr 2008 gegeben haben sollte, der «Streit» allenfalls dazu führte, dass die Teilnehmerzahl bei den MA-Sitzungen zu Beginn des Jahres 2008, insbesondere bei der MA-Sitzung am 6. März 2008, geringer war als davor. 341. Gegen das Stattfinden von Treffen nach April 2008 spricht auch nicht der Einwand von Toller, dass Treffen per Telefon abgesagt worden seien, obwohl bereits eine Einladungs-E- Mail versendet worden war. Dies erstens, weil hinsichtlich nahezu 413 aller 100 anberaumten
410 RPW 2012/2, 276 Rz 26 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau in Kanton Aargau. 411 Act. n° [...]. 412 Dies zeigt eine E-Mail, welche die Toller im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekreta- riats eingereicht hat, s. Act. n° [...]. 413 Lediglich hinsichtlich des für den 5.3.2009 angekündigten Treffens konnte keine E-Mail sicherge- stellt werden.
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Treffen entweder eine Einladungs- oder aber eine Absage-E-Mail vorliegt. Diese E-Mails wä- ren gar nicht notwendig gewesen, wenn Sitzungen letztlich auch hätten per Telefon abgesagt werden können. Zweitens zeigt der Inhalt vieler Absage-E-Mails, dass es zwar telefonische Kontakte zwischen den Unternehmen gegeben hat, welche zu Absagen der Treffen führten. Wenn dem so war, wurde dies aber in einer Absage-E-Mail entsprechend kommuniziert («nach gegenseitiger Rücksprache findet die Sitzung am ... nicht statt») 414 . Drittens wäre eine Absage der Termine per Telefon – nach der Versendung der Einladungs-E-Mail – zudem gegenüber einer nachträglichen E-Mail-Absage um ein vielfaches aufwändiger gewesen als der erneute Versand einer E-Mail an alle Unternehmen gleichzeitig. Aus den Akten geht dementsprechend auch hervor, dass eine Absage sogar ganz kurzfristig per E-Mail abgesagt wurde, auch wenn zuvor schon eine Einladungs-E-Mail versandt worden war. 415 Viertens spricht gegen den Ein- wand der Toller, dass auch die anderen Unternehmen nicht angegeben haben, dass die MA- Sitzungen per Telefon abgesagt worden seien. Walo hat im Gegenteil angeben, dass Absagen nach ihrer Kenntnis meistens per E-Mail kommuniziert wurden. 416 Absagen per Telefon seien nicht die Regel gewesen. 417
414 Vgl. Absage-E-Mails in Act. n° [...]. 415 Vgl. Einladungs-E-Mail vom 1.4.2009 zum Treffen vom 2.4.2009 in Act. n° [...], S. 114 sowie die Absage-E-Mail betr. dasselbe Treffen vom 2.4.2009 in Act. n° [...], S. 18. Die kurzfristige E-Mail wurde am 2.4.2009 um 9:22 Uhr versandt. 416 Act. n° [...]. 417 Act. n° [...]. 418 Projekt 16 auf der MA 2009_09, s. Act. n° [...]. Projekte 58, 102 und 103 auf der MA 2009_11, s. Act. n° [...]. 419 Für diese Sitzung liegt keine Absage- oder Einladungs-E-Mail vor. 420 Act. n° [...].
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2009 von De Zanet für die MA-Sitzung am 16. April 2009 an alle Unternehmen versandt wor- den war, 421 hat [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich Notizen zu solchen Projekten einge- tragen, die Ende April oder Anfang Mai 2009 ausgeführt werden sollen. Eingetragen wurden Interessen von De Zanet, Oberholzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Hagedorn und bestimmte Interessensbekundungen wurden umkreist. Zudem wurde vermerkt, dass bezüglich eines bestimmten Projekts auf «Freigabe» entschieden worden war. Die folgenden beiden Ausschnitte aus der händisch ausgefüllten MA 2009_16 illustrieren dies:
Abbildung 26: Auszug aus Act. n° [...]
Abbildung 27: Auszug aus Act. n° [...] 345. Berücksichtigt man, dass die Sitzung vom 16. April 2009 nicht abgesagt worden war (siehe oben), und dass die Interessen nach übereinstimmenden Aussagen der Selbstanzeige- rinnen in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle an der MA-Sitzung geltend gemacht wur- den 422 , so ist aus dieser händisch «ausgefüllten» MA-Liste 2009_16 zu folgern, dass sich die genannten Unternehmen noch am 16. April 2009 in Gommiswald bei Bernet Bau getroffen und hinsichtlich aktueller Projekte Interessen ausgetauscht und Festlegungen gemacht haben.
421 Vgl. Act. n° [...]. 422 Siehe dazu Act. n° [...] «[...]», Act. n° [...]: «[...]». Act. n° [...], Rz 186; zur angeblichen Ausnahme s. Act. n° [...] (Sterne per Telefon). Bezüglich einzelner Projekte sind Interessensbekundungen von De Zanet, Oberholzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Hagedorn eingetragen. Verschiedentlich sind Interessensbekundungen mittels zwei Sternchen («**») umkreist.
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Dies folgt auch daraus, dass es nicht plausibel ist, dass die Hagedorn hinsichtlich des Projekts, für das «Freigabe» notiert ist (siehe oben Abbildung 27), den «Entscheid, sich Wettbewerb zu machen» 423 alleine gefällt hat. 346. Mit Blick auf den Umstand, dass Interessensbekundungen in der Regel an den MA- Sitzungen geltend gemacht wurden, ergibt sich auch aus den MA-Listen des Jahres 2008, dass MA-Sitzungen stattgefunden haben. Denn wenn nach einem Termin einer MA-Sitzung eine MA-Liste versendet wurde, welche neue Interessen enthielt, dann folgt hieraus, dass an der MA-Sitzung einer Interessensbekundung erfolgte. Sich in den MA-Listen verändernde In- teressenslagen finden sich aus dem Jahr 2008 in den MA-Listen: MA 2008_12, MA 2008_23, MA 2008_25, MA 2008_27, MA 2008_29, MA 2008_40. Damit ist indiziert, dass jedenfalls die MA-Sitzungen vom 6. März 2008 (bei De Zanet) 424 , 21. Mai 2008 (bei Reichmuth), 5. Juni 2008 (bei Toller), 19. Juni 2008 (bei Bernet Bau), 3. Juli 2008 (bei De Zanet), 18. September 2008 (bei De Zanet) stattfanden. 347. Die Toller und die Oberholzer wenden gegen diese Argumentation ein, eingetragene Sterne würden das Stattfinden von Treffen nicht belegen, da es möglich bzw. «denkbar sei» sei, dass De Zanet als Listenführerin von sich aus Interessen in die Spalten anderer Unter- nehmen eingetragen habe. 425 De Zanet hat dazu auf Nachfrage des Sekretariats am 2. April 2015 erklärt, es könne «gut sein», dass «man in Pausen, wo nicht viel» gelaufen sein, «Grundinteressen» eingetragen habe («z. B. wenn das Projekt in kurzer Distanz lag»). 426 In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats verweist die Toller zudem auf die Aussage der Walo, welche – das ist unstreitig – auf Nachfrage des Sekretariats angegeben hat, dass es sein könne, dass Sternchen, welche in den Listen eingetragen sind, nicht auf eine Geltend- machung durch das Unternehmen zurück gingen. 427 Sie macht in dieser Stellungnahme aus- serdem geltend, dass bei der De Zanet in neuen MA-Listen Interessen eingetragen seien, obwohl die vorangehende Sitzung tatsächlich nicht stattgefunden habe. 428
423 So definiert die Hagedorn selbst eine «Freigabe»; vgl. Act. n° [...]. 424 Siehe dazu auch Rz 340. 425 [...]. 426 [...] 427 Act. n° [...]. 428 Act. n° [...]. 429 Act. n° [...].
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Sterne von der De Zanet «aufgenommen» worden seien. 430 Da keinerlei Hinweise darauf vor- liegen, dass Interessen per Schreiben, E-Mail, Fax oder Telefon der De Zanet mitgeteilt wur- den, kann dies nur bedeuten, dass De Zanet die Interessen an der MA-Sitzung «aufgenom- men» hat. Kommt hinzu, dass keines der anderen sechs Unternehmen die Behauptung aufgestellt hat, dass die De Zanet von sich aus Interessen für Unternehmen eingetragen habe. Auch die Walo gibt eben nur an, dass es sein könne, dass dies so gewesen sein. Dies, obwohl die Unternehmen mit der Behauptung, sie hätten die Interessen gar nicht selbst geltend ge- macht, ihre jeweilige Rolle bei der Zusammenarbeit ohne weiteres herunterspielen könnten. Auch sind aus den Akten keinerlei Fälle erkennbar, in denen sich die sieben Unternehmen bei De Zanet über eine angeblich eigenmächtige Eintragung beklagt hätten. Kommt hinzu, dass eine Eintragung durch De Zanet dem Sinn und Zweck der gemeinsamen Marktabklärung zu- widerlaufen würde. Denn hätte De Zanet Interessen ohne Kenntnis der Interessenslage ande- rer Unternehmen eingetragen, so wäre die Liste letztlich nicht mehr als eine interne Marktab- klärung durch die De Zanet, welche deren Vermutung über mutmassliche Interessen enthält. Implenia hat dementsprechend auf Nachfrage auch erklärt, dass die De Zanet solche Eintra- gungen ihres Wissens nicht von sich aus vorgenommen habe. 431 Wären die Interessensein- tragungen auf Vermutungen der De Zanet zurückzuführen, so müssten die MA-Listen zudem viel häufiger Interessenseintragungen enthalten. Denn es ist nicht ersichtlich, warum de De Zanet in diesem Fall nur vereinzelt Interessen eingetragen hätte, wo sie doch hinsichtlich jedes Projekts solche Vermutungen aufstellen könnte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich auch aus der Aussage der De Zanet nicht ergibt, dass die De Zanet tatsächlich für andere Unter- nehmen Eintragungen vorgenommen hat. Denn auch [Vertreter der De Zanet] hat in seiner Einvernahme – auf Nachfrage und genauso wie [Vertreter der Selbstanzeigerin] – nur gesagt, dass es sein könne, dass man Interessen für andere Unternehmen ohne deren Wissen einge- tragen habe. Dass [Vertreter der De Zanet] weiss, dass es so war, wurde hingegen nicht er- klärt. Des Weiteren haben weder [Vertreter der De Zanet] noch [Vertreter der De Zanet] erklärt, dass ohne Wissen eines Unternehmens Interessen eingetragen wurden. Auch die Walo er- klärte lediglich, dass es so sein könne. Betonte aber, dass sie das nicht genau wisse. 432 Zuletzt ist auch daraus, dass die De Zanet für sich selbst Interessen eingetragen hat, auch wenn eine MA-Sitzung nicht stattgefunden hat, keinesfalls zu folgern, dass deshalb die De Zanet für an- dere Unternehmen ebenfalls Interessen eingetragen habe. Denn wie auch die Oberholzer selbst ausführt, war die De Zanet die Listenführerin und konnte deshalb ohne weiteres ihre eigenen Interessen auch mittels direkten Eintragungen in den Listen mitteilen 433 . Die Behaup- tung der Toller und der Oberholzer, die Sterne in den Listen würden das Stattfinden von Treffen nicht belegen, weil De Zanet von sich aus Interessen anderer Unternehmen eingetragen habe, muss daher als blosse Schutzbehauptung der Toller und der Oberholzer gewertet werden. In beweismässiger Hinsicht ist daher als erwiesen anzusehen, dass die Interessen bezüglich einzelner Projekte an den MA-Sitzungen geltend gemacht wurden. 350. Für das Stattfinden der Treffen spricht darüber hinaus auch, dass aus den MA-Listen der Jahre 2004 bis Mai 2009 nach MA-Terminen wiederholt diejenigen Projekte entfernt wurden, deren Eingabefrist nach dem Versand einer MA-Liste, aber vor dem Versand der nächsten aktualisierten MA-Liste ablief und für die keine Interessensbekundungen vermerkt waren (vgl. z. B. Projekte Nr. 7 sowie Nr. 24–29 auf der am 6. Mai 2009 versendeten MA 2009_19, welche auf der am 27. Mai 2009 versendeten MA 2009_22 nicht mehr aufgeführt sind). Denn die Selbstanzeigerinnen haben übereinstimmend angegeben, dass es grundsätzlich nicht vorkam, dass hinsichtlich Strassen- und Tiefbauprojekten im Gebiet See-Gaster, March und Höfe, wel- che auf den MA-Listen aufgeführt waren und deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen
430 Act. n° [...]. 431 [...]. 432 Act. n° [...]. 433 Vgl. Act. n° [...].
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ablief, von keinem Unternehmen Interessen geltend gemacht wurden. 434 Daraus muss wiede- rum gefolgert werden, dass in der Regel hinsichtlich jedes auf der MA-Liste aufgeführten Stras- sen- und Tiefbauprojekts im Gebiet See-Gaster, March und Höfe eine Besprechung der Inte- ressenslage stattgefunden haben muss. Wenn dem so war, dann kann daraus in beweismässiger Hinsicht gefolgert werden, dass bezüglich aktueller Projekte, deren Eingabe- frist vor dem nächsten Treffen ablief und für welche in den MA-Listen zu keinem Zeitpunkt Interessen eingetragen waren, in der Regel eine Besprechung der Interessenslage an derje- nigen MA-Sitzung erfolgte, welche unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist stattfand. Denn wäre das Interesse schon in einer davor stattfindenden MA-Sitzung geltend gemacht worden, wäre eine Interessensbekundung ja in der MA-Liste unmittelbar vor Ende der Eingabefrist ver- merkt. 435
434 [...]. 435 Vgl. auch Act. n° [...]. 436 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 340, 346. 437 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 438 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 439 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 440 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 441 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 338, 346. 442 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 339, 343. 443 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 343. 444 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 344 f.
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meldet haben. Im Jahr 2009 haben z. B. De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo neue Pro- jekte gemeldet (siehe MA 2009_04, MA 2009_09, MA 2009_11, MA 2009_16, MA 2009_19, MA 2009_22). Im Jahr 2008 waren dies dieselben Unternehmen sowie zusätzlich die Bernet Bau. Diese Meldungen wären sinnlos, wenn nicht auch die Erwartung bestanden hätte, dass hinsichtlich dieser Projekte auch anlässlich von Treffen die Interessenslage abgeklärt werden würde. Auch insoweit folgt also aus den vorliegenden MA-Listen, dass die Unternehmen bis Mitte 2009 zusammengearbeitet haben. 354. Weiter zeigen die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe dazu vertiefend unten Rz 880 ff), dass alle acht Unternehmen bis Juni 2009 aktuelle Eigenofferten für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet haben 445 . Hät- ten die Unternehmen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zusammengearbeitet, so wäre eine Mel- dung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Unternehmen bis Sommer 2009 zusammengearbeitet haben. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen. 355. Des Weiteren kann mittels der internen Listen, der MA-Listen und der statistischen Ana- lyse gezeigt werden, dass sich die acht Unternehmen auch in den Jahren 2008 und 2009 bezüglich konkreter Projekte auf die schon mehrfach beschriebene Art und Weise koordiniert haben (siehe dazu unten Rz 701 ff.). Dies gilt insbesondere für solche Projekte, bezüglich de- rer die Unternehmen laut der bei Hagedorn gefundenen und händisch ausgefüllten MA 2009_16 Interessen ausgetauscht haben. Diesbezüglich zeigen weitere Indizien, dass diese Projekte entsprechend der Festlegungen in der ausgefüllten MA 2009_16 zugeteilt wurden. Dabei ist auffällig, dass auch solche Unternehmen zusammengearbeitet haben, welche nach den Ausführungen von Toller, De Zanet und Oberholzer eigentlich im «Streit» miteinander stehen müssten. Nach diesen Ausführungen hätte Krieg zwischen Hagedorn, Oberholzer und Bernet Bau einerseits sowie allen anderen fünf Unternehmen bestanden. Es ist aber erwiesen, dass die De Zanet hinsichtlich der Ausschreibung «[...]» ([...]; MA 2009_16, Projekt Nr. 78) auch Schutz von der Hagedorn erhalten hat (siehe unten Rz 701 ff.). Die Vorgänge um das Grossprojekt «[...]» führten also offensichtlich nicht zu einem Streit, welcher zum Ende der Zusammenarbeit führte. 356. Die genannten Urkundenbeweise stehen damit im Einklang mit der Angabe der Selbst- anzeigerinnen, dass die MA-Sitzungen jedenfalls in den Jahren 2004 bis Mai 2009 regelmäs- sig entsprechend der Sitzungsplanung stattgefunden haben, soweit die Sitzungen nicht per E- Mail abgesagt worden sind. Dies gilt insbesondere auch, weil die Aussage der Walo zum Ende der Zusammenarbeit einen hohen Detaillierungsgrad aufweist und dementsprechend nach- vollziehbar ist (vgl. Rz 126). Soweit Toller, De Zanet, Oberholzer, Hagedorn und Reichmuth das Stattfinden der MA-Sitzungen nach dem Frühjahr 2008 bestreiten, besteht also ein Wider- spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen. 357. Kommt hinzu, dass die Ausführungen von Toller und Oberholzer zudem im Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen stehen. Bezüglich ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen hatte die Oberholzer bis Mai 2015 unterschiedliche Angaben gemacht. Auf die Frage des Sekreta- riats, ob sich die Oberholzer an Absprachen beteiligt habe, hatte Herr [Mitarbeiter], bei der Oberholzer, am 16. April 2013 erklärt, er selbst sei seit [...] Jahren «dabei» und habe allenfalls an Marktanalysen teilgenommen. 446 Am 9. März 2015 antwortete [Vertreter der Oberholzer] in einer Einvernahme auf die Frage, ob er selbst bis 2009 an MA-Sitzungen teilgenommen habe,
445 Siehe insbesondere Act. n° [...], S. 374 ff.; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr par- tizipiert. 446 Act. n° [...], Rz 57 ff.
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mit «Ja». Er ergänzte, dass auch Herr [Vertreter der Oberholzer] an den Sitzungen gewesen sei, wenn [Vertreter der Oberholzer] nicht selbst an der Sitzung teilnehmen konnte (siehe dazu vertiefend auch Rz 423 ff.). Für die Toller hatte [Vertreter der Toller] in der Einvernahme im Oktober 2013 erklärt, die Toller habe an den Sitzungen nicht mehr teilgenommen, als die Un- tersuchung Aargau durch die Wettbewerbsbehörden eröffnet wurde (siehe dazu vertiefend Rz 479 ff.). 447 [Vertreter der Toller] erklärte damals wörtlich in Bezug auf das MA-Programm 2009 mit den Terminfestlegungen für das Jahr 2009 (siehe dazu Abbildung 25 nach Rz 298): «Die unteren auf dem Dokument haben sicher nicht mehr stattgefunden [Anmer- kung beim Verlesen: Zumindest waren wir nicht mehr dabei.] Vielleicht noch zu Beginn eine...Mir ist nicht mehr bekannt, ob es eine Sitzung im 2009 gab oder ob es keine Sitzung im 2009 gab. Das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller war die Untersuchung Aargau. Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die Teilnahme nicht.» 448
447 Act. n° [...]. 448 Act. n° [...]. 449 [...].
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Wäre der angebliche «Streit» tatsächlich der entscheidende Grund für das Ende der Zusam- menarbeit, dann wäre zu erwarten gewesen, dass die Unternehmen diesen schon früher gel- tend gemacht hätten. 360. Demgegenüber ist bei der Beweiswürdigung der Angaben der Selbstanzeigerinnen zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unabhängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 im Rahmen des MA-Systems zusam- menarbeiteten. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeu- gungskraft eines Beweismittels. 361. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats scheinen die Hagedorn, die Ober- holzer, die Reichmuth und die Toller davon auszugehen, das Sekretariat stütze seine Erkennt- nisse zur Dauer und zum Ende der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems auf die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker (siehe dazu unten Rz 838 ff.). Diese Annahme ist falsch. Das Sekretariat hat die statistische Analyse weder in Bezug auf die Dauer des Stattfindens von MA-Sitzungen und der Aufrechterhaltung des Zwecks der Zusam- menarbeit noch hinsichtlich des Nachweises der Teilnahme der acht Unternehmen als Be- weismittel herangezogen. 450 Dassselbe gilt auch für diese Verfügung (siehe oben Rz 335 ff. und unten Rz 378 ff., 598 ff.). Die statistische Analyse der Veränderungen des Bieterverhal- tens dient der WEKO also lediglich zur Beschreibung der Auswirkungen des MA-Systems (siehe auch unten Rz 847 ff.). Wie das Parteigutachten selbst ausführt, lässt sich aus der Ana- lyse des Bieterverhaltens anhand der Marker ohnehin kein exakter Endzeitpunkt für eine Zu- sammenarbeit ableiten. Dementsprechend ist nicht verständlich, warum das Parteigutachten versucht, anhand der Analyse des Bieterverhaltens nachzuweisen, dass die Zusammenarbeit schon im Frühjahr 2008 geendet habe. Dies ist widersprüchlich und hat angesichts der vorlie- genden Beweismittel für das Stattfinden der MA-Sitzungen bis Mitte 2009 keinen Erfolg. (iii) Zwischenergebnis 362. Den Aussagen bzw. Stellungnahmen, welche das Ende der Zusammenarbeit auf den 11. Juni 2009 bzw. «Mitte 2009» datieren, sind mithin überzeugend. Es ist mithin nicht anzu- nehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben gemacht haben. Zusammenfassend ist daher aus den vorliegenden Beweismitteln in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die anberaumten Treffen zwischen Mai 2004 und Juni 2009 in der Regel auch tatsächlich zu der angegebenen Zeit und am festgelegten Ort stattgefunden haben. Etwas anderes dürfte nur für solche Treffen gelten, bezüglich derer die De Zanet Absage-E-Mails versandt hat. In der Zeit zwischen Mai 2004 und Juni 2009 haben also mindestens 80 Marktabklärungssitzungen statt- gefunden. Inwieweit die acht Unternehmen jeweils an diesen MA-Sitzungen teilgenommen ha- ben, wird – wie bereits erwähnt – an anderer Stelle untersucht (siehe dazu Rz 378 ff.). f. Auch von 2002 bis April 2004 fanden regelmässige Treffen zur Besprechung der «Submissionsprogramme» statt 363. Implenia hat erklärt, dass «bereits 1999 solche Listen» existiert haben dürften. Sie nimmt dabei Bezug auf die MA-Listen und die EO-Listen. Weiter führt sie aus, dass die Treffen, an denen diese Listen besprochen wurden, «rotierend» etwa alle zwei Wochen bei den beteiligten Unternehmen «stattgefunden» hätten. 451 Implenia geht also davon aus, dass auch vor Mai 2004 circa alle 14 Tage Treffen stattgefunden haben, um an diesen Treffen die Listen und die darauf aufgeführten Projekte zu besprechen. Da sie sich dabei auch auf die Zeit vor 2002 bezieht, bestätigt sie im Übrigen das Beweisergebnis hinsichtlich der geschilderten Zusam- menarbeit vor 2002.
450 Vgl. Act. n° [...]. 451 Act. n° [...].
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Auch andere Unternehmen gehen davon aus, dass vor Mai 2004 etwa alle zwei Wochen Treffen stattgefunden haben. So gibt Walo an, dass sich die acht Unternehmen alle «zwei bis vier Wochen trafen», dies auch im Jahr 2003. 452 Toller hat wie erwähnt erklärt, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei 453 – später präzisiert sie, dass sie seit 2001 dabei gewesen sei 454 – und dass es jedenfalls vor 2004 «Turnuslisten» gegeben habe, nach denen die Sitzungen turnusmässig bei den unterschiedlichen Unternehmen stattfanden. 455 Die De Zanet erklärt, dass Marktabklärungssitzungen seit 1974 stattgefunden haben. 456 Die Bernet Bau gibt an, dass sie schon 2002 an «einigen» Marktabklärungssitzungen anwesend gewesen sei. 457
Neben diesen Aussagen ist auch aus beschlagnahmten und von der Implenia einge- reichten Dokumenten zu folgern, dass Treffen auch in den Jahren 2002 und 2003 stattgefun- den haben.
Wie nachgewiesen wurde, ist aus vorliegenden Urkundenbeweisen zur folgern, dass auch in den Jahren 2002 und 2003 jeweils eine Sitzungsplanung stattgefunden hat, wonach sich die Unternehmen alle zwei Wochen zu Marktabklärungssitzungen treffen sollten (siehe oben Rz 313 ff.). Wie auch bezüglich der Sitzungsplanung der Jahre 2004 bis 2009 ist aus dem Vorhandensein einer Sitzungsplanung zugleich zu folgern, dass die Sitzungen entspre- chend der Planung auch regelmässig stattgefunden haben. Wäre das nicht der Fall, so wäre es abwegig, dass dieselben Unternehmen wiederholt einer bestimmten Sitzungsplanung zu- stimmen.
Auch der Inhalt der beschlagnahmten «Submissionsprogramme» für die Jahre 2002 und 2003 458 sowie der MA-Listen aus dem Jahr 2004 spricht dafür, dass zwischen 2002 und Mai 2004 regelmässige Treffen stattgefunden haben. Wie auch in vergleichbaren Listen aus der Zeit vor 2002 (siehe dazu oben Rz 253 ff.) sind in den Submissionsprogrammen und den MA- Listen im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebene Strassen- und Tiefbauprojekte aufgeführt. Dabei ist zu beachten, dass in den zwei beschlagnahmten Submissionsprogram- men Projekte aufgeführt sind, deren Ausschreibung und/oder Durchführung jeweils zu ganz unterschiedlichen Zeitpunkten im jeweiligen Jahr erfolgte. Dies spricht dafür, dass jedenfalls keine einmalige Sitzung zu Beginn eines Jahres stattgefunden haben kann, denn eine solche Abklärung aller Projekte zu Beginn des jeweiligen Jahres wäre aufgrund der unterschiedlichen Ausschreibungs- und Durchführungszeitpunkte der Projekte gar nicht möglich. Aus den Sub- missionsprogrammen ergibt sich weiter, dass alle acht Unternehmen hinsichtlich einzelner Projekte Interessen geltend gemacht haben. Dies wiederum spricht gegen ein einmaliges Tref- fen zum Ende eines Jahres, da es für einen Marktüberblick ohne Bedeutung ist, nachträglich, d. h. nach Ablauf der Eingabefrist Interessen der Unternehmen abzuklären. Zudem gilt es auch hinsichtlich der Zeit vor Mai 2004 die Aussage der Walo zu berücksichtigen, wonach wegen der kurzen Ausschreibungsfristen nur mit einem zwei- bis vierwöchiger Sitzungsrhythmus ge- währleistet werden konnte, dass auch alle Strassen- und Tiefbauprojekte im Gebiet See-Gas- ter, March und Höfe Gegenstand der Marktabklärung werden konnten. 459
Aus den Aussagen der Selbstanzeigerinnen und der Unternehmen sowie den genannten Dokumenten ist damit in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004 regelmässige Treffen im Abstand von zwei bis höchstens vier Wochen tat-
452 Act. n° [...]. 453 Act. n° [...]. 454 Act. n° [...]. 455 Act. n° [...]. 456 Act. n° [...]. 457 Act. n° [...]. 458 Siehe dazu Act. n° [...]. 459 Act. n° [...].
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sächlich stattgefunden haben, an denen die acht Unternehmen eine «Marktabklärung» betrie- ben. Nicht bewiesen ist lediglich, dass jedes angesetzte Treffen tatsächlich auch stattgefunden hat. Inwieweit die acht Unternehmen jeweils an den Sitzungen zur Besprechung der Submis- sionsprogramme teilgenommen haben, zeigen die Ausführungen in den Rz 378 ff.) g. Ablauf der Sitzungen 369. Aus den Einladungs- und Absage-E-Mails ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Sitzungen zwischen Mai 2004 und Mai 2009 grundsätzlich am späten Nachmittag (17 Uhr) stattfanden. Toller und Walo geben an, dass die Sitzungen etwa eine halbe Stunde ge- dauert hätten. 460
460 [...]. 461 Act. n° [...]. 462 Vgl. Act. n° [...]. 463 [...]. 464 Act. n° [...]. 465 [...].
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Ob die Behauptungen der De Zanet und der Hagedorn zutreffen, ist zumindest zweifelhaft, da in den sichergestellten Dokumenten keinerlei Hinweise auf derartige Gesprächsthemen gefun- den wurden. Auch haben die Selbstanzeigerinnen nicht behauptet, dass es bei den MA- Sitzungen auch um andere Themen gegangen sei. Ob die Behauptungen der De Zanet und der Hagedorn zutreffen, kann aber dahin stehen, da die Besprechung derartiger Themen nicht ausschliesst, dass es hauptsächlich um die Besprechung der MA-Listen und der EO-Listen gegangen ist. 377. Gemäss Walo und Toller fand im Anschluss an die Sitzungen häufig ein geselliger Teil im Restaurant statt, in welchem laut Toller in «Gesprächen unter Freunden» etwa über «Fa- milienangelegenheiten» gesprochen worden sei. Jedenfalls sei nach dem Empfinden von [Ver- treter der Toller] «nicht über kartellrechtlich heikle Themen diskutiert» worden. 469 Wie oft im Anschluss an die Treffen noch ein geselliger Teil stattfand und ob die Behauptungen von Toller zutreffen, kann nicht abschliessend geklärt werden. Dies ist für dieses Verfahren aber ohnehin ohne Bedeutung. h. Jedes der acht Unternehmen war von 2002 bis Juni 2009 an Treffen in der Regel anwesend 378. Einige Unternehmen behaupten, sie hätten die MA-Sitzungen schon vor Juni 2009 gar nicht mehr oder jedenfalls nur sporadisch bzw. «nicht mehr regelmässig» besucht. 470 Auch
466 [...]. 467 Act. n° [...]. 468 [...]. 469 [...]. 470 Exemplarisch dazu Act. n° [...].
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behaupten Unternehmen, dass sie nicht seit 2002 an den Treffen gewesen seien 471 oder je- denfalls nicht wüssten, wann die Zusammenarbeit begonnen habe 472 . Im Folgenden wird dar- gelegt, inwiefern die acht Unternehmen von 2002 bis Juni 2009 an Treffen, welche stattgefun- den haben, auch anwesend waren. (i) De Zanet (Ziffer 1) 379. Die Vertreter der De Zanet, [Name], [Name] und [Name], haben in Einvernahmen die Teilnahme der De Zanet bestritten oder ausgeführt, man habe allenfalls sporadisch und am Ende gar nicht mehr an Treffen teilgenommen. [Vertreter der De Zanet] hat ausgesagt, er habe die Treffen nur sehr selten besucht, und zwar nur dann, wenn ihn das Thema des Treffens interessiert habe, etwa dann, wenn es um Lehrlingsausbildung gegangen sei. 473 Ausserdem habe er Streit mit einem anderen Unternehmensvertreter gehabt, so dass er nicht mehr an die Treffen gegangen sei. 474 [Vertreter der De Zanet] erklärte, er sei nur 2004 und 2008 für die Teilnahme an den Treffen zuständig gewesen und am Ende, d.h. jedenfalls im Jahr 2009, – wegen des «Streits» (siehe oben Rz 332) – nicht mehr an Treffen gewesen. 475 Aus dem Ver- sand der Einladungs- und Absage-E-Mails könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden, da der Versand nur noch ein «Automatismus» gewesen sei. 476 [Vertreter der De Zanet] erklärte, er sei nie an Treffen gewesen. 477
Hinsichtlich des Beginns der Teilnahme macht die De Zanet keine exakten Ausführun- gen. [Vertreter der De Zanet] hat einerseits angegeben, dass er schon seit 1974 an Sitzungen teilgenommen habe, bei denen es um Marktabklärung gegangen sei 478 , womit er das Beweis- ergebnis hinsichtlich der Durchführung von Marktabklärungssitzungen vor 2002 bestätigt hat (siehe dazu oben Rz 253 ff.). Andererseits erklärt er, er wisse nicht, wann mit den Sitzungen angefangen wurde. 479
Dass die De Zanet vor 2002 auf die in den Rz 150 ff. beschriebene Art und Weise zu- sammengearbeitet hat, ist in beweismässiger Hinsicht bereits geklärt (siebe ebenda). Um un- nötige Wiederholungen zu vermeiden, sei an dieser Stelle lediglich auf den Brief von [Vertreter der De Zanet] an [Vertreter der Hagedorn] vom 7. Februar 2002 hinzuweisen, in welchem [Vertreter der De Zanet] mitteilt, dass es ihm wegen der Vorkommnisse im Zusammenhang mit dem Projekt «[...]» (siehe oben Rz 249) nicht mehr möglich sei, «an den 14-tägigen Sit- zungen teilzunehmen.» 480 Dies belegt jedenfalls, dass die De Zanet vor diesem Zeitpunkt an den regelmässig stattfindenden Sitzungen teilgenommen hat.
Alle Dokumente aus der Zeit nach dem 7. Februar 2002 belegen weiter, dass die De Zanet auch nach dem 7. Februar 2002 an der Zusammenarbeit beteiligt war. Dies zeigen schon die Geschehnisse, welche auf den Brief vom 7. Februar 2002 folgten: Nachdem [Ver- treter der Hagedorn] mit Brief vom 11. März 2002 hinsichtlich des drohenden Austritts der De Zanet einen Schlichtungsversuch unternommen hatte 481 und zudem laut Aktennotiz beschlos- sen wurde, dass die De Zanet – entgegen der mit Schreiben vom 7. Februar 2002 mitgeteilten
471 Act. n° [...]. 472 Act. n° [...]. 473 Act. n° [...]. 474 Act. n° [...]. 475 Vgl. Act. n° [...]. 476 Act. n° [...]. 477 Act. n° [...]. 478 Act. n° [...]. 479 Act. n° [...]. 480 Act. n° [...]. 481 Siehe Act. n° [...].
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Drohung – doch in der ARGE zu dem Projekt «[...]» mitwirken wolle 482 , wurde laut handschrift- licher Notiz beschlossen, dass die «Liste Strassenbauer» nach wie vor von der De Zanet er- stellt werde. Festgehalten wurde weiter, dass [Vertreter der De Zanet] nicht mehr zu den Tref- fen kommen wolle; statt seiner würden jedoch eventuell « [Vertreter der De Zanet]» an den Treffen teilnehmen. 483
482 Act. n° [...]. 483 Vgl. Act. n° [...]. 484 Vgl. Act. n° [...]. 485 Act. n° [...]. 486 Act. n° [...]. 487 [...]. 488 Vgl. Act. n° [...].
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489 Siehe dazu [...]. 490 Vgl. Act. n° [...]. 491 Siehe dazu auch Rz 340.
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geringe Teilnehmerzahl an der MA-Sitzung am 6. März 2008 gerügt hat (siehe oben Rz 340). Die De Zanet hat ausserdem noch Ende 2008 die Festlegung des MA-Programms für das Jahr 2009 organisiert 492 und war an der entsprechenden MA-Sitzung des 11. Dezember 2008 an- wesend (siehe oben Rz 338). Es erscheint nicht plausibel, dass die De Zanet die weitere Zu- sammenarbeit für das Jahr 2009 organisiert, dann aber keinerlei Treffen besucht. 394. Auch aus der von [Vertreter der Hagedorn] im roten Ordner abgelegten und von Hand ausgefüllten MA 2009_16 lässt sich zudem folgern, dass ein Vertreter der De Zanet am Treffen des 16. April 2009 teilgenommen hat (zur Bedeutung dieses Beweisstücks siehe auch oben Rz 343 ff.). In dieser Liste sind bezüglich zwei Projekten Interessen von De Zanet von Hand eingetragen (Projekte Nr. 55 und 98). Hinsichtlich des Projekts Nr. 78 («[...]» in [...]) hat [Ver- treter der Hagedorn] darüber hinaus die bereits in der elektronisch am 15. April 2009 übersen- deten MA 2009_16 aufgeführten zwei Sterne von De Zanet mit einem Kreis umrandet. Dies wird zu Illustration im Folgenden abgebildet:
Abbildung 28: Auszug aus Act. n° [...] 395. Das Projekt «[...]» wird in den für das nächste Treffen versendeten MA-Listen nicht mehr aufgeführt. Es kann ausserdem bewiesen werden, dass die beteiligten Unternehmen bezüglich dieses Projekts bestimmt haben, dass De Zanet Schutz erhalten soll und dies auch entspre- chend umgesetzt worden ist: De Zanet hat das Projekt erhalten, während [eine Verfahrens- partei] (Nr. [...], ein Stern), [eine Verfahrenspartei] (Nr. [...], ein Stern) und [eine Verfahrens- partei] (Nr. [...], ein Stern) Stützofferten eingereicht haben (siehe unten Rz 701 ff). Zudem hat De Zanet entsprechend der Interessensbekundungen Hagedorn beim Projekt Nr. 55 («[...]» in [...]) Schutz gewährt (siehe unten Rz 701 ff). Mit Blick hierauf erscheint es abwegig, dass die anderen Unternehmen die Interessensbekundungen der De Zanet in Abwesenheit der De Za- net eingetragen haben sollen. In beweismässiger Hinsicht ist daher anzunehmen, dass die De Zanet auch an der MA-Sitzung des 16. April 2009 anwesend war. 396. Des Weiteren liegen teilweise Daten aus den elektronischen Outlook-Kalendern von [...] und [Mitarbeiter der De Zanet] vor. Der elektronische Kalender von [Vertreter der De Zanet] konnte für bestimmte Zeiträume in den Jahren 2005 und 2008 sichergestellt werden. Der elekt- ronische Kalender von [Vertreter der De Zanet] konnte dagegen nur für die Zeit vom 28. Mai 2009 bis zum 10. Dezember 2009 gesichert werden. Der Kalender von [Vertreter der De Zanet] enthielt im Jahr 2005 12 Termineintragungen betreffend MA-Sitzungen und im Jahr 2008 14 Termineintragungen zu MA-Sitzungen. 493 Die eingetragenen Termine stimmen mit Terminan- setzungen in den MA-Programmen überein, welche in Rz 310 aufgeführt sind. Dies zeigt, dass die Termine für [Vertreter der De Zanet] von Bedeutung waren. Denn wäre [Vertreter der De Zanet] – so wie er behauptet – überhaupt nicht an den MA-Sitzungen interessiert gewesen, so wäre zu erwarten, dass die Sitzungen entweder gar nicht in seinem Kalender eingetragen wer- den oder aber, dass alle laut MA-Programmen angesetzten Termine «automatisch» in seinen Outlook-Kalender übernommen werden. Die nur teilweise Eintragung von MA-Sitzungen weist damit darauf hin, dass die Einträge entsprechend den Interessen von [Vertreter der De Zanet] eingetragen sind und seinen Teilnahme-Rhythmus widerspiegeln. Bedeutsam sind die Eintra- gungen auch insoweit als sie zeigen, dass sowohl [...] als auch [Vertreter der De Zanet] hin- sichtlich der Teilnahme von [Vertreter der De Zanet] an den MA-Sitzungen gelogen haben. Denn beide haben angegeben, dass allenfalls [Vertreter der De Zanet] im Jahr 2008 an den Sitzungen gewesen sei. Die sichergestellten Daten aus dem Kalender von [Vertreter der De
492 Act. n° [...]. 493 Act. n° [...].
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Zanet] kommt im Hinblick auf die Teilnahme der De Zanet an den MA-Sitzungen dagegen nur ein geringer Beweiswert zu. Sie zeigen «nur», dass [Vertreter der De Zanet] in der Zeit ab dem 28. Mai 2009 für den Besuch der MA-Sitzungen zuständig war. 397. Wie bereits erläutert, ist aus der Zusammenschau der MA-Programme, der MA-Listen sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ter- minierte Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach denen aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, deren Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA-Liste In- teressensbekundungen vermerkt sind, stattgefunden haben müssen (siehe oben Rz 347 ff.). Da auch nach den Treffen bei der De Zanet am 6. März 2008, am 18. September 2008 sowie am 7. Mai 2009 solche Projekte gestrichen wurden, auf die diese Kriterien zutreffen, ist es bewiesen, dass die Treffen bei der De Zanet auch stattgefunden haben. Dies gilt erst recht für Treffen bei der De Zanet in den Jahren 2002 bis 2007. 398. Weitere Beweismittel illustrieren die besondere Rolle, welche [Vertreter der De Zanet] – entgegen seiner eigenen Darstellung – für die Zusammenarbeit der acht Unternehmen inne- hatte. Eine Absage-E-Mail vom 17. Mai 2006 lautet: «Infolge Abwesenheit von [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der De Zanet] und auf gegenseitigen Wunsch, findet die Sitzung vom 18.05.2006 nicht statt.» 494
In beweismässiger Hinsicht sind daraus mehrere Dinge zu folgern. Zum einen kann da- raus abgeleitet werden, dass [Vertreter der De Zanet] im Jahr 2006 für die Teilnahme an den MA-Sitzungen zuständig war. Zum anderen zeigt die E-Mail, dass die Teilnahme von [Vertreter der De Zanet] (und von [Vertreter der Hagedorn]) an den MA-Sitzungen als wichtig angesehen wurde und dass die Nichtteilnahme von [Vertreter der De Zanet] ein Absagegrund war. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass die Sitzungen stattgefunden haben müssen, wenn [Ver- treter der De Zanet] Zeit hatte. Dies wird auch durch die Aussage der Implenia bestätigt, wel- che ausführt, dass [Vertreter der De Zanet] für die «Koordination der Projekte» eine «wichtige Rolle» gespielt habe. Denn er habe einerseits durch seine [...] einen guten Einblick in die Projekte der öffentlichen Hand gehabt. Andererseits habe [Vertreter der De Zanet] als Koordi- nator agiert, indem er die erwähnte Liste erstellte und auflegte. 495
Wie die De Zanet selbst ausgeführt hat und die anderen Unternehmen auch bestätigt haben, war die De Zanet als Listenführerin für die Erstellung, die Aktualisierung und den Ver- sand der MA-Listen zuständig (siehe auch unten Rz 554 ff.). 496 Dies beinhaltete insbesondere die Aufnahme der an den MA-Sitzungen geltend gemachten Interessen und deren Eintragung in der Version, welche die De Zanet vor dem anschliessenden Treffen an die anderen sieben Unternehmen versandt hat. 497 Keine der Verfahrensparteien hat behauptet, dass sich die De Zanet bei dieser Tätigkeit von anderen Unternehmen vertreten lassen habe. Auch daraus ist daher zu folgern, dass ein Vertreter der De Zanet an solchen MA-Sitzungen anwesend war, nach denen MA-Listen versendet wurden, welche eine veränderte Interessenslage aufweisen. Denn wäre die De Zanet nicht an diesen MA-Sitzungen anwesend gewesen, so müssten die Interessenslagen in einer nach diesen MA-Sitzungen versendeten MA-Listen unverändert sein.
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der De Zanet nachgewiesen werden kann, dass sie in den Jahren 2001 und 2002 498 sowie in der Zeit zwischen 2004 und Juni 2009 bezüglich einzelner Projekte Schutz erhalten hat und Schutz gegeben hat (siehe unten Rz 702 ff). Wäre
494 Act. n° [...]. 495 Act. n° [...]. 496 [...]. 497 Vgl. Act. n° [...]. 498 [...].
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die De Zanet schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert. 402. Zuletzt zeigen auch die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe dazu vertiefend unten Rz 880 ff), dass die De Zanet bis Juni 2009 aktuelle Eigenofferten für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet hat 499 . Hätte die De Zanet zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbei- tet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die De Zanet bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemel- dete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Mel- dung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen. 403. Die Behauptungen der Vertreter der De Zanet, sie hätten am Ende kaum noch an MA- Sitzungen teilgenommen, ist mit Blick auf die genannten Urkundenbeweise sowie die Aussage der Implenia zur besonderen Rolle von De Zanet in beweismässiger Hinsicht nicht überzeu- gend. Das Gegenteil gilt mit Blick auf die Gesamtheit der vorliegenden Beweise für die Aussa- gen der Selbstanzeigerinnen zur Teilnahme aller Unternehmen bis zum 11. Juni 2009 bzw. «Mitte 2009». 404. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab- hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige- rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 405. Mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Angaben der Selbstanzeige- rinnen ist es daher als bewiesen anzusehen, dass zwischen 2002 und Mitte 2009 mindestens ein Vertreter der De Zanet an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie an den MA-Sitzungen, welche stattgefunden haben, auch tatsächlich regelmässig an- wesend war. Im Jahr 2008 sowie in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2009 hat die De Zanet jedenfalls an folgenden Daten an MA-Sitzungen teilgenommen: 6. März 2008, 21. Mai 2008, 19. Juni 2008, 3. Juli 2008, 18. September 2008, 20. November 2008, 11. Dezember 2008, 22. Januar 2009, 26. Februar 2009 bzw. 5. März 2009, 16. April 2009 und 7. Mai 2009. (ii) Hagedorn (Ziffer 2) 406. Die Hagedorn hat ihre Teilnahme an den MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 nicht bestritten. Auf die Frage, wie oft sich die Hagedorn mit den anderen sieben Unternehmen getroffen habe, antwortete [Vertreter der Hagedorn], dass dies unregelmässig, individuell passiert sei. Anfangs Jahr habe man sich ca. alle vierzehn Tage, in der zweiten Hälfte eines Jahres weniger getroffen. 500 [Vertreter der Hagedorn] führte weiter aus, dass er nur an die Sitzungen gegangen sei, wenn er «etwas zur Marktabklärung beitragen konnte», «etwas wissen wollte» oder aber, «wenn in einem Leistungsverzeichnis ... Unklarheiten be- standen». 501 In einer schriftlichen Stellungnahme hat die Hagedorn ausserdem erklärt, sie habe bis April 2009 Projekte für die MA-Liste gemeldet. 502
499 Siehe insbesondere Act. n° [...]; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr partizipiert. 500 Act. n° [...]. 501 Act. n° [...]. 502 Act. n° [...].
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Das Stattfinden eines «Streits» über das Grossprojekt «[...]» oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Hagedorn zunächst an keiner Stelle erwähnt. Auch hat sie nicht behauptet, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass an- schliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.). Erst in ihrer Stellungnahme zum Antrag hat die Hagedorn den «Streit» erwähnt (siehe auch Rz 333). 503 Hinsichtlich der Folge dieses «Streits» führte die Hagedorn an der Anhörung durch die Kommission aus, dass dieser dazu geführt habe, dass man sich nicht mehr vertraut habe. 504 Die Nichtteilnahme der Hagedorn an den Sitzungen wurde nicht behauptet. Die Ha- gedorn gibt lediglich an, die im Antrag des Sekretariats geäusserte Annahme des Sekretariats, es habe eine Gesamtabrede bis Ende Juni 2009 gegeben, sei unrichtig. 505
Soweit die Hagedorn mit ihren Stellungnahmen behaupten wollte, sie sei wegen des angeblichen «Streits» im Frühjahr 2008 nicht mehr zu den MA-Sitzungen gegangen, steht dies im Widerspruch zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen. Denn Implenia hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien 506 . Auf Nachfrage hat Implenia diese Aussage im März 2015 dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] von Toller öfters abwesend gewesen sei, dass abgesehen davon aber alle bis Mitte 2009 teilgenommen hät- ten. 507 Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grundsätzlich bis am 11. Juni 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine Walo, dass es vorge- kommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien. Betreffend die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen gebe es keine eindeutigen Mitläufer. 508 Die übrigen fünf Unternehmen haben sich im Hinblick auf die Teilnahmedisziplin der Hagedorn betreffend die MA-Sitzungen nicht geäussert.
Aufgrund der genannten Widersprüche ist hinsichtlich der Teilnahmedisziplin der Hage- dorn eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Es müssen des- halb alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Lo- gikbrüchen ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbe- sondere oben Rz 126).
Wie bereits erläutert, ist die Behauptung der Hagedorn, der «Streit» habe zum Ende der Zusammenarbeit geführt, schon wenig überzeugend, weil dieser von Seiten der Hagedorn erstmals vier Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nachdem die Hagedorn im Rahmen der Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren hat, erwähnt wurde (siehe vertiefend dazu Rz 359). Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im Widerspruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in welcher Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Un- ternehmen bis Juni 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Es sei auch darauf hinzuweisen, dass bewiesen ist, dass die Hagedorn in den Jahren 2008 und 2009 auch mit solchen Unternehmen zusammengearbeitet hat, mit welchen sie angeblich im «Streit» lag. So gewährte die Hagedorn Anfang 2009 z. B. der De Zanet Schutz mittels einer Stützofferte betreffend das Projekt « [...]» ([...], MA 2009_16, Nr. 78, siehe Tabelle 9 vor Rz 703). Auch erhielt die Hagedorn in dieser Zeit Schutz von der De Zanet und der Walo bezüglich des Projekts «[...] » ([...], MA 2009_16, Nr. 55, siehe Tabelle 9 vor Rz 703).
503 Act. n° [...]. 504 Act. n° [...]. 505 Act. n° [...]. 506 Act. n° [...]. 507 Act. n° [...]. 508 [...].
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Dies zeigt, dass der Streit weder zum Ende der Zusammenarbeit, noch zur Zerstörung des Vertrauensverhältnisses führte. 411. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, lässt sich aus diesen Urkundenbeweisen ins- besondere auch auf eine Teilnahme eines Vertreters der Hagedorn ([Name]) an einzelnen nicht abgesagten MA-Sitzungen schliessen. 412. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Hagedorn die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit in- formiert hat, ersichtlich. Die Hagedorn hat zudem auch nicht behauptet, dass sie dies gegen- über den anderen Unternehmen erklärt habe. Es wäre zu erwarten, dass sie hierzu Ausfüh- rungen macht, wenn Derartiges stattgefunden hätte, da sie sich hierdurch vom Vorwurf der Beteiligung bis Mitte 2009 ohne weiteres entlasten könnte. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Hagedorn Anfang 2008 beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Hagedorn tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Hagedorn ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1977 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 154 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen. 413. Die De Zanet hat regelmässig Einladungs- und Absage-E-Mails an die anderen sieben Unternehmen versendet. 509 In der Zeit zwischen 2008 und Mitte 2009 hat sie drei Mal zu MA- Sitzungen in den Räumlichkeiten der Hagedorn eingeladen. In der E-Mail vom 10. Dezember 2008, welche um 13:51 Uhr an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen versandt wurde, hiess es z. B.: «...Die nächste Sitzung findet am 11.12.2008, um 17:00 Uhr, in Reichenburg [bei Hagedorn] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...» Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unter- nehmensvertreter diese E-Mail erhielten und dann gleichwohl niemand bei der Hagedorn er- schien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wurden. Bezüglich der MA-Sitzung vom 11. Dezember 2008 liegt zudem die bereits erwähnte E-Mail der De Zanet vom 12. Dezember 2008 vor, mit welcher das an der MA-Sitzung vom 11. Dezember 2008 bereinigt MA-Programm allen Unternehmen zugestellt wurden 510 (siehe oben Rz 338). Darin heisst es: «Im Anhang erhalten Sie die Termine fürs 2009, welche gestern, 11.12.2009 be- reinigt wurden.» Diese E-Mail wurde am 12. Dezember 2008 versandt, weshalb davon auszugehen ist, dass die De Zanet auf den 11. Dezember 2008 Bezug nimmt. Der E-Mail war das MA-Programm 2009 (Stand: 12. Dezember 2008) beigefügt. Die MA-Sitzung fand mithin am 11. Dezember 2008 bei der Hagedorn statt. 414. Den MA-Listen aus den Jahren 2004 bis 2009 ist zu entnehmen, dass die Hage- dorn – ausser im Jahr 2008 – in jedem Jahr neue Projekte für die MA-Listen gemeldet hat und in der Zeit von 2004 bis Mitte 2009 regelmässig Interessen bezüglich einzelner Projekte gel- tend gemacht hat. 511 All diese Meldungen und Interessensbekundungen wären sinnlos und nicht zu erklären, wenn die Hagedorn die gemeldeten Projekte sowie ihre Interessensbekun- dungen nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen.
509 [...].. 510 Act. n° [...]. 511 Vgl. Act. n° [...].
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Abbildung 29: Auszug aus Act. n° [...] 417. Wie bereits gezeigt, belegen die von Hand eingetragenen Interessensbekundungen nicht nur, dass das Treffen am 16. April 2009 stattgefunden hat, sondern auch (zusammen mit der HA-Liste), dass vor Auftragsvergabe u. a. hinsichtlich des Projekts «[...] etc.» Schutz zu- gunsten der [...] festgelegt wurde (siehe Rz 344 f.; vgl. auch Tabelle 9 vor Rz 703). Auch be- legen die von Hand eingetragenen Interessensbekundungen, dass jedenfalls die entsprechen- den Unternehmen an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 anwesend waren und Interessen geltend gemacht haben. 418. Wie bereits erläutert, ist aus der Zusammenschau der MA-Programme, der MA-Listen sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht auch zu folgern, dass terminierte Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach de- nen aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, deren Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA- Liste Interessensbekundungen vermerkt sind, stattgefunden haben müssen (siehe oben Rz 347 ff.). Da auch nach den Treffen bei der Hagedorn am 20. März 2008 und am 11. De- zember 2008 solche Projekte gestrichen wurden, auf die diese Kriterien zutreffen, ist es be- wiesen, dass diese MA-Sitzungen bei der Hagedorn auch stattgefunden haben. Dies gilt erst recht für Treffen bei der Hagedorn in den Jahren 2002 bis 2007. 419. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Hagedorn nachgewiesen werden kann, dass sie in den Jahren 2001 und 2002 512 sowie in der Zeit zwischen 2004 und Juni 2009 bezüglich einzelner Projekte Schutz erhalten hat und Schutz gegeben hat (siehe unten Rz 702 ff). Wäre
512 [...].
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die Hagedorn schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklä- rung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkre- ter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert. 420. Des Weiteren zeigen die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe dazu vertiefend unten Rz 880 ff.), dass die Hagedorn bis Juni 2009 aktuelle Eigenoffer- ten für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet hat. 513
Hätte die Hagedorn zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusam- mengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Hagedorn bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen. 421. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab- hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige- rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 422. Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die genannten Beweismittel ist es daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Hagedorn in der Zeit zwischen 2002 und Juni 2009 an den stattfindenden MA-Sitzungen regelmässig teilgenommen hat. Im Jahr 2008 sowie in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2009 hat die Hagedorn jedenfalls an folgen- den Daten an MA-Sitzungen teilgenommen: 20. März 2008, 5. Juni 2008, 3. Juli 2008, 18. September 2008, 11. Dezember 2008, 26. Februar 2009 bzw. vom 5. März 2009 und 16. April 2009. (iii) Oberholzer (Ziffer 3) 423. Bezüglich ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen hat die Oberholzer unterschiedliche Angaben gemacht. Auf die Frage des Sekretariats, ob sich die Oberholzer an Absprachen beteiligt habe, hatte Herr [Mitarbeiter], bei der Oberholzer, am 16. April 2013 erklärt, er selbst sei seit [...] Jahren «dabei» und habe allenfalls an Marktanalysen teilgenommen. 514 Am selben Tag gab [Vertreter der Oberholzer] an, dass es früher einen «Club der Strassenbauer» gege- ben habe, welchem die damaligen Untersuchungsadressatinnen sowie weitere Unternehmen angehört hätten. Diesen Club gebe es aber seit ca. 10 Jahren nicht mehr. 515
Mit Fragebogen vom 27. Mai 2014 wurde die Oberholzer vom Sekretariat dann mit den Marktabklärungslisten konfrontiert. Auf die Frage, ob die Oberholzer noch bis 2009 Projekte für die MA-Liste gemeldet habe, antwortete die Oberholzer mit Schreiben vom 18. Juni 2014 mit «Ja». 516
[Vertreter der Oberholzer] wurde am 9. März 2015 durch das Sekretariat erneut einver- nommen. In dieser Einvernahme antwortete [Vertreter der Oberholzer] auf die Frage, ob er selbst bis 2009 an MA-Sitzungen teilgenommen habe, mit «Ja». Er ergänzte, dass auch Herr [Mitarbeiter der Oberholzer] an den Sitzungen gewesen sei. Herr [Mitarbeiter der Oberholzer]
513 Siehe insbesondere Act. n° [...], S. 374 ff.; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr par- tizipiert. 514 Act. n° [...]. 515 Act. n° [...].. 516 Act. n° [...].
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sei aber nur dann als sein Stellvertreter an die Sitzungen gegangen, wenn [Vertreter der Ober- holzer] nicht selbst an der Sitzung teilnehmen konnte. 517 In derselben Einvernahme wurde die Oberholzer mit dem vorläufigen Beweisergebnis konfrontiert. Zu zahlreichen Beweisergebnis- sen bezüglich der Zeit vor 2002 antwortete [Vertreter der Oberholzer] lediglich: «Das ist Ge- schichte». 518 Diese Antwort gab er auch auf die Frage des Sekretariats, ob er die Teilnahme der Oberholzer an Sitzungen, an denen die Zusammenarbeit der Unternehmen im Gebiet See- Gaster, March und Höfe besprochen wurde, bestreite. 519
Darüber hinaus erklärte die Oberholzer, sie habe sich ohnehin schon seit «2007/2008» bei der «Marktabklärung ... passiv verhalten». 522 An anderer Stelle im Schreiben heisst es, die Ober- holzer habe sich seit der Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz «ganz generell passiv verhalten». 523 Weiter heisst es, dass die Oberholzer an unzulässigen Absprachen über einzelne Projekte «seit 2004 mit Sicherheit nicht mehr beteiligt» gewesen sei. 524 Wie die Toller behauptet zudem auch die Oberholzer, es sei «denkbar», dass De Zanet für andere Unter- nehmen – ohne deren Wissen – Interessen eingetragen habe. 525 Die Oberholzer verweist auch auf die Aussage von [Vertreter der Bernet] von Bernet Bau, welcher ausgesagt habe, dass die kleinen Unternehmen, wozu die Bernet Bau auch Oberholzer zählte, ab 2007 nicht mehr «re- gelmässig» zu den Treffen gegangen seien. 526
517 Act. n° [...]. 518 Act. n° [...]. 519 Act. n° [...]. 520 Vgl. Act. n° [...]. 521 Act. n° [...]. 522 Act. n° [...]. 523 Act. n° [...]. 524 Act. n° [...]. 525 Act. n° [...]. 526 Act. n° [...]. 527 Siehe insbesondere Act. n° [...]. 528 Siehe insbesondere Act. n° [...]. 529 [...]..
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530 Vgl. Act. n° [...]. 531 Siehe dazu Act. n° [...]. 532 Act. n° [...]. 533 [...].
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«passiv» verhalten haben wolle. Die Oberholzer hat in ihrer Stellungnahme diese Ausführun- gen dahingehend erläutert, dass sie mit diesen Zeitpunkten gemeint habe, dass sich die Ober- holzer in Bezug auf Gespräche über Preise ab 2004 ganz generell passiv verhalten habe. Die ab 2007/2008 eintretende Passivität beziehe sich auf die Teilnahme am Informationsaus- tausch bei den MA-Sitzungen. Infolge des «Streits» im Frühjahr habe die Oberholzer dann den «Schlussstrich» unter die Zusammenarbeit gezogen. 534 Diese Relativierungen vermögen nicht zu überzeugen. Denn selbst wenn man die neuerlichen Erläuterungen der Oberholzer zu- grunde legt, so ist nicht verständlich, worin der Unterschied zwischen der «Passivität» ab 2007/2008 und dem «Schlussstrich» aus dem Frühjahr 2008 bestehen soll. Denn die Ober- holzer behauptet keinesfalls, dass sie im Frühjahr 2008 die Einstellung der Zusammenarbeit bekannt gegeben habe. Somit könnte der «Schlussstrich» allenfalls eine innere Distanzierung von der Marktabklärung sein, was hingegen gleichbedeutend mit Passivität wäre. Nach wie vor ist damit nicht verständlich, warum der angebliche «Streit» aus dem Frühjahr 2008 für die Oberholzer noch eine Bedeutung hatte, wenn sie sich doch schon angeblich seit «2007/2008» passiv verhalten habe. 433. Die in Rz 426 f. genannten Ausführungen der Oberholzer stehen ausserdem im Wider- spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist an dieser Stelle erneut festzuhalten, dass aus diesen Urkundenbeweisen zu folgern ist, dass sich alle Unternehmen regelmässig bis Mitte 2009 getroffen haben und dass sie auch während und nach dem angeblichen «Streit» in den Jahren 2008 und 2009 zusammen gearbeitet haben (siehe oben Rz 336 ff., 387 ff.). Spezifisch betreffend Oberholzer ist auf folgende aus den Ur- kundenbeweisen zu folgernde Umstände hinzuweisen. 434. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Oberholzer die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit informiert hat, ersichtlich. Die Oberholzer hat zudem auch nicht behauptet, dass sie dies ge- genüber den anderen Unternehmen erklärt habe. Es wäre zu erwarten, dass sie hierzu Aus- führungen macht, wenn Derartiges stattgefunden hätte, da sie sich hierdurch vom Vorwurf der Beteiligung bis Mitte 2009 ohne weiteres entlasten könnte. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Oberholzer Ende 2008 beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Oberholzer tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Oberholzer ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1988 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 162 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen. 435. Die Oberholzer hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E- Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist dabei kein Widerspruch der Oberholzer gegen die Termin- und Treffpunktfestlegun- gen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich die Oberholzer nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009 zwei (im Jahr 2008) bzw. drei (im Jahr 2009) Treffen bei der Oberholzer statt- finden sollten und dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Oberholzer (siehe dazu auch Rz 438) eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am 21. Januar 2009 um 14:21 Uhr eine E-Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess: «...Die erste Sitzung im neuen Jahr findet am 22.01.2009, um 17:00 Uhr, in Neu- haus [bei Oberholzer] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...», und dann gleichwohl niemand bei der Oberholzer erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge- wechselt wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Oberholzer sowie
534 Act. n° [...].
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das Fehlen von Hinweisen auf einen Austritt indiziert mithin, dass die Oberholzer entsprechend ihrer ursprünglichen Aussage bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, da kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Oberholzer ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe. 436. Obwohl die Oberholzer im Mai 2015 sowie in ihrer Stellungnahme zum Antrag behaup- tete, sie habe sich seit 2004 bzw. seit 2007/2008 bzw. infolge des «Streits» passiv verhalten, hat die Oberholzer in der Zeit zwischen 2002 und 2006 Projekte für die MA-Listen gemeldet (zuletzt für MA 2006_14 und MA 2006_8) und bis April 2009 Interessen an einzelnen Projekten geltend gemacht (Zuletzt auf der MA 2009_16, der MA 2009_11, der MA 2008_29, der MA 2008_23 sowie der MA 2008_12). Wie bereits erläutert, wird angenommen, dass Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Oberholzer jedenfalls die Sitzungen besucht hat, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste stattfand, auf der erstmals Inte- ressen von Oberholzer eingetragen sind. Der Hinweis von Oberholzer, es sei «denkbar», dass De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe, 535 vermag dabei nicht zu überzeugen (siehe oben Rz 347). Ohnehin wurde der Einwand nicht in Bezug auf die bei Ha- gedorn beschlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand ausgefüllte MA 2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch diejenige von Ober- holzer – aus der Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat, erhoben. Auch wurde der Ein- wand nicht in Bezug auf den Fall erhoben, dass zwei Sterne für ein besonders grosses Inte- resse in der MA-Liste eingetragen sind (sowie für die Oberholzer etwa auf der MA 2008_12 und der MA 2008_23). Zuzugestehen ist der Oberholzer lediglich, dass ihre Rolle insoweit passiv war, als sie ab Anfang 2006 keine Projekte mehr für die MA-Listen gemeldet hat. 437. Hinsichtlich der dokumentierten Interessensbekundungen der Oberholzer wendet die Oberholzer in ihrer Stellungnahme zum Antrag ein, die eingetragenen Interessensbekundun- gen in den MA 2009_16, der MA 2009_11, der MA 2008_29, der MA 2008_23 sowie der MA 2008_12 wären schon in der MA 2006_33 aus dem Jahr 2006 enthalten. 536 Dieser Einwand überzeugt nicht. Denn auf den genannten Listen finden sich neue Sterneinträge, welche zuvor auf keiner Liste eingetragen waren. In Bezug auf die Jahre 2008 und 2009 handelt es sich um Interessensbekundungen für folgende Projekte: zwei Sterne («») betreffend «[...]» (Nr. [...] der MA 2008_12; das Projekt wurde Anfang 2008 neu in die MA-Listen aufgenommen), zwei Sterne («») betreffend « [...]» (Nr. [...] der MA 2008_23 537 ), ein Stern («») betreffend «[...]...» (Nr. [...] der MA 2008_29; das Projekt wurde erstmals für die MA 2008_27 auf die MA-Listen aufgenommen und das Eingabedatum war der [...] 2008), ein Stern («») betreffend «[...]...» (Nr. [...] der MA 2009_11) und ein Stern («*») betreffend «[...]...» (Nr. [...] der MA 2009_16). 438. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den MA- Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Oberholzer stattfinden sollten (17. April 2008, 14. August 2008 sowie 22. Januar 2009), Einladungs-E-Mails samt aktueller MA- Liste an die Unternehmen versandt. Eine Absage der Treffen liegt nicht vor. Nach dem Be- weisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wurden, regelmässig auch stattgefun- den (siehe oben Rz 326 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei der Oberholzer in den Jahren 2008 und 2009 plangemäss noch drei Treffen stattgefunden haben. Dass die Treffen bei der Ober- holzer tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass keine
535 Act. n° [...]. 536 Act. n° [...]. 537 Das Projekt und die Interessensbekundung erscheinen erstmals auf der MA 2008_10. Die Interes- sensbekundung der Oberholzer ist auf den MA-Listen MA 2008_12, MA 2008_14, MA 2008_16, MA 2008_19, MA 2008_21 hingegen nicht aufgeführt und erscheint erst wieder auf der MA 2008_23. Bezüglich dieses Projekts ist eine konkrete Einigung über den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Offertpreise nachgewiesen [...].
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Verlegung des Ortes oder ein Widerspruch der Oberholzer gegen das Treffen bei der Ober- holzer aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Oberholzer angesetzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2008_19, MA 2008_38 sowie die MA 2009_9) zei- gen, dass die Treffen bei der Oberholzer stattgefunden haben müssen. So weisen die nach den Treffen bei der Oberholzer versendeten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen ver- sendeten MA-Listen (MA 2008_16, MA 2008_33 sowie MA 2009_4) Änderungen auf. So sind auf den nach den Treffen bei Oberholzer versendeten MA-Listen jeweils Projekte nicht mehr aufgeführt, bei denen die Eingabefrist nach den Treffen abgelaufen ist. Insbesondere die nach dem Treffen bei der Oberholzer am 22. Januar 2009 versendete Liste ist gegenüber der vo- rangegangenen Liste in hohem Masse verändert: Sie enthält neue Interessen der De Zanet und der Bernet Bau (Projekt Nr. [...] auf der MA 2009_9) und über 25 neue Projekte. Zudem sind gegenüber der vor dem Treffen bei Oberholzer versendeten MA-Liste über fünf Projekte nicht mehr aufgeführt, deren Eingabefrist zum Teil vor dem nächsten Treffen bei der Implenia am 26. Februar 2009 ablief (siehe Projekte Nr. 3, 18 und 19 auf der MA 2009_4). Wie erläutert, kann aus dem «Verschwinden» dieser aktuellen Projekte mit Blick auf die Angaben der Selbst- anzeigerinnen (siehe oben Rz 347 ff.) geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich die- ser Projekte am 22. Januar 2009 an der bei Oberholzer stattfindenden MA-Sitzung geltend gemacht wurden. 439. Im Hinblick auf die Dauer der Zusammenarbeit ist auch bedeutsam, dass die Oberholzer von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Oberholzer zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unterneh- men zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten bele- gen mithin, dass die Oberholzer bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zu- sammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen be- sprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen. 440. Entgegen ihrer Behauptung hat sich die Oberholzer auch in den Jahren 2004 bis Mitte 2009 mit den anderen Unternehmen hinsichtlich einzelner Submissionen koordiniert und ver- einbarungsgemäss sowohl Schutz erhalten als auch Schutz gegeben (siehe unten Rz 702 ff). Wäre die Oberholzer schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Markt- abklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert hat. Die Behauptung, die Oberholzer habe sich seit Einführung von Direktsanktionen im Kartellgesetz «ganz generell» passiv verhalten und sich «mit Sicherheit» nicht mehr an unzulässigen Absprachen beteiligt, ist also falsch. 441. Mit Blick darauf, dass sich die Oberholzer bezüglich Einzelprojekten bis 2009 mit den anderen Unternehmen koordiniert hat, steht auch die Behauptung, eine Zusammenarbeit sei wegen des «Streits» offensichtlich nicht mehr möglich gewesen, im Widerspruch zu den ge- nannten aus den Urkundenbeweisen zu folgernden Umständen. Aus diesen Beweisen geht nämlich nicht nur hervor, dass die Zusammenarbeit insgesamt aufrecht erhalten wurde, son- dern insbesondere auch, dass sich die Oberholzer sowohl im Jahr 2008 als auch im Jahr 2009 insbesondere mit denjenigen Unternehmen koordiniert hat, mit denen sie wegen des Projekts «[...]» angeblich im «Streit» stand (nämlich Walo und De Zanet; siehe dazu unten die Beispiele für eine Koordination in Rz 701 ff.). Mit Walo hat die Oberholzer zudem noch 2009 eine ARGE hinsichtlich des Projekts «[...]» (Nr. [...]) gebildet, obwohl die Walo im Rechtsstreit [...] gegen die Vergabe des Projekts «[...]» u. a. an die Oberholzer vorgegangen ist. Bezüglich des Pro- jekts «[...]» (Nr. [...]) haben Oberholzer und [eine Verfahrenspartei] zudem von den anderen Unternehmen Schutz erhalten ([...]). 442. Zuletzt ist erneut auf den Umstand hinzuweisen, dass die Ausführungen der Oberholzer vom Mai 2015 sowie in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats im Widerspruch zu ihren eigenen früheren Ausführungen stehen. Insbesondere revidierte die Oberholzer mit
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Schreiben vom 19. Mai 2015 ihre eigene Aussage, wonach [Vertreter der Oberholzer] oder sein Stellvertreter bis 2009 an den Treffen teilgenommen habe und bis 2009 Projekte für die Listen gemeldet habe. Wie bereits gezeigt, muss die revidierende Aussage in casu aber als nicht überzeugend qualifiziert werden (siehe vertieft dazu Rz 356 ff.). Dies auch deshalb, weil die neuen Behauptungen, welche das frühe Ende der Teilnahme an den Treffen plausibel er- scheinen lassen sollen, von der Oberholzer erst aufgestellt worden waren, nachdem die Toller und [Mitarbeiter der De Zanet] im März 2015 vergleichbare Behauptung aufgestellt hatten und die Oberholzer von den Aussagen im Rahmen der Akteneinsicht Kenntnis erlangt hatten 538 . Die späteren Ausführungen der Oberholzer, der Toller und der De Zanet zum Nichtstattfinden der Treffen sind deshalb als Schutzbehauptungen zu qualifizieren. 443. Dies bedeutet nicht, dass angenommen wird, dass an jeder stattfindenden MA-Sitzung auch stets ein Vertreter der Oberholzer anwesend war. Eine solche Annahme würde den Be- weismitteln widersprechen. Denn der WEKO liegen zwei Dokumente vor, wonach [Vertreter der Oberholzer] für die MA-Sitzung am 6. September 2006 und diejenige am 18. September 2008 entschuldigt war. 539 Im Umkehrschluss lässt sich aus diesen Dokumenten indessen auch folgern, dass MA-Sitzungen, welche nicht wegen Abwesenheit bestimmter Unternehmen ab- gesagt wurden 540 und für die in der Einladungs-E-Mail keine Entschuldigungen vermerkt sind, in der Regel auch in Vollbesetzung durchgeführt worden sein müssen. Dass Oberholzer im Ausnahmefall darüber hinaus einige Male nicht anwesend war, kann mit Blick auf die «Be- schwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an andere (ungenannte) Unternehmen (siehe oben Rz 340 f.), nicht widerlegt werden. Die Aussage der Bernet Bau, sie selbst sowie u. a. die Oberholzer hätte ab 2007 nicht mehr «regelmässig» teilgenommen 541 , hat in Bezug auf die Oberholzer hingegen keine besondere Überzeugungskraft. Denn wenn die Aussage der Ber- net Bau stimmt, dass sie selbst nicht mehr regelmässig zu den Treffen gegangen sei, dann kann sie darüber, ob andere Unternehmen an solchen Treffen waren, an denen sie selbst gar nicht anwesend war, nicht glaubhaft eine Aussage treffen. Aus ihr folgt im Übrigen ohnehin nicht, dass bestimmte Unternehmen gar nicht mehr teilgenommen haben. 444. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab- hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige- rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 445. Mit Blick auf die vorliegenden Beweismittel ist es daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Oberholzer an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie den MA-Sitzungen, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, in der Regel auch tatsächlich anwesend war. Etwas anderes gilt jedenfalls für die Sitzungen, für die aus den Akten eindeutig hervorgeht, dass sich [Vertreter der Oberholzer] entschuldigen liess und kein Stellvertreter entsandt wurde. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] kann darüber hinaus nicht ausgeschlossen werden, dass die Oberholzer im Jahr 2008 bisweilen abwesend war. Aus den Beweisen folgt eine Anwesenheit eines Vertreters der Oberholzer in den Jahren 2008 und 2009 jedenfalls an den MA-Sitzungen vom 6. März 2008 (bei der De Zanet), vom 17. April 2008 (bei der Oberholzer), vom 21. Mai 2008 (bei der Reich- muth), vom 3. Juli 2008 (bei der De Zanet), vom 14. August 2008 (bei der Oberholzer), vom 22. Januar 2009 (bei der Oberholzer), vom 26. Februar 2009 bzw. 5. März 2009 sowie vom
538 [...]. 539 [...]. 540 Absagen unter Verweis auf die Abwesenheit von Unternehmen finden sich hier: Act. n° [...]. 541 Act. n° [...].
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542 [...]. 543 [...]. 544 Act. n° [...].
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(v) Walo (Ziffer 5) 450. Walo hat ihre Teilnahme an den MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2003 und 2009 nicht bestritten. Der Vertreter von Walo sei am 11. Juni 2009 letztmalig an die MA-Sitzung gegan- gen. Dort habe er den anderen Unternehmen mitgeteilt, dass er nicht mehr an die MA- Sitzungen komme. 545
Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[...]» oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Walo nicht behauptet. Auch hat sie nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass an- schliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.).
Betreffend den Beginn der Zusammenarbeit hat die Walo am 30. Oktober 2013 ausge- führt, dass die Achtersitzungen aus einer grossen ARGE hervorgegangen sei, [...]. Nach dem Abschluss der Arbeiten habe man sich weiter getroffen. Man habe dann beschlossen auch Reichmuth aufzunehmen, da die Implenia und die Hagedorn die Reichmuth dabei haben woll- ten, weil die beiden Unternehmen regelmässig im Gebiet von Reichmuth offeriert hätten. 546
Diese Angaben der Walo stehen insbesondere mit den Angaben der Implenia sowie den Urkundenbeweisen insoweit in Einklang, als die Walo die regelmässige Teilnahme an den MA- Sitzungen in der Zeit zwischen 2003 und Mitte 2009 eingesteht. Im Widerspruch zu diesen Beweismitteln stehen die Angaben von Walo jedoch insofern, als Walo nicht ausgeführt hat, dass sie auch vor 2003 an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen sei.
Schon aus den Ausführungen von Herrn [Vertreter der Walo] anlässlich seiner Einver- nahme im März 2015 lässt sich in beweismässiger Hinsicht jedoch folgern, dass die Walo wie alle anderen Unternehmen schon vor 2003 an der Koordinierung beteiligt waren. Denn [Ver- treter der Walo], welcher seit 1989 [Vertreter] bei der Walo war, machte in der Einvernahme dezidierte Angaben zur Bedeutung und zum Inhalt des Submissionsprogramms von 1994 so- wie zu seiner Teilnahme an projektübergreifenden Sitzungen und Marktabklärungssitzun- gen. 547
Darüber hinaus wird die Walo in allen wesentlichen Beweismitteln, welche für die Zu- sammenarbeit ab 1977 bedeutsam sind, erwähnt (siehe oben Rz 150 ff., 313 ff., 363 ff.). Ins- besondere ist ihr in den Submissionsprogrammen der Jahre 2002 und 2003 548 eine eigene Spalte zugeordnet, welche – wie auch in den Jahren 2004 bis 2009 – an fünfter Stelle der teilnehmenden Unternehmen steht und von den Spalten der Batigroup (später: Implenia) und der Reichmuth eingerahmt ist. 549 Zudem war das Fax mit dem Titel «Mitteilung zur Strassen- bauersitzung», mit der u. a. [Vertreter der Walo] zur «nächsten Sitzung» eingeladen wurde (siehe dazu Rz 316), auch an die Walo gerichtet. 550 Auch zeigen die Listen der De Zanet mit dem Titel «Schutzofferten De Zanet AG, Kaltbrunn 2001» und «... 2002» 551 , aus denen sich laut De Zanet und dem Beweisergebnis ergibt, dass die Unternehmen hinsichtlich der aufge- führten Projekte gemeinsam bestimmt haben, welches Unternehmen Schutz erhalten soll (siehe dazu vertiefend Rz 226 ff.), dass die Walo in den Jahren 2002 und 2003 sowohl Schutz von den anderen Unternehmen erhalten als auch Stützofferten eingereicht hat.
545 Z. B. Act. n° [...]. 546 Act. n° [...]. 547 Act. n° [...]. 548 Siehe dazu Act. n° [...]. 549 Act. n° [...]. 550 Act. n° [...]. 551 Act. n° [...].
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Aufgrund der aufgezeigten Widersprüche zu objektiven Beweismitteln ist die Behaup- tung der Walo, sie habe erst seit 2003 an den Sitzungen teilgenommen, nicht überzeugend. Aufgrund der zahlreichen objektiven Beweismittel, welche eine Teilnahme der Walo an der Zusammenarbeit seit 1977 belegen, und der anders lautenden Aussage insbesondere von Implenia ist es daher als bewiesen anzusehen, dass die Walo in der Zeit zwischen 2002 und dem 11. Juni 2009 regelmässig an stattfindenden Sitzungen zur Besprechung der Submissi- onsprogramme und später an stattfindenden MA-Sitzungen teilgenommen hat. (vi) Reichmuth (Ziffer 6)
Zu Beginn des Untersuchungsverfahrens hatte die Reichmuth zunächst die Aussage verweigert. 552 An der Einvernahme im März 2015 hatte [Vertreter der Reichmuth] dann erklärt, er habe an den Marktabklärungssitzungen teilgenommen, könne aber nicht mehr den Zeitraum der Teilnahme benennen. 553 In ihrer Stellungnahme vom 14. April 2015 führt die Reichmuth erneut aus, dass sie den konkreten Zeitpunkt der Einstellung der Teilnahme nicht mehr eruie- ren könne. Der Zeitpunkt «dürfte allerdings spätestens im Jahr 2009 gelegen sein, eventuell aber schon im Jahr 2008.» 554
Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[...]» oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Reichmuth im Untersuchungsverfah- ren nicht behauptet. Auch hat sie nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automa- tisch» erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Ein- wänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.). In ihren Stellungnahmen zum Antrag haben die Reichmuth-Gesellschaften hingegen auch auf den angeblichen «Streit» Bezug genommen, allerdings ohne konkret auszuführen, ab wann die Reichmuth angeblich nicht mehr zu den MA-Sitzungen gegangen sei. So führen die Reichmuth-Gesellschaften in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, das Sekretariat «sei sich» hinsichtlich des Endes der Zusammenarbeit «selbst nicht schlüssig» und es habe Zweifel gehabt, welche zugunsten der Reichmuth-Ge- sellschaften zu berücksichtigen seien. 555
Im Ergebnis gesteht die Reichmuth im Einklang mit den Selbstanzeigerinnen ein, dass sie an den MA-Sitzungen teilgenommen habe. Sie macht jedoch keine klaren Aussagen zum Beginn und zum Ende ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen sowie zur Regelmässigkeit ihrer Teilnahme. Über zwei Fragen ist daher Beweis zu führen. Erstens ist zu eruieren, in welchem Zeitraum die Reichmuth überhaupt an den MA-Sitzungen teilgenommen hat, und zweitens muss geprüft werden, inwiefern die Reichmuth in diesem Zeitraum «regelmässig» teilgenom- men hat.
Bezüglich des Beginns der Teilnahme hat die Walo in ihrer bereits erwähnten Stellung- nahme ausgeführt, die Reichmuth sei erst nach dem Abschluss des grossen ARGE-Projekts «[...]» (siehe Rz 452) aufgenommen worden.
Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Implenia keinerlei Einschränkung des Teil- nehmerkreises für bestimmte Zeiträume vorgenommen hat, sondern ausgeführt hat, dass alle acht Unternehmen gleichermassen an den Treffen anwesend gewesen seien (siehe oben Rz 383). Auch die Toller, welche erklärt hat, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei 556 – später präzisiert sie, dass sie seit 2001 dabei gewesen sei 557 –, hat an keiner Stelle erklärt, dass damals andere Unternehmen an den Sitzungen gewesen seien als später.
552 Act. n° [...]. 553 Act. n° [...]. 554 Act. n° [...]. 555 Act. n° [...]. 556 Act. n° [...].. 557 Act. n° [...].
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Die Beweiswürdigung hat zudem ergeben, dass die Reichmuth mit den anderen Unter- nehmen jedenfalls zwischen 1994 und 2002 auf die in den Rz 150 ff. beschriebene Art und Weise zusammengearbeitet hat (siebe ebenda). Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist an dieser Stelle nur darauf hinzuweisen, dass die Reichmuth 1994 an Sitzungen teilgenom- men hat, in denen sie u. a. erklärt hat, sie sei bereit, über alles zu reden, man müsse dies aber geheim halten. 558 Auch ist aus der sichergestellten Liste «Submissionen 1994» zu entnehmen, dass die Reichmuth schon im Jahr 1994 Interessen hinsichtlich einzelner Projekte geltend ge- macht hat und auch geschützt wurde 559 . Dass die Reichmuth mit den anderen sieben Unter- nehmen im Jahr 2001 zusammenarbeitete und bezüglich einzelner Projekte Schutz erhielt oder Schutz gegeben hat, ergibt sich aus der bei De Zanet beschlagnahmten Liste «Schutzof- ferten De Zanet 2001». 560
Wie den folgenden Urkundenbeweisen zu entnehmen ist, hat die Reichmuth diese Zu- sammenarbeit über das Jahr 2001 hinaus fortgesetzt. Die sichergestellten Submissionspro- gramme aus den Jahren 2002 und 2003 belegen, dass die Reichmuth Projekte für die Listen gemeldet hat und Interessen hinsichtlich einzelner Projekte geltend gemacht hat 561 . Darüber hinaus erhielt [...] für die Reichmuth im März 2003 ein Einladungsschreiben für «die» Stras- senbauersitzung sowie im November 2003 eine turnusmässige Absage, in der die nächste Sitzung für den Dezember 2003 angesetzt wurde. 562
Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Reichmuth auch nach Ende 2001 an den regelmässig stattfindenden Sitzungen zur Marktabklärung in der Regel teilge- nommen hat.
Anders als De Zanet und Oberholzer hat die Reichmuth sodann nicht angegeben, dass sich ihre Teilnahmefrequenz im Laufe der Jahre verringert habe. Sie hat lediglich angegeben, dass sie 2008 oder spätestens 2009 gar nicht mehr teilgenommen habe. Diese Aussage wi- derspricht insoweit den Angaben der Selbstanzeigerinnen, welche beide angeben, dass alle Unternehmen bis zum 11. Juni 2009 bzw. Mitte 2009 in der Regel an den Marktabklärungssit- zungen teilgenommen hätten. Walo hat darüber hinaus erklärt, dass die Reichmuth «oft» dabei gewesen sei. 563 In einem gewissen Widerspruch dazu steht wiederum die Aussage der Bernet Bau, wonach sie selbst, Oberholzer, Reichmuth und die Toller seit 2007 nicht mehr regelmäs- sig an die Treffen gegangen seien. 564
Angesichts dessen sowie des Vorwurfs, das Sekretariat habe die Anwesenheit der Reichmuth an den MA-Sitzungen nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, ist hinsichtlich der Teil- nahme der Reichmuth an den MA-Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung vorzuneh- men (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft wer- den. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch ge- stärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkunden- beweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
Wie bereits erläutert, ist die Behauptung, der «Streit» habe zum Ende der Zusammen- arbeit geführt, schon wenig überzeugend, weil dieser von Seiten der Reichmuth erstmals vier Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nachdem die Reichmuth im Rahmen der
558 Siehe Act. n° [...]. 559 Act. n° [...]. 560 Vgl. Act. n° [...]. 561 Vgl. Act. n° [...]. 562 [...]. 563 Act. n° [...]. 564 Act. n° [...].
130
Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren hat, erwähnt wurde (siehe vertiefend dazu Rz 359). Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im Wider- spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in wel- cher Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Unterneh- men bis Juni 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Die Angaben der Reichmuth sind zudem in sich widersprüchlich. Denn es wird weder von der Reichmuth noch von den anderen Unternehmen behauptet, dass die Reichmuth an dem «Streit» beteiligt gewesen sei. Bei diesem standen sich allenfalls Hagedorn, Oberhol- zer, Bernet Bau sowie Walo und Toller sowie Implenia und De Zanet gegenüber (siehe oben Rz 332). Der angebliche «Streit» kann damit für die Reichmuth, welche sich ja gar nicht ge- stritten hat, kein entscheidender Grund für einen angeblichen «Austritt» aus dem MA-System gewesen sein. 468. Aus den Akten ist dementsprechend auch keinerlei «Austrittserklärung» oder ein ver- gleichbarer Hinweis darauf, dass die Reichmuth die anderen Unternehmen über eine Beendi- gung der Zusammenarbeit informiert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Reichmuth Ende 2008 be- klagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Reichmuth tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Reichmuth ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1994 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 171 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen. 469. Die Reichmuth hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E- Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist dabei kein Widerspruch der Reichmuth gegen die Termin- und Treffpunktfestlegun- gen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich die Reichmuth nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009 jeweils zwei Treffen bei der Reichmuth stattfinden sollten und dementspre- chend die De Zanet zu Treffen bei der Reichmuth (siehe dazu auch Rz 471) eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unter- nehmensvertreter beispielsweise am 11. März 2009 um 10:40 Uhr eine E-Mail (inkl. aktuali- sierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess: «...Die nächste Sitzung findet am 12.03.2009, um 17:00 Uhr, in Freienbach [bei Reichmuth] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...», 565
und dann gleichwohl niemand bei der Reichmuth erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge- wechselt wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Reichmuth sowie das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert mithin, dass die Reichmuth wie die anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, da kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Reichmuth ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe. 470. Aus den MA-Listen geht ausserdem hervor, dass die Reichmuth bis April 2009 Interes- sen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt MA 2009_16, MA 2009_11, MA 2008_40, MA 2008_25, MA 2008_23). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Dar- aus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Reichmuth jedenfalls die Sitzungen besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste, auf der erstmals Inte- ressen von Reichmuth eingetragen sind, stattfand. Der Hinweis einiger Unternehmen, wonach
565 Act. n° [...].
131
die De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe, 566 vermag dabei nicht zu überzeugen (siehe oben Rz 347). Der Einwand gilt ohnehin nicht für die bei Hagedorn be- schlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand ausgefüllte MA 2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch diejenige von Reichmuth – aus der Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat. Zudem hat [Vertreter der Hagedorn] auf dieser Liste sogar ein besonders hohes Interesse der Reichmuth (zwei Sterne für das Projekt Nr. 98 auf der MA 2009_16) eingetragen. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien nie behauptet ha- ben, dass für ein abwesendes Unternehmen auch zwei Sterne eingetragen wurden, 567 belegt diese Eintragung die Anwesenheit eines Vertreters der Reichmuth an der Sitzung vom 16. April 2009. 471. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den MA- Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Reichmuth stattfinden sollten (21. Mai 2008, 2. Oktober 2008 sowie 12. März 2009), Einladungs-E-Mails samt aktueller MA-Liste an die Unternehmen versandt. Eine Absage der Treffen liegt nicht vor. Nach dem Beweiser- gebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wurden, regelmässig auch stattgefunden (siehe oben Rz 326 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei der Reichmuth in den Jahren 2008 und 2009 plangemäss noch drei Treffen stattgefunden haben. Dass die Treffen bei der Reichmuth tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass keine Ver- legung des Ortes aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Reichmuth ange- setzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2008_23, MA 2008_42 sowie die MA 2009_14) zeigen, dass die Treffen bei der Reichmuth stattgefunden haben müssen. So weisen die aktualisierten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen bei der Reichmuth versen- deten MA-Listen (MA 2008_21, MA 2008_40 sowie MA 2009_11) Änderungen auf. So enthält die nach dem Treffen vom 21. Mai 2008 versendete MA 2008_23 ausgerechnet neue Interes- sen der Reichmuth an zwei Projekten (Nr. 29 und Nr. 43 der MA 2008_23). Auf der nach dem Treffen vom 2. Oktober 2008 versendeten MA-Listen fehlen zudem drei Projekte, deren Ein- gabefrist nach dem bei Reichmuth stattfindenden Treffen abgelaufen war (vgl. Nr. 82 der MA 2008_40 und die MA 2008_42). Auch die MA 2009_14 enthält sieben Projekte nicht mehr, welche aber auf der MA 2009_11 noch aufgeführt waren (vgl. Nr. 46–48, Nr. 58, 100, 102 und 103 der MA 2009_11). Zusätzlich liegen Hinweise vor, dass die Implenia bezüglich des Pro- jekts Nr. 102 auf der MA 2009_11 u. a. von der Reichmuth Teilschutz erhalten hat (siehe die Beispiele unten in Rz 701 ff). Auch Letzteres zeigt, dass Reichmuth noch am 12. März 2009 an der Koordinierung beteiligt war. Wie erläutert, kann aus dem «Verschwinden» von aktuellen Projekten aus den MA-Listen mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben Rz 347 ff.) ohnehin geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich der später verschwin- denden Projekte an der MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist, d.h. an den ge- nannten MA-Sitzungen bei der Reichmuth, geltend gemacht wurden. 472. Erwiesen ist auch, dass die Reichmuth von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Reichmuth zu diesem Zeit- punkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an be- stehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Reichmuth bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenof- ferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen. 473. Zuletzt geht aus den objektiven Beweismitteln hervor, dass sich die Reichmuth in den Jahren 2004 bis 2009 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für ein- zelne Projekte von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber einem der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff.). Bei
566 Act. n° [...]. 567 Act. n° [...].
132
Reichmuth besteht dabei die Besonderheit, dass sie in den Jahren 2008 und 2009 vor allem hinsichtlich solcher Projekte Schutz oder Teilschutz erhalten hat, welche gar nicht auf den MA- Listen aufgeführt waren; es handelt sich um 30 Schutz- bzw. Teilschutzvereinbarungen für Projekte mit einem Gesamtwert von ca. 5 Millionen CHF. 568 Wäre die Reichmuth schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert hätte. 474. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab- hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige- rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 475. Die Behauptung der Reichmuth, sie hätte schon vor Mitte 2009 die Zusammenarbeit mit den anderen Unternehmen eingestellt, steht damit im Widerspruch zu den genannten Ur- kundenbeweisen. Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die genannten Be- weismittel ist damit als bewiesen anzusehen, dass die Reichmuth bis Mitte 2009 an MA- Sitzungen anwesend war. 476. In beweismässiger Hinsicht ist weiter zu prüfen, ob die Reichmuth «regelmässig» an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Sowohl Walo als auch die Implenia haben angeben, dass alle acht Unternehmen «regelmässig» an den MA-Sitzungen gewesen seien. Die Walo hat zudem angegeben, dass die Reichmuth «oft» da gewesen sei. Die Reichmuth selbst hat lediglich geltend gemacht, sie kenne den genauen Zeitpunkt der Einstellung der Teilnahme nicht. Dass ihre Teilnahmefrequenz abgenommen habe, behauptet die Reichmuth nicht. Nur die Bernet Bau hat angegeben, dass u. a. die Reichmuth schon seit 2007 «nicht mehr regel- mässig» an die Sitzungen gegangen seien. 569
568 Vgl. Act. n° [...]. Die Schutz zugunsten Reichmuth betreffen zum Teil EO-Projekten, welche in den EO-Listen enthalten waren, vgl. Fn 1186. 569 Act. n° [...]. 570 Act. n° [...].
133
Jahren 2008 und 2009 war die Reichmuth aber jedenfalls an folgenden Daten an MA- Sitzungen anwesend: 21. Mai 2008, 5. Juni 2008, 18. September 2008, 2. Oktober 2008, 26. Februar 2009 bzw. 5. März 2009, 12. März 2009 und 16. April 2009. (i) Toller (Ziffer 7) 479. Wie auch die Oberholzer hat die Toller im Laufe des Verfahrens unterschiedliche Anga- ben betreffend die Teilnahme an den MA-Sitzungen gemacht. Zum Beginn der Teilnahme hat [Vertreter der Toller], Vertreter und [...] der Toller, in seiner ersten Einvernahme im Oktober 2013 ausgesagt, dass die Toller «etwa 2002 dazu gestossen» sei. 571 Später präzisiert [Vertre- ter der Toller], dass sie seit 2001 dabei gewesen seien 572 . In den Jahren 2001 bis 2003 sei Herr [...], der damalige [...], an den Sitzungen gewesen. 573 Davor sei nur Herr [...] 574 für die Toller Strassenbau AG an Sitzungen gegangen. 575
Weiter führte [Vertreter der Toller] dazu aus, dass er «nach 2009» an keiner Sitzung mehr gewesen sei und davor nur «sporadisch» teilgenommen habe 578 Das Unternehmen sei «Sit- zungsschwänzer» gewesen. 579 Er wisse nicht, «ob die Sitzungen nach 2009 weitergeführt wur- den». 580 Weiter erklärte [Vertreter der Toller], dass die Sitzungen im Jahr 2009 nicht mehr stattgefunden hätten bzw. ihm nicht bekannt sei, ob es eine Sitzung im Jahr 2009 gegeben habe oder nicht. Schon im Jahr 2008 seien die Sitzungen nicht lohnenswert gewesen, da hätte eine Sitzung pro Jahr ausgereicht. 581
In ihrer Stellungnahme vom 11. April 2014 hatte die Toller die Teilnahme an den MA- Sitzungen nicht bestritten. Sie erklärte lediglich, dass sie sich – anders als zuvor – in den Jahren 2006–2008 nur noch in ganz wenigen Einzelfällen an «Unterstützungen von Konkur- renten» beteiligt habe. 582
In ihrer Einvernahme am 2. Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] dann, er habe 2008 «nicht mehr so oft an Sitzungen teilgenommen» 583 . Ausserdem führte er aus, dass die Toller, soweit [Vertreter der Toller] sich erinnern könne, im Jahr 2009 nicht mehr an Sitzungen teilge- nommen habe. 584 Auch im Februar 2015 führt die Toller in einer Stellungnahme aus, sie habe
571 Act. n° [...]. 572 Act. n° [...]. 573 Act. n° [...]. 574 Es handelt sich um Herrn [...]; s. [...]. 575 Act. n° [...]. 576 Act. n° [...]. 577 Act. n° [...]. 578 Act. n° [...]. 579 Act. n° [...]. 580 Act. n° [...]. 581 Act. n° [...]. 582 Act. n° [...]. 583 Act. n° [...]. 584 Act. n° [...].
134
2008 allenfalls noch ganz vereinzelt, im Jahr 2009 aber an keiner Sitzung mehr teilgenom- men. 585
Ab März 2015 erklärte die Toller dann mehrfach, sie habe schon früh kein Interesse mehr an den Sitzungen gehabt, was auch dadurch dokumentiert sei, dass das Unternehmen ab ca. 2004 keine Projekte mehr für die MA-Listen gemeldet habe. Da das Interesse der Toller an den Sitzungen im Laufe der Jahre immer weiter abgenommen habe, sei das Ende der Sit- zungsteilnahme schon auf Anfang 2008, oder sogar auf Ende 2007 zu datieren. 586 In der letz- ten Stellungnahme aus dem Mai 2015 heisst es sodann, es stehe aus der Sicht von Toller fest, dass die Toller schon bereits im Jahr 2007 kaum mehr an Sitzungen teilgenommen habe. 587
Zur Begründung für die neuen Angaben zum Ende der Teilnahme gab die Toller ab Feb-
ruar 2015 gegenüber den Wettbewerbsbehörden mehrere Begründungen an: Ein wichtiger
Grund für die Teilnahme an den MA-Sitzungen sei es gewesen, dass die Toller mittels der
Teilnahme an den MA-Sitzungen Partner für ARGE habe finden wollen.
588
Da die Unterneh-
men aber ab Mitte 2008 nicht mehr mit der Toller zusammenarbeiten wollten, sei die Teilnahme
aus Sicht der Toller zunehmend zwecklos geworden. Des Weiteren seien Vorzugskonditionen
beim Belagsbezug von Beginn weg der «Hauptgrund» für die Zugehörigkeit zur «Strassen-
bauervereinigung» gewesen. Denn nur wegen der Teilnahme der Toller an den MA-Sitzungen
habe die Implenia, welche damals ein Belagswerk in Grynau gehabt habe, der Toller Belag zu
vergünstigten «Strassenbauer-Preisen» verkauft. Am 1. Juli 2008 sei die Toller wegen der
nicht mehr regelmässigen Teilnahme an den MA-Sitzungen von der Implenia mit einer Preis-
erhöhung für Belag «sanktioniert» worden.
589
Ende 2008 habe die Implenia das Belagswerk
dann allerdings an die MOAG verkauft, so dass die Mischgutbezüge ab 2009 erheblich güns-
tiger geworden seien. Eine weitere Zugehörigkeit zur Strassenbauervereinigung sei ab dem
Datum dann nicht mehr nötig gewesen.
590
. In Bezug auf die Belagspreise habe die Toller aus-
serdem ab Ende 2005 die Hoffnung gehabt, das «Monopol der Belagswerke» dadurch aufbre-
chen zu können, dass das Belagswerk in Grynau sowie das Belagswerk der BAMAG in
Schänis, bei welchem damals noch die De Zanet involviert war, durch ein leistungsfähiges
gemeinsames Belagswerk ersetzt werde.
591
Die Verhandlungen darüber hätten sich aber in
die Länge gezogen und ausserdem sei ab 2007 das lokale Belagswerk des Unternehmens
FBB auf den Markt gedrängt. Diese Belagswerk habe der Toller günstige Belagskonditionen
geboten, so dass man bei Toller «die Gewissheit» gehabt habe, «auch unabhängig von einer
Teilnahme im Rahmen der
585 Act. n° [...]. 586 Tendenziell für Ende 2007: Act. n° [...]. Eher für Anfang 2008: Act. n° [...]. 587 Act. n° [...]. 588 [...]. 589 Act. n° [...]. 590 Act. n° [...]. 591 Act. n° [...]. 592 Act. n° [...]. 593 Act. n° [...]. 594 Act. n° [...].
135
Wie bereits erwähnt, führte die Toller ausserdem aus, die Angaben der Implenia seien vor dem Hintergrund zu würdigen, dass die Implenia bemüht gewesen sei, «eher etwas zu viel einzu- gestehen als zu wenig und Sachverhalte so darzustellen, wie sie sich aus Sicht des Sekreta- riats aufgrund von Akten wie den Marktabklärungslisten im schlimmsten Fall zugetragen haben könnten.». 597 Sinngemäss gibt die Toller auch an, die Implenia habe ihre eigene Rolle relati- vieren wollen. 598 Auch habe die Studie, welche gemäss Antrag Auslöser der Untersuchung gewesen sei, offenbar keine Hinweise auf möglicherweise kartellrechtswidriges Verhalten der Toller gegeben. 599 Im Übrigen seien die anfänglichen Behauptungen von [Vertreter der Toller] betreffend das Ende der Zusammenarbeit und die Beteiligung der Toller (siehe oben Rz 481) aus dem Zusammenhang gerissen und falsch dargestellt. 600
Im Hinblick auf den Beginn der Teilnahme ist es mit Blick auf die eigene Aussage der Toller als bewiesen anzusehen, dass die Toller Unternehmungen AG jedenfalls in den Jahren 2001 bis 2004 an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme bzw. den MA- Sitzungen regelmässig teilgenommen hat.
Hinsichtlich des Endes der Teilnahme der Toller an den MA-Sitzungen stehen die an- fänglichen Stellungnahmen der Toller (siehe Rz 481) im Einklang mit den Aussagen der Selbstanzeigerinnen 601 , wonach die Zusammenarbeit bis zur Eröffnung der kartellrechtlichen Untersuchungen durch die Wettbewerbsbehörden in den Fällen Aargau und Zürich andauerte und alle Unternehmen daran teilgenommen hätten.
Auch die anfänglichen Aussagen der Toller zur fehlenden Teilnahmedisziplin («wir wa- ren Sitzungsschwänzer», siehe Rz 481) wurde im Laufe des Verfahrens von den Selbstanzei- gerinnen bestätigt. So hat die Implenia zwar ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien 602 . Auf Nachfrage hat die Implenia diese Aussage im März 2015 je- doch dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] der Toller öfters abwesend gewe- sen sei. 603 Die Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grundsätzlich bis am 11. Juni 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine die Walo, dass es vorgekommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien. Betreffend die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen habe es indessen keine eindeuti- gen Mitläufer gegeben. 604
Erst die Angaben, welche die Toller ab dem 2. Mai 2014 betreffend das Ende ihrer Teil- nahme an den MA-Sitzungen machte (siehe oben Rz 483 ff.), stehen im Widerspruch zu den Aussagen der Selbstanzeigerinnen. Angesichts dessen, ist hinsichtlich der Teilnahme der Tol- ler an den MA-Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Be- weiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine
595 Act. n° [...]. 596 Act. n° [...]. 597 Vgl. insbesondere Act. n° [...]. 598 Vgl. Act. n° [...]. 599 Act. n° [...]. 600 Act. n° [...]. 601 [...]. 602 Act. n° [...]. 603 Act. n° [...]. 604 [...].
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Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Wi- dersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungs- kraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126). 491. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Begründung der Toller für die angeblich frühe Einstellung der Zusammenarbeit (siehe dazu insbesondere Rz 484) in sich widersprüchlich ist. Denn wie dargelegt, hat die Toller angegeben, dass sie schon Ende 2007 oder Anfang 2008 nicht mehr an die MA-Sitzungen gegangen sei. Als entscheidende Gründe für die Beendigung der Teilnahme 605 benennt sie dann jedoch u. a. solche Ereignisse, welche nach dem zuletzt behaupteten Beendigungszeitpunkt stattgefunden hätten: So hätten die anderen Unterneh- men mit Toller ab Mitte 2008 keine ARGE mehr bilden wollen, Ende 2008 sei ein «Streit» betreffend das Projekt «[...]» zwischen den Unternehmen ausgebrochen und Anfang 2009 seien die Mischbezüge infolge des Kaufs des Belagswerks Grynau durch die MOAG erheblich günstiger geworden (siehe dazu oben Rz 484). Wäre die Behauptung der Toller, dass sie schon Ende 2007 bzw. Anfang 2008 nicht mehr an MA-Sitzungen gegangen sei, wahr, dann hätten all diese weiteren «Austrittsgründe» 606 für die Toller keine Rolle mehr spielen dürfen. Unter Berücksichtigung der drei genannten «Austrittsgründe» wäre es allenfalls plausibel, dass die Toller Mitte 2008 bzw. Ende 2008 bzw. Anfang 2009 ihre Teilnahme an den MA- Sitzungen eingestellt hat. Auf diese Widersprüche geht die Toller in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht weiter ein und versucht auch nicht, sie zu entkräften. 492. Die Aussage der Toller ist auch deshalb in sich widersprüchlich, weil die Toller als Grund für das Ende der Zusammenarbeit einerseits angibt, dass sie ab Mitte 2008 keinen ARGE- Partner mehr innerhalb der MA-Sitzungen gefunden habe, andererseits aber selbst Ausfüh- rungen macht, aus denen zu schliessen ist, dass sie auch nach Mitte 2008 ARGE-Partner aus dem Kreis der acht Unternehmen hatte. Denn die Toller gibt selbst an, dass sie bezüglich des Projekts «[...]» zusammen mit Walo als ARGE-Partner eine Offerte eingereicht habe. 607 Auch auf diesen Widerspruch geht die Toller in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht weiter ein und versucht auch nicht, ihn zu entkräften. 493. Die ab dem 2. Mai 2014 gemachten Ausführungen der Toller stehen ausserdem im Wi- derspruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist an dieser Stelle erneut festzuhalten, dass aus diesen Urkundenbeweisen zu folgern ist, dass sich alle Unternehmen regelmässig bis Mitte 2009 getroffen haben und dass sie auch während und nach dem angeblichen «Streit» in den Jahren 2008 und 2009 zusammen gearbeitet haben (siehe oben Rz 336 ff., 387 ff.). Spezifisch betreffend die Toller ist auf folgende aus den Ur- kundenbeweisen zu folgernde Umstände hinzuweisen. 494. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Toller die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit infor- miert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Un- ternehmen über das Ausbleiben der Toller beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Toller tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Toller ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie bzw. die Toller Gartenbau AG war schon seit 1994 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 171 ff.). Wenn ein langjähri- ges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normaler- weise jedoch hohe Wellen.
605 So ganz deutlich die Toller in Act. n° [...]. 606 So zusammenfassend: Act. n° [...]. 607 Vgl. Act. n° [...].
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und dann gleichwohl niemand bei der Toller erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wur- den. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Toller sowie das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert, dass die Toller wie die anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, weil kein anderes Un- ternehmen ausgesagt hat, dass die Toller ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe. 496. Aus den MA-Listen geht ausserdem hervor, dass die Toller bis April 2009 Interessen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt betr. Nr. 55 auf der von [Vertreter der Hagedorn] ausgefüllten MA 2009_16, Nr. 8 auf MA 2008_29, Nr. 27 auf MA 2008_27, Nr. 44 auf MA 2008_25, Projekt in [...], nach Nr. 91, auf der MA 2008_12). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wur- den (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertre- ter der Toller jedenfalls die Sitzungen besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA- Liste, auf der erstmals Interessen von Toller eingetragen sind, stattfand (siehe oben Rz 310). Der Hinweis der Toller, wonach die De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe, 609 vermag dabei nicht zu überzeugen (siehe oben Rz 347). Der Einwand gilt ohnehin nicht für die bei Hagedorn beschlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand aus- gefüllte MA 2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch dieje- nige von Toller – aus der Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat. Auch ist in beweismäs- siger Hinsicht bedeutsam, dass auf der MA 2008_12 neu zwei Sterne bei Toller eingetragen sind, und die Parteien gar nicht behauptet haben, dass für ein abwesendes Unternehmen zwei Sterne eingetragen wurden. Weiter ist in Bezug auf die Interessensbekundung der Toller in MA 2008_25 darauf hinzuweisen, dass die Sitzung, in welcher die Interessensbekundung ent- sprechend dem MA-Programm von der Toller abgegeben worden sein muss (5. Juni 2008), ausgerechnet bei der Toller stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 sowie unten Rz 498). An- gesichts dessen ist nicht anzunehmen, dass dieses Interesse ohne oder gar gegen den Willen der Toller eingetragen wurde. Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Toller an den MA-Sitzungen am 6. März 2008, am 5. Juni 2008, am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008 sowie am 16. April 2009 anwesend war. 497. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats wendet die Toller hiergegen (erneut) ein, die Eintragung von Sternen belege nicht die Anwesenheit und die Interessensbekundung eines Unternehmensvertreters an einer MA-Sitzung. 610 Die Toller hat deshalb Dokumente ein- gereicht, welche zeigen sollen, dass die Toller an den MA-Sitzungen nicht anwesend gewesen
608 Act. n° [...]. 609 [...]. 610 Act. n° [...].
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sein könne. 611 Inwiefern diese Dokumente die Argumentation widerlegen sollen, dass doku- mentierte Interessensbekundungen das Stattfinden von MA-Sitzungen belegen sollen, ist in- des nicht ersichtlich. Denn die Toller hat diesbezüglich mehrheitlich Dokumente eingereicht, welche eine Abwesenheit der Toller an solchen MA-Sitzungen belegen, an denen die Toller keine Interessen geltend gemacht hat. So folgt aus den von der Toller eingereichten Doku- menten einzig, dass [Vertreter der Toller] nicht an den MA-Sitzungen vom 14. August 2008, vom 11. Dezember 2008, vom 26. Februar 2009 und vom 7. Mai 2009 anwesend war. Folge- richtig finden sich auf den MA-Listen, welche nach diesen Treffen versendet wurden, auch keine neuen Interessensbekundungen der Toller. Die Toller hat aber gerade keine Dokumente eingereicht, aus denen zu folgern wäre, dass die Toller an den in Rz 496 genannten MA- Sitzungen nicht anwesend gewesen wäre. Dies gilt auch für eine eingereichte E-Mail von [Ver- treter der Toller] an die De Zanet vom Morgen des 6. März 2008. Mit dieser E-Mail hat die Toller die Frage der De Zanet beantwortet, ob die MA-Sitzung am 6. März 2008 mit Blick auf die vorliegenden Absagen von Herrn [Vertreter der Walo], Herrn [Vertreter der Implenia] und Herrn [Vertreter der Hagedorn] abgesagt werden solle. 612 Diesbezüglich schrieb [Vertreter der Toller] lediglich: «Absagen». Aus dieser E-Mail folgt in beweismässiger Hinsicht zunächst, dass die Toller sich hinsichtlich der MA-Sitzungen nicht passiv verhalten hat. Denn wäre die Toller – so wie sie u. a. behauptet – bereits vor dem 6. März 2008 aus der Zusammenarbeit ausgestiegen, so wäre nicht zu erwarten, dass sie noch hinsichtlich einzelner MA-Sitzungen auf Rückfragen der De Zanet betreffend Stattfinden von MA-Sitzungen reagiert. Diese einge- reichten E-Mails zeigen auch, dass der Versand der Einladungs-E-Mails – entgegen der Be- hauptung der De Zanet und der Toller (siehe oben Rz 332 und 342 ff.) – kein «Automatismus» war. Denn hätten die Einladungs-E-Mails keine Bedeutung gehabt, so hätten sich die Hage- dorn, die Implenia und die Walo nicht abgemeldet, 613 sondern wären schlichtweg passiv ge- blieben. Des Weiteren zeigen die eingereichten E-Mails, dass neben der Toller die Oberholzer, die Reichmuth und/oder die Bernet Bau für eine Durchführung der Sitzung waren, andernfalls hätte die De Zanet die Sitzung nicht tatsächlich durchgeführt (zum Stattfinden der Sitzung siehe Rz 340). Des Weiteren ist zu vermerken, dass sich die Toller für die MA-Sitzung vom 6. März 2008 nicht abgemeldet hat, was sie indes – wie es die Hagedorn, die Implenia und die Walo taten – durchaus hätte tun können. Die E-Mail zeigt mithin lediglich, dass die Toller die Durchführung einer MA-Sitzung, an denen die Hagedorn, die Implenia und die Walo nicht teil- nahmen, für weniger sinnvoll hielt. Dass [Vertreter der Toller] an der Sitzung, welche die De Zanet dann durchführte, nicht anwesend war, belegt sie aber nicht. 498. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den MA- Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Toller stattfinden sollten (17. Ja- nuar 2008, 5. Juni 2008, 16. Oktober 2008 sowie 2. April 2009), Einladungs- oder Absage-E- Mails samt aktueller MA-Liste an die Unternehmen versandt. Abgesagt wurden die Treffen im Januar 2008 sowie Anfang April 2009. Bezüglich der anderen beiden Termine liegen allerdings nur Einladungen vor. Nach dem Beweisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wur- den und für die eine Einladung vorliegt, regelmässig auch stattgefunden (siehe oben Rz 326 ff.). Dass diese Treffen bei der Toller tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Üb- rigen auch daraus zu folgern, dass hinsichtlich der Treffen am 5. Juni 2008 und am 16. Oktober 2008 keine Verlegung des Treffpunkts aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Toller angesetzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2008_25 sowie MA 2008_45) zeigen, dass die Treffen bei der Toller stattgefunden haben müssen. So weisen diese aktualisierten MA-Listen gegenüber den für das Treffen bei der Toller versendeten MA- Listen (MA 2008_23 sowie MA 2008_42) Änderungen auf. Ebenso enthält die nach dem Tref- fen vom 5. Juni 2008 versendete MA 2008_25 ausgerechnet neue Interessen der Toller an einem neu gemeldeten Projekt (Nr. 44 der MA 2008_25) sowie neue Interessen der Hagedorn, der Implenia, der Walo und der Reichmuth (Nr. 38, 42 und 44 der MA 2008_25). Wenn in einer
611 Act. n° [...]. 612 Act. n° [...]. 613 Siehe Act. n° [...].
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Liste neue Interessen aufgeführt sind, so ist anzunehmen, dass diese Sitzung auch stattge- funden hat (siehe oben Rz 345 f.). Auf der nach dem Treffen vom 5. Juni 2008 versendeten MA 2008_25 sind zudem zehn Projekte nicht mehr aufgeführt, von denen in acht Fällen er- kennbar die Eingabefrist nach dem Treffen bei der Toller sowie vor dem nächsten Treffen am 19. Juni 2008 bei der Bernet Bau ablief (vgl. Nr. 5, 16, 17, 43, 44, 57, 78, 87 der MA 2008_23). Auf der nach dem Treffen vom 16. Oktober 2008 versendeten MA-Listen fehlt zudem ein Pro- jekt, deren Eingabefrist nach dem bei Toller stattfindenden Treffen und vor dem nächsten Tref- fen am 16. November 2008 bei der Bernet Bau abgelaufen war (vgl. Nr. 74 der MA 2008_42 und die MA 2008_45). Wie erläutert, kann aus dem «Verschwinden» von aktuellen Projekten aus den MA-Listen mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich der später verschwindenden Projekte an der MA-Sitzung unmit- telbar vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 347 ff.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die MA-Sitzungen bei der Toller am 5. Juni 2008 sowie am 16. Oktober 2008 stattfanden. 499. Erwiesen ist auch, dass die Toller von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Toller zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachun- gen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Toller bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen. 500. Aus den objektiven Beweismitteln geht weiter hervor, dass sich die Toller von 2004 bis Ende 2008 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für einzelne Projekte von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber einem der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff). Der Toller kann weiter nachgewiesen werden, dass sie im Jahr 2009 Schutz gegeben hat (siehe unten die Beispiele in den Rz 701 ff.). Hinzuweisen ist dabei darauf, dass die Toller genau mit denjeni- gen Unternehmen zusammengearbeitet hat, mit welchen sie angeblich im «Streit» stand (dies waren angeblich Hagedorn und Oberholzer). So hat die Toller als Teilnehmer der ARGE De Zanet/Toller nach dem angeblichen «Streitausbruch» der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] Schutz hinsichtlich des Projekts « [...]» Schutz gewährt (siehe [...]). Wäre die Toller schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert und dass sie ihr Bieterverhalten schon Ende 2007 geändert hat. 501. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, sind zudem die Gründe, welche die Toller als massgeblich für ihre Austrittsentscheidung angibt (siehe oben Rz 485), mit Blick auf die Ur- kundenbeweise und die Aussagen der Implenia in beweismässiger Hinsicht nicht überzeu- gend. 502. Wie bereits erläutert, stehen die Ausführungen zum «Streit» im Widerspruch zu den Ur- kundenbeweisen, welche eine Zusammenarbeit der Toller mit den anderen Unternehmen nach Ende 2008 belegen. Auch der Grund, dass es der Toller ab Mitte 2008 nicht mehr möglich gewesen sei, ARGE-Partner im Rahmen der MA-Sitzungen zu gewinnen, da die anderen Un- ternehmen alle in ARGE gebunden gewesen seien, ist unglaubhaft. Denn es geht schon aus den eigenen Aussagen der Toller hervor, dass die Toller gleichwohl im Herbst 2008 mit der Walo eine ARGE gebildet hat (siehe oben Rz 492). Des Weiteren folgt aus den Urkundenbe- weisen, dass sich die Toller im Januar und im April 2009 jeweils gemeinsam mit der De Zanet als ARGE-Partner auf Projekte beworben hat (siehe DOP Nr. 219 und 709). Einmal hat sie dabei sogar der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] gemeinsam mit der De Zanet Schutz gewährt (siehe [...]). Dies zeigt, dass die Toller unter den Teilnehmern der MA- Sitzungen weiter Partner für ARGE finden konnte.
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Die Behauptungen der Toller zur Koppelung des Belagspreises an die Teilnahme an den MA- Sitzungen und zur angeblichen Sanktionierung einer ausbleibenden Teilnahme an den MA- Sitzungen sind damit als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dies gilt umso mehr als die Ausführungen der Toller dazu in sich widersprüchlich sind (siehe oben Rz 491). 505. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die Toller bezüglich der in Rz 504 genannten Umstände inhaltlich keine neuen Angaben. 620 Sie gibt lediglich an, sie habe keine Gelegenheit gehabt, die Angaben der Implenia zu prüfen. 621 Was die Toller hiermit aus- drücken will, ist nicht ersichtlich, da sie – wie alle anderen Unternehmen auch – die Möglichkeit hatte, die Selbstanzeigerdossiers, mithin die Angaben der Implenia, einzusehen und dies auch getan hat. 622 Wie erläutert, sind die Behauptungen der Toller zur Koppelung des Belagspreises an die Teilnahme an den MA-Sitzungen und zur angeblichen Sanktionierung einer ausbleiben- den Teilnahme an den MA-Sitzungen als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Da die Implenia ihrerseits ihre Angaben mittels objektiven Beweismitteln belegt hat, ist damit nicht anzunehmen, dass sie ihre Rolle fälschlicherweise herunterspielen wollte. 506. Der Einwand der Toller, der Umstand, dass die Selbstanzeigerinnen die Teilnahme der Toller anfangs nicht erwähnt bzw. explizit verneint haben, indiziere, dass die Toller am Ende
614 Vgl. Act. n° [...]. 615 Act. n° [...]. 616 [...].. 617 Vgl. Act. n° [...]. 618 Vgl. Act. n° [...]. 619 Vgl. Act. n° [...]. 620 Vgl. Act. n° [...]. 621 Act. n° [...]. 622 [...].
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der Zusammenarbeit nicht an den MA-Sitzungen teilgenommen habe, 623 überzeugt ebenfalls nicht. Denn die Implenia machte ihre ersten Angaben unter dem Eindruck der Untersuchungs- eröffnung gegen nur sechs Unternehmen, korrigierte die Angaben zu den teilnehmenden Un- ternehmen aber dann noch im Mai 2013 innerhalb von weniger als drei Wochen und zwar von sich aus. 624 Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Unternehmen von der Grösse Implenias zu- nächst intern die involvierten Mitarbeiter befragen und die vorliegenden Dokumente sichten muss, um dann seine Angaben sukzessive zu ergänzen. Die anfänglichen Angaben von [Ver- treter der Selbstanzeigerin] betreffend die Toller 625 wurden ebenfalls innerhalb weniger Wo- chen und ohne Rückfrage des Sekretariats korrigiert. 626 Später gab Herr [...] dann auch per- sönlich an, er habe viel mit der Toller und der Oberholzer zu tun gehabt und es habe keine eindeutigen Mitläufer gegeben. 627 Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Unternehmen [...] zu- nächst intern die involvierten Mitarbeiter befragen und die vorliegenden Dokumente sichten muss, um dann seine Angaben sukzessive zu ergänzen. Warum [Vertreter der Selbstanzeige- rin] zunächst eine Zusammenarbeit mit der Toller leugnete, kann nicht abschliessend beant- wortet werden. Mit Blick darauf, dass [Vertreter der Toller] angegeben hat, dass er eine «eher freundschaftliche Beziehung mit [Vertreter der Selbstanzeigerin]» gehabt habe und [Vertreter der Toller] gewisse Dinge nicht öffentlich gemacht habe, weil es [...] sonst «den Sessel ge- kostet hätte», 628 ist allerdings zu vermuten, dass [Vertreter der Selbstanzeigerin] aus privaten Gründen zunächst falsche Angaben zugunsten der Toller gemacht hat. 507. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab- hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige- rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 508. Des Weiteren überzeugt auch der Einwand der Toller nicht, die Studie, welche zur Eröff- nung der Untersuchung geführt habe, könne keine Hinweise auf die Beteiligung der Toller gegeben haben, weshalb die Rolle der Toller unbedeutend gewesen sein müsse, nicht. 629
Denn diese Studie spiegelt allenfalls den Erkenntnisstand des Sekretariats vor Beginn der Untersuchung wider. Dieser Kenntnisstand kann durch weitere Beweise erweitert werden. Zu- dem wurde bei der Eröffnung des Verfahrens schlichtweg nur eine Teilmenge der im Untersu- chungsverfahren analysierten Daten untersucht (siehe Rz 47, 60 f.). Diese Teilmenge wurde der Toller als Bestandteil des DOP ohnehin zugestellt (siehe auch unten Rz 1105). 630
623 Act. n° [...]. 624 [...]. 625 Siehe Act. n° [...]. 626 Vgl. Act. n° [...]. 627 Act. n° [...]. 628 Act. n° [...]. 629 Act. n° [...]. 630 Act. n° [...].
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je weniger dies für die revidierte Aussage gilt. Im vorliegenden Fall ist eine derartige Konstel- lation aber gerade nicht gegeben. Toller hatte vielmehr zunächst das Ende der Zusammenar- beit schlüssig, d. h. mit einer nachvollziehbaren Begründung, und im Einklang mit fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der Oberholzer, der De Zanet, der Hagedorn und der Reichmuth) auf den Sommer 2009 datiert. Die nachgereichten Begründungen der Toller, welche ein früheres Ende der Zusammenarbeit belegen sollen, stehen – wie gezeigt (siehe oben Rz 356 ff., 493 ff.) – dagegen im Widerspruch zu fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der De Zanet, der Hagedorn und der Reichmuth). Die revidierende Aussage der Toller ist damit nicht überzeugend. 510. Gegen die Beweiswürdigung des Widerspruchs kann die Toller nicht einwenden, die in Rz 481 dargestellt Aussage von [Vertreter der Toller] sei aus dem Zusammenhang gerissen. Denn es ist so, dass [Vertreter der Toller] in Bezug auf die Marktabklärungssitzungen anfäng- lich gesagt hat, das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller sei die Untersuchung Aar- gau gewesen. 631 Dass er kurz zuvor noch gesagt hatte, er wisse nicht, ob es im Jahr 2009 noch Sitzungen gegeben habe oder nicht, ist vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft. Denn es ist nicht ersichtlich, wie sich die Toller in Bezug auf die Begründung, die Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Sitzungen sei wegen der Eröffnung der Untersuchung im Kanton Aargau ein- gestellt worden, geirrt haben soll. Dagegen ist es sehr wohl denkbar und deshalb auch anzu- nehmen, dass die Toller bezüglich ihrer Beteiligung falsche Angaben macht, um ihre Rolle herunterzuspielen. Dass bezüglich des Grundes für die Einstellung der Zusammenarbeit ein Irrtum vorliege, hat die Toller im Übrigen auch gar nicht behauptet. Sie scheint nunmehr in- dessen andeuten zu wollen, sie habe sich nur in Bezug auf den Zeitraum, in dem es zu Schutz- festlegungen kam, auf die Untersuchungseröffnung im Fall Aargau berufen. 632 Das ist – wie das Protokoll der Einvernahme von [Vertreter der Toller] zeigt – hingegen schlicht falsch: 633 In dem massgeblichen Protokoll geht [Vertreter der Toller] im Zusammenhang mit den MA- Sitzungen auf die Bedeutung der Eröffnung der Untersuchung ein. Denn er führt hinsichtlich der Terminfestlegungen im MA-Programm 2009 aus (siehe dazu Abbildung 25 nach Rz 298): «Die unteren [Termine] auf dem Dokument haben sicher nicht mehr stattgefunden [Anmerkung beim Verlesen: Zumindest waren wir nicht mehr dabei.] Vielleicht noch zu Beginn eine...Mir ist nicht mehr bekannt, ob es eine Sitzung im 2009 gab oder ob es keine Sitzung im 2009 gab. Das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller war die Untersuchung Aargau. Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die Teil- nahme nicht.» 634
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die jüngste Behauptung der Toller, die Nennung der Eröffnung der Untersuchung im Kanton Aargau sei nicht im Hinblick auf die Beendigung der Teilnahme an den MA-Sitzungen gemacht worden, an anderer Stelle zu Widersprüchen in den Angaben der Toller führt. Denn wenn die Toller tatsächlich meinen würde, dass Mitte 2009 ausschliesslich Kontakte mit den anderen Unternehmen betreffend Submissionen ausserhalb der MA-Sitzungen eingestellt worden seien, so würde dies wiederum bedeuten, dass die An- gaben der Toller hinsichtlich dem Ende von konkreten Schutzfestlegungen (siehe dazu unten Rz 674 ff.) falsch wären. Denn diesbezüglich hat die Toller angegeben, dass sie allenfalls bis 2007 noch ganz vereinzelt an Schutzfestlegungen beteiligt gewesen sei (siehe unten Rz 677). 511. Die Behauptung der Toller, sie hätte schon vor Mitte 2009 die Zusammenarbeit mit den anderen Unternehmen eingestellt, steht damit im Widerspruch zu den genannten Urkunden-
631 Act. n° [...]. 632 Act. n° [...]. 633 Siehe Act. n° [...]. 634 Act. n° [...].
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beweisen und weist innere Widersprüche auf. Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerin- nen sowie die genannten Beweismittel ist damit als bewiesen anzusehen, dass die Toller bis Mitte 2009 an MA-Sitzungen anwesend war. 512. In beweismässiger Hinsicht ist weiter zu prüfen, inwiefern die Toller «regelmässig» an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Wie bereits erläutert, wurden die anfänglichen Aussa- gen der Toller zur fehlenden Teilnahmedisziplin («wir waren Sitzungsschwänzer», siehe Rz 481) im Laufe des Verfahrens von den Selbstanzeigerinnen bestätigt (siehe oben Rz 489). 513. Bezüglich der Würdigung dieser Aussagen ist hier teilweise auf die Ausführungen hin- sichtlich der Teilnahme der Oberholzer sowie der Reichmuth an den MA-Sitzungen zu verwei- sen (siehe oben Rz 443, 477). Mit Blick auf die die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an die anderen Unternehmen, in der sich dieser über die mangelnde Teilnahmedis- ziplin einiger (ungenannter) Unternehmen beklagt (siehe oben Rz 340 f.), die Angaben der Selbstanzeigerinnen zur fehlenden Teilnahmedisziplin der Toller sowie die mit der Stellung- nahme zum Antrag eingereichten Dokumente (siehe oben Rz 497) kann deshalb nicht ausge- schlossen werden, dass die Teilnahmefrequenz der Toller in den Jahren 2008 und 2009 tat- sächlich geringer war als die von Unternehmen wie De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo. Die Aussage der Bernet Bau, sie selbst sowie u. a. die Toller hätte ab 2007 nicht mehr «regel- mässig» teilgenommen 635 , hat in Bezug auf die Toller hingegen keine besondere Überzeu- gungskraft (siehe dazu oben Rz 443). Insgesamt kann aber nicht widerlegt werden, dass die Toller an stattfindenden Treffen bisweilen nicht anwesend war. 514. Insgesamt ist es mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Aussagen der Selbstanzeigerinnen damit als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Toller an Sit- zungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie an MA-Sitzungen, welche zwi- schen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, auch tatsächlich anwesend war. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet], die Ausführungen der Toller zur Teilnahmedisziplin, der eingereichten Dokumente sowie der Selbstanzeigerinnen zur teilwei- sen Abwesenheit von [Vertreter der Toller] kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Toller in den Jahren 2008 und 2009 den stattfindenden Treffen bisweilen fernblieb. Bewiesen ist dabei aber jedenfalls, dass im Jahr 2008 MA-Sitzungen am 5. Juni 2008 sowie am 16. Oktober 2008 in den Räumlichkeiten der Toller und unter Anwesenheit eines Toller-Vertreters stattfan- den sowie dass die Toller an den MA-Sitzungen am 6. März 2008, am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008 sowie zuletzt am 16. April 2009 an einer MA-Sitzung anwesend war und dort Inte- ressen an Projekten geltend gemacht hat. Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend die Teilnahme der Toller an MA-Sitzungen gemacht haben. (vii) Bernet Bau (Ziffer 8) 515. [Vertreter der Bernet], [Name] und [Name] der Bernet Bau, hat an der ersten Einver- nahme am 16. April 2013 keinerlei Angaben zu MA-Sitzungen oder MA-Listen gemacht. Auf die Frage des Sekretariats, ob sein Unternehmen aus irgendeiner Quelle wisse, welche Un- ternehmen jeweils an einer bestimmten Ausschreibung teilnehmen, hat [Vertreter der Bernet] lediglich geantwortet, es gebe das Internetportal InfoBau. Eine sonstige Quelle sei ihm nicht bekannt. 636
635 Act. n° [...]. 636 Act. n° [...]. 637 Act. n° [...].
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selbst nicht regelmässig, aber gelegentlich an den MA-Sitzungen gewesen sei. 638 Von Seiten der Bernet Bau habe ausser ihm niemand an den MA-Sitzungen teilgenommen. 639 Weiter sagte Herr [Vertrer der Bernet Bau] aus, dass er 2002 an «einigen» Sitzungen gewesen sei, ab 2007 dagegen «praktisch nicht mehr». 640 Die Bernet Bau, die Reichmuth, die Toller und die Oberholzer seien als kleine Unternehmen ab 2007 «nicht mehr regelmässig» an die Treffen gegangen. 641 Die Bernet Bau hat keine Gründe für die angebliche Abnahme der Teilnahme- häufigkeit angegeben. In einer späteren schriftlichen Stellungnahme hat die Bernet Bau be- hauptet, sie habe «ab 2008» an keiner MA-Sitzung mehr teilgenommen und keine MA-Sitzung mehr durchgeführt. 642
Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[...]» oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Bernet Bau nicht behauptet. Auch hat sie im Untersuchungsverfahren nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten oder dass in den MA- Listen eingetragene Interessen von anderen Unternehmen eingetragen worden seien (zu die- sen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.).
In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats führte die Bernet Bau aus, sie sei ab 2007 nur noch an vereinzelten Sitzungen, ungefähr ein- bis zweimal pro Jahr, vertreten gewesen. Ab 2008 habe die Bernet Bau dann nicht mehr an Sitzungen teilgenommen. 643 All- fällige Interessensbekundungen in den MA-Listen der Jahre 2008 und 2009 seien nicht von der Bernet Bau, höchstens von ihrem ARGE-Partner Hagedorn für die Bernet Bau abgegeben worden. Zudem hätten die Vergabestellen die betroffenen Projekte aus dem Jahr 2009 ohne- hin nicht durchgeführt. Der Versand der Einladungs-E-Mail sei lediglich noch ein «Automatis- mus» gewesen, weshalb der Versand der Einladungs-E-Mails nicht belege, dass die MA- Sitzungen stattgefunden hätten. 644
Im Hinblick auf den Beginn der Teilnahme ist es mit Blick auf die eigene Aussage der Bernet Bau als bewiesen anzusehen, dass sie jedenfalls in der Zeit zwischen Anfang 2002 bis Ende 2006 regelmässig an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme bzw. den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Für diesen Zeitraum steht dieses Beweisergebnis im Einklang mit den Angaben der Implenia. Für die Zeit zwischen Anfang 2003 bis Ende 2006 gilt dies auch für die Angaben der Walo, welche angegeben hat, dass die MA-Sitzungen erst im Laufe des Jahres 2003 begonnen hätten (siehe oben Rz 452). Hinzuweisen ist darauf, dass erwiesen ist, dass sich die Bernet Bau schon im Jahr 2001 mit den anderen sieben Unterneh- men koordiniert hat (siehe oben Rz 221 ff.).
Hinsichtlich des Endes der Teilnahme der Bernet Bau an den MA-Sitzungen hat die Ber- net Bau widersprüchliche Angaben gemacht. Sie hat einerseits angegeben, dass sie «ab 2007 nicht mehr regelmässig» an die MA-Sitzungen gegangen sei, aber in der Einvernahme kein endgültiges Ende angegeben (siehe oben Rz 516). In ihrer schriftlichen Eingabe vom 24. April 2015 heisst es dann aber, dass sie ab 2008 nicht mehr teilgenommen habe. Gegen eine Be- endigung der Teilnahme vor Mitte 2009 sprechen die genannten Aussagen der Selbstanzei- gerinnen. Angesichts dessen ist hinsichtlich der Teilnahme der Bernet Bau an den MA- Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei müs- sen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine
638 Act. n° [...]. 639 Act. n° [...]. 640 Act. n° [...]. 641 Act. n° [...]. 642 Act. n° [...]. 643 Act. n° [...]. 644 Act. n° [...].
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Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Lo- gikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126). 521. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Bernet Bau keinerlei Begründung für ihre Be- hauptung abgegeben hat, dass sie die Zusammenarbeit ab 2007 verringert und ab 2008 ein- gestellt habe. Wenn eine Aussage aber nur einen geringen Detaillierungsgrad aufweist und nicht aus sich heraus nachvollziehbar ist, spricht dies für mangelhafte Glaubhaftigkeit einer Aussage. 645 Eine solche Begründung hat die Bernet Bau auch nicht in ihrer Stellungnahme zum Antrag nachgereicht. 522. Der erstmals in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats geäusserte Einwand der Bernet Bau, der Versand der Einladungs-E-Mails sei lediglich ein «Automatismus» und belege nicht das Stattfinden von MA-Sitzungen, ist deswegen schon wenig überzeugen, weil die Bernet Bau diesen erstmals vier Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nach- dem die Bernet Bau im Rahmen der Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren hat, erwähnt hat. Zudem steht der Einwand im Widerspruch zu zahlrei- chen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass MA-Sitzungen – egal in welcher Beset- zung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Unternehmen bis Juni 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Spe- zifisch in Bezug auf die Bernet Bau ist Folgendes zu berücksichtigen. 523. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Bernet Bau die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit informiert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Bernet Bau beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Bernet Bau tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Bernet Bau ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war. 524. Die Bernet Bau hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E- Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist dabei kein Widerspruch der Bernet Bau gegen die Termin- und Treffpunktfestlegun- gen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich die Bernet Bau nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009 drei (2008) bzw. zwei (2009) MA-Sitzungen bei der Bernet Bau stattfinden sollten und dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Bernet Bau eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unterneh- mensvertreter beispielsweise am 15. April 2009 um 9.55 Uhr eine E-Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess: «...Die nächste Sitzung findet am 16.04.2009, um 17:00 Uhr, in Gommiswald [bei der Bernet Bau] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...», 646
und dann gleichwohl niemand bei der Bernet Bau erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge- wechselt wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Bernet Bau sowie das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert, dass die Bernet Bau wie die anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, weil kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Bernet Bau ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe.
645 Vgl. Rz 126. 646 Act. n° [...].
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Aus den MA-Listen geht hervor, dass die Bernet Bau bis Ende Februar/Anfang März 2009 Interessen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt betr. Nr. 103 auf der MA 2009_11, Nr. 16 auf MA 2009_09, Nr. 8 auf MA 2008_29, Nr. 60 auf MA 2008_27, Nr. 41 auf MA 2008_12). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass Interessen le- diglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in be- weismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Bernet Bau jedenfalls die Sitzungen besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste, auf der erstmals Interessen von Bernet Bau eingetragen sind, stattfand (siehe oben Rz 310). Weiter ist in Bezug auf die Inte- ressensbekundung der Bernet Bau in MA 2008_27 darauf hinzuweisen, dass die Sitzung, in welcher die Interessensbekundung entsprechend dem MA-Programm von der Bernet Bau ab- gegeben worden sein muss (MA-Sitzung am 19. Juni 2008), ausgerechnet bei der Bernet Bau stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 sowie unten Rz 528). Für die Jahre 2008 und 2009 ist daraus in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Bernet Bau an den MA-Sitzungen am
März 2008, am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008, am 22. Januar 2009 sowie am 26. Februar oder 5. März 2009 anwesend war.
Die Bernet Bau hat in ihrer Stellungnahme zum Antrag hiergegen pauschal eingewendet, die in den MA-Listen eingetragenen Interessen gingen nicht auf Interessensbekundungen der Bernet Bau an MA-Sitzungen zurück. 647 Ohne auf die anderen Interessenseintragungen aus dem Jahr 2008 einzugehen, behauptet die Bernet Bau entgegen den Feststellungen in Rz 525 weiter, auf den MA-Listen des Jahres 2008 sei lediglich eine einzige Interessensbekundung der Bernet Bau aufgeführt, welche zudem noch auf eine Interessensbekundung aus dem Jahr 2007 für ein Projekt auf der MA 2007_37 zurückgehe und von der Hagedorn abgegeben wor- den sei. 648 Die Projekte bezüglich derer auf den MA-Listen des Jahres 2009 neue Interessen eingetragen sind, seien zudem gar nicht ausgeführt worden. 649
Diese Einwände überzeugen nicht. Es ist erwiesen, dass auf den MA-Listen des Jahres 2008 drei Interessensbekundungen der Bernet Bau neu eingetragen sind (betreffend folgender Projekte: Nr. 8 auf MA 2008_29, Nr. 60 auf MA 2008_27, Nr. 41 auf MA 2008_12). Keines dieser Projekte findet sich auf der MA-Liste MA 2007_37. Erneut sei dabei darauf verwiesen, dass die Sitzung, in welcher die Interessensbekundung auf der MA-Liste MA 2008_27 ent- sprechend dem MA-Programm von der Bernet Bau abgegeben worden sein muss (MA-Sitzung am 19. Juni 2008), ausgerechnet bei der Bernet Bau stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 sowie unten Rz 528). Zudem ist die Behauptung der Bernet Bau, die Hagedorn habe 2008 ein Interesse für die Bernet Bau geltend gemacht, stellt sich als Schutzbehauptung dar. Denn während der Untersuchung hatte die Bernet Bau noch angegeben, dass sich die Bernet Bau nicht durch die Hagedorn habe vertreten lassen. 650 Inwiefern die Behauptung, dass die Pro- jekte, bezüglich derer in den MA-Listen 2009 neue Interessen der Bernet Bau eingetragen sind, nicht ausgeführt wurden, gegen eine Interessensbekundung der Bernet Bau an den MA- Sitzungen spricht, ist nicht ersichtlich. Denn Interessen können auch hinsichtlich Projekten geltend gemacht werden, von dem man anfangs ausgeht, dass sie durchgeführt werden. Es ist deshalb anzunehmen, dass die Bernet Bau im Jahr 2008 an den MA-Sitzungen am 6. März 2008, am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008, am 22. Januar 2009 sowie am 26. Februar oder
März 2009 anwesend war und Interessen geltend gemacht hat.
Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den MA- Programmen zwischen Anfang 2007 und Mitte 2009 bei der Bernet Bau stattfinden sollten (15. März 2007, 30. August 2007, 21. Februar 2008, 19. Juni 2008, 6. November 2008 sowie 16. April 2009), Einladungs- oder Absage-E-Mails samt aktueller MA-Liste an die teilnehmenden Unternehmen versandt. Das Treffen am 15. März 2007 fand entgegen des MA-Programms in
647 Act. n° [...]. 648 Act. n° [...]. 649 Act. n° [...]. 650 Act. n° [...].
147
Eschenbach statt. 651 Abgesagt wurde das Treffen am 21. Februar 2008. Bezüglich der anderen vier Termine liegen allerdings nur Einladungen vor. Nach dem Beweisergebnis haben Sitzun- gen, welche nicht abgesagt wurden und für die eine Einladung vorliegt, regelmässig auch statt- gefunden (siehe oben Rz 326 ff.). Dass diese Treffen bei der Bernet Bau tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass hinsichtlich der vier Treffen keine Verlegung des Treffpunkts aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Ber- net Bau angesetzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2007_37, MA 2008_27, MA 2008_47, MA 2009_19) zeigen, dass die Treffen bei der Bernet Bau stattgefun- den haben müssen. So weisen diese aktualisierten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen bei der Bernet Bau versendeten MA-Listen (MA 2007_35, 2008_25, MA 2008_45 sowie MA 2009_16) Änderungen auf. So enthält die nach dem Treffen vom 30. August 2008 versendete MA 2007_37 sechs Projekte nicht mehr, deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen ablief (siehe Nr. 4, 56, 57, 66, 83, 94 der MA 2007_35). Die nach dem Treffen bei der Bernet Bau am 19. Juni 2008 versendete MA 2008_27 enthält ausgerechnet neue Interessen der Bernet Bau (Nr. 60 der MA 2008_27) sowie neue Interessen der De Zanet, der Implenia und der Toller. Auch sind zwei Projekte nach dem Treffen bei der Bernet Bau am 19. Juni 2008 nicht mehr aufgeführt (siehe Nr. 3 und 42 der MA 2008_25), deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen ablief. Auch nach dem Treffen am 6. November 2008 bei der Bernet Bau ist auf der MA 2008_47 ein Projekt, welches zuvor – ohne Interessensbekundungen – in der MA 2008_45 noch aufgeführt war, nicht mehr aufgeführt, weil die Eingabefrist vor dem nächsten Treffen bei der De Zanet ablief (vgl. Nr. 41 auf der MA 2008_45). Vergleichbares gilt für die die MA 2009_19, welche nach der am 16. April 2009 stattfindenden MA-Sitzung versendet worden war: Auf der MA 2009_19 sind vier Projekte nicht mehr aufgeführt, welche auf der MA 2009_16 noch genannt waren (vgl. Nr. 3, 55, 78, 98 der MA 2009_16). Wie aus der bei Hagedorn ge- fundenen und von [Vertreter der Hagedorn] von Hand ausgefüllten MA 2009_16 deutlich her- vorgeht, 652 wurden bezüglich der Projekte Nr. 55, 78 und 98 der MA 2009_16 die Interessen (weitgehend) – durch alle Unternehmen ausser Bernet – erst an der MA-Sitzung bei der Bernet Bau geltend gemacht (vgl. Rz 343). Aus all diesen «Bewegungen» ist zu folgern, dass die genannten MA-Sitzungen bei der Bernet Bau auch stattgefunden haben. Denn wenn in einer Liste neue Interessen aufgeführt sind, so ist anzunehmen, dass diese Sitzung auch stattge- funden hat (siehe oben Rz 345 f.). Auch aus dem «Verschwinden» von aktuellen Projekten aus den MA-Listen kann mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben Rz 347) geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich der später verschwindenden Pro- jekte an der MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden. Da- raus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die MA-Sitzungen tatsächlich am 30. Au- gust 2007, am 19. Juni sowie am 6. November 2008 und am 16. April 2009 bei der Bernet Bau stattfanden. 529. Erwiesen ist auch, dass die Bernet Bau von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Bernet Bau zu diesem Zeit- punkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an be- stehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Bernet Bau bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenof- ferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen. 530. Aus den objektiven Beweismitteln geht weiter hervor, dass sich die Bernet Bau von 2004 bis Ende 2008 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für einzelne Pro- jekte von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber ei- nem der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff.).
651 Vgl. Act. n° [...]. 652 Act. n° [...].
148
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die De Zanet, die Hagedorn, die Implenia sowie die Walo regelmässig an stattfindenden MA- Sitzungen anwesend. In Bezug auf die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau kann dagegen nicht bewiesen werden, dass diese Unternehmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 an jeder stattfindenden MA-Sitzungen anwesend waren (betreffend die Anwe- senheit der zuletzt genannten Unternehmen an MA-Sitzungen siehe Rz 423 ff., 457 ff., 479 ff., 515 ff.). 538. Der Vollständigkeit halber sei hier darauf hingewiesen, dass die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker (siehe dazu Rz 838 ff.) im vorliegenden Fall nicht zum Nachweis des Endzeitpunkts der Teilnahme von einzelnen Unternehmen an MA-Sitzungen verwendet wird. Der Einwand der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller, aus dem Parteigutachten lasse sich kein Endzeitpunkt der Zusammenarbeit ableiten, geht da- mit ins Leere (siehe auch Rz 361). A.5.4.1.2 Die Marktabklärungslisten und die Submissionsprogramme und ihr Austausch 539. Weiteres wesentliches Element der Zusammenarbeit der acht Unternehmen war der Austausch der MA-Listen bzw. der vor 2004 «Submissionsprogramme» genannten Listen, wel- che an den MA-Sitzungen besprochen wurden. Den Wettbewerbsbehörden liegen insbeson- dere ca. 90 MA-Listen vor, welche zwischen Mai 2004 und Mai 2009 regelmässig und in aktu- alisierter Form von De Zanet an die anderen sieben Unternehmen versandt worden waren. 653
653 Siehe Act. n° [...] sowie Act. n° [...]. 654 Vgl. Act. n° [...]. 655 Act. n° [...].
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Listen wurde von der De Zanet, der Hagedorn sowie der Oberholzer bestätigt. 656 Bevor im Folgenden die einzelnen Zeilen und Spalten beschrieben werden, werden zur Illustration zu- nächst Auszüge aus MA-Listen sowie aus den vor 2004 versendeten «Submissionsprogram- men» abgebildet. Zunächst ist im Folgenden eine MA-Liste abgebildet, wie sie von Anfang 2006 bis Mitte 2009 von der De Zanet an die anderen Unternehmen versendet wurde:
Abbildung 30: Auszug aus MA 2008_ 42, Act. n° [...] 543. Wie die nachfolgende Abbildung zeigt, fehlten vor Anfang 2006 die Spalten «ÖFFENTLICH» und «Einladung»:
Abbildung 31: Auszug aus MA 2004_ 28, Act. n° [...] 544. Das Ende einer MA-Liste war ab 2004 immer folgendermassen gestaltet:
656 [...]. Bezüglich der Projekte sind Interessensbekun- dungen der De Zanet, der Hagedorn, der Ober- holzer, der Batigroup, der Walo, der Reichmuth, der Toller und der Bernet Bau eingetragen. Bezüglich der Projekte sind Interes- sensbekundungen der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Implenia, der Reichmuth, der Toller und der Bernet Bau eingetragen.
151
Abbildung 32: Auszug aus MA 2004_ 28, Act. n° [...] 545. Wie die nachfolgende Abbildung zeigt, ist der Aufbau der MA-Listen mit demjenigen der Listen aus der Zeit vor 2004 («Submissionsprogramme») vergleichbar:
Abbildung 33: Auszug aus Submissionsprogramm 2003, Act. n° [...] 546. Gegenüber der Liste mit dem Titel «Submissionen 1994» (siehe oben Rz 262) wurden bei den späteren Listen im Wesentlichen nur die Spalten mit den Titeln «S» (steht für Bezüglich der Projekte sind Interessensbekundungen der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Batigroup, der Walo, der Toller und der Bernet Bau eingetragen.
152
«Schutz», siehe oben Rz 189, 232) und «Auft. Erhalten» gestrichen. Weil die MA-Listen mit
älteren Listen vergleichbar sind
657
, kann bezüglich der Beschreibung der Zeilen und Spalten
der MA-Listen ergänzend auf die oben gemachten Ausführungen zum Listeninhalt in der Zeit
vor 2002 verwiesen werden (siehe oben Rz 265 ff.). Im Einzelnen gilt für den Inhalt der MA-
Listen Folgendes:
547. Abhängig vom Erscheinungsjahr trugen die MA-Listen den Titel «Marktabklärung
657 So auch die De Zanet, die Hagedorn sowie die Oberholzer; s. Act. n° [...]. 658 Act. n° [...]. 659 Act. n° [...]. 660 Act. n° [...]. 661 Act. n° [...]. 662 [...] 663 Vgl. Fragebogen II Frage 22a (RE, HA, DZ, OB).
153
höchste Interesse 664 an diesem hatte und sich daher häufig zugleich auch den Schutz von anderen Unternehmen – an separaten Sitzungen oder per Telefon – organisieren musste. Denn soweit auf den MA-Listen ein Interesse vermerkt ist und das betreffende Projekt identi- fiziert worden ist, hat die statistische Analyse gezeigt, dass in etwa 75 % der Fälle das mel- dende Unternehmen ein Interesse an dem Projekt hatte sowie dass in etwa 48 % der Fälle das meldende Unternehmen das Projekt gewonnen hat. 665
Die Mehrzahl der Zeilen der MA-Listen enthält jeweils Informationen zu einem bestimm- ten Projekt. Die Projekte waren dabei geografisch nach Orten geordnet (z. B. «[Gemeinde B im Bezirk March]», «[Gemeinde O im Bezirk See-Gaster]» oder «[Gemeinde L im Bezirk See- Gaster]»). Pro Ort wurde der geschätzte Gesamtauftragswert aufgeführt (z. B. «Total [Ge- meinde B im Bezirk March]» etc.). Am Ende der MA-Listen waren teilweise auch Projekte aus anderen Gebieten aufgeführt, welche farblich herausgehoben waren (siehe z. B. oben Rz 544).
Darüber hinaus enthielten die MA-Listen an ihrem Ende ausserdem Zeilen betreffend den Wert der von den Unternehmen jeweils geltend gemachten Interessen sowie bestimmte Gesamtwerte (vgl. die Abbildung in Rz 544). Welche Bedeutung diese Zeilen für die acht Un- ternehmen und die Zusammenarbeit gehabt haben, wird an anderer Stelle behandelt (siehe unten Rz 584 ff.). b. Meldung von Projekten für die MA-Listen bei der De Zanet
Gemäss Aussagen von verschiedenen Parteien sowie der De Zanet selbst war die Firma De Zanet für die Erstellung, Aktualisierung und den Versand der MA-Listen zuständig. 666 Es habe keinen besonderen Grund gegeben, weshalb dies die Firma De Zanet übernommen habe. Gemäss der De Zanet habe ihr Sekretariat das Führen der MA-Listen übernommen, weil ihr Sekretariat «dies gut konnte». 667 Die Führung und Versendung der MA-Listen hätte ge- nauso gut eine andere Firma übernehmen können. 668 In beweismässiger Hinsicht ist also er- stellt, dass die De Zanet die MA-Listen im gerade genannten Sinne verwaltete.
In beweismässiger Hinsicht ist auch erstellt, dass die acht Unternehmen jeweils für ver- schiedene öffentliche Stellen (Kantone und Gemeinden), Ingenieursbüros und sonstige Stellen innerhalb des Gebiets See-Gaster, March und Höfe zuständig waren, welche als Auftraggeber in Betracht kamen. Bei diesen Stellen sollten die Unternehmen abklären, welche Projekte künf- tig ausgeschrieben würden und diese für die MA-Liste melden. Welches Unternehmen bei welcher Stelle bezüglich Bauprojekten anfragen sollte, war vorab festgelegt worden.
Die «Zuständigkeitsgebiete» der acht Unternehmen ergeben sich ebenfalls aus den Be- weismitteln. Die Implenia gibt an, dass sie für die Meldung von Projekten aus den Gebieten [Gemeinde D im Bezirk March] und das Glarnerland bis [Gemeinde im Kanton Glarus] zustän- dig gewesen sei. Die Hagedorn habe Projekte aus [Gemeinde A im Bezirk Meilen], die De Zanet Projekte aus [Gemeinde L im Bezirk See-Gaster], die Reichmuth Projekte aus [Ge- meinde D im Bezirk Höfe] und die Walo Projekte aus [Gemeinde C im Bezirk See-Gaster] melden sollen. 669 Die Walo hat selbst angegeben, dass sie ausserdem noch für Abklärungen im Gebiet [der Gemeinde D im Bezirk See-Gaster] zuständig gewesen sei. 670 Daneben liegen Urkundenbeweise vor, welche diese Darstellung stützen. So wurden bei der Toller Dokumente
664 «Mit» das höchste Interesse bedeutet, dass das Unternehmen, mit einem anderen Unternehmen zusammen das grösste Interesse geltend gemacht hat. 665 Diese Zahlen ergeben sich aus der konsolidierten MAL. 666 [...]. 667 Act. n° [...]. 668 [...]. 669 Act. n° [...]. 670 Act. n° [...].
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sichergestellt, aus denen die Zuständigkeit der Unternehmen für bestimmte Gebiete und Stel- len hervorgeht (für die Jahre 2006, 2008 671 und 2009 672 ). Vergleichbare Dokumente wurden ausserdem von der Selbstanzeigerin eingereicht (für die Jahre 2002 673 , 2007, 2008 674 und 2009 675 ). 676 Zur Illustration ist ein Auszug aus einem solchen Dokument nachfolgend abgebil- det:
671 Das Dokument «Vorgesehene Arbeiten im Gebiet See und Gaster 2007» aus Act. n° [...], S. 372 f., hat die De Zanet am 12. Dezember 2007 an die anderen Unternehmen versendet. Das Dokument nennt ausserdem als Meldetermin den 8. Februar 2008. Es ist daher anzunehmen, dass die Liste die Zuständigkeiten für das Jahr 2008 festlegt. 672 Das Dokument «Vorgesehene Arbeiten im Gebiet See und Gaster 2009» hat die De Zanet zweimal versendet. Ende 2008 versendete sie an die anderen Unternehmen einen Entwurf (s. Act. n° [...], S. 436 ff.), welcher in einer endgültigen Version mündete (s. Act. n° [...], S. 452 ff.), die am 23. Januar 2009 versendet wurde. 673 Act. n° [...]. Aus dem Dokument aus dem Jahr 2002 geht allerdings nicht hervor, wer für welche Gebiete und potentielle Auftragsstellen zuständig ist. 674 Vgl. Fn 671. 675 Siehe Anmerkung in Fn 672. 676 Vgl. Act. n° [...].
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Abbildung 34: Auszug aus Act. n° [...] 557. Welches Unternehmen für die jeweiligen Stellen zuständig ist, ergibt sich in diesem Do- kument aus der letzten Spalte. Welchem Unternehmen, welche Kennziffer zugeteilt ist, wurde bereits in den Rz 285 ff. geklärt. In beweismässiger Hinsicht ist damit erstellt, dass die Zustän- digkeit für die Abklärung im Jahr 2009 folgendermassen aussah:
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677 Vgl. alle MA-Listen in [...]. 678 Act. n° [...].
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Die anderen Parteien haben keine gegenteiligen Ausführungen gemacht. Zudem ergibt sich aus den in Rz 556 f. genannten Dokumenten, dass tatsächlich zu Beginn des Jahres eine «grosse» Meldung erfolgen sollte. Denn in diesen Dokumenten werden die sieben Unterneh- men von der De Zanet aufgefordert, die Abklärungsergebnisse per Fax bis zu einem bestimm- ten Termin Anfang des Jahres zu versenden («An De Zanet AG per FAX ... bis spätestens 06.02.2009»). Dass die MA-Listen darüber hinaus kontinuierlich zu ergänzen waren, ergibt sich schon aus ihrem Zweck, eine permanente Marktübersicht zu haben. Dementsprechend zeigt sich mit Blick auf die Gesamtheit der MA-Listen, dass diese kontinuierlich um aktuelle Projekte, teilweise aber auch um Projekte, welche erst in ferner Zukunft ausgeschrieben wer- den, ergänzt wurden. Eine MA-Liste konnte dabei so aktuell sein, dass ein Projekt nur ein einziges Mal auf einer MA-Liste aufgeführt war und auf der zeitlich danach erstellten MA-Liste schon nicht mehr aufgeführt war, weil die Eingabefrist bereits abgelaufen war – z. B. sind Nr. 36–37 auf MA 2008_50 und Nr. 24–29 der MA 2009_19 auf der MA 2009_04 sowie der MA 2009_22 nicht mehr aufgeführt. Es ist damit rechtsgenüglich erstellt, dass die Unternehmen die Pflicht hatten, zu Beginn eines Jahres und dann im Laufe des Jahres, künftig ausgeschrie- bene Bauprojekte entsprechend der Zuständigkeitsbereiche für die Listen zu melden. 561. Aus den Beweismitteln geht hervor, dass die Unternehmen der Meldepflicht in unter- schiedlichem Umfang nachgekommen sind. Die Toller hat zum Beispiel ausgesagt, sie habe «Probleme» bekommen, weil sie der Meldungspflicht «nicht richtig» nachgekommen sei 679 . Auch die Walo hat ausgesagt, dass man bisweilen bestimmte Projekte entgegen den Festle- gungen nicht gemeldet habe, z. B. weil das Projekt im Einladungsverfahren vergeben wurde und man sich ohnehin nur mit den eingeladenen Unternehmen besprechen wollte 680 . Weiter ist auch erwiesen, dass sich die Reichmuth im Jahr 2008 häufig mit den anderen Unternehmen koordinierte, die betroffenen Projekte aber nicht für die MA-Listen meldete. 681 Des Weiteren geht aus den MA-Listen hervor, dass im Jahr 2009 lediglich die De Zanet, die Hagedorn, die Implenia und die Walo neue Projekte für die MA-Listen gemeldet haben. Die anderen Unter- nehmen haben laut den MA-Listen dagegen schon früher keine Projekte mehr gemeldet: Die Bernet Bau zuletzt Anfang 2008 (Projekte in [Gemeinde O im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde G im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde D im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde H im Bezirk See- Gaster] [Gemeinde I im Bezirk See-Gaster] und [Teil der Gemeinde H im Bezirk See-Gaster], Nr. 7, 19, 20, 24, 43, 44, 70, 71 und 97 der MA 2008_10), die Oberholzer zuletzt im Jahr 2006 (Projekte in [Gemeinde B im Bezirk See-Gaster], Nr. 98–102 der MA 2006_14), die Reichmuth zuletzt im Jahr 2005 (Projekt in [Gemeinde B im Bezirk March, Nr. 7 auf der MA 2005_10) und die Toller zuletzt Anfang 2004 (Projekt in [Gemeinde P im Bezirk See-Gaster], Nr. 58 auf der MA 2004_20 682 ). 562. Wiederholt sei, dass der Umstand, dass einige Unternehmen weniger Projekte gemeldet haben, kein Beweis für eine reduzierte Teilnahme an den Treffen oder gar für eine Einstellung der Zusammenarbeit darstellt. Denn es liegen zahlreiche Beweismittel vor, die zeigen, dass alle Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen waren (siehe dazu oben Rz 378 ff.) und sich bis zu diesem Zeitpunkt an der Koordinierung betreffend einzelne Strassen- und Tief- bauprojekte im Gebiete See-Gaster, March und Höfe beteiligt haben (siehe unten Rz 674 ff). Das geringere Ausmass der Meldungen durch kleinere Unternehmen wie die Reichmuth oder die Toller lässt sich ohnehin auch dadurch erklären, dass die Zuständigkeitsbereiche von Tol- ler und der Reichmuth für die Marktabklärung laut der in den Rz 556 f. genannten Dokumenten vergleichsweise klein waren. So war die Toller im Jahr 2009 z. B. lediglich für die Abklärung bei der Gemeinde [A im Bezirk See-Gaster], nicht aber für die Abklärung bei Ingenieursbüros zuständig; die Bernet Bau war lediglich zuständig für die Gemeinden [Gemeinde H im Bezirk
679 Vgl. Act. n° [...]. 680 Act. n° [...]. 681 Vgl. Fn 568. 682 Auf dem Submissionsprogramm mit Stand vom 10. Dezember 2003 ist noch keine Meldung für [Gemeinde X] von Toller vorhanden; vgl. Act. n° [...].
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See-Gaster] und [Gemeinde I im Bezirk See-Gaster] sowie die [...]. 683 Zudem fehlten Projekte aus den Gebieten, für die die Toller, die Oberholzer, die Reichmuth oder die Bernet Bau des- halb nicht auf den MA-Listen, weil die jeweils anderen sieben Unternehmen Projekte aus die- sen Gebieten meldeten. So zeigen die MA-Listen, dass z. B. die De Zanet, die Implenia, die Walo und die Bernet Bau den Zuständigkeitsbereich der Oberholzer (insbesondere [Gemeinde G im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde E im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde B im Bezirk See- Gaster]), die De Zanet, die Hagedorn und die Implenia den Zuständigkeitsbereich der Reich- muth (insbesondere [Gemeinde B im Bezirk Höfe], [Gemeinde C im Bezirk Höfe] ,[Gemeinden D/E im Bezirk Höfe] und [Gemeinde A im Bezirk Höfe]), die De Zanet, die Implenia, die Walo und die Bernet Bau den Zuständigkeitsbereich der Toller (Gemeinde A im Bezirk See-Gaster]) und die De Zanet und die Walo den Zuständigkeitsbereich der Bernet Bau (insbesondere Ge- meinden [H im Bezirk See-Gaster] und [Gemeide I im Bezirk See-Gaster]) abdeckten und aus diesem Projekte meldeten. 563. Auf welchem Weg die sieben Unternehmen der De Zanet die Projekte übermittelten, konnte nur zum Teil geklärt werden. Die Meldung zu Anfang des Jahres erfolgte per Fax. Wie die im Laufe des Jahres ergänzten Projekte übermittelt wurden, ist allerdings unklar geblieben, da keinerlei Beweise dafür gefunden wurden, dass die Meldungen per E-Mail oder per Fax erfolgten. Mit Blick auf die eigenen Aussagen der De Zanet, die Gesamtheit aller MA-Listen sowie die Einladungs- und Absage-E-Mails ist allerdings bewiesen, dass die De Zanet die gemeldeten Projekte auf die jeweils aktuelle MA-Liste aufnahm und die so aktualisierte MA- Liste vor einem Treffen mit der Einladung zu den MA-Sitzungen versandte (siehe insbeson- dere oben Rz 310). 564. Zusammenfassend ist bewiesen, dass die De Zanet für die Erstellung, Aktualisierung und den Versand der MA-Listen zuständig war. Alle acht Unternehmen hatten nach den Re- geln der Zusammenarbeit für diese Listen insbesondere Strassen- und Tiefbauprojekte aus den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe zu melden, wobei sie jeweils für die Abklärung in bestimmten Gebiete und bei bestimmten potenziellen Auftraggebern zuständig waren. Alle acht Unternehmen kamen der Abklärungspflicht nach, wobei allerdings Unterschiede bezüg- lich des Umfangs der gemeldeten Projekte bestanden. Da aber jeweils andere Unternehmen Bauprojekte aus Gebieten meldeten, für die eigentlich eines der anderen sieben Unternehmen zuständig war, gab die jeweils aktuelle MA-Liste den acht Unternehmen einen umfassenden Überblick über die (öffentliche) Nachfrage nach Strassen- und Tiefbauarbeiten in den Gebieten See-Gaster, March und Höfe. Die von den Unternehmen gemeldeten Projekte wurden von der De Zanet auf die MA-Liste aufgenommen, welche von ihr zusammen mit der Einladung an die anderen sieben Unternehmen versandt wurde. c. Art, Anzahl und Wert der Bauprojekte auf den MA-Listen und den Submissionsprogrammen 565. Im Folgenden werden Art und Wert der Bauprojekte beschrieben, welche auf den MA- Listen aufgeführt waren. Wie bereits erläutert, sollten die acht Unternehmen jeweils bei be- stimmten öffentlichen Stellen (Kantone und Gemeinden), Ingenieurbüros und sonstige Stellen innerhalb des Gebiets See-Gaster, March und Höfe künftig ausgeschriebene Projekte erfra- gen, welche für auf die MA-Listen aufgenommen werden konnten (siehe oben Rz 554 ff.). Der vordergründige Zweck dieser Abklärung war es laut der Unternehmen, einen aktuellen Markt- überblick (aktuelle Nachfragesituation und Interessenslage potentieller Konkurrenten) zu ha- ben. So führten z. B. die De Zanet und die Hagedorn aus, dass mit der MA-Liste untersucht werden sollte, was auf den Markt komme und was auf dem Markt passiere. Die Unternehmen
683 Vgl. Act. n° [...].
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hätten mit den Listen versucht, das Marktvolumen frühzeitig einzuschätzen. 684 Vergleichbares erläutern die Oberholzer 685 , Implenia 686 , die Walo 687 , die Reichmuth 688 und die Toller 689 . 566. Daraus folgt, dass die Unternehmen nur solche Bauprojekte auf die MA-Listen genom- men haben können, welche alle acht Unternehmen aufgrund ihrer Art grundsätzlich auszufüh- ren vermögen. Denn nur bezüglich solcher Projekte konnten auch alle acht Unternehmen ein gemeinsames Marktabklärungsinteresse haben und in einer (theoretischen) Konkurrenzsitua- tion zueinander stehen. Gemeinsam war und ist den acht Unternehmen, dass sie Strassen- und Tiefbauleistungen in den Gebieten See-Gaster, March und Höfe anboten und anbieten. Dementsprechend müssen Gegenstand der gemeinsamen Marktabklärung Strassen- und Tiefbauprojekte in den genannten Gebieten gewesen sein. 567. Dementsprechend haben auch die acht Unternehmen aufgeführt, dass auf den MA- Listen hauptsächlich Strassen- und Tiefbauprojekte aufgeführt waren. 690 Die Unternehmen ha- ben dabei die Begriffe «Strassenbau» und «Tiefbau» nur bedingt weiter erläutert. Mit Blick auf die NPK 222 und 223 ist anzunehmen, dass der Strassenbau den Entwurf, die Herstellung und den Erhalt von Strassen und Wegen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr umfasst. Dazu gehören insbesondere Belagsarbeiten (Pflästerung und Asphaltarbeiten) sowie der Bau von Entwässerungsanlagen und Böschungsbefestigungen. Der Tiefbau befasst sich demgegen- über mit dem Entwurf, der Herstellung und dem Erhalt von Bauwerken, die an oder unter der Erdoberfläche bzw. unter Verkehrswegen liegen (z. B. Kanalisation, Kabel- und/oder Rohrver- legung). Soweit dies angesichts der Menge der auf den MA-Listen geführten Bauprojekte so- wie der zu den Projekten vorhandenen Informationen überhaupt festgestellt werden kann, sind auf den MA-Listen sowohl reine Strassenbauprojekte geführt als auch Projekte genannt, bei denen auch Tiefbauarbeiten zu erledigen waren (z. B. Erneuerung der Kanalisation unter einer Strasse). Im Einzelfall enthalten die MA-Listen auch reine Tiefbauprojekte (ohne jeglichen Be- lagsabschluss). 568. Die Selbstanzeigerinnen schätzen, dass der Anteil der Projekte auf den MA-Listen, wel- che nur von Belagsbaufirmen offeriert werden können, weil es einer Belagsarbeit bedurfte, zwischen 60 und 80 % lag. 691 Dies wird durch die statistische Analyse des Sekretariats bestä- tigt. Danach waren mindestens 65 % der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte, welche mit Hilfe des Datensatzes Offertöffnungsprotokolle identifiziert werden konnten (insgesamt rund 200 Projekte), Projekte, im Rahmen deren (auch) Strassenbauarbeiten anfielen (siehe Tabelle 2). Damit ist es bewiesen, dass mindestens 65 % der auf den Listen aufgeführten Projekte Strassen- und Tiefbauprojekte waren, bei denen Strassenbauarbeiten anfielen.
684 [...].. 685 Act. n° [...]. 686 Act. n° [...]. 687 Act. n° [...]. 688 [...]. 689 [...]. 690 Z. B. [...]. 691 Act. n° [...]; Act. n° [...].
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Anzahl Sub- missionen Prozent Volumen Prozent Strassenbau 83 40 % 33.5 26 % Strassen- und Tiefbau 52 25 % 60.6 47 % Tiefbau 70 34 % 33.9 26 % Total 205 692
128 693
Tabelle 2: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp 569. [...] 694 [...]. 695
692 Einige identifizierte Projekte der MAL beziehen sich auf mehrere im DOP enthaltenen Ausschrei- bungen. Deshalb ist die Anzahl von DOP Ausschreibungen (205) leicht höher als die Anzahl der identifizierten Projekte der MAL (197). 693 Das Gesamtvolumen der identifizierten Ausschreibungen im DOP (128.1) ist etwa 1 Mio. kleiner als das gesamte Volumen der identifizierten Projekte in der MAL (129.1). Dieser Unterschied ist minimal (0.8%) und lässt sich dadurch erklären, dass für gewisse identifizierte Projekte aus der MAL nicht immer die gleiche Eingabesumme wie diejenige aus dem DOP berücksichtigt wurde. 694 [...]. 695 Siehe Act. n° [...]. 696 Act. n° [...].
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mit einer verschärften Konkurrenzsituation zu rechnen gewesen sei. Eine Zuteilung sei bei solchen Konstellationen folglich ohnehin wenig erfolgsversprechend gewesen. 697
697 Act. n° [...]. 698 Vgl. Act. n° [...]. 699 [...]. 700 Siehe Act. n° [...]. 701 [...].
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Listen eingetragen. Diese Form der Interessensbekundung entspricht der Art und Weise, wie die Unternehmen vor 2002 vorgingen (siehe oben Rz 267 f.). Die jeweilige «Unternehmens- spalte» blieb in der Liste dagegen leer, wenn – was indes in der Regel nicht vorkam – gar kein Interesse geltend gemacht wurde oder aber wenn ein Interesse an der letzten MA-Sitzung vor Ende der Ausschreibungsfrist geltend gemacht worden war (siehe zu letzterem Fall Rz 350 ff.). 577. Im letztgenannten Fall wurde die Interessensbekundung nicht in den Listen dokumen- tiert, weil ein Aufzeigen von Interessen nach Ablauf der Eingabefrist funktionslos wäre. Insbe- sondere in den Jahren 2007 bis 2009 machten die Unternehmen Interessen hinsichtlich ganz aktueller Projekte vermehrt in der letzten MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist geltend. Dies ist daraus zu folgern, dass sich in den MA-Listen aus den Jahren 2007 bis 2009 nicht mehr im selben Umfang Interessensbekundungen wie in der Zeit vor 2007 finden. Dieser Umstand be- deutet nicht, dass weniger Interessen geltend gemacht wurden. Denn es ist bewiesen, dass die Unternehmen grundsätzlich hinsichtlich jedes aktuell werdenden Strassen- und/oder Tief- bauprojekts aus dem Untersuchungsgebiet Interessen geltend gemacht haben (siehe oben Rz 350 ff.), dass sich die Unternehmen bis Mitte 2009 einzelne Projekte gegenseitig zugeteilt haben (siehe unten Rz 701 ff.) und dass eine Verhaltensänderung in Bezug auf die Preisset- zung erst nach dem Jahr 2009 eintrat. Die «leereren» MA-Listen zeigen damit nicht, dass kei- nerlei Interessen mehr geltend gemacht wurden. Sie beweisen nur, dass die Interessensbe- kundungen nicht mehr im selben Umfang in den MA-Listen dokumentiert wurden und dass die Interessen erst an der letzten MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden. 578. Der Zeitpunkt, wann die Unternehmen Interessen geltend machen konnten, ist denn auch unbestritten. So haben einige Unternehmen explizit ausgesagt, dass die Interessensbe- kundung im gesamten Zeitraum ab dem erstmaligen Auftauchen eines Projekts auf der Liste bis zur letzten MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf einer konkreten Eingabefrist möglich gewe- sen sei. Die dokumentierte Interessenslage habe sich daher – auch abhängig davon, wie lange ein Projekt insgesamt auf den MA-Listen aufgeführt war – mehrfach ändern können. 702 Diese Angaben sind glaubhaft und mit den vorliegenden MA-Listen vereinbar. 579. Des Weiteren ist es als bewiesen anzusehen, dass die Interessensbekundungen durch die Unternehmensvertreter ausschliesslich an stattfindenden MA-Sitzungen abgegeben wur- den und die De Zanet nicht von sich aus angebliche Interessen eines anderen Unternehmens ohne oder gegen dessen Willen in die MA-Listen eingetragen hat (siehe auch oben Rz 345 ff.). Es liegen auch keine Hinweise dafür vor, dass die Unternehmen sich gegenseitig an den MA- Sitzungen bei der Interessensbekundung vertreten haben. 703 [Vertreter der Implenia] von der Implenia hat dementsprechend angegeben, dass ihm kein Fall bekannt sei, in dem sich eines der acht Unternehmen von einem anderen an der MA-Sitzung teilnehmenden Unternehmen habe vertreten lassen. 704 Selbst die Bernet Bau, welche bis Ende 2009 Tochtergesellschaft der Hagedorn war, hat angegeben, dass sie sich nicht von [Vertreter der Hagedorn] habe ver- treten lassen. 705 Darüber hinaus ist es nicht ersichtlich, dass die sieben Unternehmen Interes- sen telefonisch, per E-Mail oder per Fax bei der De Zanet geltend gemacht haben. Weder wurde dies von den acht Unternehmen behauptet, noch liegen Urkundenbeweise für eine der- artige Interessensgeltendmachung vor. 580. Aus den vorliegen Submissionsprogrammen sowie den MA-Listen geht folglich hervor, dass die acht Unternehmen entsprechend ihrer Möglichkeit, in den MA-Sitzungen Interessen für bestimmte Strassen- und/oder Tiefbauprojekte in den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe geltend zu machen, an den MA-Sitzungen ihre Interessen mittels eines Sterns («*») oder zweier Sterne («**») bekundeten. Vor 2004 erfolgte die Interessensbekundung mittels Bucht-
702 Siehe z. B. [Projekt], Rz 730 ff. Siehe auch Act. n° [...]. 703 Act. n° [...]. 704 Act. n° [...]. 705 Act. n° [...].
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staben («A*», «A» oder auch noch mit «B»). Interessensbekundungen für Projekte, deren Ein- gabefrist für das betreffende Projekt vor der nächsten MA-Sitzung abgelaufen sein würde, sind in den Listen hingegen nicht dokumentiert. 581. Was die Unternehmen mit der Interessensbekundung bezweckten und welche Bedeu- tung zum Beispiel ein Interessenskonflikt hatte, wird in einem gesonderten Abschnitt dargelegt (siehe unten Rz 649 ff., 674 ff.). e. Entsprechende Aktualisierung der Listen durch die De Zanet und Versand der aktualisierten Listen 582. Da die De Zanet für die Erstellung, die Aktualisierung und den Versand der MA-Listen und der Submissionsprogramme zuständig war (siehe oben Rz 554 m.w.N.), wurden die an den MA-Sitzungen bzw. Submissionsprogrammsitzungen geltend gemachten Interessen in der Regel von dem an der Sitzung anwesenden Vertreter der De Zanet aufgenommen. 706 Es ist weiter als bewiesen anzusehen, dass die De Zanet die Interessensbekundungen dann in ihre (elektronische) Version der Liste übertragen und vor dem nächsten Treffen eine entspre- chend aktualisierte Version der MA-Liste bzw. des Submissionsprogramms – unter Änderung der Nummerierung der Liste – an Vertreter aller acht Unternehmen versandt hat. Betreffend die Empfänger der Einladungen an die MA-Sitzungen sowie der aktualisierten MA-Listen ist auf Rz 322 ff. verwiesen 707
f. Die Bedeutungen der Zeilen zu den «Total A-Interessen» sowie den Gesamtwerten 584. Am Ende jeder MA-Liste sind in den letzten fünf Zeilen jeweils bestimmte Gesamtwerte aufgeführt (siehe dazu exemplarisch die Abbildung in Rz 544). In den MA-Listen, welche den Wettbewerbsbehörden im Excel-Dateiformat vorliegen, finden sich in diesen Zeilen Zellenpro- grammierungen, welche diese Gesamtwerte automatisch berechnen. 709
Abbildung 35: Auszug aus Act. n° [...]
706 Vgl. etwa Act. n° [...]. 707 [...]. 708 Vgl. Act. n° [...]. 709 Act. n° [...].
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710 [...]. 711 Act. n° [...]. 712 Act. n° [...]. 713 Act. n° [...].
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gestand [Vertreter der De Zanet] auf Vorhalt ein, dass er mit den Zellenfunktionen gearbeitet habe. Ausserdem gab er an, dass [...], ein ehemaliger Mitarbeiter der De Zanet, die Excel- Tabellen und die Zellenfunktionen auf Anweisung u. a. von ihm selbst erstellt habe. 716 Es ist daher anzunehmen, dass die Vertreter der De Zanet insbesondere die Bedeutung der fünft- letzten Zeile («Total A-Interessen», siehe dazu oben Rz 587 f.) kannten. g. Zwischenergebnis 593. Im Ergebnis ist bezüglich der MA-Listen und der Submissionsprogramme als Beweiser- gebnis Folgendes festzuhalten: Die Listen waren tabellarisch aufgebaute Listen, auf denen Bauprojekte aufgeführt waren. Bei den aufgeführten Bauprojekten handelte es sich in der Re- gel um Strassen- und/oder Tiefbauprojekte, welche in den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe aktuell ausgeschrieben waren oder von denen die Unternehmen wussten, dass sie künf- tig ausgeschrieben werden würden. [...]. Mehrheitlich waren auf den MA-Listen öffentliche Bauprojekte aufgeführt. Es kam aber auch vor, dass (grössere) Projekte genannt waren, wel- che von privaten Stellen ausgeschrieben wurden. 594. Hinsichtlich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte konnten die acht Unternehmen an einer MA-Sitzung – vor Ablauf der Eingabefrist – Interessen geltend machen. Hat ein Un- ternehmen in einer MA-Sitzung bezüglich eines Projekts ein Interesse geltend gemacht, so war dies auf der vor dem nächsten Treffen versendeten aktualisierten MA-Liste in der jeweili- gen Unternehmensspalte vermerkt. Nicht vermerkt war eine solche Interessenbekundung auf einer versendeten MA-Listen dann, wenn die Eingabefrist des betreffenden Projekts an der MA-Sitzung, an der die nachfolgende MA-Liste besprochen werden sollte, bereits abgelaufen sein würde (siehe auch oben Rz 350 ff.). 595. Die MA-Listen wurden von der De Zanet geführt und verwaltet. Dies bedeutet, dass die De Zanet die MA-Listen ständig aktualisierte, also neue Projekte aufnahm, Projekte strich und Interessensbekundungen dokumentierte. Die De Zanet versandte die jeweils aktualisierten MA-Listen jedenfalls vor denjenigen MA-Sitzungen, welche auch stattfanden, an Vertreter aller acht Unternehmen. 596. Die MA-Listen erlaubten einen Vergleich, in welchem Umfang die acht Unternehmen jeweils Interessen an auf den MA-Listen aufgeführten Projekten geltend gemacht haben (Zeile «Total A-Interessen»). In welchem Masse die acht Unternehmen den entsprechenden Zeilen und Spalten eine Bedeutung beigemessen haben, kann nicht abschliessend geklärt werden. 597. Der Zweck der Interessensbekundungen bezüglich einzelner aufgelisteter Projekte so- wie der Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Sitzungen insgesamt wird im nachfolgenden Ab- schnitt erläutert.
714 Act. n° [...]. 715 [...]. 716 Act. n° [...].
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A.5.4.1.3 Zweck des MA-Systems und Einverständnis aller acht Unternehmen hiermit a. Einleitung: Es geht um den Beweis von inneren Tatsachen 598. Nachfolgend wird der Zweck der bewiesenen Zusammenarbeit der acht Unternehmen erläutert und geklärt, inwiefern sich die acht Unternehmen mit den Regeln der Zusammenar- beit einverstanden erklärt haben (siehe Rz 664 ff.). Weiter wird darauf eingegangen, wie sich die acht Unternehmen konkret zur Zweckerreichung verhalten haben (siehe Rz 649 ff). Der Textabschnitt wird durch ein zusammenfassendes Zwischenergebnis abgeschlossen (siehe dazu Rz 671 ff.). 599. Vorab sind bezüglich dieses MA-Systems und der Teilnahme der acht Unternehmen da- ran folgende beweisrechtliche Erläuterungen notwendig: Wie bereits einläutend dargelegt, müssen die Wettbewerbsbehörden von Amts wegen alle Tatsachen beweisen, aus denen sich der Schluss auf den im Dispositiv der Verfügung aufgeführten Verfügungsinhalt ergibt (siehe oben Rz 123 ff.). Gegenstand der Beweisführung können dabei äussere und innere Tatsachen sein. Äussere Tatsachen beziehen sich auf etwas äusserlich, wahrnehmbares Reales; dazu zählen insbesondere Ereignisse (z. B. Stattfinden von MA-Sitzungen und Teilnahme daran) und Handlungen (z. B. Geltendmachung von Interessen an der MA-Sitzung). 717 Innere Tatsa- chen betreffen dagegen psychische Zustände wie etwa den Willen einer Person, eine Verein- barung zu schliessen; umfasst sind insbesondere auch Absichten, Motive, Vorstellungen oder Überzeugungen hinsichtlich der Bedeutung von Handlungen (z. B. Zweck der Geltendma- chung von Interessen an einer MA-Sitzung). 718 Eine (innere) Tatsachenfrage ist es z. B. auch, ob ein (natürlicher) Konsens zwischen vertragsschliessenden Parteien vorliegt. 719
717 Vgl. Rz 326 ff. und Rz 574 ff. 718 Vgl. Rz 594 ff. 719 Vgl. Rz 664 ff. 720 Vgl. BGer 6B_132/2015 vom 21.4.2015, E.2.2.2. 721 Derartiges scheint aber die Oberholzer zu verlangen; vgl. Act. n° [...]. 722 Vgl. BGer 6B_132/2015 vom 21.4.2015, E.2.2.2.
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– wie sie in den Rz 223 f. beschrieben ist (Bestimmung des Gewinners und der Höhe der einzugebenden Offerten) – zu ermöglichen. b. Zweck der Teilnahme an den MA-Sitzungen und der Geltendmachung von Interessen an einzelnen Projekten: Einvernehmliche Zuteilung von aufgelisteten Projekten und Ermöglichung von Schutzvereinbarungen 602. Hinsichtlich der beweismässigen Feststellung des Zwecks der Teilnahme an den MA- Sitzungen und der Geltendmachung von Interessen an einzelnen MA-Projekten ist vorab all- gemein festzuhalten, dass es denkbar ist, dass dieselbe Handlung mehrere Zwecke haben kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Zwecke aufeinander aufbauen und/oder sich nicht gegenseitig ausschliessen (etwa weil sie nicht widersprüchlich wären). 603. Die Parteien haben unterschiedliche Angaben zum Zweck der Teilnahme am MA- System gemacht. Diese Angaben werden nachfolgend dargestellt und anschliessend auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft. (ii) Angaben der Selbstanzeigerinnen 604. Die Implenia hat angegeben, dass die beschriebene Zusammenarbeit dazu gedient habe, [...] die Zuteilung eines Bauprojekts erfolgreich koordinieren zu können [...] 723 . Für eine derartige Koordination hätten die acht Unternehmen zunächst eruieren müssen, welche Bau- unternehmen überhaupt beabsichtigten, eine Offerte einzureichen. 724 Zum weiteren Vorgehen nach der Interessensbekundung betreffend ein aktuelles Projekt hat die Implenia [...] ausge- führt[, dass unter den interessierten Unternehmen im Rahmen einer Club-Sitzung versucht worden sei, eine Einigung zu erzielen. Wenn man sich an der Sitzung nicht habe einigen kön- nen, so sei auf bilateralem Weg eine Einigung gesucht worden. Wenn dies misslang, so sei das Projekt freigegeben worden. Wenn sich die Club-Mitglieder einigen konnten, wer den Zu- schlag erhalten solle, so seien allenfalls Drittunternehmen, die ebenfalls ein Leistungsver- zeichnis bei der Vergabestelle abgeholt hätten kontaktiert und es sei versucht worden, diese ebenfalls in die Koordination einzubeziehen. Soweit eine Einigung möglich gewesen sei, seien die Eingabesummen und die prozentuale Abweichung der Schutzofferten kommuniziert wor- den. Diese Kommunikation sei ausserhalb der Sitzungen jeweils per Telefon oder per Fax abgelaufen]. 725
An anderer Stelle hat die Implenia zum Fall des Interessenskonflikts ergänzend angege- ben, dass in einer derartigen Konstellation auch versucht worden sei, eine einvernehmliche Regelung durch Bildung einer ARGE herbeizuführen. 726
Aus den Antworten der Implenia auf den Fragebogen des Sekretariats vom 3. September 2014 ergeben sich weitere Einzelheiten zur Koordination im Rahmen der MA-Sitzungen. Da- nach sei im Falle eines Interessenskonflikts – welcher besonders häufig aufgetreten sei 727 – in der MA-Sitzung das Unternehmen bestimmt worden, welches den «Lead» für die Koordination übernehmen sollte. Erst danach sei ausserhalb der MA-Sitzung die Koordination eines einzel- nen Projekts unter Leitung des bestimmten Unternehmens zwischen den interessierten Unter- nehmen erfolgt. 728 Wenn kein Interessenskonflikt bestand, so habe der Erfolg des Unterneh- mens mit dem höchsten Interesse letztlich nur davon abgehangen, ob ein externes Unternehmen eine tiefere Offerte eingegeben habe. 729 Wie bereits erläutert, hat die Implenia
723 Act. n° [...]. 724 Act. n° [...].. 725 Act. n° [...]. 726 [...]. 727 Act. n° [...]. 728 Act. n° [...]. 729 Act. n° [...].
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in ihrer Antwort auf den genannten Fragebogen auch angegeben, dass betreffend jedes Pro- jekt, welches effektiv zur Ausführung kam, Interessen geltend gemacht wurden (siehe auch oben Rz 347 ff.). 730
Hinsichtlich der Verteilung der Projekte hat die Implenia auf die Faustregel verwiesen, wonach die Unternehmen davon ausgegangen seien, dass jedes Unternehmen [nach neun bis zehn Schutzgewährungen wiederum Anrecht auf Schutz gehabt habe] 731 .
Die Walo betonte als zweite Selbstanzeigerin, dass der Grundzweck der MA-Listen und -Sitzungen gewesen sei, einen Überblick zu erhalten, welche Projekte (öffentlicher oder privater Bauherren) wann im Gebiet See-Gaster, March und Höfe zur Ausschreibung ka- men. 732 Daneben hätten die MA-Listen und -Sitzungen aber auch zur Folge gehabt, dass man ermitteln konnte, wer Interesse an welchem Auftrag gehabt habe, und so habe abschätzen können, ob eine separate Sitzung zur Vereinbarung von Stützofferten Sinn machen würde. 733
Die Walo führte dazu – übereinstimmend mit der Implenia – weiter aus, [dass ein Unter- nehmen, welches als einziges ein Interesse an einem Projekt gehabt habe, davon ausgehen könne, dass die anderen Unternehmen Stützofferten eingeben würden. Falls mehrere Unter- nehmen Interesse an einem Objekt gehabt hätten, hätten die interessenten Unternehmen un- ter sich ausmachen müssen, ob und gegebenenfalls wem das betreffende Objekt zugeteilt werden solle.] 734 [Die eigentlichen Diskussionen über die Zuteilung von Objekten und die Ein- gabepreise seien grundsätzlich nicht an der Achtersitzung geführt worden. Grundsätzlich habe man an der Achtersitzung nur das Interesse an einem Objekt angezeigt (was allerdings den Wunsch nach Stützofferten impliziert habe). Nur sehr sei es vorgekommen, dass an der Ach- tersitzung bereits eine Übereinkunft erzielt worden sei, wonach ein Sitzungsteilnehmer Stützof- ferten bei einem bestimmten Projekt erhalten solle. Aber auch wenn ein Objekt bereits an der Achtersitzung zugeteilt worden sei, seien keine konkreten Eingabepreise festgesetzt worden. Letzteres sei an einer separaten Sitzung geschehen] 735
Zu den separaten Sitzungen erklärte die Walo weiter [, dass das Unternehmen, welches das Projekt erhalten wolle, die Stützofferten organisieren und alle, welche eine eine Offerte einreichen wollten, in die Abrede einbinden müsse. Dabei habe das interessierte Unternehmen überdies auch vorab abklären müssen, ob allenfalls auch dritte Unternehmen beim betroffenen Projekt eingeben würden.] 736 Dafür seien Abklärungen erforderlich gewesen, ob [...] alle mit- machen [...] würden. Wenn es zu keiner Einigung darüber gekommen sei, welches Unterneh- men den Zuschlag bekommen sollte, oder sich abzeichnete, dass ein nicht an den MA- Sitzungen teilnehmendes Unternehmen nicht eingebunden werden könnte, so [sei] keine se- parate Sitzung durchgeführt und das Objekt [...] frei eingegeben worden [...]. 737
Die MA-Listen hätten auch dazu gedient, zu argumentieren, wenn z. B. zwei oder mehr Unternehmen am gleichen Ort interessiert gewesen seien. Man habe dann [argumentieren können, dass das gleichermassen interessierte Unternehmen auf ein vergleichbares Projekt, welches in Kürze in der Nähe ebenfalls ausgeschrieben würde, ausweichen könne]. 738
In Bezug auf das vorläufige Beweisergebnis des Sekretariats erwiderte die Walo in einer schriftlichen Stellungnahme, dass es in der Wahrnehmung des damaligen [Vertreters] von
730 Act. n° [...]. 731 Act. n° [...]. 732 Vgl. Act. n° [...]. 733 Act. n° [...]. 734 Act. n° [...]. 735 Act. n° [...]. 736 Act. n° [...]. 737 Act. n° [...]. 738 Act. n° [...].
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Walo zu weit gehe, zu sagen, dass ein Plan bestand, sich hinsichtlich der im Untersuchungs- gebiet ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zu koordinieren. 739
Es sei allerdings richtig, dass man anhand der MA-Sitzungen besser habe abschätzen können, ob im Hinblick auf ein bestimmtes Objekt eine Abrede grundsätzlich überhaupt möglich gewe- sen sei. (iii) Angaben der anderen Verfahrensparteien 613. Die De Zanet hat nicht erwähnt, dass die MA-Listen den Zweck gehabt hätten, hinsicht- lich einzelner Projekte die Festlegung des Zuschlagsgewinners zu ermöglichen. Die De Zanet erklärte, es sei bei den MA-Listen und -Sitzungen um Marktabklärung gegangen, 740 also da- rum, das Marktvolumen und die Auftragslage frühzeitig einschätzen zu können. Wenn in den Listen bei der De Zanet ein «A» eingetragen war, so bedeute dies, dass für die De Zanet bei dem Projekt eine ARGE zwingend gewesen sei. Wenn zwei Sterne eingetragen wurden, habe dies auch bedeutet, dass sie für die Ausführung des Projekts einen zweiten ARGE-Partner gebraucht habe. 741
Mit der Angabe eines Interesses habe ein Unternehmen signalisieren können, dass es um jeden Preis den Auftrag akquirieren wolle, d.h. dass andere Unternehmen nicht einfach an der Hagedorn «vorbeikommen» würden. 743 In der Einvernahme am 2. März 2015 wiederholte [Ver- treter der Hagedorn] den Vorteil, dass man dank den MA-Listen mehrere Monate vorher ge- wusst habe, welche Submissionen auf dem Markt sein würden. Sie fügte hinzu, dass man daher die Ressourcen besser habe planen und gegebenenfalls eine ARGE habe bilden kön- nen. 744 In diesem Sinne argumentierte die Hagedorn auch in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats. 745 Allerdings führt sie auch aus, dass die MA-Sitzungen «maximal der ge- genseitigen Interessensabklärung und der Ermöglichung bilateraler Kontaktaufnahmen zur Besprechung einzelner Projekte» gedient hätten. 746 Die Hagedorn meint, die Annahme des Sekretariats, es habe das Ziel bestanden, sich wenn möglich alle Strassen- und/oder Tiefbau- projekte (mit dem MA-System) zuzuteilen, stütze sich zu einem guten Teil auf die ökonomische und statistische Analyse. 747 Laut dem u. a. von der Hagedorn eingereichten Parteigutachten sei diese statistische Analyse aber nicht haltbar. 748
739 Act. n° [...]. 740 [...]. 741 Act. n° [...]. 742 Act. n° [...]. 743 Act. n° [...]. 744 Act. n° [...]. 745 Act. n° [...]. 746 Act. n° [...]. 747 Act. n° [...]. 748 Act. n° [...]. 749 [...]. 750 Act. n° [...].
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Mai 2015 Angaben. In dieser Stellungnahme heisst es, der Oberholzer sei es bei ihrer Teilnahme am MA-System auch darum gegangen, herauszufinden, ob ein Interesse an einer ARGE bestünde. 751 Zugleich weist die Oberholzer darauf hin, dass die Unternehmen wegen der gemeinsamen Begehungen von Baustellen, welche von den Vergabestellungen vor Ablauf der Eingabefrist veranstaltet würden, ohnehin wüssten, wer Interesse an welchen Projekten habe. 752 Die Zusammenarbeit sei über den Zweck, die ARGE-Bildung zu ermöglichen, hinaus auf keinen weiteren gemeinsamen Zweck im Sinne eines «Rotationskartells» gerichtet gewe- sen, denn die Oberholzer habe einem solchen Zweck nicht – schon gar nicht in einer «Rah- menvereinbarung» – zugestimmt. 753 Im Übrigen wäre ein derartiges «Rotationskartell» gar nicht möglich gewesen, weil es im Gebiet weitere Wettbewerber gegeben habe. 754 Die Ober- holzer behauptet zudem, das MA-System habe einen prokompetitiven Zweck gehabt, weil man den teilnehmenden Unternehmen durch die Sammlung der anstehenden Informationen er- möglicht habe, sich auch auf Projekte zu bewerben, von denen sie vielleicht gar nicht oder aber zu spät erfahren hätten. 755 In diesem Sinne hat die Oberholzer auch zum Antrag des Sekretariats Stellung bezogen. 756 Zweck der MA-Listen sei es gewesen, zu erfahren, was vo- raussichtlich in den nächsten Jahren auf den Markt kommen werde. Hätte man ein «Rotati- onskartell» bilden wollen, hätte man demgegenüber nur Projekte auf eine Liste gesetzt, welche ausgeschrieben wären. Diese Projekte hätten dann auf der Listen verbleiben müssen, um den Umsatz des geschützten Anbieters zu ermitteln. 757 Zentrales Argument gegen einen «Master- plan» sei es, dass anlässlich der MA-Sitzungen keine Einzelsubmissionsabreden getroffen worden, solche seien separat (wohl meistens bilateral) und ausserhalb der MAL-Sitzungen getroffen worden. Es sei nie vorgekommen, dass Eingabepreise im Rahmen der MAL- Sitzungen definiert worden seien. 758
Die Reichmuth hatte zunächst die Aussage verweigert. Im März 2015 erklärte sie betref- fend die Bedeutung der Interessensgeltendmachung, sie habe Interessen geltend gemacht, weil auch sie Arbeit benötige. 759 Die Interessensdokumentation sei bedeutsam gewesen, um zu erahnen, ob zu wenig Arbeit auf dem Markt sei oder ob ein Projekt interessant sei. 760 Die Reichmuth behauptet zudem, dass im Falle eines Interessenskonflikts, der bessere gewonnen habe. 761 In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 14. April 2015 erklärt die Reichmuth, dass durch die Führung der MA-Liste der Arbeitsaufwand für die einzelnen Unternehmen bei der Recherche der ausgeschriebenen Arbeiten reduziert werden konnte. 762 Dies komme einer Ef- fizienzsteigerung gleich. Die MA-Listen hätten dagegen nicht bezweckt, Wettbewerbsbe- schränkungen zu erzielen. Die Interessensbekundungen der anderen Unternehmen hätten den Schluss auf die allgemeine Auftragslage im Strassenbaumarkt ermöglicht. Sie selbst habe an den MA-Sitzungen teilgenommen, um Kontakte zu anderen Bauunternehmungen zu knüp- fen und um abzuklären, ob ein ARGE-Partner (mit den notwendigen Referenzen) bereit- stände. 763 Falls einzelne Teilnehmer der MA-Sitzungen für Projekte Absprachen getroffen hät- ten, so hätten solche Absprachen nicht bei Gelegenheit oder im Rahmen der MA-Sitzungen
751 Act. n° [...]. 752 Act. n° [...]. 753 Act. n° [...]. 754 Act. n° [...]. 755 Act. n° [...]. 756 Act. n° [...]. 757 Act. n° [...]. 758 Act. n° [...]. 759 Act. n° [...]. 760 Act. n° [...]. 761 Act. n° [...]. 762 Act. n° [...]. 763 Act. n° [...].
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stattgefunden. 764 In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats machen die Reichmuth- Gesellschaften keine weiteren Angaben zum Zweck des MA-Systems. Sie führen indessen aus, dass keine «systematische Abrede» vorliege und bestreiten, dass die Reichmuth an einer Gesamtabrede beteiligt gewesen sei. 765 Sie verweist diesbezüglich auch auf das gemeinsame Parteigutachten. 617. Die Toller hat im Laufe der Untersuchung unterschiedliche Angaben zur Zwecksetzung gemacht. Im Oktober 2013 erklärte [Vertreter der Toller] für die Toller, durch die Marktabklärung habe man im Voraus das kommende Volumen der Ausschreibungen gekannt. 766 Den Zweck der Interessensbekundungen erklärte er hingegen nicht. 767
In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 11. April 2014 erklärte die Toller, dass die Be- kundung von (unterschiedlich grossen) Interessen in Bezug auf ARGE bedeutsam ge- wesen sei. 768 Aufgrund der Interessensbekundungen hätten die Unternehmen gewusst, mit wem bei Kapazitätsengpässen allenfalls eine ARGE gebildet werden könnte. Wenn ein Unternehmen an einem Projekt nicht interessiert gewesen sei, so habe man dieses Unternehmen als Subunternehmer für einzelne Leistungen beiziehen können. Hinter- grund der Sterne sei es «(zumindest seit dem Jahr 2004) nicht» gewesen, dass andere Unternehmen mit Blick auf die Interessenslage von einer Konkurrenzierung hinsichtlich einzelner Projekte abgesehen hätten. Die Toller räumt aber ein, dass es bis zum Inkraft- treten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004 «im Rahmen der Sitzungen ... zu Vereinbarungen» gekommen sei, «dass für bestimmte Objekte Stützofferten abgegeben werden sollten». Zwischen 2004 und 2006 sei es nur noch «bilateral» zu solchen Ver- einbarungen gekommen. In den Jahren 2006 bis 2008 habe sich die Toller nur noch in ganz wenigen Einzelfällen an solchen «Unterstützungen von Konkurrenten» beteiligt. 769
Im Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] für die Toller 770 , dass die MA-Listen an den Marktabklärungssitzungen «überflüssig» gewesen seien, weil ab der Verschärfung des Kartellgesetzes nicht mehr über Preise diskutiert worden sei. 771 Die anderen Teilnehmer der Sitzungen «wie z. B. Hagedorn, Implenia» hätten jedoch «an dem alten Zopf festhal- ten» wollen. Die Sitzungen seien Pflichtübungen gewesen, an denen die genannten Fir- men ausserdem Verkaufsbemühungen gemacht hätten. Auf die Frage des Sekretariats, ob bei allen Projekten, bezüglich derer Sterne eingetragen waren, ARGE gebildet wer- den sollten, antwortete [Vertreter der Toller]: «Nein. Ich weiss nicht genau, wie die Sterne gesetzt wurden.» 772
In der schriftlichen Stellungnahme vom 27. Februar 2015 erklärte die Toller, die MA- Listen und -Sitzungen hätten nach 2004 «mit Sicherheit ... nicht mehr als Grundlage für eine systematische Zuteilung von Objekten im Rahmen der „Strassenbauervereinigung“ gedient.» 773 Die Interessensbekundung sei nach 2004 nicht im Hinblick auf eine Zutei- lung von Objekten getätigt worden, was auch dadurch bestätigt werde, dass die Sterne
764 Act. n° [...]. 765 [...]. 766 Act. n° [...]. 767 Vgl. Act. n° [...]. 768 Act. n° [...]. 769 Act. n° [...]. 770 Act. n° [...]. 771 Act. n° [...]. 772 Act. n° [...]. 773 Act. n° [...].
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«in der Regel im Zeitpunkt der effektiven Ausschreibung eine Objekts von der Liste ent- fernt worden» seien 774 . Ab dem Jahr 2004 seien für die Toller dann andere Gründe für die Teilnahme an den MA-Sitzungen und den -Listen in den Vordergrund getreten. So habe die Toller mit ihrer Teilnahme nach 2004 nur bezweckt, einen Marktüberblick zu erlangen, im Rahmen der MA-Sitzungen ARGE-Partner zu finden, Belag zu «Strassen- bauer-Preisen» von der Implenia zu beziehen sowie – gemeinsam mit anderen Untersu- chungsadressatinnen – das Belagswerk der Implenia zu erwerben. 775 Diese Gründe seien dann ab 2007 nach und nach weggefallen, so dass die Toller die Teilnahme schon Ende 2007 bzw. Anfang 2008 eingestellt habe (siehe auch oben Rz 485). 776 Wenn es nach 2004 noch zu Schutzabmachungen gekommen sei, dann nur bilateral und aus- serhalb bzw. unabhängig von einer Zugehörigkeit zur «Strassenbauervereinigung». 777
An der Einvernahme am 10. März 2015 wiederholte [Vertreter der Toller] für die Toller, dass die ab 2004 massgeblichen Gründe für die Teilnahme am MA-System nach und nach wegfielen. 778 Auch in den nachfolgenden schriftlichen Stellungnahmen (vom 18. März 2015 und vom 15. Mai 2015) 779 sind hinsichtlich des Zwecks der Beteiligung der Toller am MA-System keine neuen Angaben enthalten. Die Toller ergänzt lediglich, dass die Fortführung der Zusammenarbeit der acht Unternehmen mittels MA-Listen und -Sitzungen ab 2004 auf «je unterschiedliche, kartellrechtlich unproblematische» Zwecke gerichtet gewesen sei. 780
In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats gibt die Toller an, «Hauptzweck» der MA-Listen sei es «in erster Linie» gewesen, eine Übersicht zu den in der Region zur Vergabe anstehenden Projekten zu haben. 781 Sie bestreitet weiter, dass tatsächlich er- folgte Interessensbekundungen den Wunsch nach Stützofferten implizierte hätten. 782 Die MA-Listen könnten auch deshalb nicht auf die Zuteilung von Projekten und die Festle- gung von Eingabesummen gerichtet sein, da sie nicht die dafür erforderlichen Informati- onen enthalten hätten. 783 Soweit die Toller einzelne gemeinsame Schutzfestlegungen eingestanden oder angegeben habe, man habe vor 2004 zusammengearbeitet, um ein- zelnen Submissionen gemeinsam zuzuteilen, so hätten sich diese Angaben ausschliess- lich auf Sachverhalte ausserhalb der Strassenbauervereinigung bezogen. 784 Das Sekre- tariat habe zudem nicht richtig untersucht, welche Rolle der Baumeisterverband gespielt habe. 785 Das Parteigutachten belege ausserdem, dass die statistische Analyse zum Nachweis einer «Gesamtabrede» ungeeignet sei. 786
774 Act. n° [...]. 775 Vgl. Act. n° [...]. 776 Vgl. Act. n° [...]. 777 Act. n° [...]. 778 Act. n° [...]. 779 Act. n° [...]. 780 Act. n° [...]. 781 Act. n° [...]. 782 Act. n° [...]. 783 Act. n° [...]. 784 Act. n° [...]. 785 Act. n° [...]. 786 Act. n° [...]. 787 Act. n° [...].
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Vor allem habe er einen Partner gesucht, wenn grosse Belagsarbeiten ausgeschrieben waren. Ein weiterer Grund für die Bernet Bau am MA-System sei es gewesen, dass es früher keine Offertöffnungsprotokolle gegeben habe und sich die Unternehmen daher intern – nach Ablauf der Eingabefrist – gegenseitig die jeweils eingegebenen Preise für eine Marktanalyse bekannt gegeben hätten. 788 Vergleichbares wiederholt die Bernet Bau in ihrer Stellungnahme zum An- trag des Sekretariats. 789 Die MA-Sitzungen sollten lediglich einen reinen Informationsaus- tausch über Interessen ermöglichen. 790
(iv) Beweiswürdigung 620. Wie erläutert, hat die Implenia angegeben, dass die Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Listen und der -Sitzungen dazu gedient habe, die Zuteilung eines Bauprojekts erfolgreich zu koordinieren (siehe oben Rz 604). Sie hat also eine klare Zwecksetzung benannt. Die Walo nennt keine klare Zwecksetzung, räumt aber ein, dass es die MA-Listen und -Sitzungen erlaubt hätten abzuschätzen, mit wem eine Abrede überhaupt möglich gewesen sei. Die Bekundung eines Interesses haben zudem den Wunsch nach Stützofferten impliziert (siehe oben Rz 612). 621. Für die Zeit vor 2004 ging zunächst auch die Toller von einer derartigen Zwecksetzung der Zusammenarbeit aus. Denn im Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] für die Toller 792 , dass die MA-Listen an den Marktabklärungssitzungen «überflüssig» gewesen seien, weil ab der Verschärfung des Kartellgesetzes nicht mehr über Preise diskutiert worden sei. 793 Weiter gab sie an, MA-Listen und -Sitzungen hätten nach 2004 «mit Sicherheit ... nicht mehr [Hervor- hebung durch die WEKO] als Grundlage für eine systematische Zuteilung von Objekten im Rahmen der „Strassenbauervereinigung“ gedient.» 794 Ab dem Jahr 2004 seien für die Toller dann andere Gründe für die Teilnahme an den MA-Sitzungen und den -Listen in den Vorder- grund getreten (siehe oben Rz 617). Diese Ausführungen sind so zu verstehen, dass vor 2004 die Zwecke bestanden, welche die Toller für die Zeit nach 2004 verneinte. Weiter ist dies so zu verstehen, dass die Toller auch deshalb an der Zusammenarbeit teilnahm, weil es um die Zuteilung von Projekten gegangen sei. Diese Ausführungen stehen damit im Hinblick auf den Zeitraum bis 2004 im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen. 622. Die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Bernet Bau nennen andere Gründe, warum sie an den MA-Sitzungen teilgenommen und Interessen geltend ge- macht haben, und/oder streiten eine derartige Zwecksetzung (teilweise) explizit ab (siehe oben Rz 613 ff.). Die Toller bestreitet eine derartige Zwecksetzung jedenfalls für die Zeit ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004. Sie gibt nunmehr ausserdem an, ihre oben genannten Angaben zur Zwecksetzung der MA-Listen (siehe oben Rz 621, 617) hätten nicht im Zusammenhang mit der Strassenbauervereinigung gestanden. Sie hätte daher
788 Act. n° [...]. 789 Vgl. Act. n° [...]. 790 Act. n° [...]. 791 Act. n° [...]. 792 Act. n° [...]. 793 Act. n° [...]. 794 Act. n° [...].
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nicht angegeben, dass die MA-Listen vor 2004 als Grundlage für eine systematische Zuteilung von Objekten im Rahmen der «Strassenbauervereinigung» gedient hätten. 795
795 Act. n° [...]. 796 Act. n° [...].
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797 Vgl. Act. n° [...]. 798 Act. n° [...]. 799 Act. n° [...].
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welche nicht auch infolge der Kenntnis des «Grundinteresses» nach der Begehung bekannt waren. Die Stellungnahme der Oberholzer zum Antrag des Sekretariats löst diesen Wider- spruch nicht auf. 629. Die Behauptung der Unternehmen, die Interessensbekundungen hätten ausschliesslich dazu gedient, ARGE-Partner zu finden, lässt sich zudem nicht durch die Urkundenbeweise plausibilisieren. Wäre die Zusammenarbeit auf die Bildung von ARGE gerichtet gewesen, so hätten die Ermittlungen ergeben müssen, dass die acht Unternehmen untereinander viele ARGE bildeten und dass es bezüglich einzelner Bauprojekte keine Einigung über den Schut- zempfänger sowie die Stützofferten gegeben hat. Das Gegenteil ist jedoch der Fall: In den Jahren 2004 bis Mitte 2009 erhielt nur in 11 Fällen eine ARGE, welche aus mindestens zwei der acht Unternehmen bestand, 800 bezüglich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte, bei denen mittels des DOP der Gewinner ermittelt werden konnte, 801 den Zuschlag. Zudem geht aus den Beweismitteln hervor, dass es im selben Zeitraum in über 390 Fällen 802 zur Zuteilung eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts bzw. zum Versuch einer Zuteilung kam (siehe unten insbesondere Rz 793 ff., Rz 820). 630. Die Analyse der 11 Projekte zeigt zudem, dass die acht Unternehmen hauptsächlich bei komplexen Projekten mit einem hohen Auftragswert ARGE bildeten. Dementsprechend be- trägt laut DOP der Durchschnittswert der Eingabesummen, welche von ARGE eingegeben wurden, in der Zeit zwischen 2004 und 2013 mindestens ca. CHF 1 Mio. 803 . Die überwiegende Mehrheit der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte hatte jedoch einen Auftragswert, wel- cher weit unter dieser Zahl lag (vgl. Rz 793 ff.). Auch dies zeigt, dass die MA-Listen nur wenige Projekte enthielten, bezüglich derer überhaupt ARGE gebildet wurden. 631. Es ist zudem nicht plausibel, dass die Unternehmen den festgestellten hohen Aufwand betrieben (insbesondere Treffen alle zwei bis vier Wochen an unterschiedlichen Orten, Listen- führung, Sitzungsplanung, etc.), nur um einige wenige ARGE zu bilden. Zudem zeigen die Beweismittel, dass die Behauptung der Implenia, wonach gerade dann eine ARGE gebildet wurde, wenn Interessenskonflikte bezüglich einzelner Projekte bestanden, zutrifft; in diesen Fällen haben diejenigen Unternehmen, welche beide ein besonders grosses Interesse an dem Projekt hatten, zusammen eine Offerte eingereicht, welche mit Stützofferten der jeweils ande- ren Unternehmen geschützt wurde (siehe z. B. Fall Nr. 713, [...]). Vor diesem Hintergrund ist das Vorhandensein einer ARGE unter mindestens zwei der acht Unternehmen vielmehr ein Hinweis darauf, dass ein Interessenskonflikt zwischen mindestens zwei der acht Unternehmen bestand und diese dann das Projekt zusammen ausgeführt haben. Mit Blick darauf indiziert die Einreichung einer Offerte durch eine ARGE, an der mindestens zwei der acht Unternehmen beteiligt waren, in der Zeit vor Mitte 2009 die Abstimmung der eingereichten Offerten und eine Zuteilung des Projekts. Die Bildung von ARGE war mithin weniger Zweck der MA-Listen und -Sitzungen als vielmehr blosse Folge des Ziels, die aufgelisteten Strassen- und/oder Tief- bauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet einvernehmlich aufzuteilen. 632. Hinzuweisen ist auch darauf, dass das die Behauptung der De Zanet, dass in den letzten Jahren der Zusammenarbeit die Komplexität der Projekte zugenommen habe und deshalb mehr ARGE hätten gebildet werden müssen, 804 sinnwidrig ist. Denn die De Zanet hat zugleich angegeben, dass die Zusammenarbeit in den Jahren 2007 bis 2009 reduziert worden sei (siehe Rz 385 ff.). Weshalb die Zusammenarbeit reduziert wurde, obwohl die Bildung von
800 Projekte n° 11, 22, 64, 81, 84, 133, 151, 165, 174, 257, 437, 454, 590, 684, 713, 775, 797 der kons. MAL Dies sind weniger als 10 % der MA-Listen-Projekte, für die mittels des DOP der Gewinner ermittelt werden konnte. 801 Bei den Projekten, welche ohne Eröffnungsprotokolle identifiziert worden sind, ist meistens das Vor- handensein einer ARGE nicht angegeben. 802 Diese Zahl ergibt sich schon aus der Analyse der Hagedorn-Liste: 114 S und 87 Freigaben. 803 Vgl. Act. n ° [...]. 804 Act. n° [...].
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ARGE immer wichtiger wurde und das MA-System angeblich dazu diente, ARGE-Partner zu finden, ist eine Frage, welche auch nicht durch die Stellungnahmen der Unternehmen zum Antrag des Sekretariats aufgelöst wurde. 633. Die Aussagen und Stellungnahmen, wonach der vorrangige Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen nicht darin lag, die aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet untereinander aufzuteilen, stehen zudem im Widerspruch zu den objektiven Beweismitteln bezüglich der Zusammenarbeit vor 2002 sowie dem festgestellten Verhalten der acht Unternehmen nach 2001. Denn wie bereits erläutert, ist aus den vorliegenden Beweismitteln zwingend zu schliessen, dass die De Zanet, die Hage- dorn, die Oberholzer, die Batigroup AG bzw. deren Rechtsvorgängerinnen, die Walo, die Reichmuth sowie die Toller vor 2002 zusammenarbeiteten, um die im Untersuchungsgebiet ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte untereinander aufzuteilen (siehe oben Rz 208 ff., 277 ff.). Zur Erreichung dieses Ziels haben die Unternehmen vor 2002 einen be- stimmten Modus der Zusammenarbeit angewandt, welcher darin bestand, Listen zu führen, auf denen möglichst alle im Untersuchungsgebiet künftig vergebenen Strassen- und/oder Tief- bauprojekte aufgeführt waren, sich alle zwei bis vier Wochen zu Marktabklärungssitzungen zu treffen, an denen Interessen betreffend im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte geltend gemacht wurden und die Interessenslage besprochen wurde, und sich hinsichtlich einzelner Projekte – entsprechend der allgemeinen Zwecksetzung – über den Zuschlagsgewinner und die einzugebenden Offerten zu einigen. Da sich dieser Modus der Zusammenarbeit nach dem Jahr 2001, in dem die Bernet Bau zu den anderen acht Unternehmen gestossen sein muss und [Vertreter der Hagedorn] die weitere Zusammenarbeit in seiner Notiz skizziert hat (siehe dazu oben Rz 201 ff.), in keiner Weise geändert hat (siehe oben Rz 283 ff., 539 ff.), ist zwingend anzunehmen, dass sich auch die Zwecksetzung der Zu- sammenarbeit nach 2001 nicht geändert hat. Für eine solche «historische Kontinuität» des Zwecks der Zusammenarbeit spricht auch, dass die Toller sowie die Oberholzer ausdrücklich ausgeführt haben, dass es schon seit Jahrzehnten eine «Kultur der Zusammenarbeit» gege- ben habe, welche mal schwächer und mal stärker war und welche erst gegen Ende der 2000er Jahr abgeflaut sei. 805
805 [...]. 806 Act. n° [...].
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Dies zeigt, dass die Unternehmen im freien Wettbewerb kein Interesse daran haben, Stützof- ferten abzugeben. Wenn nun aber belegt ist, dass sie dies dennoch getan haben, dann müs- sen sich die schutzgebenden Unternehmen davon einen Vorteil versprochen haben. Ange- sichts der bewiesenen Art und Weise der Zusammenarbeit und dem Gesamtwert aller Projekte, bei denen der Gewinner einvernehmlich festgelegt wurde, kann dieser Vorteil nur darin gelegen haben, dass die Unternehmen erwarten durften, dass sie im Falle eines eigenen hohen Interesses an einem Projekt von allen oder einem Teil der anderen sieben Unterneh- men – als Gegenleistung für ihre eigene Schutzbereitschaft – selbst geschützt würden. Dem- entsprechend ist den Beweismitteln an zwei Stellen zu entnehmen, dass im Sinne einer Faust- regel galt, dass jedes Club-Mitglied [nach neun bis zehn Schutzgewährungen wiederum Anrecht auf Schutz gehabt habe]. 807 Wenn sich also dieselben Unternehmen wechselseitig mittels Stützofferten unterschiedliche Submissionen «zuschanzten», so muss diesem Verhal- ten zwangsläufig die Idee eines «Rotationssystems» zugrunde gelegen haben 808 . Ein Rotati- onssystem hat dabei naturgemäss den Zweck, die einvernehmliche Zuteilung der aufgelisteten Bauprojekte erfolgreich zu koordinieren. 635. Soweit die Bernet Bau, die Oberholzer und die Toller in ihren Stellungnahmen zum An- trag argumentieren, nur wenn ein Kontrollsystem betreffend die «gerechte Zuteilung» der Pro- jekte bestehe, könne ein gemeinsames Ziel, sich Projekte im Rahmen eines Rotationssystems zuzuteilen, bestehen, überzeugt hingegen nicht. Denn das Bestehen des gemeinsamen Ziels der Zuteilung im Rahmen eines «Rotationssystems» ist gar nicht von der Existenz eines Kon- trollsystems abhängig. Dies wurde bereits oben erläutert (siehe schon Rz 215, 273). An dieser Stelle sei nur wiederholt, dass ein Kontrollsystem ein der Zielsetzung nachgelagertes Überwa- chungssystem zur Erhöhung der Verlässlichkeit der Rotation darstellt. Ein solches Kontroll- system begründet das gemeinsame Ziel nicht, sondern hat das Bestehen eines solchen Ziels zur Voraussetzung. Das Ziel der gemeinsamen Zuteilung von Projekten kann also ohne wei- teres unabhängig vom Bestehen eines Kontrollsystems existieren. Die künftige Aufteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten ist dann allenfalls für die zusammenarbeitenden Unternehmen weniger verlässlich. 636. Ein entsprechender Zweck wird weiter dadurch indiziert, dass die statistische Analyse ergeben hat, dass ca. [70-80] % der mittels des DOP identifizierten MA-Listen-Projekte von einem solchen Unternehmen gewonnen wurden, welches im Rahmen der MA-Sitzung (mit) das höchste Interesse an einem Projekt geltend gemacht hatte (siehe dazu unten Rz 819). 637. Die Oberholzer wendet bezüglich der Zwecksetzung ein, sie habe einem «Rotationssys- tem» zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich zugestimmt; dies auch deshalb, weil ein solches Sys- tem, welches darauf gerichtet wäre, die auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und Tief- bauprojekte zwischen den Unternehmen einvernehmlich aufzuteilen, wegen der Wettbewerbssituation im Untersuchungsgebiet ohnehin nicht erfolgsversprechend gewesen wäre (siehe oben Rz 615). Der Verweis auf das Fehlen einer ausdrücklichen Zustimmung zu dem «Rotationssystem» überzeugt nicht, da es für den Beweis eines Einverständnisses mit einer derartigen Zielsetzung nicht einer Vertragsurkunde bedarf, welche ein Vertreter der Oberholzer unterschrieben hat. Wie einleitend erläutert, kann der Nachweis einer inneren Tat- sache wie das Vorliegen einer gemeinsamen Zwecksetzung auch mittels anderer Beweise erbracht werden (siehe oben Rz 598 ff.). Vorliegend zeigen die oben aufgeführten Indizien – dies sind insbesondere die Umstände, dass die Oberholzer an den regelmässig stattfindenden MA-Sitzungen anwesend war, Interessen geltend gemacht hat, sich an der Zuteilung von ein- zelnen Projekten schutzgebend und schutznehmend beteiligt hat und dass sie auch vor 2002 an einem vergleichbaren System beteiligt war –, dass die Oberholzer mit der Teilnahme am MA-System das Ziel verfolgte, wie es sich deutlich aus den Ausführungen der Implenia, der Walo und (zumindest für die Zeit vor 2004) der Toller ergibt. Der Einwand, das Bezwecken der gegenseitigen Zuteilung je nach Interessenslage wäre nicht erfolgsversprechend gewesen,
807 [...]. 808 Vgl. hierzu auch Rz 254.
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weil im Untersuchungsgebiet auch andere Wettbewerber tätig gewesen seien, überzeugt ebenfalls nicht. Denn zum einen war der Wettbewerbsdruck im Untersuchungsgebiet insbe- sondere im Bereich Strassenbau nur gering (siehe dazu unten Rz 785 ff., 1058 ff.). Zum an- deren steht der Einwand der genannten Zwecksetzung ohnehin nicht entgegen, weil der Ein- wand «nur» dagegen spricht, dass die acht Unternehmen alle Projekte untereinander aufgeteilt haben. Er vermag aber keinesfalls zu widerlegen, dass die Unternehmen mittels des MA- Systems zumindest bezweckten, möglichst viele Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet untereinander einvernehmlich aufzuteilen. 638. Die Ausführungen der Implenia und der Toller zum Zweck der Zusammenarbeit sind mit Blick auf die genannten objektiven Beweise also überzeugend. Da die Toller einwendet, der Zweck der Zusammenarbeit habe sich für sie mit dem Inkrafttreten des verschärften Kartell- gesetzes im Jahre 2004 geändert, ist zu prüfen, ob auch diese Aussage beweismässige Über- zeugungskraft hat. Gegen die Behauptung der Toller sprechen indes die bereits genannten objektiven Beweise. Hätte sich der Modus der Zusammenarbeit infolge der Verschärfung des Kartellrechts geändert, so müssten sich hierfür Hinweise aus den Beweismitteln ergeben. Die objektiven Beweise belegen indessen, dass sich die Toller bis Mitte 2009 (jedenfalls weitge- hend) «systemkonform» verhielt: Wie bereits dargelegt, hat die Toller nach 2004 insbesondere weiter an den MA-Sitzungen teilgenommen, weiter Interessen bezüglich der aufgelisteten Pro- jekte bekundet und sich u. a. bezüglich der aufgelisteten Projekte an gemeinsamen Festle- gungen des Gewinners sowie der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten beteiligt (siehe oben Rz 479 ff.). Wie bereits dargelegt, ist auch die Behauptung der Toller, sie habe an den MA-Sitzungen teilgenommen, um günstige Belagspreise zu erhalten, in beweismässiger Hinsicht nicht überzeugend (siehe oben Rz 503 f.) Es liegt ausserdem keinerlei Hinweis dafür vor, dass die Toller den anderen Unternehmen mitgeteilt hätte, dass sie an den MA-Sitzungen mit einer anderen Zwecksetzung teilnehmen wolle. Vergleichbares gilt auch für alle anderen Unternehmen. 639. Auch der Umstand, dass die Unternehmen die MA-Listen nach 2004 anonymisiert haben – sie haben insbesondere nach Ende 2005 keine Listen mehr verwendet, auf denen die Un- ternehmen namentlich und mit Firmenlogo genannt wurden (siehe Rz 287 f.) –, weist darauf hin, dass der Zweck der Zusammenarbeit auch nach dem Inkrafttreten des verschärften Kar- tellgesetzes gleich geblieben ist. Denn die Unternehmen haben nach 2004 nicht etwa die Art und Weise ihre Zusammenarbeit geändert, sondern lediglich die Listen – durch die Verwen- dung von Kennzahlen – so modifiziert, dass man ihnen nicht mehr unmittelbar entnehmen konnte, welche Unternehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen zusammenarbeiteten und vor Ablauf der Offerteingabefrist Interessen austauschten. 640. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Angaben der Selbstanzeige- rinnen und der Toller, aus denen zu schliessen ist, dass das MA-System dazu diente, sich die von öffentlicher Hand vergebene Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zuzuteilen, unabhängig voneinander gemacht wurden. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin einzusehen. Auch die Toller konnte die Angaben der Selbstanzeigerinnen erst ab dem Ver- sand des Antrags einsehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 641. Gegen die Annahme, dass das MA-System dazu diente, sich die von öffentlicher Hand vergebene Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zuzuteilen, spricht auch nicht, dass es nur im Ausnahmefall anlässlich der MA-Sitzungen zur Festlegung des Unternehmens kam, welches den Schutz erhalten soll (siehe zu diesem Einwand Rz 614 f.). Denn das Ziel der Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten ist nicht davon abhängig, in welchem Rahmen die Zuteilung eines konkreten Projekts letztendlich erfolgt. An dieser Stelle wird le- diglich Beweis über die Bedeutung der MA-Sitzungen, der MA-Listen und der Interessensbe- kundungen Beweis geführt. Diesbezüglich hat sodann selbst die Hagedorn ausgeführt, dass die MA-Sitzungen der gegenseitigen Interessensabklärung «und der Ermöglichung bilateraler Kontaktaufnahmen zur Besprechung einzelner Projekte», mithin der Zuteilung von Strassen-
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und Tiefbauprojekten, gedient habe. 809 Ob am Ende des Prozesses immer eine erfolgreiche Zuteilung stand, ist für das Bestehen dieses Ziels völlig irrelevant. 642. Soweit sich die Unternehmen zur Widerlegung des Ziels der Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten auf das Parteigutachten berufen, ist auf Folgendes hinzuweisen. Das Sekretariat hat das Bestehen dieses gemeinsamen Ziels – wie es nun auch die Wettbe- werbskommission tut (siehe oben Rz 636) – nur in Bezug auf die «Erfolgsquote» auf die sta- tistische Analyse gestützt. 810 Daneben zeigen aber zahlreiche weitere Beweise, dass das MA- System dazu diente, sich im Untersuchungsgebiet ausgeschriebene Strassen- und Tiefbau- projekte zuzuteilen (siehe oben Rz 620 ff.). Auf die statistische Analyse der Veränderung des Bieterverhaltens anhand der Marker wurde im Zusammenhang mit dem Ziel der Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten also gar nicht eingegangen. 643. Da die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Toller in Bezug auf die ge- nannte Zielsetzung aber auf die Analyse der Marker eingehen, sei Folgendes ausgeführt. Das Parteigutachten scheint von der Annahme auszugehen, dass eine «Gesamtabrede» die er- folgreiche Zuteilung aller ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte in einem bestimm- ten (sachlichen und geografischen) Bereich erfordern würde, mithin, dass es bezüglich aller ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte in einem bestimmten (sachlichen und geo- grafischen) Bereich und Zeitraum zu statistisch signifikanten Veränderungen des Bieterverhal- tens gekommen sein muss. Wie bereits erläutert, ist Gegenstand der Beweiswürdigung in die- sem Abschnitt allerdings ausschliesslich, was die acht Unternehmen mit den MA-Sitzungen, den MA-Listen und den Interessensbekundungen bezweckten. Es wird hingegen nicht Beweis zu der Frage geführt, ob sich die acht Unternehmen tatsächlich alle im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und Tiefbauprojekte untereinander aufgeteilt haben. Das Ausmass der erfolgreichen Zuteilung sowie Veränderungen des Bieterverhaltens können jedoch Indizien für das Bestehen oder Nichtbestehen der zu beweisenden gemeinsamen Zielsetzung (siehe auch oben Rz 600). Wenn also das Bieterverhalten der acht Unternehmen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten während der Zeit des Bestehens des MA-Systems in statistisch signifikanter Weise kollusiver war als das Bieterverhalten der acht Unternehmen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten nach Beendigung des MA-Systems, so indiziert dies durchaus das Bestehen des Ziels, sich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungs- gebiet zuzuteilen. Ein solches Ergebnis ergibt sich denn auch aus der statistischen Analyse des Sekretariats (siehe dazu unten vertieft Rz 838 ff.). Denn die Marker weisen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten, welche in der MAL-Periode (2004 bis Mitte 2009) verge- ben wurden und bezüglich derer jeweils mindestens 65 % bzw. 80 % der eingereichten Offer- ten von Unternehmen der 8er-Gruppe stammten, in statistisch signifikanter Weise mehr auf kollusives Verhalten hin, als die Marker betreffend Strassen- und/oder Tiefbauprojekten, wel- che in der post-MAL-Periode (Mitte 2009 bis Ende 2013) vergeben wurden und bezüglich derer jeweils mindestens 65 % der eingereichten Offerten von Unternehmen der 8er-Gruppe stamm- ten. Diese Entwicklung lässt sich nicht auf andere Gründe als das MA-System zurückführen, denn eine vergleichbare Entwicklung der Marker zeigt sich gerade nicht, wenn nur Projekte untersucht werden, bezüglich derer mehrheitlich andere als die acht Unternehmen Offerten eingereicht haben (siehe Rz 847 ff.). Mit anderen Worten: Soweit Projekte betrachtet werden, für die jeweils mehrheitlich externe Unternehmen geboten haben, können zwischen den bei- den Perioden gerade keine Veränderungen des Bieterverhaltens festgestellt werden. 644. Der Vollständigkeit halber sei hier erneut darauf hingewiesen, dass die statistische Ana- lyse des Bieterverhaltens anhand der Marker im vorliegenden Fall nicht zum Nachweis des Endzeitpunkts des Bestehens des MA-Systems bzw. seines Zwecks verwendet wird (siehe Rz A.1.1.1.1(i) ff.). Der Einwand der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller,
809 Act. n° [...]. 810 Antrag des Sekretariats vom 20.1.2016, Rz 510; Act. n° [...].
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aus dem Parteigutachten lasse sich gar kein Endzeitpunkt der Zusammenarbeit ableiten, geht damit ins Leere (siehe auch Rz 361). 645. Zusammenfassend sind die Angaben der Implenia und der Toller (für die Zeit vor 2004) zum Zweck der Zusammenarbeit, wonach die MA-Liste Grundlage für den Versuch war, die auf den MA-Listen aufgeführten Projekte untereinander aufzuteilen, insbesondere aus folgen- den Gründen in beweismässiger Hinsicht überzeugend: Auf den stetig aktualisierten MA-Listen sollten – jeweils vor Auftragsvergabe bzw. Ablauf der Eingabefrist – möglichst alle Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zusammengefasst werden, welche im Untersuchungsgebiet durch öffentliche Stellen vergeben wurden. Die acht Unternehmen meldeten dementsprechend in grossem Umfang Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet für die MA-Listen. Der Modus der Zusammenarbeit sah weiter vor, dass die acht beteiligten Unternehmen bezüglich der auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet an der MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefristen Interessen gel- tend machen konnten; sie konnten die Stärke des Interesses variieren («*» für Interesse oder «**» für ein besonders grosses Interesse). Die acht Unternehmen haben sich auch nach 2001 und bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. alle zwei bis vier Wochen, getroffen, um sich hinsichtlich der Interessenslage betreffend die auf der jeweils aktuellen MA-Liste aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet auszutauschen. Alle acht Unternehmen haben bezüglich der aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet in der Zeit zwischen 2002 und 2009 wiederholt vor Ablauf der Eingabefrist Interessen geltend gemacht. Alle acht Unternehmen haben sich zwischen 2001 und Mitte 2009 wiederholt derart ko- ordiniert, dass sie (in unterschiedlichen Konstellationen) betreffend einzelner Strassen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet gemeinsam festgelegt haben, welches Un- ternehmen das Projekt erhalten soll und wie hoch die Gewinnerofferte sowie die Stützof- ferten sein sollen. Eine solche Koordination erfolgte insbesondere bezüglich solcher Pro- jekte, welche auf den MA-Listen aufgeführt waren und hinsichtlich derer die acht Unternehmen an den MA-Sitzungen Interessen geltend gemacht hatten. Aus der statistischen Analyse ergibt sich, dass ca. 70-80 % der mittels des DOP und/oder der HA-Listen identifizierten MA-Listen-Projekte von einem solchen Unterneh- men gewonnen wurden, welches im Rahmen der MA-Sitzung (mit) das höchste Inte- resse an einem Projekt geltend gemacht hatte und/oder welches laut der HA-Listen ge- schützt wurde. Es ist bewiesen, dass die Zusammenarbeit vor 2002 dazu diente, die Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet untereinander aufzuteilen. Vor 2002 kam es wiederholt zu gemeinsamen Festlegungen, welches Unternehmen das Projekt erhalten soll und wie hoch die Gewinnerofferte sowie die Stützofferten sein sollen. Die Zusam- menarbeit in der Zeit zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 erfolgte nach dem exakt gleichen Modus wie vor 2002. Über die Jahre hinweg hat jedes der acht Unternehmen bei verschiedenen Projekten sowohl Schutz erhalten als auch Stützofferten zugunsten eines geschützten Unternehmens eingereicht. Dafür, dass die Zusammenarbeit vorrangig dazu diente, ARGE-Partner zu finden, gibt es keine Anhaltspunkte. So wurden zwischen den acht Unternehmen nur wenige ARGE gebildet. ARGE wurden unter den acht Unternehmen allenfalls hinsichtlich Projekten mit sehr hohem Auftragswert gebildet (Durchschnittswert der Offerten: ca. CHF 1 Mio.). Die überwiegende Mehrzahl der auf den MA-Listen aufgelisteten Projekte hatte jedoch einen (weit) geringeren Wert.
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Aus dem Umstand, dass das Kartellgesetz ab Anfang 2004 verschärft wurde, ergeben sich im vorliegenden Fall keine Hinweise auf die Änderung der Zwecksetzung. Denn die acht Unternehmen haben den Modus der Zusammenarbeit nach dem Inkrafttreten des verschärften Kartellgesetzes nicht verändert und insbesondere bezüglich einzelner Pro- jekte bis ins Jahr 2009 hinein wiederholt gemeinsam festgelegt, welches Unternehmen die Ausschreibung gewinnen sollte und wie hoch die Gewinneroffertsumme und die Stützoffertsummen sein sollten. Auch dafür, dass sich die Zwecksetzung der Zusammenarbeit bei einzelnen Unterneh- men im Laufe der Jahre geändert hat, bestehen keine Anhaltspunkte. Denn keines der acht Unternehmen hat die Zusammenarbeit eingestellt oder den jeweils anderen Unter- nehmen mitgeteilt, dass es an den Treffen mit einer anderen Zwecksetzung teilnimmt. 646. Soweit die anderen sechs Unternehmen angeben, die Zusammenarbeit habe nicht dazu gedient, die auf den Listen aufgeführten Projekte untereinander aufzuteilen, sind sie nicht überzeugend. Dies gilt insbesondere für das Bestreiten eines «Plans» durch die Walo (siehe oben Rz 612). Da die Walo jedoch wiederum selbst angibt, dass jede Interessensbekundung den Wunsch nach Stützofferten impliziert habe, ist in dem Bestreiten eine Schutzbehauptung zu sehen, welche auch dadurch erklärlich ist, dass die Walo als zweite Selbstanzeigerin keine vollständige Reduktion der Sanktion zu erwarten hat. 647. Es ist damit bewiesen, dass die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 (auch) auf die einver- nehmliche Zuteilung der aufgelisteten Projekte sowie den Versuch der Festlegung des Zu- schlaggewinners und der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gerichtet war. Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend den Zweck des MA-Systems gemacht haben. 648. Soweit die Toller geltend macht, die Zusammenarbeit im Rahmen bzw. die Bedeutung des Baumeisterverbands sei vom Sekretariat nicht richtig untersucht worden, ist nicht ersicht- lich, 811 inwiefern dieser Einwand gegen das oben genannte Beweisergebnis sprechen sollte. Vorliegend ist Beweis über den Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems ge- führt worden. Dabei wurde der Zweck des MA-Systems in beweismässiger Hinsicht erstellt. Ob es vorliegend andere Zusammenarbeitssysteme zwischen Bauunternehmen in der Region gegeben hat und ob diese möglicherweise vergleichbare Zwecke wie das MA-System hatten, ändern an obigen Ausführungen nichts. Selbst wenn der Baumeisterverband vor 2004 oder 2002 eine grössere Rolle in der Zusammenarbeit der acht Unternehmen gespielt hätte, so würde dies nichts am oben genannten Zweck des MA-Systems ändern. c. Das weitere Vorgehen nach der Interessensbekundung 649. Im Folgenden wird dargestellt, wie die acht Unternehmen in Bezug auf die Zuteilung der auf der MA-Liste aufgeführten Projekte nach der Interessensbekundung weiter vorgingen. Ausser den Selbstanzeigerinnen sowie teilweise der Toller hat keine der Verfahrensparteien diesbezüglich Angaben gemacht. Dies lässt sich dadurch erklären, dass die anderen Unter- nehmen schon die im vorangehenden Abschnitt beschriebene Zwecksetzung des MA- Systems bestritten haben (siehe oben Rz 602 ff.). 650. Wie bereits erläutert, haben die beiden Selbstanzeigerinnen übereinstimmend angege- ben, dass es vorgekommen sei, dass ein Unternehmen an der MA-Sitzung als Gewinner eines bestimmten Projekts designiert worden sei. Dies sei jedoch allenfalls dann passiert, wenn hin- reichend klar gewesen sei, dass keinerlei Interessenskonflikt hinsichtlich dieses konkreten Projekts bestanden habe (siehe oben Rz 604 ff.).
811 Act. n° [...].
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Auch die Toller hat angegeben, dass Unternehmen an der MA-Sitzung als Gewinner eines bestimmten Projekts bestimmt worden seien. Laut der Toller sei dies aber nur vor dem Jahr 2004 geschehen. Danach sei man diesbezüglich nur noch bilateral, d.h. ausserhalb der MA-Sitzungen, zu einer Einigung gekommen. 812
Ausser in den Fällen, in denen an der MA-Sitzung direkt bestimmt wurde, welches Un- ternehmen Schutz erhalten soll, hätten sich die acht Unternehmen laut der Implenia an der MA-Sitzung – wenn möglich – darüber geeinigt, welches Unternehmen für die weitere Koordi- nation den «Lead» haben solle. 813 Unter der Leitung dieses Unternehmens sei dann aus- serhalb der MA-Sitzungen versucht worden, zu vereinbaren, welches Unternehmen Schutz bekommen sollte und ggf. wie hoch die Gewinneroffertsumme sowie die Stützoffertsummen sein sollten. 814
Was die Kriterien waren, nach denen bestimmt wurde, welches Unternehmen den «Lead» haben sollte, hat die Implenia nicht allgemein erläutert. Aus den weiteren Angaben der Implenia ist jedoch zu entnehmen, dass im Fall eines fehlenden Interessenskonflikts dasjenige Unternehmen, welches alleine das höchste Interesse geltend gemacht, den «Lead» übernom- men habe. 815 Lag dagegen ein Interessenskonflikt vor, so hätten die Unternehmen an der MA- Sitzung versucht, sich zunächst über den «Leader» zu einigen. 816 Wenn an der MA-Sitzung diesbezüglich keine Einigung möglich gewesen sei, so hätten die Unternehmen mit dem höchsten Interesse versuchen können, auf bilateralem Weg, d. h. ausserhalb der MA- Sitzungen, eine Einigung herbeizuführen. 817 Teilweise sei ein Projekt schon an der MA-Sitzung «freigegeben» worden, d. h. man habe beschlossen, dass die gleichermassen interessierten Unternehmen konkurrierende Offerten eingeben dürften. 818
Die Walo hat eine gemeinsame Benennung des Unternehmens, welches die weitere Or- ganisation des Schutzes übernehmen sollte, nicht ausdrücklich thematisiert. Laut ihren Anga- ben habe das Unternehmen, [welches das Projekt erhalten wolle, die Stützofferten organisie- ren und alle Unternehmen, welche eine Offerte einreichen wollten, in die Abrede habe einbinden müssen.] 819 Wenn es mehrere Unternehmen gab, welche den Schutz wollten, sei an den separaten Sitzungen abgemacht worden, welches Unternehmen den Schutz erhalte. 820
Wiederum übereinstimmend haben die beiden Selbstanzeigerinnen erläutert, dass der Gewinner (ausser in Ausnahmefällen) sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützoffer- ten nicht an der MA-Sitzung, sondern erst an einer separaten Sitzung, telefonisch, per Fax und/oder per E-Mail definitiv festgesetzt worden seien. 821 Vergleichbares geht – zumindest für die Zeit zwischen 2004 bis 2008 – auch aus den Angaben der Toller hervor. Beide Selbstan- zeigerinnen haben zudem erläutert, dass die Verhandlungen auch beinhalteten, dass sich die Unternehmen um die Einbeziehung von externen Unternehmen in diese Koordination bemüh- ten, wenn absehbar war, dass sich solche externen Unternehmen ebenfalls um ein konkretes Projekt bewerben würden. 822 Insbesondere in Fällen von Interessenskonflikten sei laut der Im-
812 Act. n° [...]. 813 Act. n° [...]. 814 Act. n° [...]. 815 Act. n° [...]. 816 Act. n° [...]. 817 Act. n° [...]. 818 Act. n° [...]. 819 Act. n° [...]. 820 Act. n° [...]. 821 [...]. 822 Act. n° [...].
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plenia versucht worden, eine einvernehmliche Regelung durch Bildung einer ARGE herbeizu- führen. 823 Wenn in separaten Sitzungen und/oder bei Verhandlungen auf anderen Kommuni- kationswegen keinerlei Einigung erzielt werden konnte, wurde das Projekt wiederum freigege- ben. 656. Alle vorliegenden Beweismittel müssen im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdi- gung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden (vgl. oben Rz 125 ff). Da- bei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Über- zeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbewei- sen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126). 657. Für die Glaubhaftigkeit der Angaben der Selbstanzeigerinnen spricht schon, dass sie je für sich einen hohen Detaillierungsgrad aufweisen. Ein hoher Detaillierungsgrad einer Stel- lungnahme weist auf die innere Glaubhaftigkeit hin (siehe Rz 126). Zudem stimmen die Anga- ben der Selbstanzeigerinnen im Wesentlichen miteinander überein, obwohl die Angaben ohne Kenntnis der Ausführungen der jeweils anderen Selbstanzeigerin getätigt wurden. Dies gilt auch für die Stellungnahme der Toller, welche ohne Kenntnis der Angaben der Selbstanzei- gerinnen zumindest teilweise Angaben gemacht hat, welche die Ausführungen der Selbstan- zeigerinnen als plausibel erscheinen lassen. 658. Darüber hinaus liegen keine Beweismittel vor, welche indizieren, dass die acht Unter- nehmen nicht auf die von den Selbstanzeigerinnen beschriebene Art und Weise zusammen- gearbeitet haben. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Angaben der Toller den An- gaben der Selbstanzeigerinnen für die Zeit vor 2007 nicht widersprechen. Soweit die Angaben der Toller zum zeitlichen Ende der Zusammenarbeit den Angaben der Selbstanzeigerinnen widersprechen, sind sie nicht überzeugend (siehe oben Rz 326 ff., 479 ff.). Des Weiteren lie- gen keinerlei Hinweise dafür vor, dass der Modus des Vorgehens nach der Interessensbekun- dung nicht wie von den Selbstanzeigerinnen und der Toller beschrieben funktionierte. 659. Die vorliegenden Beweismittel zeigen zudem, dass die acht Unternehmen von Anfang 2002 bis Mitte 2009 unverändert zusammengearbeitet haben, was insbesondere Folgendes beinhaltete: Wie bereits erläutert haben sie sich regelmässig getroffen, die MA-Listen bespro- chen und Interessen hinsichtlich der aufgeführten Projekte geltend gemacht (siehe oben Rz 574 ff.). Weiter kann bewiesen werden, dass die Unternehmen gemeinsam (in unterschied- lichen Konstellationen) den Gewinner sowie die Höhe des Gewinnerangebots und der Stützof- ferten u. a. für auf den MA-Listen aufgeführte Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet festgelegt haben (siehe unten Rz 701 ff.). Dabei ist durch die statistische Analyse nachgewiesen, dass bei ca. 70–80 % der identifizierten MA-Listen-Projekte dasjenige Unternehmen das Projekt gewonnen hat, welches alleine oder mit einem anderen Unterneh- men zusammen das höchste Interesse an dem jeweiligen Projekt hatte und/oder welches laut HA-Listen geschützt war (siehe unten Rz 827 ff.). Dies zeigt, dass die gemeinsame Zuteilung entsprechend der Interessenslage erfolgte und die Interessenslage häufig auch widerspiegelt, welchem Unternehmen ein bestimmtes aufgelistetes Bauprojekt zugeteilt wurde. Wie bereits erläutert, wurden als Folge der Interessensabklärung nur selten ARGE gebildet (siehe oben Rz 629 ff.). 660. Dass die acht Unternehmen an den MA-Sitzungen je nach Interessenslage bestimmt Beschlüsse gefasst haben, geht auch aus der Zusammenschau der bei der Hagedorn be- schlagnahmten MA-Liste 2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] bestimmte Notizen hand- schriftlich eingetragen hat 824 , und sonstigen Beweismitteln hervor, aus denen sich ergibt, dass
823 [...].. 824 Act. n° [...].
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die Unternehmen sich genau hinsichtlich der an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 bespro- chenen Projekte später auch koordinierten. Nachfolgend abgebildet ist folgender Ausschnitt aus der erwähnten MA-Liste:
Abbildung 36: Auszug aus Act. n° [...] Aus diesem geht hervor, dass die anwesenden Unternehmen die Interessenslage bezüglich des markierten Projekts (Nr. 55, «[...]») abgeklärt haben. Dies hat [Vertreter der Hagedorn] in der Liste eingetragen. Die ausserdem vorgenommene Einkreisung des höchsten Interesses passt dabei zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen, wonach bisweilen an der MA-Sitzung festgelegt wurde, welches Unternehmen den Zuschlag bekommen soll. Die Einkreisung steht auch im Einklang mit der Angabe der Implenia, wonach an den MA-Sitzungen zumindest das «Lead»-Unternehmen bestimmt wurde. Berücksichtigt man nun noch, dass bewiesen werden kann, dass die Hagedorn, deren zwei Sterne eingekreist wurden, tatsächlich das Projekt ge- wonnen hat, und zudem weitere Indizien vorliegen, welche auf darauf hinweisen, dass die Unternehmen hinsichtlich dieses Projekts den Gewinner sowie die Höhe der Gewinner- und der Stützofferten festgelegt haben (siehe unten Rz 714 ff), so belegt dies, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen zum Vorgehen der acht Unternehmen nach der Interessensbekun- dung zutreffen. 661. Ein weiterer Ausschnitt aus dem soeben genannten Dokument belegt die Angaben der Selbstanzeigerinnen insbesondere im Hinblick auf eine allfällige «Freigabe»-Entscheidung, welche bisweilen ebenfalls an der MA-Sitzung erfolgte. Dieser Ausschnitt ist nachfolgend ab- gebildet:
Abbildung 37: Auszug aus Act. n° [...] Dieser Ausschnitt zeigt, dass auch an der MA-Sitzung auf «Freigabe» entschieden wurde, wenn zu viele Unternehmen gleichermassen an dem Projekt interessiert waren. Denn [Vertre- ter der Hagedorn] hat hinsichtlich eines bestimmten Projekts («[...]», Nr. 98) die Interessens- bekundung von mehreren Unternehmen eingekreist und zudem «Freigabe» hinsichtlich dieses Projekts notiert. Eine Definition des Begriffs «Freigabe» hat zuletzt auch die Hagedorn in ihrer Stellungnahme zum Antrag abgegeben. Danach bedeute «Freigabe», der «Entscheid, sich Wettbewerb zu machen». 825 Dies steht im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen zur «Freigabe» (siehe oben Rz 653, 655) und belegt, dass wenn nicht auf «Freigabe» ent- schieden wurde, gerade kein Wettbewerb zwischen den acht Unternehmen herrschen sollte. 662. Damit ist aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die acht Unternehmen versuchten, sich die auf den MA-Listen auf- geführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet auf die von den
825 Act. n° [...]. Hier sind handschriftlich Interes- sensbekundungen der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Im- plenia, der Walo und der Toller ein- getragen. Teilweise sind Interes- sensbekundungen umkreist.
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Selbstanzeigerinnen beschriebene Art und Weise zuzuteilen. Diese Vorgehensweise ist im Folgenden noch einmal zusammenfassend dargestellt: Bestand bei der letzten Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist hinsichtlich eines bestimmten Strassen- und/oder Tiefbauprojekts im Untersuchungsgebiet kein Interessenskonflikt zwischen den acht Unternehmen, so wurde an der MA-Sitzung beschlossen, dass das Unternehmen das Projekt gewinnen und/oder dass es den «Lead» bei der nachfolgen- den Organisation der Stützofferten haben soll. Bei anschliessenden Verhandlungen in separaten Sitzungen, bei telefonischen Beratungen oder Koordinierungen per E-Mail oder Fax organisierte sich dieses Unternehmen dann «Schutz» (teilweise auch von an- deren als den acht Unternehmen [«Drittunternehmen»]) oder zumindest «Teilschutz» (wenn sich ein Drittunternehmen nicht einbinden liess) (siehe vertieft dazu Rz 674 ff.). Zeigte sich an der letzten MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist dagegen ein Interes- senskonflikt zwischen mindestens zwei der acht Unternehmen, so bestanden drei Hand- lungsoptionen:
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826 [...].
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des damaligen [Vertreters] zwischen ihr und der Reichmuth [nicht zu Abreden] 827 gekommen sei. Hieraus geht hervor, dass die Reichmuth bezüglich der gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen hinsichtlich einzelner Strassen- und/oder Tiefbauprojekten (siehe dazu unten Rz 674 ff.) nicht mit der Walo zusammengear- beitet hat. An diese Stelle wird indessen darüber Beweis geführt, ob die Reichmuth – wie alle anderen Unternehmen der 8er-Gruppe – mit dem MA-System die Zuteilung von im Untersu- chungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten bezweckte. Dies ist mit Blick auf die Gesamtheit der vorliegenden Beweismittel und die Angaben der Selbstanzeigerinnen zu bejahen (siehe oben Rz 664 ff.). Dies gilt insbesondere auch, da die Reichmuth gerade deshalb zur Zusammenarbeit eingeladen wurde, weil Unternehmen wie Hagedorn und Imple- nia im Gebiet der Reichmuth offerierten und damit auf die Mitarbeit der Reichmuth angewiesen waren. 828 Die Reichmuth muss die Zwecksetzung des MA-Systems, sich im Untersuchungs- gebiet vergebene Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zuzuteilen, mithin gekannt und mitge- tragen haben. Die gilt insbesondere, da die Möglichkeit der Erreichung des genannten Ziels durch die Beschränkung des Tätigkeitsbereichs der Reichmuth naturgemäss nicht ausge- schlossen, sondern für die im Gebiet See-Gaster tätigen Teilnehmer an den MA-Sitzungen sogar noch erhöht wurde. 669. Der Vollständigkeit halber sei hier darauf hingewiesen, dass die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker im vorliegenden Fall nicht zum Nachweis der Dauer des Einverständnis der acht Unternehmen mit dem Ziel des MA-Systems verwendet wird (siehe Rz 838 ff.). Das Bestehen dieses Einverständnis wird ausschliesslich mit Blick auf die oben genannten Beweismittel als bewiesen angesehen. 670. Aus den bewiesenen äusseren Tatsachen sowie den Angaben der Selbstanzeigerinnen und der Toller ist damit zu folgern, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 mit den darge- legten Regeln der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems einverstanden waren. Uner- heblich wäre, wenn sich einzelne Unternehmen daneben auch aus anderen Gründen an den MA-Sitzungen beteiligt hätten. Denn wie erläutert können Zielsetzungen nebeneinander be- stehen, soweit sie sich nicht widersprechen (siehe oben Rz 602, 623). Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend das mit dem MA- System verfolgte Ziel gemacht haben. e. Zwischenergebnis 671. Aus den genannten Angaben der Unternehmen sowie den Urkundenbeweisen ist damit zusammenfassend Folgendes als bewiesen anzusehen: Die Zusammenarbeit der acht Unter- nehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen diente zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 der einvernehmlichen Zuteilung der aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet. Mit ihr sollte dementsprechend ermöglicht werden, hinsichtlich der ge- nannten Projekte einvernehmlich den Zuschlaggewinner und die Höhe der Gewinnerofferte sowie der Stützofferten festzulegen. 672. Dazu klärten die acht Unternehmen bezüglich der Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet vor Ablauf der Eingabefrist die Interessenslage an den MA-Sitzungen ab. Je nach Ergebnis der Interessensabklärung machten die acht Unternehmen an der MA- Sitzung bestimmte Festlegungen: Bisweilen legten sie an der MA-Sitzung bereits den Gewin- ner eines bestimmten Projekts fest oder entschieden auf «Freigabe». In den meisten Fällen bestimmten sie jedoch das «Lead»-Unternehmen, welches an separaten Verhandlungen die endgültige Festlegung des Gewinners sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützoffer- ten koordinieren sollte. In der Regel wurde ein solches Unternehmen als «Lead»-Unternehmen bestimmt, welches das betreffende Projekt auch gewinnen wollte.
827 Act. n° [...] (Hervorhebung durch die Wettbewerbskommission). 828 Act. n° [...].
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Insbesondere aus den äusseren Umständen der Zusammenarbeit und dem «system- konformen» Verhalten aller acht Unternehmen sowie den Angaben der Selbstanzeigerinnen und der Toller kann gefolgert werden, dass die acht Unternehmen auf die beschriebene Art und Weise zusammenarbeiten wollten. A.5.4.1.4 Die Koordination nach den MA-Sitzungen: Gemeinsame Festlegungen betreffend die Zuteilung von einzelnen Projekten
Wie soeben erläutert, versuchten die acht Unternehmen nach den MA-Sitzungen, an denen die Interessenslage abgeklärt und das «Lead»-Unternehmen bestimmt worden war, an separaten Sitzungen, telefonisch, per Fax und/oder per E-Mail, gemeinsam – wenn auch in unterschiedlichen Konstellationen – den Gewinner des Projekts sowie die Höhe der Gewinner- offerte und der Stützofferten festzulegen. Wie nachfolgend gezeigt wird, gelang den Unterneh- men in unterschiedlichen Konstellationen entsprechende Übereinkünfte in einer Vielzahl von Fällen. a. Angaben der acht Unternehmen
Die Selbstanzeigerinnen haben angegeben, dass sie an den MA-Sitzungen zeitlich nachfolgenden Koordinierungen, bei welchen der Gewinner des Projekts und die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gemeinsam festgelegt worden waren, beteiligt gewesen seien. Sie hätten sowohl Schutz von anderen Unternehmen erhalten als auch Schutz gegeben. Die Selbstanzeigerinnen beschreiben die separaten Verhandlungen als Vereinbarung dar- über, wer den Zuschlag erhalten sollte. 829 Wenn eine Einigung über den Gewinner der Aus- schreibung misslang, so sei das Projekt «freigegeben» worden. 830 Dies sei vor allem dann geschehen, wenn es zwischen mindestens zwei der acht Unternehmen zu einem unüberbrück- baren Interessenskonflikt gekommen sei oder wenn den acht Unternehmen eine Zuteilung wegen möglicher Eingaben externer Unternehmen nicht erfolgsversprechend erschien. Dies sei vor allem dann der Fall gewesen, wenn es um Projekte mit hohem Auftragswert gegangen sei und/oder diese im offenen Verfahren ausgeschrieben worden seien. [Wenn hingegen eine Einigung möglich gewesen sei, so seien die Eingabesummen und die prozentuale Abweichung der Schutzofferten kommuniziert worden. Diese Kommunikation sei jeweils über Telefon oder Fax erfolgt]. 831
Die Selbstanzeigerinnen haben zwei Gründe genannt, warum erst nach den MA- Sitzungen versucht wurde, die Eingabepreise gemeinsam mit dem Ziel festzulegen, einem Unternehmen das Projekt «zuzuschanzen»: Erstens hätten die MA-Sitzungen zu lange gedau- ert, wenn an den MA-Sitzungen auch die Preise diskutiert worden wären. Zweitens sei es nur bei einer «nachgelagerten» Koordination möglich gewesen, andere Unternehmen als die acht Unternehmen in die Koordination einzubeziehen. Denn hätten sich die acht Unternehmen di- rekt an der MA-Sitzung über die endgültige Festlegung des Gewinnerunternehmens sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten geeinigt, so hätten sie gar nicht abklären kön- nen, ob andere als die acht Unternehmen an dem Projekt interessiert gewesen wären, und auch keine entsprechende Abreden treffen können. 832
Die Toller gibt an, dass sie bis 2004 und danach noch bis etwa 2007 – «ganz vereinzelt» – an den beschriebenen Koordinierungen beteiligt gewesen sei. 833 Die anderen Unternehmen haben zu derartigen Koordinierungen entweder keine Angaben gemacht, sie gänzlich abge-
829 [...]. 830 Act. n° [...]. 831 Act. n° [...]. 832 Act. n° [...]. 833 Act. n° [...].
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stritten oder aber angeben, dass es allenfalls vor 2004 (im Einzelfall) zu Koordinierungen ge- kommen sein könnte. 834 Die Selbstanzeigerinnen haben hingegeben ausdrücklich ausgesagt, dass sich alle acht Unternehmen – in wechselnden Konstellationen – an gemeinsamen Fest- legungen des Gewinnunternehmens sowie der Höhe der Eingabesummen der Gewinnerof- ferte und der Stützofferten beteiligt hätten. 835 Die Walo hat zudem zwei Listen eingereicht, in welchen insgesamt 31 Projekte enthalten sind, bei welchen es nach ihren Angaben zur Über- einkunft über «Schutz» und die Höhe der Gewinneroffertsumme und der Stützoffertsummen gekommen sei, und in der mit Ausnahme der Reichmuth alle acht Unternehmen genannt wer- den. 836
b. Beweiswürdigung und Beweisergebnis: Gemeinsame Festlegung des schutznehmenden Unternehmens und der preislichen Höhen der Gewinnerofferte und der Stützofferten betreffend einzelne Bauprojekte 679. Die genannten Angaben der Unternehmen stehen damit vor allem für die Zeit nach 2004 teilweise in Widerspruch zueinander. Damit müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rah- men einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin ge- prüft werden (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist ins- besondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellung- nahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Be- weismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126). 680. Die Angaben der Selbstanzeigerinnen sind schon in sich schlüssig, weil sie nachvoll- ziehbar begründen, warum die Verhandlungen über den Schutz sowie die Höhe der Gewinner- offerte und der Stützofferten in der Regel nach den MA-Sitzungen erfolgte. Zudem zeigen die nachfolgenden Ausführungen, dass objektive Beweismittel vorliegen, welche im Einklang mit der Behauptung der Selbstanzeigerinnen stehen, dass sich die acht Unternehmen auch zwi- schen 2002 und 2009 (betreffend die Zeit vor 2002 siehe Rz 221 ff.) bezüglich konkreter Stras- sen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet auf die von den Selbstanzeigerinnen beschriebene Art und Weise koordiniert haben.
834 Z. B. Act. n° [...] (De Zanet): «Es trifft zu, dass bis ca. im Jahr 2004 in Einzelfällen Absprachen getroffen wurden. Nach dem Jahre 2004 geschah dies grundsätzlich nicht mehr». 835 [...]. 836 Siehe Act. n° [...]. 837 [...]. 838 Act. n° [...]. 839 [...]. 840 [...].
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Abbildung 38: Auszug aus Act. n° [...] 682. Im Jahr 2009 hat [Vertreter der Hagedorn] statt «S» und «TS», «I» und «TI» in den Listen eingetragen. Für eine «Freigabe» steht ab Anfang 2009 «OFFEN». Zur Illustration sind im Folgenden zunächst zwei Auszüge der HA-Liste 2009 abgebildet:
841 Act. n° [...]. 842 Vgl. Act. n° [...]. 843 [...]. 844 Act. n° [...].
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Abbildung 39: Auszug aus Act. n° [...] Abbildung 40: Auszug aus Act. n° [...] 683. Wie bereits erläutert, haben die Bernet Bau, die Hagedorn, die Oberholzer und die Toller in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats geltend gemacht, aus den HA-Listen lasse sich nicht ableiten, dass hinsichtlich Projekten, bezüglich derer in den HA-Listen «Schutz» oder «S» eingetragen sei, von unterschiedlichen Unternehmen der spätere Zu- schlagsempfänger und die Höhe der einzugebenden Preise gemeinsam festgelegt worden seien. 845 Diese Einwände überzeugen aus den bereits genannten Gründen nicht (siehe oben Rz 234 ff.) 684. Dass «S» und «I» für «Schutz», «TS» und «TI» für «Teilschutz» sowie «Freigabe» und «OFFEN» für den Beschluss, echte Konkurrenzofferten einzureichen, stehen, lässt sich auch mit der statistischen Analyse des DOP plausibilisieren. 846 Denn aus ihr ergeben sich Hinweise auf eine Abstimmung der Offerten vor Offerteingabe aufeinander, wenn bezüglich des identi- fizierten Projekts ein «S» oder ein «I» bzw. ein «TS» oder ein «TI» eingetragen ist. Auf der anderen Seite gibt die Analyse kaum Hinweise darauf, dass die von den Unternehmen einge- reichten Offerten im Falle einer «Freigabe» oder des Eintrags «OFFEN» aufeinander abge- stimmt worden waren. 685. Die HA-Listen zeigen damit, dass fast alle acht Unternehmen in den Jahren 2002 bis 2009 bezüglich konkreter Bauprojekte wiederholt vor Ablauf der Eingabefrist als schutzneh- mendes Unternehmen bestimmt wurden. Einzig die Toller ist laut den HA-Listen im Jahr 2009 nicht mehr als schutznehmendes Unternehmen in Erscheinung getreten. Dies bedeutet aber nicht, dass der Toller nicht mittels anderer Beweismittel auch für das Jahr 2009 eine Koordi- nierung bewiesen werden kann (z. B. Teilnahme an der Gewährung von Schutz zugunsten der Hagedorn betr. das Projekt «[...]» vom [...] 2009, siehe unten Rz 701 ff.). 686. Allein zwischen Mitte 2004 und Mitte 2009 kam es laut den HA-Listen betreffend 114 MAL-Projekten mit einem Gesamtauftragswert von über CHF 34 Mio. zu Schutzfestlegungen unter Beteiligung der Hagedorn (siehe unten Rz 815). Einen Überblick über die Anzahl der
845 [...]. 846 Siehe Act. n° [...].
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Schutzfestlegung pro Unternehmen sowie den Wert der betroffenen Strassen- und/oder Tief- bauprojekte – allein nach den HA-Listen (unabhängig davon, ob das Projekt in den MAL ist) – gibt die nachfolgende Tabelle.
DZ HA OB IM WB RE TO Total Anzahl Total Volumen 2004 10 6 2 7 6 7 6 44 8.5 2005 5 8 5 10 7 6 6 47 12.6 2006 1 8 1 9 8 11 2 40 10.9 2007 0 4 5 8 9 6 2 34 8.6 2008 3 5 1 12 5 20 4 50 9.9 2009 1 6 1 6 1 10 0 25 8.9 Total Anzahl 20 37 15 52 36 60 20 240 59.4 Total Volumen in Mio. 5.6 12.5 5.1 11 7.7 13.5 4.2 59.6
Tabelle 3: Anzahl der Schutzvergaben pro Unternehmen und Jahr sowie Wert der be- troffenen Projekte gemäss HA-Listen 687. Die Gesamtheit dieser laut HA-Listen geschützten Projekte liegt bei über CHF 59 Mio. Soweit einige der Parteien angeben, dass die Anzahl der Projekte, bei denen es zu einer Ko- ordination kam, ab dem Jahr 2006 stetig zurückgegangen sei, widerspricht dies der vorange- henden Tabelle, welche zudem nur Schutzfestlegungen dokumentiert, an denen die Hagedorn bzw. die Bernet Bau auch teilgenommen haben. Denn die Tabelle zeigt, dass es im Jahr 2008 unter Beteiligung der Hagedorn 50 Schutzfestlegungen gegeben hat. In der ersten Hälfte des Jahres 2009 waren es 25, weshalb anzunehmen ist, dass die Zahl im gesamten Jahr 2009 höher gewesen wäre, wenn die Zusammenarbeit nicht Mitte 2009 eingestellt worden wäre. 688. Soweit mittels der HA-Listen nachgewiesen ist, dass es zu Schutzfestlegungen bezüg- lich der acht Unternehmen gekommen ist, impliziert dies, dass danach die Höhe der Gewinner- offerte und der Stützofferten abgestimmt wurden, denn nur so kann der Plan, dem designierten Gewinnerunternehmen das Projekt «zuzuschanzen», auch umgesetzt werden. Die HA-Listen zeigen im Übrigen auch, dass eher für Projekte mit grossem Auftragswert auf «Freigabe» ent- schieden wurde (siehe dazu vertieft unten Rz 809 f.) und plausibilisieren damit die Angaben der Selbstanzeigerinnen, wonach eine Schutzfestlegung bei sehr grossen Projekten schwerer war. 689. Auch die MA-Listen indizieren in der Zusammenschau mit den bisher genannten objek- tiven Beweismitteln, dass es zwischen den acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstel- lationen – zur gemeinsamen Festlegung des Gewinners und der Höhe der Gewinnofferte so- wie der Stützofferten gekommen ist. Denn soweit für Projekte auf den MA-Listen, welche zugleich auf der HA-Liste gefunden wurden, die Interessenslage dokumentiert ist, spiegelt die Interessensverteilung in der Regel auch das Offerteingabeverhalten wider. So wurde bei circa 86 % dieser Projekte das Unternehmen laut HA-Listen als schutznehmend bestimmt, welches (mit) das höchste Interesse an einem Projekt hatte. Zudem hat mindestens eines der acht Unternehmen, welches kein oder ein geringeres Interesse als der Gewinner geltend gemacht hat, bei 95 % derjenigen Projekte, für welche die Interessenslage in der MA-Listen dokumen- tiert ist, für welche mittels des DOP der Gewinner identifiziert wurde und für welche zugleich auf den HA-Listen ein «S» oder ein «TS» eingetragen ist, tatsächlich auch eine Offerte einge- reicht, welche höher als die designierte Gewinnerofferte war.
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Abbildung 41: Auszug aus Act. n° [...] 692. In der HA-Liste 2009 wurde dementsprechend die De Zanet als schutznehmendes Un- ternehmen eingetragen:
Abbildung 42: Auszug aus Act. n° [...] 693. Das Offertöffnungsprotokoll betreffend das Projekt zeigt, dass die De Zanet für ihr An- gebot in Höhe von CHF [...] den Zuschlag erhalten hat. 848 Dabei haben die [eine Verfahrens- partei], die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei], welche an der MA-Sitzung am 16. April 2009 geringere Interessen als die De Zanet geltend gemacht haben, höhere Of- ferten eingereicht. 849
847 DOP Nr. 221. 848 Act. n° [...]. 849 Act. n° [...]. 850 Siehe Act. n° [...].
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weitere Indizien für eine gemeinsame Festlegung des Zuschlagempfängers und der Eingabe- summen spricht, so kann die Beschreibung des Bieterverhaltens bei einem konkreten Projekt in der Gesamtschau mit anderen Beweismitteln, welche natürlich auf eine solche Koordination hinweisen müssen, durchaus eine Aussagekraft im Sinne einer Bestätigung eines gefundenen Beweisergebnisses haben. 695. Hinsichtlich des Nachweises von konkreten Koordinationen betreffend einzelne Stras- sen- und/oder Tiefbauprojekte ist auch zu berücksichtigen, dass Dokumente beschlagnahmt wurden, aus welchen für einige wenige Projekte auf eine gemeinsame Festlegung des Gewin- ners und der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten zu schliessen ist. Auf diese Dokumente wird unten vertieft eingegangen (siehe Rz 714 ff). Dass darüber hinaus keine di- rekten Beweismittel betreffend die Schutzverhandlungen und -Festlegungen vorliegen, ist nicht erstaunlich, da die Zusammenarbeit zwischen den acht Unternehmen etwa vier Jahre vor den ersten Hausdurchsuchungen beendet worden war und die Unternehmen ihre Zusam- menarbeit nach Aussagen der Implenia, der Walo und der Toller nach der Eröffnung der kar- tellrechtlichen Untersuchungen im Kanton Aargau und Zürich als kartellrechtlich heikel ansa- hen. Zudem ist nicht zu erwarten, dass die Unternehmen projektbezogene und illegale Tätigkeiten beweisende Dokumente aufbewahren. Dies vor allem mit Blick darauf, dass einige der acht Baufirmen im Jahr 2008 eine Ausbildung bezüglich des Kartellrechts erhalten haben, bei welcher ihnen u. a. empfohlen wurde, allfällig verdächtige Daten und Dokumente zu ver- nichten. 851 In den Handnotizen der Bernet Bau zur Ausbildung heisst es zum Beispiel diesbe- züglich: «Tipp: immer wieder aufräumen (Chefsache). Kreis von Mitwissern intern wie extern möglich klein halten» 696. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die von der Walo eingereichte Liste mit Projekten, bei denen es nach Angaben des Unternehmens zur Festlegung des Gewinnerunternehmens sowie der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gekommen ist, mit den sonstigen objektiven Beweismitteln im Einklang steht. So sind dort Projekte und diesbezüglich schutz- nehmende Unternehmen aufgeführt, welche entsprechend auch auf der HA-Liste geführt wur- den. So hat die Walo z. B. gemeldet, dass für das Projekt «[...]» vom [...] 2008 sie selbst als schutznehmendes Unternehmen bestimmt wurde. 852 In der HA-Liste ist dementsprechend be- züglich dieses Projekts eingetragen: «Walo S». 853 Kommt hinzu, dass die Kennzahlen, aus denen sich eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für eine Abstimmung der Offerten, welche bei die- sem Projekt von der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahren- spartei] sowie der [eine Verfahrenspartei] eingereicht wurden, auch bei diesem Projekt vorlie- gen 854 . Vergleichbares gilt z. B. für das Projekt «[...]» vom [...] 2007. 855 Hier wurde die De Zanet als schutznehmendes Unternehmen bestimmt. Die [eine Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] haben Stützof- ferten eingereicht. 697. Die Gesamtheit der genannten objektiven Beweise steht im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen, welche angeben, dass es bis 2009 zwischen den acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstellationen – zu projektbezogenen Festlegungen des Gewinners und der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten vor Ablauf der Eingabefrist kam. Dafür, dass eine derartige Zusammenarbeit – wie von der Toller oder der Oberholzer behaup- tet – nach 2004 nicht mehr oder nur in sehr geringem Masse praktiziert wurde, liegen hingegen keine Hinweise vor. Die Angaben der Selbstanzeigerinnen zur soeben beschriebenen Zusam-
851 Act. n° [...]. 852 Act. n° [...]. 853 Act. n° [...], HAL: [...]. 854 Vgl. Rz 701 ff. 855 Vgl. Act. n° [...], Act. n° [...], HAL: [...].
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menarbeit zwischen den acht Unternehmen sind damit in beweismässiger Hinsicht überzeu- gend. Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers sowie der Höhe der Einga- besummen gemacht haben. 698. Der Einwand der Reichmuth-Gesellschaften, sie seien nicht im Gebiet des Bezirks See- Gaster tätig gewesen, bedeutet in Bezug auf die Koordination bezüglich konkreter Projekte Folgendes: Es ist nicht bewiesen, dass sich die Reichmuth hinsichtlich im Gebiet des Bezirks See-Gaster ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekten an der gemeinsamen Festle- gung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen beteiligt hat. Wie bereits erläutert, ist gleichwohl anzunehmen, dass sie die Zwecksetzung des MA-Systems kannte und mitgetragen hat (siehe insbesondere Rz 668) 699. Es ist damit als bewiesen anzusehen, dass die acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstellationen – zwischen 2002 und Mitte 2009 wiederholt hinsichtlich konkreter Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet gemeinsam das Gewinnunternehmen so- wie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten vor Ablauf der Eingabefrist festgelegt haben. Allein aus den HA-Listen ergibt sich, dass es in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 bei etwa 240 Projekten im Wert von über CHF 59 Mio. zu einer derartigen Koordination ge- kommen ist (siehe oben Rz 686). Es ist dabei davon auszugehen, dass es darüber hinaus mehr Projekte gegeben haben muss, bei denen es zu einer solchen Koordination gekommen sein muss, da die HA-Listen nur Koordinationen beinhalten, an denen die Hagedorn bzw. die Bernet Bau beteiligt waren. Da die Selbstanzeigerinnen nicht ausgeführt haben, dass die Ha- gedorn bzw. die Bernet Bau an jeder Koordination beteiligt waren, folgt daraus, dass es dar- über hinaus noch mehr Koordinationen gegeben haben muss. Die betroffenen Projekte kön- nen – soweit sich eine Koordination nicht aus anderen Beweismitteln ergibt – lediglich nicht identifiziert werden. 700. Hinzuweisen ist darauf, dass dies nicht bedeutet, dass es hinsichtlich jedes auf den MA- Listen geführten Projekts zu derartigen Festlegungen kam. Wenn ein unüberbrückbarer Inte- ressenskonflikt vorlag und/oder wenn den acht Unternehmen eine Zuteilung wegen möglicher Eingaben externer Unternehmen nicht erfolgsversprechend erschien, so wurde auf «Frei- gabe» entschieden. Dies bedeutet, dass bei solchen Projekten die Unternehmen davon aus- gingen, dass mindestens zwei Unternehmen mit echten Konkurrenzofferten um den Zuschlag kämpfen würden. 856
c. Ausgewählte Beispiele 701. Im Folgenden werden beispielhaft konkrete Projekte genannt, bei welchen es nach der Zusammenschau der soeben genannten Beweismittel zur gemeinsamen Festlegung des Ge- winnunternehmens sowie der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gekommen ist. Diese Beispiele werden nachfolgend in einer Tabelle aufgeführt. Zu betonen ist, dass die Ta- belle nicht abschliessend ist und nicht alle Projekte enthält, bei denen es in der Zeit zwischen 2002 und 2009 zu einer derartigen Koordination gekommen ist. So sind darin z. B. nicht alle Projekte erfasst, bei welchen es laut der von der Walo eingereichten Liste zu Koordinationen gekommen ist. Ausserdem hat der vorangehende Abschnitt gezeigt, dass es in der Zeit zwi- schen 2004 und Mitte 2009 bei etwa 240 Projekten im Wert von ca. CHF 59 Mio. zu einer derartigen Koordination gekommen ist. Wie erläutert, geht die WEKO dabei davon aus, dass es darüber hinaus mehr Projekte gegeben haben muss, bei denen es zu einer Koordination gekommen sein muss (vgl. Rz 699). 702. Die nachfolgenden Tabellen enthalten etwa 80 ausgewählte Beispiele, jeweils in der Re- gel zwei pro Unternehmen und Jahr, bei denen das schutznehmende Unternehmen sowie die Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam fest- gelegt wurde. Im Anschluss an die Tabellen wird der modus operandi für die Festlegung der
856 Siehe dazu auch Act. n° [...].
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Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten näher erläutert. Vorab wird im Folgenden die Bedeutung der Spalten und Zeilen der unten aufgeführten Tabelle erklärt: In der Spalte mit Überschrift «Schutz an» ist pro Projekt jeweils das Kürzel desjenigen Bauunternehmens aufgeführt, welches geschützt worden ist. In den wenigen Fällen, in denen nicht das schutznehmende Unternehmen den Zuschlag erhalten hat, ist zusätz- lich das Kürzel des Zuschlagsempfängers in eckigen Klammern angegeben. Die Spalte mit der Überschrift «Objekt» enthält eine kurze Beschreibung des Bauobjekts sowie die Nummer der konsolidierten MA-Liste. Das angegebene Datum dient der un- gefähren zeitlichen Einordnung des Projekts und stimmt nicht immer mit dem Eingabe- termin überein. Die Spalte mit der Überschrift «Summe» enthält die gerundeten Eingabesumme in Schweizer Franken (inkl. MwSt.) des geschützten Unternehmens. Bei Projekten, bei de- nen der Schutz nicht erfolgreich war, ist in eckigen Klammern zusätzlich die Eingabe- summe des Zuschlagsempfängers angegeben. In der Spalte mit der Überschrift «HAL» sind die Bemerkungen enthalten, die bezüglich des Projekts in den Listen von Hagedorn (HAL) gefunden werden konnten (z. B. «Hage- dorn S»). In der Spalte mit der Überschrift «MAL» ist pro Projekt die Interessenslage entsprechend der MA-Listen aufgeführt. Dabei wurde die Interessenslage übernommen wie sie in der MA-Liste dokumentiert ist, welche für diejenige MA-Sitzung, welche zuletzt vor dem Of- ferteingabetermin stattfand, versendet wurde. Für das Treffen am 16. April 2009 ergibt sich die Interessenslage zudem aus der von [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich ausgefüllten MA 2009_16. Die Spalte mit der Überschrift «Marker» enthält die berechneten Marker des jeweiligen Projekts (falls die Eingabesummen aller Unternehmen bekannt sind). VK ist der Variati- onskoeffizient und RDM steht für relatives Distanzmass (siehe dazu Rz 838 ff. sowie Act. n° [...], Rz 72 für eine detaillierte Erklärung beider Marker). Wenn ein Marker fettgedruckt ist, so liegt er in einem Bereich, der nach der statistischen Analyse darauf hindeutet, dass die Eingabesummen der Offerten vor der Eingabe durch die Unternehmen aufei- nander abgestimmt wurden (problematische Konstellation: VK gleich oder kleiner als 5 und RDM über 1) 857 . In der Spalte mit der Überschrift «U.» sind alle weiteren Submittenten eines Projekts enthalten, soweit sie den Wettbewerbsbehörden aus dem Eröffnungsprotokoll bekannt sind. Wenn in dieser Spalte Unternehmen genannt sind, welche an den MA-Sitzungen teilnahmen, so nimmt die WEKO an, dass diese Unternehmen Stützofferten zugunsten des geschützten Unternehmens eingereicht haben. Die Spalte mit der Überschrift «Quellen / Weiteres» gibt die Quellen der eingetragenen Informationen an und enthält den Hinweis auf weitere, für das jeweilige Projekt relevante objektive Beweismittel.
857 Siehe Act. n° [...].
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2004 Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres DZ [...] [...] DZ S DZ: **EO [...] MAL: 2004_34 HAL: [...] DZ [...] [...] DZ S [...] HAL: [...] HA [...] [...] HA S Keine I VK: 4.94 RDM: 0.52 [...] DOP: 756 MAL: 2004_26 HAL: [...] HA [...] [...] HA S HA: * IM: * VK: 3.62 RDM: 1.1 [...] DOP: 792 MAL: 2004_26 HAL: [...] OB [...] [...] 858
OB S [...] HAL: [...] OB [Dritte] [...] [...]
OB S VK: 6.06 RDM: 1.51 [...] DOP: 548 HAL: [...] IM [...] [...] IM S IM ** VK: 3.06 RDM: 1.27 [...] DOP: 791 MAL: 2004_22 HAL: [...] IM [...] 859
IM S HA: A* STBV: 10.12.03 (Act. n° [...]) HAL: [...] WB [...] [...] 860
WB S WB: ** [...] MAL: 2004_22 HAL: [...] WB [...] [...] 861
WB S Keine I [...] HAL: [...] STBV: 10.12.03 (Act. n° [...]) RE [...] [...] 862
RE S [...] HAL: [...]
858 Offertsumme von Hagedorn. 859 Act. n° [...]. 860 Act. n° [...]. 861 Act. n° [...]. 862 Act. n° [...].
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Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres RE [...] [...] RE S RE: ** VK: 3.9 RDM: 0.36 [...] DOP: 679 MAL: 2004_22 HAL: [...] TO [...] [...] TO S Keine I [...] HAL: [...] STBV: 10.12.03 (Act. n° [...].) TO [...] [...] TO: ** OB: ** WB: ** VK: 4.88 RDM: 1.7 [...] DOP: 534 MAL: 2004_34 BB [...] [...] BB S Keine I [...] MAL: 2004_26 BBL: [...] BB [...] [...] HA S 863 BB: ** VK: 2.19 RDM: 2.5 [...] DOP: 32 MAL: 2004_34 HAL: [...] Tabelle 4: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2004 2005 Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres DZ [...] 864
ARGE ([...] 865 ) DZ: ** [...] MAL: 2005_28 Act. n° [...], S. 34–68 («Notizen für [...]»); s. dazu auch Rz 723 f. DZ [...] [...] [...] 866
[...] 867
DZ S DZ: * [...] MAL: 2005_28 HAL: [...] Act. n° [...] Act. n° [...] HA [...] [...] HA S OB: A* [...] MAL: 2005_18 HAL: [...]
863 In dieser Zeit gehört die Bernet Bau der Hagedorn. Die HA-Liste ist also nicht fehlerhaft. 864 Act. n° [...]: [...] Brutto. 865 [...]. 866 Act. n° [...]: [...] Brutto. 867 Act. n° [...].
200
Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres HA [...] [...] HA S HA: ** VK: 3.74 RDM: 1.35 [...] DOP: 819 MAL: 2005_26 HAL: [...] OB [...] [...] OB S OB: * MAL: 2005_46 HAL: [...] OB [...] [...] OB S OB: * MAL: 2005_42 HAL: [...] Act. n° [...] (Eingabe OB) IM [...] [...] IM S IM: ** VK: 3.1 RDM: 1.19 [...] 868 DOP: 682 MAL: 2005_20 HAL: [...] IM [...] [...] IM S IM: * HA: * VK: 3.68 RDM: 2.86 [...] 869 DOP: 1049 MAL: 2005_26 HAL: [...] WB [...] [...] WB S HAL: [...] Act. n° [...], (Schutz WB) WB [...] [...] WB S WB: * HA: * RE: * MAL: 2005_10 HAL: [...] RE [...] [...] RE S RE: A* HA: * IM: * VK: 2.46 RDM: 0.11 [...] 870 DOP: 903 MAL: 2005_18 HAL: [...] RE [...] [...] RE S RE: * HA: * IM: * VK: 3.36 RDM: 1.66 [...] DOP: 818 MAL: 2005_26 HAL: [...]
868 [...]. 869 [...]. 870 [...].
201
Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres TO [...] [...] 871 TO S TO: ** DZ: * HA: * BB: * MAL: 2005_26 HAL: [...] TO [...] [...] 872 TO S Keine I MAL: 2005_28 HAL: [...] BB [...] [...] BB: ** TO: * keine DOP: 629 MAL: 2005_32 Tabelle 5: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2005
2006 Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres DZ [...] [...] 873 DZ S DZ: * MAL: 2006_26 HAL: [...] DZ [...] [...] DZ: ** HA: * OB: * IM: * WB: * TO: * BB: * VK: 8.2 RDM: 0.38 [...] [...] 874 875 ; 876 ; 877 ; 878
DOP: 78 MAL: 2006_3 HA [...] [...] HA S Keine I VK: 1.97 RDM: 3.11 [...] DOP: 101 MAL: 2006_16 HAL: [...] Act. n° [...], (Schutz HA) HA [...] [...] HA S HA: ** MAL: 2006_18 HAL: [...]
871 Act. n° [...]. 872 Act. n° [...]. 873 Act. n° [...]: Brutto: [...]. 874 [...]. 875 [...]. 876 [...]. 877 [...]. 878 [...].
202
Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres OB [...] [...] OB: ** IM: * TO: * VK: 3.48 RDM: 0.26 [...] DOP: 404 MAL: 2006_14 OB [...] [...] 879 OB S HAL: [...] IM [...] [...] IM TS IM: ** MAL: 2006_26 HAL: [...] IM [...] [...] IM S IM: ** HA: * RE: * VK: 4.25 RDM: 5.72 [...] DOP: 685 MAL: 2006_10 HAL: [...] WB [...] [...] 880 WB S Keine I MAL: 2006_7 HAL: [...] WB [...] [...] WB S [...] DOP: 116 HAL: [...] Act. n° [...] (Schutz WB) RE [...] [...] 881
RE S RE: ** HA: * MAL: 2006_43 HAL: [...] RE [...] [...] RE S VK: 2.19 RDM: 3.29 [...] DOP: 826 HAL: [...] TO [...] [...] 882 TO S IM: ** DZ: * MAL: 2006_10 bis 2006_43 HAL: [...] TO [DZ] [...] [...] 883 TO S HAL: [...] BB [...] [...] BB: ** VK: 2.49 RDM: 1.2 [...] DOP: 627 MAL: 2006_23 Tabelle 6: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2006
879 Offertsumme von Hagedorn. 880 Act. n° [...] (Nettopreis). 881 [...]. 882 [...]. 883 [...].
203
2007 Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres DZ [...] [...] DZ S VK: 2.66 RDM: 4.08 [...] DOP: 138 HAL: [...] Act. n° [...] (Schutz) Act. n° [...]: DZ Einga- besumme an [...], [...] und [...]. Siehe auch Rz 725 f. DZ [...] [...] DZ: ** VK: 4.39 RDM: 14.92 [...] DOP: 382 MAL: 2007_13 HA [...] [...] HA TS Keine I VK: 5.24 RDM: 0.62 [...] DOP: 527 MAL: 2007_11 HAL: [...] HA [DZ] [...] [...] [...] 884
HA TS Keine I MAL: 2007_35 HAL: [...] OB [...] [...] OB TS Keine I MAL: 2007_39 HAL: [...] OB [Dritte]
[...] [...] OB TS Keine I VK: 5.39 RDM: 0.98 [...] DOP: 568 MAL: 2007_18 HAL: [...] IM [...] [...] IM TS Keine I VK: 4.99 RDM: 0.52 [...] DOP: 1054 MAL: 2007_13 HAL: [...] IM [...] [...] IM S IM: ** DZ: ** HA: * VK: 3.25 RDM: 3.07 [...] DOP: 697 MAL: 2008_40 HAL: [...] WB [...] 885
[...] WB TS Keine I MAL: 2007_7 HAL: [...] Act. n° [...]: TS wenig wahrscheinlich gemäss Walo
884 Act. n° [...]: Brutto: [...]. 885 Act. n° [...].
204
Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres WB [Dritte] [...] [...] 886
[unbek.] WB S WB: * DZ: * HA: * OB: * IM: * WB: * TO: * MAL: 2007_28 HAL: [...] RE [...] [...] 887 RE S RE: ** MAL: 2007_39 HAL: [...] RE [...] [...] 888 RE S HAL: [...] TO [...] [...] 889 TO S HAL: [...] TO [...] [...] 890 TO S HAL: [...] BB [...] [...] BB: ** DZ: * IM: * VK: 3.05 RDM: 0.67 [...] DOP: 146 MAL: 2007_21 Tabelle 7: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2007
2008 Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres DZ [...] [...] 891 DZ S DZ: * MAL: 2008_10 HAL: [...] DZ [...] [...] DZ: ** OB: ** VK: 7.99 RDM: 0.04 [...] 892 DOP: 186 MAL: 2008_23 Act. n° [...]. [...].
886 Act. n° [...] (Nettopreis). 887 Offertsumme von Hagedorn. 888 Offertsumme von Hagedorn. 889 Act. n° [...]. 890 Act. n° [...]. 891 Act. n° [...]:Brutto: [...]. 892 [...].
205
Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres HA [...] [...] HA S Keine I VK: 5.58 RDM: 2.48
[...] 893
DOP: 703 MAL: 2008_40 HAL: [...] HA [...] [...] HA S DZ: ** HA: * VK: 3.46 RDM: 1.2 [...] DOP: 189 MAL: 2008_40 HAL: [...] OB [...] [...] OB: ** DZ: ** VK: 7.99 RDM: 0.04 [...] DOP: 186 MAL: 2008_23 Act. n° [...]. OB [...] [...] OB: ** DZ: * IM: * WB: * VK: 4.51 RDM: 0.8 [...] DOP: 168 MAL: 2008_21 Act. n° [...], (Schutz OB) IM [...] [...] IM S Keine I VK: 3.14 RDM: 0.65 [...] DOP: 1058 MAL: 2008_33 HAL: [...] IM [...] [...] IM TS Keine I VK: 10.18 RDM: 0.21 [...] 894 DOP: 783 MAL: 2008_50 HAL: [...] WB [...] [...] WB S VK: 4.17 RDM: 1.17 DOP: 175 HAL: [...] Act. n° [...] (Schutz WB) WB [Dritte] [...] WB TS Keine I VK: 9.21 RDM: 2.04 [...] DOP: 569 MAL: 2008_50 HAL: [...]
893 [...]. 894 [...].
206
Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres RE [Driite] [...] RE TS RE: * DZ: * HA: * IM: * WB: * VK: 21.7 RDM: 0.11 [...] 895 ; [...] 896
DOP: 961 MAL: 2008_40 HAL: [...] RE [Dritte] [...] [...] 897 RE S HAL:[...] TO [...] [...] 898 TO S TO: * HA: * IM: * WB: * MAL: 2008_25 TO [Dritte]] [...] [...] TO TS Keine I VK: 5.55 RDM: 0.31 [...] DOP: 538 MAL: 2008_23 HAL: [...] BB [...] [...] HA S Keine I VK: 5.58 RDM: 2.48 DOP: 703 MAL: 2008_40 HAL: [...] Tabelle 8: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2008 2009 Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres DZ [...] [...] DZ I DZ: ** HA: * IM: * WB: * VK: 2.5 RDM: 6.45 [...] DOP: 221 MAL: 2009_16 HAL: [...] Auf der MAL 2009_16 wurden die zwei Sterne von DZ von [Vertreter der Hage- dorn] umkreist. Siehe auch Rz 394 f.
895 [...]. 896 [...]. 897 Offertsumme von Hagedorn. 898 Act. n° [...].
207
Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres HA [...] [...] HA TI HA: ** DZ: * OB: * IM: * WB: * TO: * VK: 5.39 RDM: 0.16 [...] DOP: 219 MAL: 2009_16 HAL: [...] Auf 2009_16 wurden die zwei Sterne von HA von [Vertreter der Hagedorn] umkreist HA [...] [...] HA I Keine I VK: 2.92 RDM: 1.99 [...] DOP: 914 MAL: 2009_16 HAL: [...] OB [Drtite] [...] [...] OB TI VK: 11.43 RDM: 3.21 [...] DOP: 571 MAL: 2009_16 899
OB [...] [...] HA TI HA: ** DZ: * OB: * IM: * WB: * TO: * VK: 5.39 RDM: 0.16 DOP: 219 MAL: 2009_16 900
HAL: [...] In 2009_16 wurden die zwei Sterne von HA von [Vertreter der Ha- gedorn] umkreist IM [...] [...] IM I Keine I VK: 2.84 RDM: 4.27 [...] DOP: 494 MAL: 2009_22 HAL: [...] IM [...] [...] IM I Keine I VK: 4.24 RDM: 0.38 [...] 901 DOP: 782 MAL: 2009_22 HAL: [...]
899 Siehe MAL 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen von [Vertreter der Hagedorn]. 900 Siehe MAL 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen von [Vertreter der Hagedorn]. 901 [...].
208
Schutz an Objekt Summe HAL MAL Marker U. Quellen / Weiteres WB [unbek]
[...] [...] 902 WB: * MAL: 2009_16 903
MAL: 2009_22 In 2009_16 wurde der Stern von WB von [Vertreter der Hage- dorn] umkreist WB [...] [...] WB: * [...] DOP: 539 MAL: 2009_16 904
In 2009_16 wurde der Stern von WB von [Vertreter der Hage- dorn] umkreist RE [Driite] [...] [...]
RE I Keine I VK: 4.11 RDM: 0.87 [...] DOP: 965 MAL: 2009_22 HAL: [...] RE [Driite] [...] [...] 905 RE TI HAL: [...] Tabelle 9: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2009 703. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben sich die Bernet Bau, die Oberholzer und die Toller vertieft zu den oben genannten Beispielen für gemeinsame Festle- gungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen geäussert. 906 Zusam- menfassend führen die drei Unternehmen aus, dass in keinem Fall nachgewiesen sei, dass sie bezüglich der oben genannten Beispiele an einer gemeinsamen Festlegung des Zu- schlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen beteiligt gewesen seien. Auf die Ein- zelheiten wird im Folgenden eingegangen: 704. Die Toller und die Oberholzer machten geltend, dass das Projekt «[...]» aus dem Jahr 2009 zweimal in der Zusammenstellung der Beispiele aufgeführt werde. Komme hinzu, dass gemäss der HA-Liste die Oberholzer teilgeschützt werden sollte, obwohl [Vertreter der Hage- dorn] bei der handschriftlich ausgefüllten MA 2009_16 die Walo als Schutznehmerin umkreist habe. Im Nachgang zu der Stellungnahme der Toller hat die Wettbewerbsbehörde die hand- schriftliche MAL 2009_16 von [Vertreter der Hagedorn] überprüft und festgestellt, dass sich die Umkreisung der Walo nicht auf das Projekt[...], sondern auf das darüber eingetragene
902 Gemäss Act. n° [...] (Nettopreis). Gemäss eigenen Aussagen hat Walo das Bauobjekt nicht erhalten. 903 Siehe MA 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen vom [Vertreter der Hagedorn]. 904 Siehe MA 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen vom [Vertreter der Hagedorn]. 905 Offertsumme von Hagedorn. 906 [...].
209
Projekt [...] bezieht. 907 Dieses Projekt entspricht gemäss dem DOP dem Projekt [...], 908 wel- ches im [...] 2009 vergeben wurde und von Walo gewonnen wurde. 909 Auch die überschlags- mässige Bausumme der MAL ([...]) entspricht dem ursprünglichen Kostenvoranschlage [...] ([...]). 910 Der Widerspruch in Tabelle 9 wurde damit dank dem Hinweis der Toller beseitigt. 705. Weiter machten die drei Unternehmen folgende Einwände geltend. Bezüglich einzelner Projekte wird teilweise angegeben, dass das Unternehmen für das betroffene Projekt gar keine Offerte eingereicht habe und deshalb an einer Koordination bezüglich des Projekts nicht be- teiligt gewesen sein können. 911 Wenn hinsichtlich der oben genannten Beispielfälle keine Inte- ressen in den MA-Listen eingetragen seien, zeige dies ausserdem, dass es wegen mangeln- dem Interesse gar keine Schutzverhandlungen gegeben haben könne. 912 Wenn einzelne Unternehmen Offerten mit höheren Offertpreisen eingereicht hätten, dann seien dies keine Stützofferten, sondern entweder echte Offerten oder solche Offerten, welche – z. B. bei Einla- dungsverfahren – nur der «guten Ordnung halber» eingereicht worden seien, um bei der Vergabestelle im Gespräch zu bleiben. 913 Wenn es besonders viele Offerten gegeben habe, spreche das gegen Schutzverhandlungen und -Festlegungen, denn es bedürfe keiner grossen Anzahl an Stützofferten. 914 Ausgeführt wird auch, dass Sterne in den MA-Listen oder «Schutz»-Eintragungen in den HA- und/oder BB-Listen irrtümlich bzw. ohne Wissen des Un- ternehmens gesetzt worden seien. 915 Zudem gebe es Projekte, bezüglich derer eine Offerte der Awestra zu erwarten gewesen sei, so dass eine Koordination wegen drohendem Aussen- wettbewerb ohnehin nicht möglich bzw. unterlaufen worden sei. 916 Die Bernet Bau macht dar- über hinaus geltend, Schutzverhandlungen seien lediglich vom ARGE-Partner, der Hagedorn, geführt worden. Sie habe davon keine Kenntnis gehabt. 917
907 Vgl. Act. n ° [...]. 908 Act. n° [...]. 909 DOP 539. 910 Act. n° [...]. 911 So insbesondere die Oberholzer: Act. n° [...]. 912 So insbesondere die Bernet Bau; siehe z. B. Act. n° [...]. 913 [...]. 914 Siehe z. B. Act. n° [...]. 915 [...]. 916 [...]. 917 Act. n° [...]. 918 Act. n° [...].
210
Es war zudem die Regel, dass hinsichtlich aller aktuell werdenden MAL-Projekte eine Interes- sensabklärung erfolgte und dass auch Interessen geltend gemacht wurden; das Ergebnis die- ser Interessensabklärung wurde allerdings nicht immer in den MA-Listen dokumentiert (siehe oben Rz 350 ff, 576 f.). Aus fehlenden Eintragungen von Interessen kann folglich gerade nicht gefolgert werden, dass keine Schutzverhandlungen erfolgten. 708. Auch die Behauptung, Offerten mit höheren Offertpreisen seien keine Stützofferten, son- dern entweder echte Offerten oder aber Offerten, welche nur eingegeben wurden, um bei der Vergabestelle im Gespräch zu bleiben, überzeugt nicht. Denn in allen Fällen, auf die sich die Unternehmen beziehen, liegen weitere objektive Beweismittel vor, welche auf eine gemein- same Festlegung des Zuschlagsempfängers und damit auch der Höhe der Eingabesummen belegen (siehe oben die Tabellen nach Rz 702 sowie Rz 679 ff.). Der Umstand, dass es als legitimes Interesse anerkannt ist, dass ein Unternehmen nur deshalb eine Offerte einreichen will, um bei der Vergabestelle im Gespräch zu bleiben, ändert daran nichts. Denn aus welcher Motivation heraus gemeinsam der Zuschlagsempfänger und die Höhe der Stützofferten fest- gelegt wurden, ist für das Beweisergebnis, dass es zu einer derartigen gemeinsamen Festle- gung kam, ohne Bedeutung. 709. Der Verweis auf die Anzahl der Offerten als Einwand gegen eine gemeinsame Festle- gung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten überzeugt ebenfalls nicht. Denn zum einen hat das Beweisergebnis ergeben, dass es auch zu Festlegungen von Teil- schutz gekommen ist, etwa wenn nicht alle offerteinreichenden Unternehmen zur Abgabe von Stützofferten bewegt werden konnten (siehe oben Rz 662, 681 ff.). Auch dies stellt eine ge- meinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten dar, zumal auch solche Stützofferten in der Erwartung abgegeben wurden, dafür ein anderes Mal eine Gegenleistung zu erhalten (siehe insbesondere Rz 634). Zum anderen finden sich in den Ver- fahrensakten auch Belege für die Zusammenarbeit von vielen Unternehmen (siehe etwa unten Rz 723, 730 ff.). 710. Die Behauptung, dass Sterne in den MA-Listen oder «Schutz»-Eintragungen in den HA- und/oder BB-Listen irrtümlich bzw. ohne Wissen des Unternehmens gesetzt worden seien, wurde bereits widerlegt (siehe insbesondere Rz 234 ff., 345 ff., 681 ff.). 711. Auch der Einwand, die Gründung des Unternehmens Awestra habe dazu geführt, dass es nicht mehr zu Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen gekommen sei, weil das Unternehmen Awestra auf dem Strassen- und Tiefbaumarkt im Un- tersuchungsgebiet tätig wurde, vermag nicht zu überzeugen. Hiergegen sprechen schon die oben genannten objektiven Beweismittel, welche belegen, dass es nach der Gründung der Awestra gleichermassen wie vor ihrer Gründung zu gemeinsamen Festlegungen des Zu- schlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten gekommen ist. Die Implenia hat dement- sprechend auch «nur» angegeben, dass es nach dem Auftauchen der Awestra 2006/2007 bis zum Jahr 2009 immer schwerer wurde, sich erfolgreich zu koordinieren. 919 Dass dies – anders als die Implenia behauptet – nicht bedeutet, dass eine Koordination bei Projekten mit einem Wert von CHF 200‘000 «kaum» mehr möglich war, haben die Beweismittel gezeigt (siehe oben). Das Auftauchen der Awestra spricht allenfalls dafür, dass es schwieriger geworden sein könnte, sich auf die beschriebene Art und Weise zu koordinieren, bzw. mit der Vereinbarung von Schutz erfolgreich zu sein. Dementsprechend wurde nach der Gründung der Awestra laut den HA- und BB-Listen öfter «Teilschutz» vereinbart. Auch dies stellt allerdings eine gemein- same Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen dar. 712. Der Einwand der Bernet Bau, ihr ARGE-Partner, die Hagedorn, habe ohne ihr Wissen Schutz organisiert, ist ebenso nicht glaubhaft. Dies folgt daraus, dass die Bernet Bau an der Koordinierung mit den anderen sieben Unternehmen gleichermassen beteiligt war und die Zwecksetzung des MA-Systems kannte und mitgetragen hat. Hieraus ist zu folgern, dass sie in sämtliche Planungen hinsichtlich der Bewerbung um konkrete Projekte – auch wenn es um
919 Act. n° [...].
211
Schutzverhandlungen und -Festlegungen ging – miteinbezogen war. Dass es ohne die Kennt- nis der Bernet Bau zur gemeinsamen Festlegung von Schutz kam, ist zudem deshalb unmög- lich, da für die Hagedorn stets [Vertreter der Hagedorn] handelte und dieser immer Mitglied des Verwaltungsrats der Bernet Bau war. Das Wissen von [Vertreter der Hagedorn] um die erfolgte Koordinierung, welcher als Mitglied des Verwaltungsrats der Bernet Bau mit Einzelun- terschrift zeichnungsberechtigt war/ist und damit Organstellung hatte, ist der Bernet Bau zu- zurechnen. 713. Die oben aufgeführten Tabellen zeigen damit, dass alle acht Unternehmen in den Jahren 2004 bis 2008 wiederholt zusammen gearbeitet haben und betreffend konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet jeweils sowohl Schutz gegeben als auch Schutz mittels Stützofferten bekommen haben. Für die De Zanet, die Hagedorn, die Oberhol- zer, die Implenia, die Walo und die Reichmuth gilt dies auch für die Zeit von Anfang 2009 bis Mitte 2009. Für den letztgenannten Zeitraum kann der Toller in Bezug auf zwei konkrete Pro- jekte nachgewiesen werden, dass sie Schutz gegeben hat (z. B. Projekt «[...]», Nr. [...] auf der MAL 2009_16 920 , Nr. [...] der HA-Liste bzw. Nr. 219 des DOP sowie Projekt «[...]», Nr. [...] des DOP bzw. Nr. [...] der HA-Liste). Der Bernet Bau kann für 2009 keine konkrete Koordination nachgewiesen werden. d. Vorgehensweise bei der Abstimmung der einzureichenden Offerten aufeinander 714. Die vorangegangenen Ausführungen haben ergeben, dass die acht Unternehmen in Be- zug auf konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet wiederholt – in unterschiedlichen Konstellationen – vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam das Gewinnerun- ternehmen sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferte vereinbart haben. Im nachfolgenden Abschnitt wird exemplarisch aufgezeigt, wie die Abstimmung und Festlegung in der Regel konkret ablief. 715. Wie derartige Koordinierungen im Einzelfall abliefen, ergibt sich zunächst einmal aus den Ausführungen der Selbstanzeigerinnen. [Die Implenia führt aus, dass die Eingabesummen und die prozentualen Abweichungen der Schutzofferten kommuniziert worden seien, wenn eine Einigung möglich gewesen sei. Diese Kommunikation sei jeweils per Telefon oder Fax erfolgt]. 921
Die Walo führte aus, dass das Unternehmen, welches den Schutz wollte, alle ihm be- kannten Unternehmen, die erwogen, eine Offerte einzureichen, zu einer separaten Sitzung einlud. Dabei seien auch Unternehmen, welche nicht an den MA-Sitzungen teilnahmen, ein- geladen worden. Die Teilnehmer der MA-Sitzungen hätten entweder durch das Meldesystem des Baumeisterverbands oder durch anderweitige Quellen (z. B. durch den Bauherrn) ge- wusst, welche weiteren Unternehmen für das betroffene Bauobjekt Offerten einzureichen ge- dachten. 922 Diese separaten Sitzungen hätten oft in Restaurants stattgefunden.
Die Walo behauptet, dass bei den Koordinierungen, an denen sie beteiligt gewesen sei, eine Berechnungsformel angewandt wurde, welche der Methode gleicht, welche schon beim Treffen im Jahr 1977 thematisiert wurde (siehe dazu auch oben Rz 155 ff.). Gemäss Walo mussten die an einem konkreten Bauobjekt interessierten Unternehmen den Preis für ihre Of- ferte vor den separaten Sitzungen berechnen und diesen während den separaten Sitzungen kommunizieren. Hiervon sei der Mittelwert gebildet worden. 923
An diesem Mittelwert habe sich das schutznehmende Unternehmen orientieren müssen, wobei zwei verschiedene Situationen unterschieden werden müssten: Erstens, wenn der Preis des schutzerhaltenden Unternehmens kleiner als dieser berechnete Mittelwert wäre, dann
920 Act. n° [...]. 921 Act. n° [...]. 922 Act. n° [...]. 923 Siehe dazu und zum Folgenden: [...].
212
habe das schutzerhaltende Unternehmen zu seinem zuvor berechneten Preis eingeben müs- sen und nicht zu dem berechneten Mittelwert (Konstellation 1). Zweitens, wenn der Preis des schutzerhaltenden Unternehmens höher als der berechnete Mittelwert war, so habe das Un- ternehmen seinen Offertpreis auf den zuvor errechneten Mittelwert absenken müssen (Kons- tellation 2). Diese Berechnungsmethode sei bei den separaten Verhandlungen, an denen der Vertreter der Walo mitgewirkt hat, angewandt worden. Die Offerten der schutzgebenden Un- ternehmen, welche preislich zu nah oder unter der Eingabesumme des designierten Gewin- ners lagen, wurden zudem nach oben angepasst. Allgemein, seien die Gebote so angepasst worden, dass sie mindestens 2–3 % über derjenigen des designierten Gewinners lagen. Die Offerten, deren Preise bereits 2–3 % über der Eingabesumme des Gewinners lagen, seien nicht angepasst worden. 924
924 Act. n° [...]. 925 Vgl. Act. n° [...]. 926 Siehe Act. n° [...]. 927 Act. n° [...]. 928 Vgl. Act. n° [...].
213
Abbildung 43: Auszug aus Act. n° [...] 724. Bezüglich desselben Projekts hat die [Verfahrenspartei X] ihre Offerte vor Ablauf der Eingabefrist auch an [Vertreter] von der [Verfahrenspartei A] per Fax gesandt. 929 Handschrift- lich wurde auf dem Fax notiert: «gemäss telefonischer Besprechung mit [...]». Mit Blick auf ein weiteres Dokument ist anzunehmen, dass [Vertreter der Verfahrenspartei X] [Vertreter der Verfahrenspartei A] darum gebeten hat, dass die [Verfahrenspartei A] für das Projekt eine Of- ferte einreicht, welche mindestens CHF 2‘000 über der Offerte der [Verfahrenspartei X] und ihrer ARGE-Partnerin liegen sollte. 930 Die tatsächlich von der [Verfahrenspartei Y] und der [Verfahrenspartei A] eingegebenen Offerten lagen dann auch genau in den Bereichen, wie sie vor Ablauf der Eingabefrist ausgetauscht wurden: Die [Verfahrenspartei Z] hat eine Offerte mit einem Preis in Höhe von CHF [...] eingereicht. Die [Verfahrenspartei A] gab eine Offerte mit einem Preis in Höhe von CHF [...] 931 ab. Dieser Betrag lag CHF [...] über dem Offertpreise der [Verfahrenspartei X], deren Preis CHF [...] 932 . Die ARGE [Verfahrenspartei X]/[Unternehmens- name] führte das Projekt dann auch wie geplant durch. 725. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die [Verfahrenspartei Y] gel- tend, dass die abgebildete Notiz der [Verfahrenspartei X] betreffend dieses Projekt keinen Be- weis für einen Koordinationsversuch darstellt. Zudem sei mindestens ein Unternehmen invol- viert gewesen, das nicht Teil der Vereinigung gewesen sei. 933 Die Vorbringen der [Verfahrenspartei Y] sind nicht nachvollziehbar. Nur weil ein externes Unternehmen beteiligt war, spricht dies nicht gegen den Austausch von Eingabesummen zur gemeinsamen Festle- gung der Eingabesummen. Denn es ist bewiesen, dass teilweise auch externe Unternehmen in die Koordination einbezogen wurden oder dass zumindest «Teilschutz» vereinbart wurde, wenn Offerten von externen Unternehmen drohten, welche sich nicht in einer Koordination einbinden liessen (siehe insbesondere oben Rz 662). 726. Auch bezüglich des oben in der Tabelle aufgeführten Projekts [...] vom [...] 2007 (Nr. 138 des DOP) wurden Faxe sichergestellt, mit denen die [Verfahrenspartei] jeweils der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfahrenspartei] deren Eingabe- summen vorgegeben hat. 934 Das Fax an die [eine Verfahrenspartei] ist nachfolgend exempla- risch aufgeführt:
929 Siehe das sichergestellte Fax in Act. n° [...]. 930 Vgl. Act. n° [...]; «2’000 höher»; «Fax an [...]/E AG»; «ARGE [B AG]/[A AG]». 931 Act. n° [...]: [...] (exkl. MwSt.). 932 In der Tabelle oben ist der brutto-Preis angegeben. 933 Act. n° [...]. 934 Act. n° [...].
214
Abbildung 44: Auszug aus Act. n° [...] 727. In ihrer Eingabe vom [...] 2013 hat die Walo dementsprechend bestätigt, dass bei diesem Projekt ein Unternehmen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt worden war und die preisliche Höhen der Gewinnofferte und der Stützofferten einvernehmlich festgelegt worden waren. 935
In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die [eine Verfahrenspartei] geltend, dass die Eingabesummen gemäss Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei] nicht mit den tatsächlichen Eingaben übereinstimmen würden. Weder stimmen die Eingabesummen überein noch stimmt die Reihenfolge der Unternehmen in Bezug auf die Höhe der Eingabe- summen noch liegen Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei] für alle offerierenden Unter- nehmen vor. Dies beweist, dass die Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei] von den Emp- fängern nicht beachtet wurden. 936
Die drei Faxschreiben wurden zwei Tage vor Eingabefrist an die [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] versandt. Aus den übermittelten runden Offertsummen geht hervor, dass es sich um überschlagsmässig Offertsummen handelt ([...], [...] und [...] Franken). Die tatsächlichen Eingabesummen können von den überschlagsmäs- sigen Offertsummen naturgemäss abweichen. Wichtig ist, dass die eingereichten Offerten hö- her sind als die Summe des geschützten Unternehmens. Dies ist vorliegend der Fall. Die [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] haben gemäss Eröffnungsprotokoll höher eingegeben als das geschützte Unternehmen [eine Verfahrenspartei]. Was vorliegend auffällt, ist die Abstufung der eingereichten Offertsummen (siehe auch Abbildung 1, Act. n° [...]). Es gibt einen grossen Preisunterschied zwischen der Offerte von [eine Verfahrenspartei] (tiefste Offerte) und der Offerte von [eine Verfahrenspartei] (zweittiefste Offerte). Die nachfolgenden Offerten von [eine Verfahrenspartei], [eine Verfah- renspartei] und [eine Verfahrenspartei] sind dagegen nah beieinander. Diese Abstufung findet sich auch in den per Fax übermittelten überschlagmässig Offertsummen. Dieses Bieterverhal- ten stellt genauso wie andere Umstände ein Indiz für die gemeinsame Festlegung des Zu- schlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten dar (siehe oben Rz 694).
Zur abschliessenden Illustration der Koordination bei konkreten Projekten wird im Fol- genden die Zusammenarbeit der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine
935 Act. n° [...]. 936 Act. n° [...]. B AG B AG A AG
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Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Ver- fahrenspartei] bezüglich des Projekts [...] (Nr. 186 des DOP, Nr. 713 der kons. MAL) einge- gangen und chronologisch geschildert. 731. [...] schrieb das Projekt [...] (nachfolgend: [...]) mit Eingabetermin vom [...] 2008 im offenen Verfahren aus. 732. Das Projekt erscheint das erste Mal auf der MAL 2008_10 mit einer Summe von CHF [...] (Nr. [...]). Die Liste wurde am 5. März 2008 für die Sitzung am 6. März 2008 versandt. Da hinsichtlich des Projekts direkt Interessen eingetragen sind, müssen die Unternehmen diese an einer vorangehenden MA-Sitzung abgeklärt haben. Nach der MAL 2008_10 bestand fol- gende Interessenslage: [eine Verfahrenspartei] hat mit zwei Sternen ein grosses Interesse für dieses Projekt gemeldet. [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahren- spartei] haben jeweils ein einfaches Interesse mittels eines Sterns ausgedrückt. Laut den MAL 2008_12 bis MAL 2008_21 machte anschliessend nur noch die [eine Verfahrenspartei] ein Interesse mittels eines Sterns geltend. 733. Auf der MA-Liste 2008_23 ist jeweils ein hohes Interesse von [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] (zwei Sterne) vermerkt. Die Interessenserhöhung durch die [eine Verfahrenspartei] und die Interessensgeltendmachung durch die [eine Verfahrenspartei] müs- sen an der MA-Sitzung am 21. Mai 2008 erklärt worden sein. Die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] hatten also ein gleich grosses und besonders hohes Interesse an dem Projekt. 734. Am [...] 2008 brachte die [eine Verfahrenspartei] in Erfahrung, welche Unternehmen als Submittenten in Frage kommen. 937 Laut dieser Liste gab es [...] Submittenten. Zudem wurde handschriftlich auf dieser Unternehmerliste von einem Mitarbeiter der Firma [eine Ver- fahrenspartei] zusätzlich zwei Unternehmen hinzugefügt («[eine Verfahrenspartei] » und «[Un- ternehmensname]»). 735. Am [...] 2008 fand eine Besprechung bei der [eine Verfahrenspartei] zwischen Vertretern der [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] betreffend das Projekt statt. 938 Die Be- sprechung ist in einem handschriftlichen Protokoll dokumentiert, welches im Folgenden abge- bildet ist:
937 Act. n° [...]. 938 Act. n° [...].
216
Abbildung 45: Act. n° [...] 736. Aufgrund dieses Besprechungsprotokolls, welches [Mitarbeiter von der [[eine Verfahren- spartei]] geschrieben hat, 939 ist davon auszugehen, dass die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] festgelegt haben, dass sie die laut Submittentenliste interessierten Unternehmen (+[eine Verfahrenspartei] und die [Unternehmensname]) kontaktieren werden. Die beiden Unternehmen haben die aufgeführten Unternehmen sodann untereinander aufge- teilt: Die [Unternehmensname], die [Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] sollten von der [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei], die [Unternehmensname] und die [eine Verfahrenspartei] von der [eine Verfahrenspartei] kon- taktiert werden. Dass eine Kontaktaufnahme vor Ablauf der Eingabefrist erfolgen sollte, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass eine nachträgliche Kontaktaufnahme keinerlei Funktion für die Unternehmen gehabt hätte. [Mitarbeiter] der [eine Verfahrenspartei] hat dementspre- chend bestätigt, dass es um die Kontaktaufnahme vor Eingabefrist gegangen sei. Allerdings hätten die vier Personen dabei vermutlich abklären wollen, inwiefern weitere Unternehmen bei einer ARGE mitmachen wollten 940 . Mit Blick auf die folgenden Ereignisse sowie die Ausfüh- rungen der Selbstanzeigerinnen zum Ablauf der Schutzverhandlungen ist indessen anzuneh- men, dass die beiden Unternehmen die anderen Unternehmen Zwecks der Festlegung von Schutz für eine noch zu bildende ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] kon- taktieren wollten. Kommt hinzu, dass nicht ersichtlich ist, warum die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] an einer separaten Sitzung vereinbaren sollten, Teilnehmer der MA-Sitzungen ([Namen von vier Verfahrensparteien]) Zwecks ARGE-Bildung zu kontak- tieren, wenn nach ihrer eigenen Aussage die MA-Sitzungen der Bildung von ARGE dienten.
939 Act. n° [...]. 940 Act. n° [...].
K F H D
A
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Zudem ist nicht ersichtlich, worin das Interesse der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Ver- fahrenspartei] liegen sollte, weitere Unternehmen an dem Projekt zu beteiligen, wenn beide offensichtlich in der Lage gewesen waren, das Projekt auch alleine durchzuführen. Letzteres ist daraus zu schliessen, dass die [eine Verfahrenspartei] bei der Berechnung des Schutzni- veaus (siehe unten Rz 739) zunächst mit separaten – preislich niedrigen – Offerten für die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] gerechnet hat. Zuletzt ist darauf hin- zuweisen, dass nach der Notiz alle 7 (!) Unternehmen zu kontaktieren sind. Wie bei einer gleichzeitigen Kontaktaufnahme bei insgesamt 7 Unternehmen durch drei Personen die Bil- dung einer ARGE organisiert werden soll, kann nicht nachvollzogen werden. Die Eintragung «Nicht» könnte bedeutet, dass die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] am [...] 2008 noch davon ausgingen, dass sie die [Unternehmensname], die [Unternehmensname] und die [Unternehmensname] nicht in die Koordination einbeziehen können oder wollen. 737. Am [...] 2008 hat sich ein Mitarbeiter der [eine Verfahrenspartei], vermutlich [Mitarbeiter der [eine Verfahrenspartei]], im Meldesystem des Baumeisterverbands [...] darüber informiert, welche Unternehmen eine Offerte einreichen wollten; ein Ausdruck der Internetseite vom [...] konnte sichergestellt werden. 941 Nach diesem Ausdruck beabsichtigten zwei Tage vor dem Eingabetermin die folgenden acht Unternehmen eine Offerte einzureichen: Die [[eine Verfah- renspartei] eine Verfahrenspartei], die [Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei], die [Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei] [Unternehmensname], die [eine Verfahren- spartei] , die [eine Verfahrenspartei] , die [Unternehmensname]. Ein Mitarbeiter von [einer Ver- fahrenspartei] hat auf diesen Ausdruck des Baumeisterverbands ein Post-it mit folgendem In- halt aufgeklebt. «[Name eines Mitabeiters eines Unternehmens], [Betrag] [Unternehmensname]». Da diese Zahl auch auf dem Notizzettel notiert ist, auf dem das Schutzniveau errechnet wurde (siehe Rz 739), ist es als bewiesen anzusehen, dass es sich dabei um die überschlagsmässige Offerthöhe der [Unternehmensname] handelt. 738. Zwischen dem [...] 2008 und der Eingabe der Offerte der [eine Verfahrenspartei] am [...] müssen die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] auch die überschlagsmäs- sigen Offertpreise zumindest von der [Unternehmensname], der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfahrenspartei] erfahren haben. Dies ist aus der hand- schriftlichen Notiz zu folgern, welche bei der [eine Verfahrenspartei] sichergestellt wurde und nachfolgend abgedruckt ist:
941 Act. n° [...].
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Abbildung 46: Act. n° [...] 739. Der Offertpreis der [Unternehmensname], welchen [Mitarbeiter der Verfahrenspartei] be- reits vorher in Erfahrung gebracht hat (siehe oben Rz 737), ist ebenfalls auf der Notiz aufge- führt. Die [eine Verfahrenspartei] hat in der Einvernahme am [...] März 2015 behauptet, die Notiz sei möglicherweise nach Ablauf der Eingabefrist erstellt worden. 942 Dies ist indessen nicht überzeugend, da die Notiz die Offertpreise der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Ver- fahrenspartei] separat aufführt («[eine Verfahrenspartei] [Betrag]»; «[eine Verfahrenspartei] [Betrag]»), obwohl die beiden Unternehmen am [...] zusammen als ARGE ein Angebot in Höhe von exakt CHF [...] eingereicht haben. 943 Wäre die Notiz nach Einreichung des Angebots er- stellt worden, so wäre nicht erklärlich, warum die [eine Verfahrenspartei] bei der Berechnung nicht den tatsächlichen Eingabepreis (CHF [...] bzw. CHF [...]), sondern eine andere Zahl für die Durchschnittsberechnung zugrundgelegt, und zudem für die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] jeweils einen separaten Offertpreis aufführt. Es ist auch nicht er- sichtlich, was der Zweck einer Berechnung des Durchschnitts der Offertpreise nach Ablauf der Offerteingabefrist sein sollte. In beweismässiger Hinsicht ist daher anzunehmen, dass die No- tiz das Ergebnis der Abklärung der Offertpreise widerspiegelt und dass nach der von der Walo genannten Berechnungsmethode der Durchschnitt der Offerten errechnet wurde (siehe zu der Methode oben Rz 716 ff.). Dafür spricht auch, dass am Ende notiert ist: «S= [Durchschnitt aller 9 aufgeführten Beträge]».
942 Act. n° [...]. 943 Vgl. den ARGE-Vertrag in Act. n° [...]. sowie das Offertöffnungsprotokoll in Act. n° [...]. Name Name Durschnitt der 9 aufge- führten Beträge Verfahrenspartei Betrag Verfahrenspartei Betrag Verfahrenspartei Verfahrenspartei Verfahrenspartei Betrag Betrag Betrag Betrag Betrag Betrag Betrag Name Name Tiefster aller Beträge
Höchster aller Beträge
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944 Act. n° [...]. 945 [...] arbeitet bei der [Unternehmensname], siehe Rz 737.
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Schätzung haben würde, noch, weshalb man von diesen Schätzwerten einen Durch- schnitt berechnen sollte. Der Offertpreis der [Unternehmensname] könnte indessen geschätzt sein. Denn der Werkhof der [Unternehmensname], welche [...], lag über [...] km vom Projektort entfernt. Hieraus liesse sich ohne weiteres folgern, dass der Offertpreis der [Unternehmensname] höher sein müsste als derjenige von solchen Unternehmen, deren Werkhöfe nur wenige Kilometer vom Projektort entfernt lagen. Denn je weiter eine Baustelle vom Werkhof ent- fernt liegt, desto höher werden im Grundsatz die Transport- und Koordinierungskosten. 741. Nachdem zwischen dem [...] und dem [...] zwischen den genannten Unternehmen Of- fertpreise ausgetauscht worden waren haben die ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Verfah- renspartei], die [eine Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei], die [Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei] und die [Unternehmensname] am [...] 2008 (laut Poststempel) 946
folgende Offerten mit folgenden Preisen abgegeben: Anbieter Offertsumme in CHF ARGE [eine Verfahrenspar- tei]/[eine Verfahrenspartei] [...] [Unternehmensname] [...] [eine Verfahrenspartei] [...] [eine Verfahrenspartei] [...] [eine Verfahrenspartei] [...] [Unternehmensname] [...] Tabelle 10: Offerteingaben der Ausschreibung [...] 742. Am Ende wurde der Zuschlag wie geplant der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Ver- fahrenspartei] erteilt. 947 Aus dem Offertöffnungsprotokoll geht hervor, dass die [Unternehmens- name], die [eine Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] die ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Verfahrenspartei] nicht unterboten haben und dass die Eingabesummen der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [Unter- nehmensname] ungefähr den auf der Notiz vorgefunden Beträgen entsprachen (CHF [Beträge gemäss Notiz]). 743. Die Interesse der Marktabklärungsliste [...] wurden dementsprechend geschützt: Die Un- ternehmen [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei], welche am Anfang des Jahres [...] (MAL [...]) ein kleines Interesses für dieses Projekt bekundeten haben, haben zwar an der Ausschreibung teilgenommen, haben aber höhere Offerte als die ARGE [eine Verfahrenspar- tei]/[ eine Verfahrenspartei] eingereicht. Dass neben der [eine Verfahrenspartei], der [eine Ver- fahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [Unternehmensname] auch die [eine Ver- fahrenspartei], welche in der in Rz 738 aufgeführten Notiz nicht genannt ist, in die Koordination involviert gewesen sein muss, ergibt sich aus der Zusammenschau der folgenden Umständen: Die [eine Verfahrenspartei] muss als Mitglied der MA-Sitzungen gewusst haben, dass es bei dem Projekt zur Koordination kommen würde. Darauf weist auch die Höhe ihrer Offertsumme, welche [...] % grösser war als die Gewinnerofferte und [...] % über der [...] der ARGE lag, hin. Denn der [eine Verfahrenspartei]-Werkhof lag am zweitnächsten zum Projektort (weniger als [...] km), 948 womit eigentlich geringe Transport- und Koordinierungskosten angefallen sein
946 Act. n° [...]. 947 Act. n° [...]. 948 Nur der Werkhof der [Verfahrenspartei] lag näher zum Projektort (etwa [...]).
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müssen. Kommt hinzu, dass die [eine Verfahrenspartei] in der gesamten Zeit zwischen 2004 und 2009 mit von Kantonen und Gemeinden ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojek- ten einen Umsatz von lediglich CHF [...] erzielt hat (siehe unten Rz 779 f., Rz 786). Im Bereich «Strassenbau» und im Bereich «Strassenbau mit Tiefbauelementen» lag der Umsatz für den gesamten Zeitraum gar nur im [...] Bereich. 949 Es erscheint daher wenig plausibel, dass die [eine Verfahrenspartei] die Kapazität gehabt hätte, alleine ein Strassenbauprojekt zu stem- men, dessen Wert bei etwa CHF [...] lag. Es ist damit nicht plausibel, dass die [eine Verfah- renspartei] das Projekt tatsächlich durchführen wollte. Es ist vielmehr anzunehmen, dass sie als Mitglied der MA-Sitzungen von der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Verfahrenspartei] um eine Stützofferte gebeten wurde, und sie eingewilligt hat, weil sie ohnehin nicht die Kapa- zität gehabt hätte, das Projekt auszuführen. 744. Hinsichtlich ihrer Beteiligung führt die [eine Verfahrenspartei] in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats aus, 950 sie sei sehr wohl in der Lage gewesen, das Projekt [...] ohne Arbeitsgemeinschaft durchzuführen. Dass [eine Verfahrenspartei] zudem ein echtes Interesse an der Durchführung des Projekts hatte, soll sich aus der Einreichung eines umfassenden technischen Berichts ergeben. 951 Zudem habe gemäss Sekretariat am [...] eine MA-Sitzung bei [eine Verfahrenspartei] in [...] stattgefunden. Falls es tatsächlich zu einer Abstimmung ge- kommen sein sollte, in die neben [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] auch weitere Unternehmen der MA-Sitzungen involviert wären, hätten diese Gespräche entweder am offiziellen Treffen selbst oder unmittelbar vor oder im Anschluss der MA-Sitzung stattge- funden. Die Sitzung vom [...] bei [einer Verfahrenspartei] würde bei Annahme einer Koordina- tion belegen, dass die MA-Sitzung vom [...] 2008 gar nicht stattgefunden habe oder bei [einer Verfahrenspartei] (und nicht bei [einer Verfahrenspartei]) stattgefunden hat. 745. Diese Einwände überzeugen nicht. Wie bereits erläutert, ist bewiesen, dass die MA- Sitzung vom [...] bei der [...] ab 17 Uhr stattgefunden hat (siehe oben Rz 335 ff., 479 ff., 514). Vor diesem Hintergrund müssen sich die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspar- tei] bereits früher am Tag bei der [eine Verfahrenspartei] getroffen haben. Dies ist insbeson- dere deshalb plausibel, da sich der Werkhof der [Gesellschaften] nur etwa [...] Autofahrminu- ten (ca. [...] km) vom Werkhof der [...] entfernt befindet. Dass die Festlegung der Eingabesummen an der MA-Sitzung erfolgte, ist nicht anzunehmen; die Höhe der Eingabe- summen ist vielmehr in separaten Gesprächen festgelegt worden (siehe oben Rz 662). Auch der Verweis auf den technischen Bericht spricht nicht gegen eine Beteiligung der [eine Verfah- renspartei]. Denn die Einreichung eines entsprechenden Berichts war ja gerade Vorausset- zung für die Einreichung einer Offerte, damit diese auch als «echte» Offerte angesehen wird. Dass in diesem Bericht Grundstücke Abstell- und Parkplätze genannt werden, ist für sich ge- nommen kein Beleg für die «Ernsthaftigkeit» der Offerte der [eine Verfahrenspartei]. Als Beleg für eine «Ernsthaftigkeit» der Offerte hätte die [eine Verfahrenspartei] vielmehr konkrete Do- kumente über die Miete dieser Flächen oder die Verhandlung über die Miete einreichen müs- sen. Bedeutsam ist des Weiteren, dass die [eine Verfahrenspartei] schlichtweg behauptet, sie habe die Kapazitäten gehabt, um ein Projekt dieser Grösse zu stemmen. Einen Beleg für diese Behauptung (z. B. Angaben über die Auslastung im [...] 2008 oder die Durchführung ähnlich grosser Strassenbauprojekte) reichte sie indes nicht ein. Es ist damit weiter anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei] gar nicht die Kapazität gehabt hätte, dieses Projekt durchzuführen. Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass die MA-Sitzungen zur Zuteilung von Stras- sen- und Tiefbauprojekten dienten und die [eine Verfahrenspartei] um diesen Zweck wusste und diesen mittrug, ist daher anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei] bezüglich der Ein- reichung einer Stützofferte kontaktiert wurde und in der Folge auch eine Stützofferte einge- reicht hat.
949 Siehe Act. n° [...]. 950 Act. n° [...]. 951 Act. n° [...].
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a. Überblick über die Datengrundlage und deren Verwendung 752. Im Rahmen der Untersuchung See-Gaster hat das Sekretariat systematisch Daten zu öffentlich ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet erho- ben. Die grosse Menge und die Qualität dieser Daten haben es dem Sekretariat ermöglicht, eine quantitative Studie betreffend die Submissionsaktivität der acht Unternehmen im Unter- suchungsgebiet durchzuführen. 753. Aus den vorliegenden Beweismitteln erstellte das Sekretariat zwei Datensätze. Der erste Datensatz betrifft die Offertöffnungsprotokolle von öffentlichen Beschaffungsstellen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten. Darin sind Informationen aus strassen- und/oder tief- baubezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March aus der Zeit zwischen 2003 und 2013 enthalten (siehe dazu vertiefend Rz 754 ff.). Der zweite Daten- satz «konsolidierte MAL» bzw. «kons. MAL» enthält Daten, welche aus den MA-Listen ent- nommen wurden (siehe dazu vertiefend Rz 760 ff.). Die «kons. MAL» wurde in zwei Excel- Blätter aufgeteilt (siehe dazu Rz 763 ff.). Diese Datensätze wurden unterschiedlichen statisti- schen Analysen unterzogen (siehe dazu unten Rz 774). (i) Erstellung des Datensatzes Offertöffnungsprotokolle (DOP) und dessen Zweck 754. Der «Datensatz Offertöffnungsprotokolle» (nachfolgend: DOP) wurde aus den dem Sek- retariat vorliegenden strassen- und/oder tiefbaubezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersu- chungsgebiet und des Bezirks March aus den Jahren 2004 bis 2013 erstellt. 952 Zur Erstellung des Datensatzes hat das Sekretariat aus den von den genannten Stellen eingereichten Unter- lagen (siehe dazu Rz 60 f. und Act. n° [...] Rz 2 ff.) alle Offertöffnungsprotokolle, welche Pro- jekte im Untersuchungsgebiet betreffen, in einer Excel Tabelle erfasst. 755. Für jedes erfasste Projekt wurde der Projektname, das Datum der Eingabefrist, der Bau- herr, der Projektort, die Verfahrensart (offenes, selektives, Einladungs- oder freihändiges Ver- fahren) sowie der Projekttyp (Tiefbau, Strassensanierung, Aushub, etc.) aus den Offertöff- nungsprotokollen eruiert und in der Excel Tabelle notiert. Des Weiteren wurde bezüglich jedes Projekts erfasst, welche Unternehmen zu welchen Eingabesummen für das betreffende Pro- jekt eine Offerte eingereicht haben. 756. Jede Zeile des Datensatzes entspricht einer durch das Bauunternehmen eingereichten Offerte und ist durch die Angaben des dazugehörenden Projekts ergänzt. Da es in der Regel mehrere Offerten pro Submission gibt, wiederholen sich die Informationen über ein bestimmtes Projekt. Neben der Beschreibung der erfassten Projekte hat das Sekretariat zusätzliche kate- goriale und Dummy Variablen 953 generiert. 757. Für die Analyse der Projekte des Datensatzes hat das Sekretariat Offerten nicht berück- sichtigt, welche als Variante eingegeben wurden, die als ungültig erachtet worden sind, deren Eingabesumme nicht bekannt ist oder deren Offertöffnung im Jahr 2003 stattgefunden hat. Die Gesamtheit der bei den Analysen berücksichtigten Projekte wird nachfolgend als DOP be- zeichnet. Der DOP gibt einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet. Der DOP gibt damit einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsge- biet.
952 Eine Submission wurde Ende 2003 ausgeschrieben. Das Datum des Offertöffnungsprotokolls ist auf den 12. Dezember 2003 datiert. 953 Solche Variablen dienen dazu, die Daten zu kategorisieren. Vertiefte Erläuterungen dazu finden sich im Act. n° [...].
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Im DOP befinden sich Informationen zu insgesamt 709 Strassen- und/oder Tiefbaupro- jekten aus dem Untersuchungsgebiet. 954 Der Gesamtwert dieser Projekte beläuft sich auf et- was weniger als CHF 300 Mio. Für den Zeitraum 2004 bis Mitte 2009 enthält der DOP 362 Projekte mit einem Gesamtwert von fast CHF 140 Mio. 955
Der durch das Sekretariat erstellte DOP wird bei den statistischen Analysen für drei un- terschiedliche Zwecke verwendet. Erstens wird der DOP verwendet, um die öffentliche Nach- frage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet zu kategorisieren und zu quantifizieren (siehe unten Rz 775 ff.). Zweitens wird der DOP genutzt, um eine Ver- knüpfung zwischen den Projekten auf den MA-Listen und den Projekten auf dem Datensatz Offertöffnungsprotokolle herzustellen (vgl. hierfür den Abschnitt Identifikationsprozess in den Rz 763 ff.). Diese Verknüpfung ist ein wichtiger Schritt, mit welchem der Gewinner der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte sowie die Unternehmen, welche ebenfalls Offerten einge- reicht haben, pro Projekt eruiert werden können. Wenn der Gewinner identifiziert wurde, kann die Erfolgschance des MA-Systems abgeschätzt werden (siehe dazu unten Rz 793 ff.). Drit- tens wird der DOP verwendet, um das Bieterverhalten der Bauunternehmen und allfällige Än- derungen während und nach der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems zu analysie- ren (siehe unten Rz A.1.1.1.1(i) ff.). (ii) Erstellung der konsolidierten MAL
Um die auf den MA-Listen aufgeführten Projekte mit den im DOP enthaltenen Projekte verknüpfen zu können, war es zunächst erforderlich einen Datensatz zu erstellen, welcher alle auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungs- gebiet sowie die diesbezügliche Interessenslage enthält. Dazu hat das Sekretariat in einem ersten Schritt die rund 90 MA-Listen, welche von Mai 2004 bis Mai 2009 und Ende Dezember 2003 956 von der De Zanet an die anderen Unternehmen versandt worden sind, 957 digitalisiert und zu einer einzigen MA-Liste zusammengeführt.
Da die MA-Listen «dynamische» Listen waren, welche in etwa alle zwei bis vier Wochen aktualisiert wurden (siehe dazu oben Rz 539 ff.), fanden sich zu diesem Zeitpunkt in dem er- stellten Datensatz MAL zahlreiche Projekte mehrfach. Das Sekretariat hat daher in einem zweiten Schritt versucht, den Datensatz so zu bereinigen, dass jedes Projekt nur noch einmal im Datensatz enthalten ist (siehe dazu auch Rz 772). Nachdem alle mehrfach aufgeführten Projekte gelöscht worden waren, befanden sich noch mehr als 750 Projekte in dem Datensatz. Dieser Datensatz wird als «konsolidierte MAL» bzw. «kons. MAL» bezeichnet.
Auch die Interessenslage wurde pro Projekt – soweit sie in den MA-Listen aufgeführt war 958 – in die konsolidierte MAL übernommen. Diesbezüglich hat das Sekretariat pro Projekt diejenige Interessenslage in den Datensatz überführt, wie sie in der MA-Liste, welche das Pro- jekt zuletzt enthielt, aufgeführt war. (iii) Erstellung des Excel-Blatts berücksichtigten Projekte – Identifikationsprozess
Wie einleitend bereits angedeutet, versuchte das Sekretariat nun für die in der konsoli- dierten MAL aufgeführten Projekte zu ermitteln, ob diese tatsächlich durchgeführt wurden, und wenn ja, welches Unternehmen den Bauauftrag erhalten hat («Identifikationsprozess»). Dieje- nigen Projekte, für die die Identifikation gelang, sind in der konsolidierten MAL im Excel-Blatt «Berücksichtigte_Projekte» aufgeführt. Die Projekte, welche nicht identifiziert werden konnten,
954 Act. n° [...]. 955 Siehe unten Rz 624. 956 Eine MA-Liste für Dezember 2003 wurde bei der De Zanet sichergestellt. Siehe Act. n° [...]. 957 [...]. 958 Zu den Gründen, warum die Interessenslage teilweise nicht in den MA-Listen aufgeführt war, siehe oben Rz 576 f.
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wurden in das zweite Excel-Blatt der konsolidierten MAL mit dem Titel «Nicht_berücksich- tigte_Projekte» verschoben. Inwiefern der Identifikationsprozess erfolgreich war, ergibt sich aus den nachfolgenden Ausführungen. 764. Die Identifikation von in der konsolidierten MAL aufgeführten Projekten erfolgte zunächst mittels der im DOP enthaltenen Projekte (Informationsquelle 1). Dies gelang jedoch nicht bei allen Projekten der konsolidierten MAL. Daher wurden zur Identifikation auch die «Hagedorn- Listen» (Informationsquelle 2), die Antworten der Unternehmen auf die Identifizierungsgesu- che des Sekretariats im Mai und im September 2014 959 (Informationsquellen 3) sowie die in- ternen Listen der anderen Unternehmen (Informationsquellen 4) herangezogen. 765. Dieser Vorgang sei vorab anhand eines Beispiels veranschaulicht: Das Projekt [...] (MA_WEKO_NR 960 : 5; siehe MA 2005_18), welches sich im Datensatz MAL befindet, kann auch in den eingereichten Unterlagen der Gemeinde [...] 961 unter der Beschreibung [...] ge- funden werden (Informationsquelle: DOP, NR_Pr 962 : 903). Das Sekretariat hat also ein Projekt als identifiziert angesehen, wenn der Projektort, die Beschreibung des Projekts, der Bauherr sowie das Datum mit den unten beschriebenen Informationsquellen annähernd übereinstim- men. Mittels des DOP kann dann geklärt werden, dass das Projekt durchgeführt werden sollte, welche Unternehmen eine Offerte eingereicht haben und welches Unternehmen oder welche ARGE den Zuschlag erhalten hat. Wäre die Identifikation nicht mittels des DOP gelungen, so hätte man versuchen müssen, das Projekt auf die gleiche Art und Weise mittels der anderen Informationsquellen zu identifizieren. 766. Wie die konsolidierte MAL zu den vier anderen Informationsquellen steht, ist in der fol- genden Abbildung illustriert:
Abbildung 47: Teilmengen und Überschneidungen der konsolidierten MAL, des DOP, der HA-Listen, der sonstigen internen Listen und der Antworten auf Identifizierungsge- suche 767. In dieser Abbildung 47 stehen die Kreise jeweils für die Gesamtmenge der Bauprojekte, welche in dem jeweiligen Datensatz (DOP und konsolidierte MAL) bzw. Beweismittel (HA- Listen, sonstige Listen und Antworten auf Identifizierungsgesuche) enthalten sind. Die Abbil- dung zeigt, dass Projekte, welche auf der konsolidierten MAL aufgeführt sind, teilweise auch
959 Siehe dazu oben Rz 65 f. 960 Siehe Act. n° [...] für eine Beschreibung der Variablen. 961 Act. n° [...]. 962 Siehe Fn 960.
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im DOP und in den HA-Listen enthalten sind, und damit mittels dieser Dokumente identifiziert werden können. Dabei gibt es auch Überschneidungen zwischen dem DOP und den HA- Listen, so dass bisweilen Projekte der konsolidierten MAL mit Hilfe der beiden Informations- quellen identifiziert werden könnten. Soweit die Identifizierung nicht mittels des DOP oder der HA-Listen möglich war, wurden Projekte der konsolidierten MAL sodann mit Informationen identifiziert, welche in den Antworten auf den Fragebogen II und auf weitere Identifizierungs- gesuchen des Sekretariats sowie in den internen Listen anderer Unternehmen als der Hage- dorn und der Bernet Bau enthalten waren. 768. Die Abbildung 47 zeigt auch, dass im DOP, in den HA-Listen und in den internen Listen Projekte enthalten waren, welche nicht in den MA-Listen gefunden werden konnten. Das be- deutet nicht zwangsläufig, dass diese Projekte nicht in den MA-Listen enthalten waren. Sie konnten nur nicht identifiziert werden. Unbestritten ist – auch mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen – aber auch, dass nicht alle im Untersuchungsgebiet nachgefragten Strassen- und/oder Tiefbauleistungen für die MA-Listen gemeldet wurden (siehe oben Rz 554 ff.). 769. Welche Projekte in der konsolidierten MAL im Excel-Blatt «berücksichtigte_Projekte» enthalten sind, illustriert die nachfolgende Abbildung 48:
Abbildung 48: Identifizierte Projekte = «berücksichtigte Projekte» 770. Allein mittels des DOP konnten rund 200 Projekte identifiziert werden, wobei einige der Projekte laut Offertöffnungsprotokoll erst nach dem 11. Juni 2009 vergeben wurden. Insge- samt wurden rund 400 der mehr als 700 Projekte der konsolidierten MAL mittels vier genann- ten Informationsquellen identifiziert. Für diese rund 400 Projekte konnte damit geklärt werden, dass sie durchgeführt wurden und welches Unternehmen den Zuschlag erhalten hat. Wenn ein Projekt mittels des DOP identifiziert werden konnte, so konnte auch die Eingabesumme des Zuschlagsempfängers, die Identität der anderen offerteinreichenden Unternehmen sowie die Eingabesummen der unterlegenen Offerten aufgeklärt werden. Wenn Projekte der konso- lidierten MAL nicht mittels des DOP identifiziert werden konnten, konnte häufig nicht geklärt werden, welche anderen Unternehmen eine Offerte eingereicht haben und wie hoch die Offer- ten dieser Unternehmen waren. Bisweilen konnte in diesem Fall auch die Eingabesumme des Gewinners nicht eindeutig eruiert werden. In einem solchen Fall wurde die Eingabesumme von demjenigen Unternehmen, mit dessen Dokumenten die Identifizierung des Gewinners ge- lang, für die konsolidierte MAL übernommen (z. B. Eingabesumme von Hagedorn aus den HA- Listen, obwohl z. B. Reichmuth gewonnen hat). Der Anteil der Projekte, bei welchen auf die zuletzt genannte Art und Weise vorgegangen worden ist, ist indes sehr gering. Die deskriptiven
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Statistiken des Volumens der berücksichtigten Projekte der konsolidierten MAL können daher nur sehr minimal nach oben verzerrt sein. 771. Im Excel-Blatt «berücksichtigte_Projekte» entspricht jede Zeile einem Projekt auf der MAL. Jedem Projekt wurde eine Identifikationsnummer zugewiesen (MA_WEKO_Nr.). Das Sekretariat hat jedes Projekt sodann mit deskriptiven Informationen wie die Nummer der MA- Liste, von welcher das Projekt stammt, dem Bauherrn, dem Projektort, der Projektbeschrei- bung und dem Datum ergänzt. Wie bereits erläutert, ist zu jedem Projekt auch aufgeführt, wie die Interessenslage vor Ablauf der Eingabefrist zuletzt war, soweit diese Informationen in den MA-Listen aufgeführt waren (siehe auch Rz 762). Weiter ist aufgeführt, welches Unternehmen das Projekt für die MA-Listen gemeldet hat. Zusätzlich wurde zu jedem Projekt geschrieben, wer den Zuschlag für das Projekt erhalten hat (Gewinner) sowie die Eingabesumme der Ge- winnerofferte (vgl. dazu auch Rz 770). Darüber hinaus wurden vom Sekretariat zusätzliche Variablen gebildet, die angeben mit welcher Informationsquelle das Projekt identifiziert wurde. 772. Das Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» der konsolidierten MAL enthält dem- entsprechend alle Projekte, welche nicht auf die oben beschriebene Art und Weise identifiziert werden konnten. Darunter fallen auch Projekte, bei denen sich erst im Rahmen des Identifi- zierungsprozesses herausgestellt hat, dass es sich um eine Wiederholung handelt. Dies war etwa der Fall, wenn sich beim Vergleich mit dem DOP zeigte, dass bestimmte auf der konso- lidierten MAL aufgeführte Projekte letztlich doch nur von einer Gemeinde ausgeschrieben wor- den waren. In diesem Fall wurde eines der Projekte, auf das Excel-Blatt «nicht_berücksich- tigte_Projekte» verschoben. Eine Verschiebung auf dieses Blatt erfolgte auch bei Projekten, die zwar identifiziert wurden, aber bis heute gar nicht vergeben wurden. Einige MAL-Projekte, welche mittels des DOP identifiziert wurden, wurden laut Offertöffnungsprotokoll erst nach dem 11. Juni 2009 vergeben. Diese Projekte hat das Sekretariat auf dem Excel-Blatt «berücksich- tigte_Projekte» belassen, sie aber «rausgerechnet», wenn dies notwendig war (siehe etwa Rz 799.). Zuletzt wurden auch Projekte auf das Excel-Blatt «nicht_berücksichtigte_Projekte» verschoben, bezüglich derer widersprüchliche Informationen vorlagen; dies war vor allem der Fall, wenn die Identifikation mittels der Informationsquellen 3 und 4 erfolgen sollte. Eine detail- lierte Beschreibung der Variablen befindet sich in Act. n° [...]. 773. Der Umstand, dass Projekte im Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» aufgeführt sind, bedeutet nicht, dass das Sekretariat diesbezüglich keinerlei statistische Analysen durch- geführt hat. Wenn es für die Beweisführung notwendig erschien, wurde auch auf die Projekte im Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» eingegangen (siehe dazu Rz 813). (iv) Verwendung der Datensätze 774. Der DOP und die konsolidierte MAL werden für die nachfolgenden Analysen unter- schiedlich verwendet: Zunächst wird der DOP dazu verwendet, um einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet zu erhalten und die diesbezügliche Konkurrenzsituation zu beschreiben (siehe dazu Rz 775 ff.). In den darauffolgenden Abschnitten werden die Ergebnisse der Untersuchung des Ausmasses der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems präsentiert. Zum einen werden die Ergeb- nisse der Analyse der konsolidierten MA-Liste dargestellt; gezeigt wird dabei insbesondere, wie hoch die Erfolgsquote des MA-Systems war (siehe Rz 793 ff.). Zum anderen wird mit Hilfe des DOP und der identifizierten HAL-Projekten das Bieterverhalten der im Strassen- und Tief- baubereich im Untersuchungsgebiet tätigen Unternehmen – vor und nach Mitte 2009 – analy- siert (siehe dazu Rz A.1.1.1.1(i) ff.). b. Kategorisierung und Quantifizierung der öffentlichen Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet und der diesbezügliche Aktivität der acht Unternehmen 775. In diesem Abschnitt wird basierend auf dem DOP die öffentliche Nachfrage nach Stras- sen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet kategorisiert und quantifiziert und dargestellt, welche Unternehmen diese Nachfrage in welchem Umfang bedient haben. Dies
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illustriert auch die Konkurrenzsituation, die im Untersuchungsgebiet herrschte. Dabei wird im Folgenden hauptsächlich auf den Zeitraum zwischen Anfang 2004 und Mitte 2009, welche nachfolgend als MAL-Periode bezeichnet wird, eingegangen. 776. Berechnungen und Ergebnisse, welche die gesamte DOP-Periode (2004–2013) betref- fen, finden sich weitgehend in den Akten 963 . Um die Bedeutung der acht Unternehmen im Un- tersuchungsgebiet zu veranschaulichen ist an dieser Stelle nur darauf hinzuweisen, dass zwi- schen 2004 und 2013 im Untersuchungsgebiet kein Unternehmen mehr Offerten als die Hagedorn (insgesamt [...] Offerten), die De Zanet ([...] Offerten), die Batigroup/Implenia ([...] Offerten), die Toller ([...] Offerten), die Reichmuth ([...] Offerten), die Walo ([...] Offerten) oder die Oberholzer ([...] Offerten) eingereicht hat. Nur die Bernet Bau ([...] Offerten) wurde von drei externen Bauunternehmungen (je ca. 160 Offerten) bezüglich der Anzahl der eingereich- ten Offerten «überflügelt». In der Zeit zwischen 2004 und 2013 haben die acht Unternehmen laut der DOP über 57 % der insgesamt eingereichten Offerten (3‘500 Offerten) abgegeben. 777. Wie bereits erläutert, enthält der DOP für die Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 362 Projekte mit einem Gesamtwert 964 von fast CHF 140 Mio. Dies spiegelt die öffentliche Nach- frage durch die Kantone St. Gallen und Schwyz sowie die Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March wieder. Die Tabelle 11 gibt die Anzahl und den Wert der vergebenen DOP-Projekte pro Jahr wieder: Jahr 965 Anzahl Volumen in CHF Mio. 2004 44 16.7 2005 53 15.5 2006 89 30.6 2007 76 43.6 2008 66 18.1 2009 966 34 14.1 Total 362 138.5 Tabelle 11: Anzahl Submissionen und Submissionsvolumen pro Jahr (DOP; 2004– Mitte 2009) 778. Die Tabelle 11 zeigt, dass das Volumen der öffentlichen Nachfrage nach Strassen- und Tiefbauleistungen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 erheblich schwankte. So war die Nachfrage in den Jahren 2004, 2005 und 2008 in etwa nur halb so hoch wie im Jahr 2006. Besonders hoch war das Volumen der Nachfrage dagegen in den Jahren 2007 (ca. drei Mal so hoch wie in den Jahren 2004, 2005 und 2008). Diese Nachfragesteigerung geht laut der Parteien, welche das Parteigutachten eingereicht haben, auf die Überschwemmungen in der Linth-Ebene zurück. 967 Das Jahr 2009 berücksichtigt nur die Projekte, bezüglich derer vor dem 11. Juni 2009, an dem das MA-System beendet wurde, der Zuschlag erteilt wurde. Die im Act.
963 Vgl. Act. n° [...]. 964 Für die Berechnung des Werts wurden die Offertsummen der Gewinnerofferten summiert. (siehe [...]. 965 Lesebeispiel: Im Jahr 2004 wurden 44 Projekte in einem Gesamtwert von 16.7 Mio. Franken von der öffentlichen Hand vergeben. 966 Nur die Submissionen, für die bis 11. Juni 2009 eine Vergabeentscheidung vorliegt, wurden für das Jahr 2009 berücksichtigt. 967 [...].
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n°[...] enthaltene Tabelle 3 968 zeigt, dass die Nachfrage für das gesamte Jahr 2009 ähnlich hoch war wie im Jahr 2007 (2009: 81 Vergaben mit einem Auftragswert von CHF 46.6 Mio.). 779. Die Tabelle 12 beschreibt die approximativen Umsätze der Unternehmen, welche diese mit der Ausführung der DOP-Projekte in der MAL-Periode erzielt haben. 969 Die Tabelle zeigt pro Unternehmen, wie viele Zuschläge das Unternehmen jeweils erzielt hat, die Höhe des mit den Zuschlägen erzielten Umsatzes sowie den Anteil dieses Umsatzes am Gesamtwert der Projekte. Die Spalte «Anzahl Zuschläge» gibt die Anzahl Ausschreibungen wieder, bei wel- chen das jeweilige Unternehmen den Zuschlag erhalten hat. 970 Die Spalte «Umsatz» gibt die ungefähre Höhe der mit den Zuschlägen erzielten Einnahmen wieder. Die genauen Einnah- men können nicht bestimmt werden, da teilweise der Zuschlag mehreren Unternehmen erteilt wurde, wenn sich diese Unternehmen als ARGE-Partner zusammen um die Ausführung des Projekts beworben hatten, und dem Sekretariat die ARGE-interne Aufteilung der Einnahmen nicht bekannt ist. Hat eine ARGE den Zuschlag erhalten, so wurde die Höhe der Gewinnerof- ferte durch die Anzahl ARGE-Partner dividiert und das Ergebnis jeweils den «Umsätzen» der ARGE-Partner zugerechnet. Die Spalte «Umsatzanteile» beschreibt den Anteil des Umsatzes eines Unternehmens am Gesamtwert der DOP-Projekte. Diejenigen Unternehmen, welche ei- nen Umsatzanteil kleiner als CHF 2 Millionen aufweisen, wurden zusammengefasst und am Ende der Tabelle ausgewiesen.
968 Act. n° [...]. 969 Mit dem DOP berechnet. (siehe [...]). 970 Es handelt sich hierbei um Beteiligungen an einer Zuschlagsofferte. Bei einzelnen Unternehmen entspricht die Anzahl Beteiligungen der Anzahl Offerten, die den Zuschlag erhalten haben. Bei den aggregierten Werten («40 weitere»; «Total»; «Davon von den 8 Unternehmen») ist das nicht zwin- gend der Fall, da ARGE-Offerten hierbei mehrfach gezählt werden. Dies trifft nicht auf den Umsatz zu, da dieser jeweils mithilfe der Anzahl ARGE-Partner (Eingabesumme/Anzahl Partner) für jedes Unternehmen approximiert wurde.
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Unternehmen Anzahl Zu- schläge Umsatz (in CHF Mio.) Umsatzanteil in % 27 (HA) [...] [...] [20-30]% 14 (DZ) [...] [...] [10-20]% 33 (IM) [...] [...] [0-10]% 31 [...] [...] [0-10]% 153 [...] [...] [0-10]% 140 (RE) [...] [...] [0-10]% 49 (OB) [...] [...] [0-10]% 34 [...] [...] [0-10]% 5 (WB) [...] [...] [0-10]% 161 [...] [...] [0-10]% 39 [...] [...] [0-10]% 2 (Awestra) [...] [...] <[...] 4 (BB) [...] [...] [0-10]% 70 (TO) [....] [....] [0-10]% 71 [...] [...] [0-10]% 102 [...] [...] [0-10]% 40 weitere [...] [...] [10-20]% Total 394 138.5 100 Davon von den acht Unternehmen 244 79.4 57 Tabelle 12: Analyse der Zuschläge der Submissionen pro Unternehmen (DOP, 2004– Mitte 2009) 971
971 Lesebeispiel: Hagedorn hat zwischen 2004 bis Mitte 2009 bei insgesamt [...] Submissionen den Zuschlag erhalten, was einem Umsatz von CHF [...] Mio. entspricht. Gemessen am Umsatz aller Unternehmen in der MAL-Periode (CHF 138.5 Mio.) bedeutet dies einem Umsatzanteil von rund [20-30] %. 972 Act. n° [...]. 973 Da die Projekte bisweilen an ARGE vergeben wurden, ist die Gesamtzahl der Zuschläge höher als die Gesamtzahl der Ausschreibungen.
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einer Zuschlagsquote von 62 %. Auch wenn die kleineren der acht Unternehmen einen relativ kleinen Umsatz mit DOP-Projekten erzielten (z. B. die Toller oder die Bernet Bau), bedeutet dies nicht, dass sie in dem Untersuchungsgebiet weniger aktiv waren. Denn oft haben diese kleineren Unternehmen gleichwohl relativ viele Zuschläge erhalten. Dies hat sich nur deshalb nicht im Umsatz niedergeschlagen, da sie nur den Zuschlag für solche Projekte bekommen haben, welche sie entsprechend ihren Kapazitäten auch alleine durchführen konnten. Selbst wenn ein kleineres Unternehmen ein grösseres Projekt im Rahmen einer ARGE durchgeführt hat, wurde ihm entsprechend der obigen Ausführungen (siehe Rz 779) nur ein Anteil der hohen Offertsumme als Umsatz angerechnet. So hat beispielsweise die Toller [...] Mal den Zuschlag erhalten, dabei aber lediglich einen Umsatzanteil von [0-10] %. Dies ist damit zu erklären, dass die Toller – anders als etwa die Unternehmen Nr. 39, 161, 153, welche bei geringerer Zu- schlagszahl jeweils höhere Umsätze als die Toller erzielten – vor allem bei kleineren Aus- schreibungen den Zuschlag erhalten hat. Grössere Firmen wie Hagedorn, De Zanet und Im- plenia haben dagegen nicht nur viele Zuschläge erhalten, sondern auch Zuschläge für Projekte mit einem hohen Auftragsvolumen. 782. Aus dem DOP ergibt sich auch die zeitliche Entwicklung der Umsätze der acht Unter- nehmen und externen Unternehmen mit DOP-Projekten in der MAL-Periode. Diese Entwick- lung ergibt sich aus der folgenden Grafik:
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Tabellen 974 , welche die Umsätze und Umsatzanteile in Bezug auf drei Bereiche («Strassen- bau», «Strassenbau mit Tiefbauaufgaben» sowie «Tiefbau ohne Belagsarbeit», siehe dazu auch Rz 567) beschreiben. Die dort angegebenen Werte beziehen sich dabei immer auf die Umsätze, welche während der MAL-Periode mit den von der im DOP ausgewiesenen Stras- sen- und/oder Tiefbauprojekten erzielt wurden. Nachfolgend werden die Ergebnisse der drei Tabellen zusammengefasst. 785. Die in Act. n° [...] aufgeführten Tabellen 975 zeigen, dass die Umsatzanteile der acht Un- ternehmen umso höher sind, je mehr es bei den Projekten um Strassenbau (Belags- und Pfläs- terungsarbeiten) geht. So haben die acht Unternehmen bei DOP-Projekten, bei denen laut Ausschreibung hauptsächlich Strassenbauarbeiten nachgefragt wurden, einen gemeinsamen Umsatzanteil von 76 %. Bei DOP-Projekten, bei denen es um die Erbringung von reinen Tief- bauleistungen ging, liegt der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen dagegen bei 41 %. Dies korrespondiert mit der Erkenntnis, dass in der MAL-Periode neben den acht Un- ternehmen im Bereich Strassenbau nur 11 andere Unternehmen Projekte gewonnen haben, während bei DOP-Projekten, bei denen (auch) Tiefbauleistungen nachgefragt wurden, die An- zahl der sonstigen Gewinnerunternehmen höher waren (39 externe Unternehmen im Bereich «reiner Tiefbau», 17 externe Unternehmen im Bereich «Strassenbau mit Tiefbauaufgaben»). 786. Im Bereich Strassenbau haben zudem vier der acht Unternehmen die grössten Umsätze erzielt: So erzielte die De Zanet CHF [...] Mio., die Hagedorn CHF [...] Mio., die Implenia CHF [...] Mio. und die Oberholzer CHF [...] Mio. 976 In diesem Tätigkeitsbereich haben ausser- dem die Reichmuth und die Bernet Bau den sechstgrössten bzw. den achtgrössten Umsatz erreicht (CHF [...] Mio. bzw. CHF [...] Mio.). Wurden bei DOP-Projekten laut den Ausschrei- bungsunterlagen dagegen ausschliesslich Tiefbauleistungen nachgefragt, so folgen auf die Hagedorn mit dem grössten Umsatz (CHF [...] Mio.) zwei Unternehmen, welche nicht an den MA-Sitzungen teilnahmen (Umsätze in CHF: [...] Mio. bzw. [...] Mio.). Auch an sechster und achter Stelle stehen solche externen Unternehmen (Umsätze in CHF: [...] Mio. bzw. [...] Mio.). Zudem ist auffällig, dass die Umsätze aller Unternehmen im Bereich Strassenbau viel weiter auseinanderliegen als im Bereich «Tiefbau». So ist im Bereich Strassenbau der höchste Um- satz (De Zanet mit CHF [...] Mio.) fast 19 Mal so gross wie der 15.-grösste Umsatz (Toller mit CHF [...] Mio.). Im Bereich «Tiefbau» ist die höchste Umsatzzahl (Hagedorn mit CHF [...] Mio.) dagegen weniger als 3 Mal so gross wie der 15.-grösste Umsatz (in Höhe von CHF [...] Mio.). 787. Die Ergebnisse der Analyse zeigen des Weiteren, dass diejenigen Unternehmen, welche im Strassenbau tätig sind, gleichzeitig auch Tiefbauleistungen erbracht haben. Dies gilt jedoch nicht in gleichem Masse umgekehrt. So haben von den 19 Unternehmen, die im Strassenbau Zuschläge erhalten haben, nur 4 Unternehmen keine Umsätze mit der Erbringung von Tief- bauleistungen erzielt. Hingegen haben von den 48 Firmen, die Zuschläge für Tiefbauprojekte erhalten haben, 33 keine Zuschläge erhalten, wenn es um Strassenbau ging. Diese Beobach- tungen zeigen, dass ein auf Tiefbau spezialisiertes Unternehmen nicht einfach Strassenbau- leistungen anbieten kann. Hingegen sind Strassenbauunternehmen eher in der Lage, Tiefbau- leistungen anzubieten und entsprechende Arbeiten auszuführen. Diese Zusammenhänge wurden auch von einigen der acht Unternehmen beschrieben. 977
974 Siehe Act. n° [...]. 975 Siehe Act. n° [...]. 976 Siehe Act. n° [...]. 977 [...].
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der acht Unternehmen abhängig von der Projektgrösse errechnet. Das Ergebnis wird in der nachfolgenden Tabelle dargestellt. 789. In der nachfolgenden Tabelle 13 geht aus der 1. Spalte die jeweilige Projektgrösse her- vor; in den entsprechenden Zeilen finden sich sodann je Projektgruppe weitere Informationen. So geben die Spalten «Anzahl Zuschläge» 978 und «Umsatz» an, wie viele Zuschläge bzw. wie viel Umsatz (in CHF und Mio.) die acht Unternehmen bei den jeweiligen Projektgruppen erhal- ten bzw. erzielt haben. Die Spalte «% des Umsatzes pro Projektgr.» gibt den gemeinsamen Umsatzanteil der acht Unternehmen pro Projektgruppe an. Aus der Spalte «% des Umsatzes der DOP» ist ersichtlich, wie viel Prozent aller DOP-Projekte in die jeweilige Projektgruppe fallen. Projektgruppe Die acht Unternehmen DOP Summe der Ge- winnerofferte in CHF und Mio. Anzahl Zu- schläge Umsatz % des Umsat- zes pro Pro- jektgr. % des Umsat- zes des DOP < 0.25 146 14.1 65 16 0.25 bis 0.5 55 19.5 76 18
0.5 bis 1 24 14.4 53 20 1 bis 2 10 7 31 16 2 9 24.5 59 30 Tabelle 13: Addierte Umsätze der acht Unternehmen für verschiedene Projektgrössen (DOP, 2004-Mitte 2009) 979
978 Es handelt sich hierbei um Beteiligungen an einer Zuschlagsofferte. Bei ARGE werden die Zu- schlagsofferten deshalb mehrfach gezählt. Dies trifft nicht auf den Umsatz zu, da dieser jeweils mithilfe der Anzahl ARGE-Partner (Eingabesumme/Anzahl Partner) für jedes Unternehmen appro- ximiert wurde. 979 Lesebeispiel: In der Projektgruppe, in der alle DOP-Projekte mit einem Auftragswert von weniger als CHF 0.25 Mio. eingeordnet sind, hat die Gesamtheit der acht Unternehmen 146 Zuschläge er- halten. Die acht Unternehmen haben mit den Projekten dieser Projektgruppe zusammen Umsätze in Höhe von mehr als CHF 14 Mio. erzielt. Mit Blick auf den insgesamt in dieser Projektgruppe er- zielten Umsatz entspricht dies einem Umsatzanteil von ca. 65 %. Der summierte Auftragswert aller in dieser Projektgruppe vereinigten Projekte entspricht 16 % des Auftragswerts aller DOP-Projekte.
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ca. CHF 110 Mio. (2005) schwankten. Hinsichtlich der Werte für das Jahr 2004 ist zu beachten, dass für das Jahr 2004 nur MA-Listen ab Mai 2004 sichergestellt werden konnten. Da davon auszugehen ist, dass die MA-Listen auch vor Mai 2004 geführt wurden, kann nicht geklärt werden, wie gross die Gesamtzahl und der Gesamtauftragswert der zu Beginn des Jahres 2004 auf der MA-Liste aufgeführten Projekte tatsächlich war. Die in der Tabelle aufgeführten Zahlen zeigen, dass die Unternehmen ab 2007 zu Beginn des Jahres immer weniger Projekte für die MA-Listen gemeldet haben. Dies kann auf reduziertes Meldeverhalten zu Beginn des Jahres oder aber auf die Abnahme der Nachfrage zurückzuführen sein. Denkbar ist aber auch, dass die MA-Listen ab 2007 eher sukzessive ergänzt wurden. 797. Wie erläutert, hat das Sekretariat die konsolidierte MAL erstellt, um die von dem MA- System betroffenen Projekte zu systematisieren und zu beschreiben (siehe oben Rz 760 ff.). Auch aus ihr lassen sich Aussagen über Anzahl, Wert und Art der auf den MA-Listen aufge- führten Projekte ableiten. In der nachfolgend abgebildeten Tabelle 15 finden sich die «Eckda- ten» der konsolidierten MAL:
Anzahl Sub- missionen Volumen in CHF Mio. Projekte insgesamt 750 -- Identifizierte Projekte 392 198.0 Nicht identifizierte Projekte 358 -- Identifizierte MAL-Projekte mit einem oder zwei Sternen 189 86.1 MAL-Projekte mit «Schutz» auf HAL 114 34.1 MAL-Projekte mit «Freigabe» auf HAL 87 97.5 Identifizierte MAL-Projekte mit «Schutz» und/oder Stern(en) 980
202 67.5 Mit DOP identifizierte MAL-Projekte 197 129.1 Tabelle 15: Übersicht auf Projekte der konsolidierten MAL 798. Anhand dieser Daten ist eine Aussage über die Anzahl und den Wert der auf den MA- Listen geführten Projekte möglich. Auf der konsolidierten MAL befinden sich danach 750 Pro- jekte, wovon im Identifikationsprozess für über 390 Projekte der tatsächliche Zuschlagsemp- fänger ermittelt werden konnte. 981 Der Gesamtauftragswert der identifizierten Projekte beläuft sich auf knapp CHF 200 Mio. Da mehr als 350 Projekte nicht identifiziert worden sind, ist an- zunehmen, dass der Gesamtauftragswert aller zwischen 2004 und Mitte 2009 auf den MA- Listen insgesamt aufgelisteten Projekte erheblich über CHF 200 Mio. liegen muss. Aber selbst unter Berücksichtigung nur des Auftragswerts der identifizierten Projekte wurden im Durch- schnitt pro Jahr Projekte mit einem Gesamtwert von CHF 40 Mio. (= 200 Mio./5) in das MA- System «eingespeist». 799. Mit Blick auf den Gesamtauftragswert der zwischen 2004 und Mitte 2009 vergebenen DOP-Projekte (CHF 138.5 Mio.; s. Tabelle 12) kann mit den Angaben aus Tabelle 15 auch annäherungsweise quantifiziert werden, in welchem Umfang sich der Wert der öffentlichen Nachfrage nach Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet auf den MA-Listen
980 Von den 202 Projekten auf der MAL wurden für die Analyse der Erfolgschance 193 Projekte berück- sichtigt. Bei den weiteren Submissionen war die Eingabefrist nach Ende der MAL-Periode. 981 Wie erläutert, sind alle identifizierten Projekte im Datenblatt «berücksichtigte_Projekte» in der kon- solidierten MAL aufgeführt.
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wiederfindet: Wie die Tabelle 15 zeigt, wurden 197 MAL-Projekte mit einem Gesamtauftrags- wert von etwa CHF 129.1 Mio. 982 mittels des DOP identifiziert. Allerdings wurden davon nur Projekte im Wert von CHF 108.3 Mio. auch tatsächlich vor dem 11. Juni 2009 vergeben. Pro- jekte mit einem Auftragswert von ungefähr CHF 20 Mio. wurden erst nach dem 11. Juni 2009 ausgeschrieben und/oder vergeben (siehe oben Rz 772). Damit wurden zwischen Mitte 2004 und Mitte 2009 mindestens 78 % (CHF 108.3 Mio. von CHF 138.5 Mio.) der im DOP doku- mentierten öffentlichen Nachfrage zwischen 2004 und dem 11. Juni 2009 auf den MA-Listen geführt. 800. Das übrige Auftragsvolumen der identifizierten Projekte (etwa CHF 70 Mio.) entfällt u. a. auf Projekte, welche von natürlichen Personen, privaten Unternehmen und teilweise auch Un- ternehmen, welche sich in der öffentlichen Hand befinden, vergeben wurden (mindestens CHF 30 Mio.). Daneben konnten Projekte, welche zwar von den Kantonen St. Gallen und Schwyz oder den Gemeinden im Untersuchungsgebiet vergeben worden waren, nur mittels der HA-Listen identifiziert werden (mindestens CHF 31.5 Mio.). 801. Die nachfolgende Tabelle 16 zeigt für die Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 jeweils die Anzahl und den Wert der identifizierten Projekte und der mittels des DOP identifizierten MAL- Projekte pro Jahr. Bei den identifizierten MAL-Projekten erfolgte die zeitliche Einordnung ent- sprechend dem Datum der Zuschlagsentscheidung oder gemäss dem Vergabedatum, wie es in der MAL oder den Identifizierungsquellen vermerkt ist. Jahr Identifizierte Projekte der kons. MAL Mittels des DOP identifizierte MAL-Projekte
Anzahl Sub- missionen Auftragswert in CHF Mio. Anzahl Sub- missionen Auftragswert in CHF Mio. 2004 75 22.3 25 12.8 2005 68 28.9 28 11.4 2006 90 37.8 39 20.2 2007 60 56.5 39 38.6 2008 51 22.3 32 13.6 2009 48 30.3 17 11.8 Tabelle 16: Anzahl und Wert der Submissionen der MAL und DOP 802. Die vorangehende Tabelle 16 zeigt, dass auch pro Jahr stets ein erheblicher Teil der (identifizierten) MAL-Projekte Submissionen der öffentlichen Hand waren. Aus ihr geht zu- gleich hervor, dass sich der Wert der identifizierten Projekte in zeitlicher Hinsicht genauso entwickelt wie der Wert der öffentlichen Nachfrage laut dem DOP. Die öffentliche Nachfrage war laut DOP in den Jahren 2007 und 2009 besonders hoch, wobei auch im Jahr 2006 eine fast doppelt so hohe Nachfrage bestand wie in den Jahren 2004, 2005 und 2008 (siehe oben Rz 777). Ähnlich verhält es sich laut Tabelle 16 mit den jährlichen Gesamtauftragswerten der identifizierten MAL-Projekte sowie der mittels des DOP identifizierten MAL-Projekte. Damit ist nicht nur als bewiesen anzusehen, dass zwischen 2004 und Mitte 2009 insgesamt ein sehr grosser Anteil des Werts der öffentliche Nachfrage im Untersuchungsgebiet auf den MA-Listen geführt wurde (siehe dazu Rz 799), sondern auch, dass sich der Wert der auf den MA-Listen geführten Projekte in zeitlicher Hinsicht entsprechend den Schwankungen der öffentlichen Nachfrage bewegte. Dies zeigt die folgende Illustration:
982 Zu beachten ist, dass 13 der 205 mittels des DOP identifizierten Projekte mit einem Gesamtauf- tragswert von CHF 9.2 Mio. erst nach Mitte 2009 vergeben wurden.
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Abbildung 50: Vergleich öffentliche Nachfrage laut DOP und Entwicklung des Wertes der (mittels des DOP) identifizierten MAL-Projekte pro Jahr 803. Daraus folgt in beweismässiger Hinsicht, dass in das MA-System umso mehr Projekte «eingespeist» wurden, je höher der Gesamtauftragswert der öffentlichen Nachfrage war. Auch dies zeigt, dass die acht Unternehmen versuchten, möglichst die gesamte öffentliche Nach- frage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet für das MA-System zu erfassen (siehe dazu bereits Rz 554 ff.). 804. Die Identifizierung mittels des DOP ermöglicht für einen Teil der MAL-Projekte, darauf einzugehen, welcher Art die Leistungen waren, die bei diesen 197 MAL-Projekten konkret nachgefragt wurden («Strassenbau», «Strassen- und Tiefbau» oder «Tiefbau»). 983 Zu beach- ten ist, dass diese Qualifizierung von der jeweiligen Einordnung in den eingereichten Offertöff- nungsprotokollen abhängt. Die nachfolgende Tabelle zeigt das Ergebnis der entsprechenden Prüfung:
983 Für diese Analyse mussten nicht die Projekte unberücksichtigt gelassen werden, welche erst nach dem 11.6.2009 ausgeschrieben bzw. vergeben worden sind (siehe dazu Rz 772). 0.0 10.0 20.0 30.0 40.0 50.0 60.0 200420052006200720082009 Entwicklung der Nachfrage in Untersuchungsgebiet DOP&MALMALDOP
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Anzahl Submissio- nen Prozent Volumen Prozent Strassenbau 83 40 % 33.5 26 % Strassen- und Tiefbau 52 25 % 60.6 47 % Tiefbau 70 34 % 33.9 26 % Total 205 984
128 985
Tabelle 17: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp 805. Die Tabelle 17 zeigt, dass ausgehend von der Gesamtzahl der identifizierten MAL- Projekte 40 % Strassenbau-, 25 % Strassen- und Tiefbau- sowie 34 % Tiefbauprojekte waren. Betrachtet man den Gesamtauftragswert, so sind davon jeweils etwa 26 % dem Strassenbau und dem Tiefbau zuzuordnen. Daneben wurden bei etwa 47 % des Gesamtauftragswerts als Aufträge vergeben, bei welchen jeweils sowohl Strassen- als auch Tiefbauleistungen nachge- fragt wurden. Diese Resultate zeigen, dass die auf den Projekten aufgeführten Listen nicht nur Projekte waren, welche Belagsarbeiten beinhalteten. Sie stehen im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen, wonach etwa 60–80 % der auf den MA-Listen aufgeführten Schrei- ben nur von «Belags- und Strassenbaufirmen» ausgeführt werden konnten. 986 Denn die Un- tersuchung hat ergeben, dass jedes Bauprojekt, bei dem Strassenbauarbeiten anfallen, ent- weder die Mitarbeit von Unternehmen erfordert, welche Belags- und/oder Pflästerungsarbeiten durchführen können, 987 oder die Anmietung von Strassenbaumaschinen und -Personal bedarf. Unternehmen, welche nur Tiefbauleistungen anbieten, können derartige Arbeiten dementspre- chend nicht ohne weiteres ausführen. Damit sind die in den Zeilen 1 («Strassenbau») und 2 («Strassen- und Tiefbau») der in der Tabelle aufgeführten Anteile zu summieren. Bei 65 % der mittels des DOP identifizierten MAL-Projekte mit einem Gesamtauftragswert von CHF 94 Mio. – dies entspricht einem Anteil von 73 % – war nach der Tabelle 17 also die Mitarbeit eines Strassenbauunternehmens erforderlich. Diese Anteile entsprechen den Schätzungen der Selbstanzeigerinnen. 806. Die mit Hilfe des DOP identifizierten 197 MAL-Projekte wurden zudem dahingehend ka- tegorisiert, welche Verfahrensart bei der Vergabe angewandt wurde. Die nachfolgend abge- bildete Tabelle 18 zeigt die Ergebnisse dieser Kategorisierung:
984 Einige identifizierte Projekte der MAL beziehen sich auf mehrere im DOP enthaltenen Ausschrei- bungen. Deshalb ist die Anzahl von DOP Ausschreibungen (205) leicht höher als die Anzahl der identifizierten Projekte der MAL (197). 985 Das gesamt Volumen der identifizierten Ausschreibungen mit DOP (128.1) ist etwa 1 Mio. kleiner als das gesamt Volumen der identifizierten Projekte aus der MAL (129.1). Dieser Unterschied ist minimal (0.8 %) und lässt sich dadurch erklären, dass für gewisse identifizierte Projekte aus der MAL nicht immer die gleiche Eingabesumme als diejenige von dem DOP berücksichtigt wurden. 986 [...]. 987 Siehe Fn 977.
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Anzahl Submis- sionen Prozent Volumen Prozent Offene Verfahren 82 40 % 103.2 81 Einladungsverfahren 84 41 % 20.8 16 Freihändiges Verfahren 39 19 % 4.1 3 Total 205 988
128.1 989
Tabelle 18: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Verfahren 807. Die Tabelle 18 zeigt, dass die öffentliche Hand Projekte vor allem im offenen Verfahren oder Einladungsverfahren ausgeschrieben hat. Der Rest (19 %) wurde im freihändigen Ver- fahren vergeben. Mit Blick auf den Gesamtauftragswert der 205 mittels des DOP identifizierten MAL-Projekte (CHF 128.1 Mio.) kann festgehalten werden, dass über 4/5 dieses Gesamtauf- tragswertes in offenen Verfahren ausgeschrieben wurden. 808. Zusammenfassend ist bezüglich Anzahl, Wert und Art der auf den MA-Listen aufgeführ- ten Projekten Folgendes festzuhalten: Zwischen 2004 und Mitte 2009 führten die acht Unter- nehmen auf den MA-Listen insgesamt 750 Strassen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungs- gebiet mit einem Gesamtwert von mindestens CHF 198 Mio. Der Vergleich mit den DOP- Projekten hat dabei gezeigt, dass 78 % der im DOP dokumentierten öffentlichen Nachfrage der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Bezirke im Untersuchungsgebiet nach Stras- sen- und/oder Tiefbauleistungen in den MA-Listen aufgeführt war und die Unternehmen Nach- fragesteigerungen durch die öffentliche Hand für die MA-Listen meldeten. 60–80 % der in den MA-Listen aufgeführten Projekte waren Projekte, bei welchen Belags- und/oder Pflästerungs- arbeiten anfielen. Zahlenmässig wurden die mittels des DOP identifizierten MAL-Projekte etwa gleich häufig im offenen Verfahren und im Einladungsverfahren aufgeführt, wobei der Gesamt- auftragswert der im offenen Verfahren ausgeschriebenen Projekte etwa fünf Mal so hoch war wie der summierte Auftragswert der im Einladungsverfahren ausgeschriebenen und mittels des DOP identifizierten Projekte. Die Untersuchungsadressatinnen haben in ihren Stellung- nahmen zum Antrag des Sekretariats keine Angaben gemacht, welche dieser Zusammenfas- sung widersprechen. (ii) Anzahl, Wert und Art der identifizierten MAL-Projekte, welche von Koordinationen betroffen waren, sowie Anzahl und Wert der Interessensbekundungen 809. Gemäss den bisherigen Beweisergebnissen ist davon auszugehen, dass sich die Unter- nehmen an den MA-Sitzungen trafen, um dort eine Interessensabklärung hinsichtlich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekten durchzuführen. Die Interessensabklärung diente dem Zweck, die aufgelisteten Projekte – wenn möglich – untereinander aufzuteilen (siehe Rz 602 ff.) und dementsprechend gemeinsam das Gewinnerunternehmen sowie die Höhe der Eingabesummen der einzureichenden Offerten abzustimmen (siehe oben Rz 674 ff.). Die Gel- tendmachung von Interessen, welche hinsichtlich nahezu jedes aufgelisteten Projekts (siehe oben Rz 347 ff.) erfolgte, implizierte den Wunsch nach Stützofferten (siehe Rz 609, 626) und war der erste Schritt in einem «Verfahren», welches letztlich entweder zur gemeinsamen Fest- legung von Schutz und der Höhe der Eingabesummen führte oder in einer «Freigabe» mün- dete (siehe oben Rz 649 ff. und Rz 674 ff.). Die folgenden Ausführungen enthalten Angaben
988 Siehe Fn 984. 989 Siehe Fn 985.
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über die Anzahl, den Wert und die Art der identifizierten MAL-Projekte, welche von einer der- artigen Koordination betroffen waren, sowie eine Quantifizierung der geltend gemachten Inte- ressen. 810. Die Geltendmachung von Interessen, welche den Wunsch nach Stützofferten implizierte, erfolgte zwischen 2004 und Mitte 2009 mit Blick auf die bisherigen Beweisergebnisse nahezu hinsichtlich aller identifizierten MA-Projekte (Anzahl: 392; Gesamtauftragswert: CHF 198 Mio., siehe die Tabelle 15 und Rz 797). Denn bezüglich dieser Projekte sind Interessen in den MA- Listen aufgeführt und/oder die Projekte kamen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 tat- sächlich zur Ausführung. Letzteres bedeutet, dass auch eine Interessensabklärung erfolgte (siehe oben Rz 347 ff., 350 ff.). Wie aus der Tabelle 15 hervorgeht, wurde die Interessensbe- kundung, mithin der Wunsch nach Stützofferten, bei 189 identifizierten Projekten auch in den MA-Listen dokumentiert. Die identifizierten Projekte, bei denen die Interessensbekundung do- kumentiert ist, haben einen Gesamtauftragswert von CHF 86.1 Mio. 811. Die nachfolgende Tabelle 19 zeigt die Anzahl und den Wert der von den Unternehmen gemeldeten (identifizierten) MAL-Projekte pro Unternehmen sowie die in den MA-Listen doku- mentierten Interessensbekundungen pro Unternehmen. Als Wert einer Interessensbekundung wurde der Auftragswert des Projekts übernommen:
DZ HA OB IM WB RE TO BB Total Ein Stern 55 58 12 40 27 23 31 4 250 Wert in Mio. 21.4 31.4 8.8 25.3 12.5 18.9 16.3 1.2 135.8
Zwei Sterne 34 18 12 19 12 11 6 7 119 Wert in Mio. 9.6 10.9 4.1 11.6 9.7 5.1 1.4 1.3 53.7
Total Projekte mit Stern(en) 89 76 24 59 39 34 37 11 369 Total Wert in Mio. 31 42.3 12.9 36.9 22.2 24 17.7 2.5 189.5
Gemeldete Projekte 211 38 12 52 33 11 0 13 370 990
Wert in Mio. 96.1 39.4 9.5 21.5 15.8 4.2 0 1.8 188.3 Tabelle 19: Anzahl und Wert der in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekun- dungen sowie gemeldete Projekte (identifizierte Projekte) 812. Entsprechend dem Beweisergebnis (siehe dazu oben Rz 574 ff.) dokumentiert Tabelle 19, dass alle acht Unternehmen Interessen hinsichtlich der MA-Projekte geltend gemacht ha- ben. Auch ist aus ihr ersichtlich, dass alle Unternehmen – ausser die Toller – zwischen 2004 und Mitte 2009 (identifizierte) Projekte für die MA-Listen gemeldet haben. Wie bereits ausge- führt, geht damit aus Tabelle 19 hervor, dass alle acht Unternehmen an den MA-Sitzungen –
990 Da in der Zeile «gemeldete Projekte» nicht immer ein Unternehmen eingetragen ist, gibt es eine gewisse Diskrepanz zwischen der Summe der identifizierten Projekte und der Summe der gemel- deten Projekte der identifizierten Projekte. Für die identifizierten Projekte gibt es 18 Projekte für ein Volumen von CHF 5.1 Mio. für welche kein Unternehmen in der Spalte «gemeldet» eingetragen wurde. Für 4 Projekte (CHF 4.5 Mio.) wurden zwei Unternehmen gleichzeitig in der Spalte «gemel- det» eingetragen.
241
in unterschiedlichem Umfang – den Wunsch nach Stützofferten geäussert haben. Die Tabelle illustriert daneben das Ausmass, in dem die Unternehmen jeweils Interessen geltend gemacht und Projekte gemeldet haben. 813. Die nachfolgende Tabelle 20 zeigt, dass auch hinsichtlich der nicht identifizierten Pro- jekte im erheblichen Umfang Interessen bekundet wurden, mithin eine Zuteilung der Projekte versucht wurde:
DZ HA OB IM WB RE TO BB Total Ein Stern 41 49 9 29 14 16 20 11 189 Zwei Sterne 5 9 8 20 6 4 11 4 67 Gemeldet 127 38 21 93 37 4 3 16 339 991
Tabelle 20: Anzahl in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekundungen sowie gemeldete Projekte (nicht identifizierte Projekte) 814. Die Analysen in der Tabelle 19 und in der Tabelle 20 zeigen, dass die Unternehmen De Zanet, Hagedorn und Implenia gefolgt von Walo und Reichmuth, die «Aktivsten» waren, d. h. sie haben am meisten Projekte für die MAL gemeldet und am meisten Interesse geltend ge- macht. Mit Blick auf die bisherigen Beweisergebnisse ist daraus nicht zu folgern, dass Unter- nehmen, welche weniger Interessen geltend gemacht haben, das MA-System weniger unter- stützten. In der unterschiedlichen Anzahl der Interessensbekundungen spiegeln sich vielmehr «nur» die jeweiligen Kapazitäten der acht Unternehmen wider. Unternehmen mit kleineren Umsätzen wie etwa die Toller oder die Bernet Bau (zu deren Umsätze vgl. oben Tabelle 12) mussten angesichts ihrer Grösse schlichtweg seltener als die grossen Unternehmen Interes- sen bekunden und Projekte ausführen, um ihre Kapazitäten im Bereich Strassen- und Tiefbau zu nutzen. 815. Aus der Tabelle 21 betreffend die «Eckdaten» der konsolidierten MAL gehen auch der Wert und die Anzahl der identifizierten MA-Projekte hervor, bezüglich derer die acht Unterneh- men – in unterschiedlichen Konstellationen – den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen vorab gemeinsam festlegten und hinsichtlich derer auf «Freigabe» entschie- den wurde. Zur besseren Übersicht sei hier noch einmal ein Auszug aus der Tabelle 15 auf- geführt:
Anzahl Sub- missionen Volumen in CHF Mio. Identifizierte Projekte 392 198.0 ...mit «Schutz» auf HAL 114 34.1 ...mit «Freigabe» auf HAL 87 97.5 ...mit einem oder zwei Sternen 189 86.1 ...mit «Schutz» und/oder Stern(en) 202 67.5 Tabelle 21: Auszug aus Tabelle 15 Übersicht über identifizierte MAL-Projekte
991 Da in der Zeile «gemeldet» nicht immer ein Unternehmen eingetragen ist, gibt es eine gewisse Diskrepanz zwischen der Summe der nichtidentifizierten Projekte und der Summe der gemeldeten Projekte der nichtidentifizierten Projekte.
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Geht man davon aus, dass die acht Unternehmen auf «Freigabe» entschieden, wenn die Zuteilung wegen eines Interessenskonflikts zwischen mindestens zwei der acht Unterneh- men fehlschlug oder aber den acht Unternehmen eine Zuteilung wegen möglicher Eingaben externer Unternehmen nicht erfolgsversprechend erschien (siehe oben Rz 662), so folgt aus den Angaben in den Zeilen 2 und 3 («Schutz», «Freigabe»), dass die acht Unternehmen in fünf Jahren bezüglich 201 MAL-Projekten im Gesamtwert von über CHF 131 Mio. über die Zuteilung entschieden haben. Denn auch die «Freigabe»-Entscheidung ist ein gemeinsamer Beschluss, dass der Zuschlagsempfänger nicht vorab bestimmt werden soll.
Der Auszug aus der Tabelle 21 zeigt ausserdem, dass jedenfalls bei 114 MAL-Projekten im Gesamtwert von etwa CHF 34.1 Mio. gemeinsam der Zuschlagsempfänger und dement- sprechend die Höhe der Eingabesummen beschlossen wurde. 992 Zu betonen ist, dass diese 114 Fälle nur die Projekte erfassen, bei denen die Hagedorn bzw. die Bernet Bau involviert waren. Nicht ausser Acht gelassen werden kann ausserdem, dass die HA-Listen insgesamt Schutzfestlegungen für etwa 240 Projekte im Wert von ca. CHF 59 Mio. enthalten (siehe oben Rz 686). 993
Die folgende Tabelle 22 zeigt die Verteilung dieser 114 Schutzvereinbarungen in den Jahren ab 2004 bis zum 11. Juni 2009. Sie gibt auch an, wie häufig auf «Freigabe» entschie- den wurde und welche Projektwerte dies betraf:
2004 2005 2006 2007 2008 2009 994 Total Anzahl Schutz 25 29 23 13 16 8 114 Volumen Schutz (in CHF Mio.) 5.5 8.7 6.5 6 4.1 3.4 34.2 Anzahl Freigabe 19 9 17 18 17 7 87 Volumen Frei- gabe (in CHF Mio.) 10.4 7.8 13.5 42.6 13.4 9.7 97.4
Tabelle 22: Analyse der Projekte mit «Schutz» und «Freigabe» aus der MAL 819. Hinzuweisen ist darauf, dass die beiden zuletzt genannten Tabellen die Angaben der Selbstanzeigerinnen bestätigen, wonach die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfän- gers und der Eingabesummen umso eher gelang, je tiefer der Auftragswert des Projekts war. Denn die Anzahl der Projekte, bezüglich derer es zur gemeinsamen Festlegung des Zu- schlagsempfängers kam («Schutz»), ist höher als die Anzahl der Projekte, hinsichtlich derer eine Festlegung nicht gelang («Freigabe»), wobei der Gesamtauftragswert der «Schutz»-Pro- jekte fast vier Mal kleiner ist als derjenige der (wenigen) «Freigabe»-Projekte. Eine Zuteilung der Projekte wurde also umso schwieriger, je grösser der Projektwert war. Dies lässt sich in- tuitiv damit erklären, dass grössere Projekte für viele Unternehmen attraktiver sind, da sie ei- nen grösseren Teil der Gesamtkapazität eines Unternehmens abdecken und so zur Verringe- rung der Transport- und Koordinierungskosten beitragen können. Es ist daher zu erwarten, dass sich mehr Unternehmen für grosse Projekte interessieren als für kleine Projekte. Zudem wurden grössere Projekte eher im offenen Verfahren ausgeschrieben, was – im Vergleich zu Projekten, welche freihändig oder im Einladungsverfahren vergeben wurden – ebenfalls die Anzahl der Interessenten erhöht.
992 Bei ungefähr 23 der 114 Projekte auf der HAL ist die Bemerkung «TS» für «Teilschutz» eingetragen. Zur Bedeutung des «Teilschutzes» siehe Rz 681. 993 In den 240 «Schutz»-Projekten sind auch Schutze bei EO-Projekten enthalten. 994 Bis 11.6.2009.
243
(iii) Anzahl und Wert der von den acht Unternehmen gewonnenen identifizierten MAL- Projekte 823. Wie erläutert, hatte das MA-System den Zweck, die auf den MA-Listen aufgeführten Pro- jekte – wenn möglich und je nach Interessenslage – untereinander aufzuteilen (siehe oben Rz 602 ff.). Die nachfolgenden Ausführungen zeigen, inwieweit die Anstrengungen der acht Unternehmen, sich die MAL-Projekte gegenseitig zuzuweisen, erfolgreich waren, d. h. inwie- fern eines oder mehrere der acht Unternehmen den Zuschlag tatsächlich erhalten haben. 824. Zu wiederholen ist zunächst, dass hinsichtlich der 358 nicht identifizierten MAL-Projekte der Gewinner nicht ermittelt werden konnte. Angaben zum Gewinner der MAL-Projekte können dementsprechend nur hinsichtlich 392 identifizierten Projekte mit einem Gesamtauftragswert von CHF 198 Mio. gemacht werden. Die Ergebnisse der Berechnungen sind in der nachfol- genden Tabelle 23 abgebildet:
Anzahl Auftragswert in CHF Mio. Identifizierte Projekte der MAL 392 198 Von 8 U gewonnen 248 137 Prozent 63 69 Tabelle 23: Übersicht Anzahl und Wert der identifizierten Projekte der konsolidierten MAL und gemeinsame Anteile der acht Unternehmen daran
995 Siehe z.B der Fall [...], Rz 730 ff.
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996 Letzteres kam – wenn auch selten – durchaus vor; vgl. Rz 827 ff. 997 Erfasst sind also auch Fälle, in denen mehrere Unternehmen das höchste Interesse geltend ge- macht haben. Z. B. Unternehmen A und B machen jeweils Interesse mittels zwei Sternchen («**») geltend. Oder: Unternehmen A und B machen jeweils Interesse mittels eines Sternchens («*») gel- tend, sonst macht kein Unternehmen Interessen geltend. 998 Act. n° [...].
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sich aus den MA-Listen und/oder den HA-Listen ergebenden Festlegungen erfolgreich umge- setzt worden sind (Erfolg). Die zwei darauf folgenden Zeilen enthalten die Zahl und den Wert der Misserfolge, bei denen entweder ein anderes Unternehmen der acht Unternehmen (Miss- erfolg1) oder ein externes Unternehmen (Misserfolg2) den Zuschlag erhalten hat: Angegeben sind jeweils auch die Prozentsätze, welche die prozentualen Anteile in Bezug auf die Gesamt- menge (193 Projekte) und den Gesamtauftragswert (CHF 62.3 Mio.) zeigen (Spalten Pro- zent). 999
Anzahl Submissio- nen Prozent Volumen in CHF Mio. Prozent Erfolg 149 77 % 47.7 77 % Misserfolg1 – Erfolg eines anderen U der 8U 20 10 % 6.1 10 % Misserfolg2 – Erfolg eines DrittU 24 12 % 8.5 14 % Total 193 1000 100 % 62.3 100 % Tabelle 24: Umsetzung des MA-Systems und dessen Misserfolge (identifizierte Pro- jekte der konsolidierten MAL; 2004 - Mitte 2009) 1001
999 Diese Statistik der Tabelle 24 sind aus der konsolidierte MAL berechnet. 1000 Siehe Fn 980. 1001 Lesebeispiel: Bei insgesamt 149 Submissionen, was einem Gesamtwert von CHF 47.7 Mio. ent- spricht, hat dasjenige Unternehmen mit dem höchsten Interesse und/oder «Schutz» gemäss HAL den Zuschlag erhalten. Dies entspricht anzahlmässig 77 % und volumenmässig 77 % der Gesamt- anzahl bzw. -volumen der 193 Versuche (identifizierte Projekte mit mind. einem Stern und/oder «Schutz»).
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2004 2005 2006 2007 2008 Mitte 2009 1002
Anz. Vol. Anz. Vol. Anz. Vol. Anz. Vol. Anz. Vol. Anz. Vol. Total 40 10.5 45 15.1 54 19.6 25 7.7 21 6.2 8 3.4 Erfolg 34 8.9 34 12.9 43 13.3 18 5.8 14 4.3 6 2.6 Misserfolg 6 1.6 11 2.2 11 6.3 7 1.9 7 1.8 2 0.8 Davon 8U 2 0.6 8 1.7 5 2.9 2 0.4 3 0.5 0 0 Davon DrittU 4 1 3 0.5 6 3.4 5 1.5 4 1.3 2 0.8 Erfolgsquote 85 % 85 % 76 % 85 % 80 % 68 % 72 % 75 % 67 % 69 % 75 % 76 %
Tabelle 25: Anzahl und Volumen (in Mio. CHF) der Versuche, Umsetzung und Misser- folge des MA-Systems pro Jahr (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL) 833. Aus der Tabelle 25 geht hervor, dass die Anzahl der in den Listen dokumentierten Ver- suche (Total) nach 2006 abnimmt. Dies ist aber auch darauf zurückzuführen, dass die acht Unternehmen in den MA-Listen ab Ende 2007 immer weniger Interessensbekundungen in den MA-Listen eingetragen haben. Da feststeht, dass in den Jahren 2008 und 2009 gleichwohl Interessensbekundungen hinsichtlich aktueller Projekte erfolgt sind, welche dann nur nicht in die MA-Listen eingetragen wurden (siehe oben Rz 810), ist das Abfallen nicht darauf zurück- zuführen, dass weniger Versuche stattgefunden haben. Die Erfolgsquote in der letzten Zeile der Tabelle wurde auf Grundlage der in den Listen dokumentierten Versuche errechnet. Diese lag volumenmässig in den Jahren 2004 und 2005 bei 85 %. Danach pendelte sie zwischen 68 % und 76 %. 834. In dem von der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller eingereichte Parteigutachten wird geltend gemacht, die oben genannten Ergebnisse seien für die Gutachter nicht reproduzierbar gewesen. 1003 Dieser Einwand ist nicht nachvollziehbar. Die oben ge- nannte Erfolgsquote basiert schlichtweg auf einfachen Additionen und Prozentrechnungen (siehe insbesondere oben Rz 831), welche mit Blick in den DOP und die konsolidierte MAL ohne weiteres nachvollzogen werden können. Soweit die Unternehmen beantragen, ihnen sei die Berechnung der Erfolgsquote weiter zu erläutern, ist dieser Antrag abzuweisen. 835. Weiter wird in dem Parteigutachten geltend gemacht, die Erfolgsquote sei «falsch» be- rechnet worden. Man müsse auch berücksichtigen, dass gemäss den HA-Listen Projekte frei- gegeben worden seien bzw. die «Erfolgsfälle» ins Verhältnis zum Gesamtvolumen setzen. 1004
So berechnet ergeben sich aus dem Parteigutachten Erfolgsquoten (je nach Ausführungsart und Verfahrensart) von 7.52 % (im Bereich Tiefbau: Anteil Erfolg am Gesamtvolumen) bis zu 56.27 % (im Bereich Strassenbau: Anteil Erfolg am Gesamtvolumen). Diese Einwände über- zeugen nicht. Es ist schlichtweg so, dass im Parteigutachten andere Berechnungen durchge- führt werden als sie das Sekretariat durchgeführt hat. So stellt das Parteigutachten lediglich andere Zahlen in ein Verhältnis zueinander als es das Sekretariat in seiner Analyse tut. Die Quote des Sekretariats untersucht «nur», ob die Festlegungen «S» bzw. «Schutz» und/oder die Interessensbekundung laut MA-Listen umgesetzt wurde. (siehe Rz 827 ff.). Die Berech- nungen des Sekretariats sind mithin nicht «falsch», sondern basieren auf einer anderen Defi- nition der Quote. Die Erfolgsquoten nach dem Parteigutachten haben indessen keine beson- dere Aussagekraft, weil sie von der Prämisse ausgehen, dass es hinsichtlich von
1002 Bis 11. Juni 2009. 1003 [...]. 1004 [...].
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«unmarkierten» Projekten (keine Eintragung von Interessen, «S» oder «Freigabe») keine ge- meinsame Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen gegeben habe. Dies widerspricht jedoch dem Beweisergebnis, wonach auch bei MAL-Projekten, bezüg- lich derer keine Interessensbekundungen in den MA-Listen vorhanden waren, welche aber unmittelbar nach einer MA-Sitzung durchgeführt wurden, eine Interessensabklärung zum Zweck der Zuteilung und teilweise auch eine Zuteilung stattfand (siehe oben Rz 350 ff.), und wonach es über die den HA-Listen genannten Fälle noch weitere Projekte gegeben hat, bei denen es zur Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen ge- kommen ist (siehe insbesondere oben Rz 699, 747 ff.). 836. Als Reaktion auf das von der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller eingereichte Parteigutachten hat die Wettbewerbskommission zusätzlich die Einhaltungsquote berechnet. Diese Berechnung basiert nicht auf neuen Daten, sondern lediglich auf den Daten, welche den Parteien bereits zugestellt wurden. 1005 Die Einhaltungsquote unterscheidet sich von der oben genannten Erfolgsquote. Aus der Einhaltungsquote geht zusätzlich hervor, ob sich die an der gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Einga- besummen beteiligten Unternehmen an die Festlegung gehalten haben, unabhängig davon, ob ein anderes Unternehmen mittels einer noch tieferen Offerte den Zuschlag erhalten hat. Wenn also nur deshalb die gemeinsame Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen nicht erfolgreich war, weil ein an der gemeinsamen Festlegung nicht be- teiligtes Unternehmen die Zusammenarbeit mittels eines tieferen Offertpreises unterlaufen hat, so haben sich die Unternehmen gleichwohl an das Ergebnis der gemeinsamen Festlegung gehalten. Von den oben in der dritten Spalte der Tabelle 24 genannten 24 Fällen, in denen ein drittes Unternehmen gewonnen hat, konnten 15 Projekte mit dem DOP identifiziert werden. Für diese Projekte ist es mithin möglich, zu untersuchen, ob sich die acht Unternehmen an die Festlegungen der MA- und HA-Listen gehalten haben, mithin, ob sie dasjenige Unternehmen mittels entsprechend hohen Offertpreisen unterstützt haben, welches den Schutz erhalten sollte. Dies trifft auf 12 der 15 Projekte zu. 1006 Damit haben sich die acht Unternehmen bei 161 der 193 Projekte an die gemeinsame Festlegung des Schutzempfängers und der Höhe der Offertpreise gehalten. Dies ergibt eine Einhaltungsquote von 83%. Diese ist ein minimaler Wert, da nicht alle Projekte anhand des DOP identifiziert werden könnten. 837. Zusammenfassend kann in beweismässiger Hinsicht festgehalten werden, dass hin- sichtlich der Teilmenge der identifizierten MAL-Projekte bezüglich derer in den MA-Listen und den HA-Listen Eintragungen vorhanden sind (diese trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem Ge- samtwert von CHF 62.3 Mio. zu), über den gesamten Zeitraum von 2004 bis Mitte 2009 eine Erfolgsquote von 77 % (im Verhältnis zur Gesamtanzahl) bzw. 77 % (im Verhältnis zum Ge- samtauftragswert) bestand. Das heisst, dass dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes Un- ternehmen bestimmt war. Es ist daneben aber auch beweismässig erstellt, dass die Erfolgs- quote nach 2007 tendenziell abnahm. Weil diese Erfolgsquoten lediglich Teilmengen betreffen und nicht alle (Interessens-)Festlegungen der acht Unternehmen in den MA-Listen sowie den HA-Listen eingetragen wurden, sind die Quoten mit einiger Unsicherheit behaftet. Davon un- abhängig ist mit Blick auf die bisherigen Beweisergebnisse erneut zu betonen, dass die acht Unternehmen in unterschiedlichen Konstellationen hinsichtlich zahlreicher im Untersuchungs- gebiet vergebener Strassen- und Tiefbauprojekte gemeinsam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen festgelegt haben. Die Anzahl der Versuche einer entsprechen- den Koordination war um ein Vielfaches höher. Betrachtet man die Einhaltungsquote, so lag
1005 Act. n° [...]. 1006 Nr_Pr 638 (MA_WEKO=482); Nr_Pr 763 (MA_WEKO=378); Nr_Pr 568 (MA_WEKO=135); Nr_Pr 961 (MA_WEKO=805); Nr_Pr 805 (MA_WEKO=755); Nr_Pr 569 (MA_WEKO=168); Nr_Pr 538 (MA_WEKO=139); Nr_Pr 963 (MA_WEKO=807); Nr_Pr 536 (MA_WEKO=131); Nr_Pr 1019 (MA_WEKO=39); Nr_Pr 461 (MA_WEKO=727); Nr_Pr 153 (MA_WEKO=238).
248
diese bei mindestens 83%, wobei die juristischen Konsequenzen die gleichen sind (siehe ins- besondere Rz 1292). d. Das Bieterverhalten während und nach der MAL-Periode (i) Die Analyse des Sekretariats 838. Der Umfang der den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Daten, welche im DOP zu- sammengefasst sind, erlaubt eine statistische Analyse des konkreten Bieterverhaltens der (acht) Unternehmen während und nach der MAL-Periode bezüglich der im DOP enthaltenen Projekte. Für diese Analyse hat das Sekretariat zwei Kennzahlen (Variationskoeffizient und relatives Distanzmass, nachfolgend auch: Marker) verwendet, welche darauf hinweisen kön- nen, dass die Eingabesummen vor der Einreichung der Offerten zum Zwecke der Schutzge- währung aufeinander abgestimmt wurden. Wie die Marker berechnet werden und welche Be- deutung sie für die Untersuchung der Wettbewerbssituation haben, ist einem gesonderten Aktenstück zu entnehmen. 1007
1007 Siehe Act. n° [...]. 1008 Siehe Act. n° [...]. 1009 Siehe insbesondere Act. n° [...]. 1010 Siehe dazu vertieft Act. n° [...].
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Abbildung 51: Zeitliche Entwicklung des VK für DOP-Projekte, bezüglich derer die Offerten jeweils mindestens zu 65 % von Teilnehmern der MA-Sitzungen eingereicht wurden 841. In dieser Abbildung steht jeder Punkt für den jeweiligen Wert des VK bei einer konkreten Submission. Aus der vertikalen Achse geht die Höhe des Werts des VK hervor. Die horizontale Achse bestimmt den Zeitpunkt der untersuchten Submission. Die horizontale Linie steht für einen VK von 5 %. Dieser Wert ergibt sich aus den Erfahrungen der Wettbewerbsbehörden im Fall Tessin, weil in diesem Fall die VK von Submissionen, bei denen es zu Koordinationen gekommen war, systematisch kleiner als 5 % waren. 1011 Die vertikale Linie markiert das zeitli- che Ende der Zusammenarbeit Mitte 2009. Aus der Grafik geht damit hervor, dass die VK bei Submissionen, bei denen mindestens 65 % der Offerten von den acht Unternehmen stamm- ten, während der Zeit des Bestehens des MA-Systems bedeutend geringer waren als nach Mitte 2009. 1012 So konzentriert sich die Punktewolke der VK in der MAL-Periode unter der 5 %- Grenze und der Median der VK liegt in dieser Periode bei 4.47. In der Post-MAL-Periode ver- schiebt sich die Punktewolke nach oben über die 5 %-Grenze hinaus, wobei der Median in der Post-MAL-Periode bei 8.56 liegt. 1013
(ii) Zum Parteigutachten von Swiss Economics 842. In dem von der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller eingereichte Parteigutachten von Swiss Economics werden in Bezug auf die oben gemachten Ausführun- gen im Wesentlichen die folgenden Einwände geltend gemacht: 1014
Das Sekretariat leite aus der statistischen Analyse zu Unrecht das Ende der Zusammen- arbeit der acht Unternehmen ab. Die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der verwendeten Marker könne Derartiges aber gar nicht leisten. Wenn überhaupt könne
1011 Vgl. RPW 2008/1, 102 f. Rz 109 ff., Strassenbeläge Tessin. 1012 Siehe auch Act. n° [...]. 1013 [...]. 1014 [...].
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man aus der Analyse des Bieterverhaltens ableiten, dass der Endzeitpunkt der Zusam- menarbeit bereits im April 2008 liege. Soweit statistisch signifikante Unterschiede zwischen dem Bieterverhalten während der MAL-Periode und dem Bieterverhalten in der post-MAL-Periode vorlägen, so seien diese nicht auf das MA-System, sondern auf andere externe Gründe zurückzuführen. Denn wenn man ausschliesslich das Bieterverhalten bei in den MA- und HA-Listen «unmar- kierten» Projekte teste, so liege auch ein statistisch signifikanter Unterschied zwischen der MAL-Periode und der post-MAL-Periode vor. Auch die statistisch signifikanten Unterschiede zwischen dem Bieterverhalten bei «Schutz»-Projekten und dem Bieterverhalten bei «Freigabe»-Projekten seien nicht auf die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesum- men zurückzuführen, sondern darauf, dass sich die Anzahl der Offerten bei diesen Ka- tegorien unterscheidet. Zudem seien die verwendeten Marker sowie die darauf basierenden statistischen Ana- lysen inkohärent und würden keine belastbaren Ergebnisse liefern. 843. Diese Einwände überzeugen nicht. Anders als die Parteien behaupten oder suggerieren, hat das Sekretariat mit der statistischen Analyse nicht den Endzeitpunkt der Zusammenarbeit statistisch belegt oder belegen wollen (siehe insbesondere oben Rz 839). Der Endzeitpunkt der Zusammenarbeit der acht Unternehmen und die Beteiligung der einzelnen Unternehmen daran wird mit Hilfe der Angaben der Selbstanzeigerinnen und teilweise von weiteren Unter- suchungsadressaten sowie der vorliegenden objektiven Beweise (z. B. E-Mails, MA-Listen, EO-Listen, Terminprogramme etc.) nachgewiesen (siehe insbesondere oben Rz 335 ff., 378 ff., 598 ff.). Diese Beweise reichen für sich alleine aus, um nachzuweisen, dass die Zu- sammenarbeit bis Mitte 2009 andauerte. Die Resultate der statistischen Analyse widerspre- chen diesem Ergebnis nicht. 844. Die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker hat ergeben, dass zwi- schen dem Bieterverhalten der (acht) Unternehmen in der MAL-Periode und dem Bieterver- halten der (acht) Unternehmen in der post-MAL-Periode statistisch signifikante Unterschiede bestehen. Dies zeigt die Auswirkungen des MA-Systems (siehe auch unten Rz 845 ff.). Dieses Bestehen von statistisch signifikanten Unterschieden zwischen den beiden Zeiträumen wird vom Parteigutachten weder bestritten noch widerlegt. Die Ergebnisse der statistischen Ana- lyse des Sekretariats stehen aus Sicht der Wettbewerbskommission den Beweisergebnissen zur Dauer der Zusammenarbeit (siehe insbesondere oben Rz 335 ff., 378 ff., 598 ff.) aus fol- genden Gründen nicht entgegen. 845. Soweit das Parteigutachten ausführt, die Entwicklung des Bieterverhaltens weise eher darauf hin, dass die Zusammenarbeit bereits im April 2008 beendet worden ist, ist dies nicht überzeugend. Denn das Parteigutachten widerlegt sich insoweit selbst. So führt das Parteigut- achten selbst aus, die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker vermöge «eine Veränderung im Bieterverhalten im April 2008 genauso zu bestätigen wie im Juni 2009». 1015 Hieraus folgt, dass die statistische Analyse der Entwicklung des Bieterverhaltens keinen Beweis für den genauen Endzeitpunkt darstellen kann. Dementsprechend wird in casu der Endzeitpunkt der Zusammenarbeit der acht Unternehmen und die Beteiligung der einzel- nen Unternehmen daran mit Hilfe der Angaben der Selbstanzeigerinnen und teilweise von weiteren Untersuchungsadressaten sowie der vorliegenden objektiven Beweise (z. B. E-Mails, MA-Listen, EO-Listen, Terminprogramme etc.) nachgewiesen (siehe insbesondere oben Rz 335 ff., 378 ff., 598 ff.). 846. Der Einwand, beim Vergleich des Bieterverhaltens bei «unmarkierten» MAL-Projekten mit dem Bieterverhalten bei post-MAL-Projekten würden sich ebenfalls statistisch signifikante
1015 [...].
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Unterscheide zwischen dem Bieterverhalten in der MAL-Periode und der post-MAL-Periode ergeben, spricht nicht dafür, dass die Veränderung des Bieterverhaltens auf andere Gründe als das MA-System zurückzuführen ist. Zwar ist dieses Testergebnis korrekt. Es geht aber von einer falschen Prämisse aus. So liegt der Interpretation des besagten Testergebnisses im Par- teigutachten die Prämisse zugrunde, dass es bei tatsächlich vergebenen Strassen- und Tief- bauprojekten, für die sich in den MA-Listen keine Eintragungen betreffend Interessen finden, zu keiner gemeinsamen Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesum- men gekommen sein könne. 1016 Diese Prämisse ist indes falsch. Denn aus den vorliegenden Beweisen geht hervor, dass auch bei MAL-Projekten, bezüglich derer keine Interessensbe- kundungen in den MA-Listen eingetragen sind, welche aber unmittelbar nach einer MA-Sitzung durchgeführt wurden, eine Interessensabklärung zum Zwecke der Zuteilung und bisweilen auch eine Zuteilung stattfand (siehe insbesondere Rz 350 ff.). Berücksichtigt man – anders als das Parteigutachten – dieses zuletzt genannte Beweisergebnis, so ist es folgerichtig, dass sich selbst beim Vergleich des Bieterverhaltens betreffend tatsächlich ausgeführter, aber in den MA-Listen «unmarkierter», Projekte mit dem Bieterverhalten bei Strassen- und/oder Tiefbau- projekten in der post-MAL-Periode solche statistisch signifikanten Unterschiede ergeben. Das genannte Testergebnis bestätigt mithin das besagte Beweisergebnis. 847. Als Reaktion auf den Einwand, es gebe für die statistisch signifikanten Veränderungen des Bieterverhaltens andere Gründe als das MA-System (z. B. Veränderung des Vergabewe- sens, Einführung von SIMAP, Nachfragesteigerungen infolge Überschwemmungen in der Linth-Ebene), 1017 hat die WEKO eine Analyse des Bieterverhaltens der Drittunternehmen durchgeführt. Dabei ist zu betonen, dass diese Analyse einzig auf Daten und Überlegungen beruht, welche den Parteien bereits mit dem Antrag des Sekretariats zugestellt worden sind. 1018 Die Analyse betreffend das Verhalten von Drittunternehmen wurde mit Blick auf Fol- gendes durchgeführt: Wenn es andere externe Ursachen für die – unbestrittene – Verände- rung des Bieterverhaltens der acht Unternehmen als das MA-System gegeben hätte, so müss- ten sich diese Ursachen auch auf das Bieterverhalten von anderen als den acht Unternehmen im Untersuchungsgebiet ausgewirkt haben. Mit anderen Worten: Hätten z. B. Veränderungen des Vergabewesens, die Einführung von SIMAP und/oder Nachfragesteigerungen infolge der Überschwemmungen in der Linth-Ebene die Veränderungen des Bieterverhaltens verursacht, so müssten auch statistisch signifikante Veränderungen des Bieterverhaltens bezüglich sol- cher Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet zu beobachten sein, bei wel- chen ausschliesslich oder mehrheitlich Drittunternehmen Offerten eingereicht haben. Die Er- gebnisse dieser Analyse sind im Folgenden dargestellt. 848. Bezüglich der folgenden Teilmengen des DOP wurden entsprechend der Ausführungen in Rz 847 die gleichen statistischen Tests durchgeführt wie schon in der statistischen Analyse des Sekretariats: 1019 Hinsichtlich aller DOP-Projekte, bei denen mehr als 50 % der eingereich- ten Offerten von anderen als den acht Unternehmen (=Drittunternehmen) stammten, wurde getestet, ob sich das Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen in der MAL- Periode vom Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen in der post-MAL-Periode in statistisch signifikanter Weise unterscheidet (Test 1). Zusätzlich wurde verglichen, ob sich das Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen bei DOP-Projekten aus der MAL- Periode, bei denen mehr als 50 % der eingereichten Offerten von Drittunternehmen stammten, in statistisch signifikanter Weise vom Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen bei allen DOP-Projekten aus post-MAL-Periode unterscheidet (Test 2). Beide Tests können mit den den Parteien zur Verfügung gestellten Daten und Akten nachvollzogen werden. 1020
1016 [...]. 1017 [...]. 1018 [...].. 1019 Für weitere Details betreffend die statistischen Tests sei auf Act. n° [...] verwiesen. 1020 [...].
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1024 Demgegenüber hat die Analyse des Sekretariats gezeigt, dass insbesondere dann statistisch signifikante Unterschiede des Bieterverhaltens zwischen den beiden Perioden vorliegen, wenn Projekte getestet wurden, bei denen jeweils mindestens 65 % bzw. 80 % der Offerten von Mitgliedern der 8er-Gruppe eingereicht wurden. 1025 Wäre die Veränderung des Bieterverhaltens – wie es das Parteigutachten behauptet – auf andere Ein- flüsse als auf das MA-System zurückzuführen, so müssten diese Veränderungen entspre- chend der Ausführungen in Rz 847 unabhängig davon auftreten, welche Unternehmen für ein Strassen- und Tiefbauprojekt eine Offerte einreichen. Mit anderen Worten: Hätten z. B. Ver- änderungen des Vergabewesens, die Einführung von SIMAP und/oder Nachfragesteigerun- gen infolge der Überschwemmungen in der Linth-Ebene den Markt beeinflusst, so hätten alle Marktteilnehmer in ihrem Bieterverhalten hiervorn gleichermassen beeinflusst sein müssen. Dies war offensichtlich nicht der Fall. Wie vom Sekretariat ausgeführt, zeigt die statistische Analyse anhand der Marker also die Auswirkungen des MA-Systems. 850. Auch der Einwand, die statistisch signifikanten Unterschiede zwischen dem Bieterver- halten bei «Schutz»-Projekten und dem Bieterverhalten bei «Freigabe»-Projekten seien nicht auf die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesum- men zurückzuführen, sondern darauf, dass sich die Anzahl der Offerten bei diesen Kategorien unterscheidet 1026 , überzeugt nicht. Dieser Einwand beruht auf der Überlegung, dass es bei «Schutz»-Projekten häufiger eher wenige Offerten, bei «Freigabe»-Projekten hingegen häufi- ger eher viele Offerten gibt. 1027 Wären die statistisch signifikanten Unterschiede des Bieterver- haltens nur auf die Anzahl der Offerten zurückzuführen, so dürften bei einer Analyse der zeit- lichen Entwicklung des Bieterverhaltens hinsichtlich Projekten mit nur wenigen offerteinreichenden Unternehmen – unabhängig davon, ob es sich um ein «Schutz»- oder ein «Freigabe»-Projekt handelt – keine statistisch signifikanten Veränderungen beobachtbar sein. Vor diesem Hintergrund hat die WEKO geprüft, ob hinsichtlich DOP-Projekten, bezüglich derer höchstens drei bzw. vier bzw. fünf Offerten eingereicht wurden, statistisch signifikante Verän- derungen des Bieterverhaltens zwischen der MAL-Periode und der post-MAL-Periode be-
1021 Test 1: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen für den Mann-Whitney-Test einen z- Wert von 0.8104 und einen p-Wert von 0.4177 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.2089 für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 1.0333 und einen p-Wert von 0.2360 auf. Somit ist die Nullhypothese nicht abgelehnt für diese beiden Tests (siehe auch Act. n° 593, Rz 99 ff.). 1022 Test 1: Die statistischen Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von - 0.9807 und einen p-Wert von 0.3267 für Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.1634 für Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 1.0000 und einen p-Wert von 0.2700 auf. Somit ist die Nullhypothese nicht abgelehnt für diese beiden Tests (siehe auch Act. n° 593, Rz 99 ff.). 1023 Test 2: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen für den Mann-Whitney-Test einen z- Wert von - 0.0834 und einen p-Wert von 0.9335 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.4668 für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 0.7217 und einen p-Wert von 0.6749 auf. Somit ist die Nullhypothese nicht abgelehnt für diese beiden Tests (siehe auch Act. n° 593, Rz 99 ff.). 1024 Test 2: Die statistischen Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von - 0.0744 und einen p-Wert von 0.9407 für Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.9407 für Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 0.6095 und einen p-Wert von 0.8514 auf. Somit ist die Nullhypothese nicht abgelehnt für diese beiden Tests (siehe auch Act. n° 593, Rz 99 ff.). 1025 Act. n° [...]. (insbesondere die Tabellen 15 bis 19 für Tiefste Offerte von 8 U, 80 % von 8 U und 65 % von 8 U). 1026 [...]. 1027 [...]
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obachtbar sind. Für all diese Teilmengen wurden statistisch signifikante Veränderungen zwi- schen den Zeiträumen bejaht. 1028
1029
1030 Für die Veränderung des Bieterverhaltens kann mit- hin nicht die Anzahl der Offerten eine Rolle gespielt haben. Grund war vielmehr das MA- System (siehe auch oben Rz 849). Darüber hinaus bestätigen diese Ergebnisse die durch das Sekretariat dargestellte Theorie der statistischen Marker (siehe Act. n° [...], Rz 72 ff.). 851. Es sei an dieser Stelle ausserdem zu präzisieren, dass die Hypothesen des Sekretariats sowohl auf der ökonomischen Literatur als auch auf Beweisergebnissen aus dem Akten der Untersuchung beruhen (siehe Act. n° [...], Rz 72 ff., insbesondere Rz 86, Rz 90 und Rz 92 f.). 852. Soweit die Parteien beantragen, die statistische Analyse des Sekretariats sei entspre- chend dem Vorbringen im Parteigutachten anzupassen, ist diesem Begehren folglich nicht nachzukommen. Es ist damit insbesondere anzunehmen, dass sich das Bieterverhalten der acht Unternehmen in der MAL-Periode bezüglich im Untersuchungsgebiet vergebener Stras- sen- und/oder Tiefbauprojekte vom Bieterverhalten der acht Unternehmen in der post-MAL- Periode hinsichtlich solcher Projekte in statistisch signifikanter Weise unterscheidet. Die Ana- lyse zeigt damit Auswirkungen des MA-Systems. e. Zwischenergebnis 853. Aus den (statistischen) Analysen der konsolidierten MAL, des DOP und auch der HA- Listen haben sich insbesondere folgende Ergebnisse ergeben: In der Zeit von Mitte 2004 bis Mitte 2009 erhielten die acht Unternehmen von den Kan- tonen St. Gallen und Schwyz sowie den Bezirken See-Gaster, March und Höfe Zu- schläge für Strassen- und/oder Strassenbauprojekte im Wert von CHF 79.4 Mio. Damit erhielten die acht Unternehmen in dem genannten Zeitraum 57 % des gesamten Auf- tragsvolumens der von den genannten Stellen vergebenen Strassen- und/oder Tiefbau- projekte (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.). Pro Jahr betrachtet schwankte der jährli- che gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen zwischen 51 % und 63 %. Betrachtet man nur DOP-Projekte, mit denen ausschliesslich Strassenbauleistungen nachgefragt wurden, so beträgt der gemeinsame Umsatzanteil sogar 76 %. Festzuhalten
1028 Für die Submissionen mit maximal 3 Offerten: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von 2.9005 und einen p-Wert von 0.0037 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.0019 für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 1.8093 und einen p-Wert von 0.0029 auf. Somit ist die Nullhypothese für den VK abgelehnt. Die statistischen Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von - 3.2360 und einen p-Wert von 0.0012 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.0006 für die Hypothese 2. Der KS-Test weist einen Wert von 1.8795 und einen p-Wert von 0.0017. Somit ist die Nullhypothese für das RDM abgelehnt (siehe auch Act. n° [...], Rz 99 ff.). 1029 Für die Submissionen mit maximal 4 Offerten: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von -5.7548 und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypo- these 1 auf und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 3.1621 und einen p-Wert von <0.0001 auf. Somit ist die Nullhypothese für den VK abgelehnt. Die statistischen Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von - 5.2460 und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 3.0583 und einen p-Wert von <0.0001 auf. Somit ist die Nullhypothese für das RDM abgelehnt (siehe auch Act. n° [...], Rz 99 ff.). 1030 Für die Submissionen mit maximal 5 Offerten: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von 6.3870 und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypo- these 1 auf und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 3.4881 und einen p-Wert von <0.0001 auf. Somit ist die Nullhypothese für den VK abgelehnt. Die statistischen Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von – 5.3662 und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 2.8851 und einen p-Wert von <0.0001 auf. Somit ist die Nullhypothese für das RDM abgelehnt (siehe auch Act. n° [...], Rz 99 ff.).
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ist auch, dass der gemeinsame Umsatz der acht Unternehmen grundsätzlich mit zuneh- mendem Wert der Projekte abnimmt. Immerhin haben die acht Unternehmen im mass- geblichen Zeitraum bei Projekten mit einem Wert von über CHF 2 Mio. einen gemeinsa- men Umsatzanteil von 59 % erzielt. Zwischen Mitte 2004 und Mitte 2009 führten die acht Unternehmen auf den MA-Listen insgesamt 750 Strassen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet auf. Da nicht für alle diese Projekte der Gewinner ermittelt werden konnte, ist eine genaue Bezifferung des Gesamtauftragswerts nicht möglich. Der Gesamtauftragswert aller 750 Projekte muss aber über dem Gesamtauftragswert aller identifizierten Projekte (CHF 198 Mio.) gelegen haben. 78 % der im DOP dokumentierten öffentlichen Nachfrage der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Bezirke See-Gaster, March und Höfe nach Strassen- und/oder Tief- bauleistungen war zwischen 2004 und Mitte 2009 in den MA-Listen aufgeführt (CHF 108.3 Mio. von CHF 138.5 Mio.); Nachfragesteigerungen oder -senkungen der öf- fentlichen Hand spiegelten sich in den MA-Listen wider. 60–80 % der in den MA-Listen aufgeführten Projekte waren Projekte, bei welchen Be- lags- und/oder Pflästerungsarbeiten anfielen, welchen nur von Strassenbaufirmen durchgeführt werden konnten. Hinsichtlich nahezu aller 392 identifizierten Projekte (Gesamtauftragswert: CHF 198 Mio.), welche auf den MA-Listen aufgeführt waren, haben die Unternehmen Interessen geltend gemacht. Darüber hinaus wurden auch bezüglich der 358 nicht identifizierten MAL-Projekte Interessen geltend gemacht, dies ist jedenfalls für die Projekte anzuneh- men, bezüglich derer in den MA-Listen Interessen der Unternehmen eingetragen sind. Damit wurde in über 392 Fällen zumindest der Versuch einer gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen unternommen. Die konsolidierte MAL zeigt weiter, dass allein unter Beteiligung der Hagedorn bezüglich 114 MAL-Projekten mit einem Gesamtauftragswert von über CHF 34 Mio. der Zu- schlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen – von mindestens zwei der acht Unternehmen gemeinsam und vor Ablauf der Eingabefrist – festgelegt wurden. Aus der Analyse ergibt sich weiter, dass die acht Unternehmen 63 % aller identifizierten MAL-Projekte gewonnen haben. Sie haben damit 69 % des Gesamtauftragswertes aller identifizierten MAL-Projekte für sich verbucht. Bezüglich der identifizierten MAL-Projekte, hinsichtlich derer in den MA-Listen und den HA-Listen Eintragungen vorhanden sind (diese trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem Ge- samtwert von CHF 62.3 Mio. zu), bestand eine Erfolgsquote von 77 %. Das heisst, dass in 77 % der Fälle dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt war. Die Einhaltungsquote lag bei 83 %. Das Bieterverhalten der Gesamtheit der acht Unternehmen betreffend öffentlich ausge- schriebene Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet unterscheidet sich für die MAL-Periode signifikant vom Bieterverhalten nach Mitte 2009 bezüglich ver- gleichbarer Projekte. A.5.4.1.6 Zwischenergebnis betreffend das MA-System 854. Aus den vorliegenden Beweismitteln und den Angaben der Unternehmen ergibt sich hin- sichtlich der Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems Folgendes: Die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin, die Batigroup, die Walo, die Reichmuth, die Toller sowie die Bernet Bau trafen sich – wie schon
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vor 2002 – von Anfang 2002 bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. alle zwei bis vier Wochen, zu Marktabklärungssitzungen (MA-Sitzungen). Allein zwischen 2004 und Mitte 2009 fanden etwa 80 MA-Sitzungen statt. 855. Bis Ende 2007 nahmen alle Unternehmen regelmässig an den MA-Sitzungen teil. Im Ausnahmefall kam es vor, dass einzelne Unternehmensvertreter Sitzungen nicht besuchten. Grund hierfür war z. B. Ferienabwesenheiten oder ein mangelndes Interesse an aktuellen aus- geschriebenen Projekten. Zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 waren dann jedenfalls noch die De Zanet, die Hagedorn, die Implenia sowie die Walo regelmässig an stattfindenden MA- Sitzungen regelmässig anwesend. Es ist nicht beweisbar, dass die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 an jeder stattfindenden MA-Sitzungen anwesend waren. Auch die zuletzt genannten Unternehmen haben ihre Teil- nahme indessen nicht vor Mitte 2009 vollständig eingestellt (betreffend die Anwesenheit der zuletzt genannten Unternehmen an MA-Sitzungen siehe Rz 423 ff., 457 ff., 479 ff., 515 ff.). 856. An den MA-Sitzungen wurde die jeweils aktuelle Marktabklärungsliste bzw. vor 2004 das aktuelle Submissionsprogramm besprochen. Diese Listen waren tabellarisch aufgebaute und ständig aktualisierte («dynamische») Listen, auf denen hauptsächlich Strassen- und Tiefbau- projekte aus den Gebieten See-Gaster, March und Höfe aufgeführt waren, welche in dem Ge- biet aktuell ausgeschrieben waren oder von denen die Unternehmen wussten, dass sie künftig vergeben werden sollten. Mehrheitlich waren auf den MA-Listen öffentliche Bauprojekte auf- geführt. Es kam aber auch vor, dass (grössere) Projekte genannt waren, welche von privaten Stellen ausgeschrieben wurden. 857. Jedes der acht Unternehmen hatte aus seinem ihm zugewiesenen «Aufklärungsgebiet» wenn möglich alle Strassen- und/oder Tiefbauprojekte – zu Anfang des jeweiligen Jahres, da- neben aber auch laufend – für die MA-Listen bei der De Zanet zu melden. Hinsichtlich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte konnten die acht Unternehmen an einer MA-Sitzung – vor Ablauf der Eingabefrist – Interessen geltend machen (dazu sogleich in Rz 859 f.). Hat ein Unternehmen in einer MA-Sitzung bezüglich eines Projekts ein Interesse geltend gemacht, so war dies auf der vor dem nächsten Treffen versendeten aktualisierten MA-Liste in der jeweili- gen Unternehmensspalte vermerkt. Nicht vermerkt war eine solche Interessenbekundung auf einer versendeten MA-Listen dann, wenn die Eingabefrist des betreffenden Projekts an der MA-Sitzung, an der die nachfolgende MA-Liste besprochen werden sollte, bereits abgelaufen sein würde. Die MA-Listen wurden von der De Zanet jeweils aktualisiert und in der Regel ein bis zwei Tage vor der nächsten MA-Sitzung von ihr an Vertreter aller acht Unternehmen ver- sendet. 858. Die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 diente der einvernehmlichen Zuteilung der aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet. Mit ihr sollte ermöglicht werden, hinsichtlich der genannten Projekte einvernehmlich den Zuschlaggewinner und die Höhe der Gewinneroffertsumme sowie der Stützoffertsummen festzulegen. 859. Zu diesem Zweck klärten die acht Unternehmen an den MA-Sitzungen bezüglich der Strassen- und Tiefbauprojekte der MA-Listen vor Ablauf der Eingabefrist die Interessenslage ab. Je nach Ergebnis der Interessensabklärung machten die acht Unternehmen an der MA- Sitzung bestimmte Festlegungen: Bisweilen legten sie an der MA-Sitzung bereits den Gewin- ner eines bestimmten Projekts fest oder entschieden auf «Freigabe». In den meisten Fällen bestimmten sie jedoch das «Lead»-Unternehmen, welches an separaten Verhandlungen die endgültige Festlegung des Gewinners sowie der Eingabesummen koordinieren sollte. In der Regel wurde ein solches Unternehmen als «Lead»-Unternehmen bestimmt, welches das be- treffende Projekt auch gewinnen wollte. 860. Aus den äusseren Umständen der Zusammenarbeit und dem «systemkonformen» Ver- halten aller acht Unternehmen kann gefolgert werden, dass diese acht Unternehmen auf die beschriebene Art und Weise zusammenarbeiten wollten.
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Es ist bewiesen, dass alle acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstellationen – in den Jahren 2002 bis Mitte 2009 bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Untersu- chungsgebiet an der gemeinsamen Festlegung des Gewinnunternehmens sowie der Höhe der Gewinneroffertsumme und der Stützoffertsummen beteiligt waren. Diese gemeinsamen Fest- legungen liefen so ab, dass das an der MA-Sitzung bestimmte «Lead»-Unternehmen ver- suchte, sich an separaten Sitzungen, telefonisch, per E-Mail und/oder per Fax «Schutz» (Schutz durch alle an einer Submission beteiligte Unternehmen) oder zumindest «Teilschutz» (Schutz durch einige an einer Submission beteiligte Unternehmen) zu organisieren. Dies be- deutet, dass es versuchte, sich vor Ablauf der Eingabefrist mit anderen Unternehmen darüber zu einigen, dass es den Zuschlag für das gewünschte Projekt erhalten wird. Dazu haben die pro Projekt beteiligten Unternehmen jeweils die Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferten gemeinsam festgelegt.
Eine derartige gemeinsame Festlegung funktionierte in einer Vielzahl von Fällen. Es gab aber auch Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet, bezüglich derer schon keine Einigung über den Gewinner und die Höhe der Offerten gelang oder hinsichtlich derer die Festlegung durch nicht an der Koordination beteiligte Strassenbauunternehmen (mittels tieferer Eingabesummen) unterlaufen wurde.
Bezüglich der Ergebnisse der statistischen Analysen sei auf das in Rz 853 dargestellte Beweisergebnis verwiesen. A.5.4.2 «Das Eigenoffertsystem» (EO-System)
Wie bereits erläutert, haben die acht Unternehmen auch Eigenoffertlisten (EO-Listen) geführt, welche ebenfalls jeweils aktualisiert vor den MA-Sitzungen von der Implenia bzw. der Batigroup an die übrigen sieben Unternehmen versandt worden waren (siehe oben Rz 369 ff.). Nachfolgend werden Inhalt der EO-Listen und deren Verwaltung (Erstellung, Aktualisierung und Versand, siehe dazu Rz 911 ff.) sowie deren Zwecksetzung (siehe dazu Rz 924 ff.) erläu- tert. Anschliessend werden Beispiele für die Umsetzung des EO-Systems dargelegt (siehe dazu Rz 999 ff.). Der Abschnitt zum EO-System wird mit einem Zwischenergebnis abgeschlos- sen (siehe dazu Rz 1031 ff). A.5.4.2.1 Inhalt der Eigenoffertlisten (EOL) und deren Verwaltung (Erstellung, Aktualisierung und Versand) a. Begriff der Eigenofferte und deren Bedeutung
Zum besseren Verständnis des Inhalts der EO-Listen und des Aktualisierungsprozesses werden zunächst der Begriff der Eigenofferte und deren Bedeutung im Strassen- und Tiefbau- gewerbe erläutert.
Unter einer Eigenofferte (nachfolgend EO) wird eine Offerte verstanden, bei der der Of- ferent im Vorfeld der Auftragsvergabe die Masse und Flächen aufnimmt, das Leistungsver- zeichnis erstellt und einen Preisvorschlag für die Ausführung des Projekts einreicht. 1031 Man nennt diese Offerte eine «Eigenofferte», weil das Leistungsverzeichnis von dem Bauunterneh- men selbst erstellt wird und nicht vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wird. Eine Eigenofferte wird im Strassen- und/oder Tiefbaubereich – im Gegensatz z. B. zum Gartenbau – unentgelt- lich erbracht, obwohl dies einen gewissen Aufwand für das betreffende Unternehmen dar- stellt. 1032
EO werden vor allem durch private Bauherren verlangt, wenn diese einen bestimmten Bauauftrag vergeben wollen (z. B. Zufahrtsstrasse auf Privatgrundstück, Garagenvorplatz,
1031 [...]. 1032 [...].
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etc.). Bei diesen Bauaufträgen handelt es sich in der Regel um Projekte mit kleinerem Auf- tragsvolumen (CHF 1‘000–200‘000). Wenn private Bauherren grössere Strassen- und/oder Tiefbauprojekte ausführen möchten, wird meistens ein Ingenieurbüro für die Ausschreibung beauftragt. In diesem Fall verlangt das Ingenieursbüro keine EO mit Leistungsverzeichnis des Bauunternehmens, sondern erstellt selbst ein Leistungsverzeichnis, damit die Vergleichbarkeit der eingehenden Offerten gewährleistet ist 1033
1033 [...]. 1034 [...]. 1035 [...]. 1036 [...].
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Abbildung 52: Auszug aus Act. n° [...], S. 376 873. Den Wettbewerbsbehörden liegen über 80 EO-Listen aus dem Zeitraum zwischen 2002 und Mitte 2009 sowie alle jeweiligen Versand-E-Mails vor. 1037 Mit Blick auf diese Versand-E- Mails ist davon auszugehen, dass die Implenia den anderen sieben Unternehmen alle zwei bis vier Wochen – jeweils ein bis drei Tage vor den jeweiligen MA-Sitzungen – eine aktuali- sierte EO-Liste zustellte. Ab Anfang 2004 wurde von der Implenia für die jeweils versendete EO-Liste eine Nummer verwendet, welche – wie bei den MA-Listen (siehe dazu Rz 547) – mit der Kalenderwoche übereinstimmt, in der die jeweilige EO-Liste versendet worden ist. Die Wettbewerbsbehörden verwenden zur zeitlichen Identifizierung ebenfalls diese Bezeichnung (z. B. EOL 2009_24 für die EO-Liste aus der 24. Kalenderwoche des Jahres 2009). 874. Die Wettbewerbsbehörden nehmen an, dass ihnen für die Zeit zwischen Anfang 2009 und Mitte 2009 nicht alle von der Implenia versandten EO-Listen vorliegen, sondern die EO- Listen EO 2009_4 und 2009_9 sowie EO 2009_19 fehlen. Denn zum einen enthalten die EO- Listen 2009_11, 2009_14, 2009_16, 2009_22, 2009_24 Eigenofferten aus dem Jahr 2009, welche nicht erst für die zuletzt genannten Listen gemeldet worden sind, sondern laut Offert- datum bereits im Januar und Februar 2009 für die EO-Listen gemeldet worden sein müssen (z. B. Projekte mit den EO Nr. 1543, 1547, 1548, 1555, 1557, 1564, 1565, 1566, 1567, 1568, 1569, 1570, 1571, 1572, 1574, 1576, 1577, 1578, 1579, 1580, 1581, 1582, 1583, 1584, 1585, 1586, 1587, 1589, 1591, 1592, 1593, 1594, 1595, 1596 der EOL 2009_11). Zum anderen ist anzunehmen, dass auch die EO 2009_19 vor dem Treffen am 7. Mai 2009 zwar versendet wurde, aber nicht sichergestellt werden konnte. Denn auf der späteren EO 2009_22 vom 26. Mai 2009 sind Projekte aufgeführt, welche auf dieser Liste nicht als neu gekennzeichnet wer- den, obwohl sie auf der EO 2009_16 von Mitte April 2009 noch gar nicht aufgeführt waren (z. B. Projekt mit der Nr. 1662 mit dem Offertdatum vom 28. April 2009). Zwischen diesen beiden Listen muss also eine EO-Liste versendet worden sein, auf der z. B. das Projekt mit der Nr. 1662 als neu gekennzeichnet worden war. Es ist anzunehmen, dass diese EO-Liste vor der MA-Sitzung am 7. Mai 2009 versendet wurde. 875. Die in den EO-Listen dokumentierten Inhalte haben sich über die Jahre kaum verändert. Die erste Spalte «NR.» gilt der Nummerierung der EO (nachfolgend: EO Nr.). Vor dem 27. Februar 2007 ist die Nummerierung der EO-Listen jeweils fortlaufend, d. h. die Eigenofferten wurden pro EO-Liste je nach Projektort («Standort», z. B. «[Gemeinde B im Bezirk March]»,
1037 [...].
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«[Gemeinde L im Bezirk See-Gaster]», etc.) eingeordnet, wobei alle pro Projektort abgegebe- nen Eigenofferten ausgehend vom Offertdatum chronologisch geordnet wurden. Die so geord- neten Eigenofferten wurden dann pro EO-Liste durchnummeriert. Wurden Eigenofferten neu auf eine Liste aufgenommen oder gestrichen, so bekamen die bereits zuvor auf einer EO-Liste stehenden Eigenofferten eine neue Nummer zugeteilt, weil es zu Verschiebungen kam. Dies führte dazu, dass keiner Eigenofferte eine feste Nummer zugeordnet war, sondern dass ein und dieselbe Eigenofferte, welche auf mehreren Listen aufgeführt ist, dort unterschiedliche Nummern trug. Die vorliegenden EO-Listen zeigen, dass sich dies ab dem 27. Februar 2007 geändert hat. Zwar wurden die Eigenofferten weiter je nach Projektort (z. B. «[Gemeinde B im Bezirk March]», «[Gemeinde L im Bezirk See-Gaster]» etc.) und aufsteigend je nach Offertda- tum eingeordnet, jedoch vergab die zuständige Angestellte der Implenia für jedes Projekt eine feste Nummer. Alle seit dem 27. Februar 2007 versandten EO-Listen enthalten somit pro Pro- jekt eine unveränderliche «Kennzahl» (vgl. 1. Spalte des in Rz 872 abgebildeten EO-Listen- Ausschnitts). 876. Das Datum in der Spalte «Offert datum» bezieht sich entweder auf den Tag, an welchem das angefragte Unternehmen um eine Eigenofferte angefragt wurde, oder auf den Tag, an welchem die Eigenofferte eingereicht wurde. 877. Die Spalten drei bis fünf dienen der Identifikation des Projekts, für welches eine Eigen- offerte erstellt wurde. Die Spalte «Standort» nennt die Gemeinde, in welcher das Projekt aus- geführt wird. Aus dieser Spalte ist erkennbar, dass es sich um (fast) die gleichen Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe wie bei der MAL handelt. 1038 In der Spalte «Projekt» wird die auszuführende Arbeit beschrieben und aus der Spalte «Bauherr» sind der Name des privaten Bauherrn oder des öffentlichen Auftragsgebers sowie (teilweise) dessen Adresse ein- gegeben. Die Mehrheit der Eigenofferten, die sich auf den EOL befinden, wurde von einem privaten Bauherrn nachgefragt. Wenn ein öffentlicher Bauherr aufgeführt ist, dann handelt es sich ausschliesslich um Gemeinden. 878. Die Spalten sechs und sieben sind mit «KV» und «EO» überschrieben. Gemäss Implenia steht ersteres für «Kostenvoranschlag» und «EO» für Eigenofferte. 1039 Da keine gegenteiligen Stellungnahmen der Verfahrensparteien vorliegen und für ein anderes Verständnis auch keine anderen objektiven Beweismittel sprechen, ist anzunehmen, dass diese Angaben zutreffen. Mittels der Eintragung eines «x» in den beiden Spalten konnte also pro Offerte vermerkt wer- den, ob lediglich einen groben Überblick über die zu erbringenden Leistungen und den ent- sprechenden Preis (=Kostenvoranschlag) und/oder ob (später) das offerteinreichende Unter- nehmen ein eigenes detailliertes Leistungsverzeichnis (= Eigenofferte) erstellt hat (siehe zur Unterscheidung Eigenofferte und Kostenvoranschlag Rz 869). 1040 Bei einem summarischen Überblick über alle EO-Listen ist ersichtlich, dass mehrheitlich Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet wurden. 879. Die letzte Spalte ist mit «KZ» überschrieben und steht nach der Überzeugung der Wett- bewerbsbehörden für «Kurzzeichen». In diese Spalte wurde eingetragen, welches Unterneh- men die Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet hat. Derartige Angaben machte die Implenia sowie die Toller. 1041 Laut der Implenia waren in der Spalte mehrere Unternehmen bzw. deren Kennzahlen (siehe zur «Aufschlüsselung» der Kennzahlen oben Rz 285 ff.) bzw. – bis zum 30. März 2004 – deren Kürzel (siehe dazu sogleich) eingetragen, wenn zwei Unternehmen gleichzeitig bzw. nacheinander eine EO eingereicht haben. 1042 Da keine gegenteiligen Stel- lungnahmen der Verfahrensparteien vorliegen und für ein anderes Verständnis auch keine
1038 In den EOL gibt es noch ein paar wenige Gemeinden wie etwa [zwei Teilgemeinden im Bezirk See- Gaster] oder [Gemeinde im Bezirk Hinwil], die nicht auf der MAL enthalten sind. 1039 [...]. 1040 [...]. 1041 [...]. 1042 [...].
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anderen objektiven Beweismittel sprechen, ist anzunehmen, dass die Angaben der Implenia und der Toller zutreffen. Hinzuweisen ist darauf, dass die acht Unternehmen in der Spalte «KZ» bis zum 30. März 2004 durch ihre Kürzel (DZ, HA, OB, IM, WB, RE, TO, BB) identifiziert worden waren (siehe zur «Aufschlüsselung» dieser Kürzel auch Rz 178, 268). 1043 In der E-Mail vom 27. April 2004, in deren Anhang die Implenia zum ersten Mal eine EO-Liste mit Ziffern anstatt Unternehmenskürzeln versandt hat, trug das angehängte Excel-Dokument den Titel «neue Struktur.xls.». 1044
c. Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen bei der Implenia 880. In den nachfolgenden Ausführungen wird beschrieben, wie und (teilweise) in welchem Umfang die acht Unternehmen ihre Eigenofferten bei der Implenia meldeten. 881. Soweit sich die acht Unternehmen dazu geäussert haben, haben sie angegeben, dass sie Eigenofferten, welche sie in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe erstellt haben, an die Implenia gemeldet hätten. 1045 Dass nicht alle Unternehmen Eigenofferten gemeldet haben, wird von keiner Verfahrenspartei behauptet. Auch aus den über 80 sichergestellten EO-Listen aus der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 geht hervor, dass alle acht Unternehmen in dem genannten Zeitraum Eigenofferten, welche sie für Projekte im Untersuchungsgebiet erstellt haben, für die EO-Listen gemeldet haben. Letzteres ist damit als bewiesen anzusehen. 882. Aus den vorliegenden Angaben der acht Unternehmen sowie den objektiven Beweismit- teln geht hervor, dass die acht Unternehmen ihre Eigenofferten jedenfalls per Fax oder E-Mail an [Mitarbeiter der Implenia], [...] von Implenia, gemeldet haben. 1046 Gemäss [Mitarbeiter der Implenia] wurden die Eigenofferten zu Beginn ihrer Tätigkeit hauptsächlich per Fax gemeldet und in den späteren Jahren der EO-Listen vermehrt per E-Mail. 1047 Mit Blick auf die Angaben der Walo ist anzunehmen, dass es auch vorkam, dass Eigenofferten an der MA-Sitzung ge- meldet wurden. 1048
1043 [...]. 1044 [...]. 1045 [...]. 1046 [...]. 1047 [...]. 1048 [...]. 1049 [...]. 1050 [...].
261
Eigenofferten beim Bauherrn für die EO-Listen meldeten, sondern aktuelle Eigenofferten en bloc (und rechtzeitig) an die Implenia übersandten. Dies wurde auch durch die Walo bestätigt, welche in ihrer Ergänzung der Selbstanzeige angab,[dass sie nur Eigenofferten gemeldet habe, welche noch einzugeben gewesen seien oder bei denen der Zuschlag noch nicht erfolgt gewesen sei. Eigenofferten, für die die Selbstanzeigerin bereits den Zuschlag erhalten habe, habe sie gar nicht mehr für die Eigenoffertlisten gemeldet]. 1051
Abbildung 53: Auszug aus Act. n° [...]
1051 [...]. 1052 Act. n° [...], (2 Meldungen von HA im Jahr 2009); Act. n° [...], (eine Meldung von DZ im Jahr 2009), Act. n° [...] (18 Meldungen von Toller der Jahre 2004 und 2005); Act. n° [...] (51 Meldungen von DZ, OB, WB, RE und TO der Jahre 2002, 2003, 2004 und 2008). 1053 Die Offertmeldung von Toller vom 24. Januar 2005 ist besonders lang, weil es sich um die erste Meldung des Jahres 2005 handelt, wo alle noch aktuellen EO (aus dem vorherigen Jahr in die neue EOL zu übernehmen) aufgeführt sind. 1054 [...].
262
Abbildung 54: Auszug aus Act. n° [...] 887. Wie die Abbildung zeigt, teilten gewisse Unternehmen der Implenia auch mit, welche Projekte – an das meldende Unternehmen oder anderweitig – vergeben wurden 1055 Dabei nannten die Unternehmen meistens nur die Nummer des Bauobjekts. 888. Laut den objektiven Beweismitteln wurde bei gewissen Unternehmen (Walo 1056 , Reich- muth 1057 ) auch intern mittels betrieblicher Anweisungen dafür Sorge getragen, dass die aktu- ellen Eigenofferten auch für die EO-Listen gesammelt wurden und eine Meldung an die Imple- nia bzw. Batigroup erfolgte. Die Meldungen für die Eigenoffertlisten wurden also für den betrieblichen Ablauf festgehalten. 889. Auf die Anzahl und den Wert der gemeldeten Eigenofferten wird (soweit möglich) geson- dert eingegangen (siehe dazu unten Rz 893 ff.). An dieser Stelle sei nur vorab darauf hinge- wiesen, dass alle acht Unternehmen zwischen 2002 und Mitte 2009 regelmässig Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet haben. Selbst für die zeitlich letzte vorliegende EOL 2009_24 aus dem Juni 2009 haben alle acht Unternehmen neue Projekte gemeldet. Die nachfolgende Ta- belle nennt pro Unternehmen die für die EOL 2009_24 gemeldeten Projekte (Anzahl und EO Nr. laut EO-Liste) sowie die Anzahl der in den sichergestellten EO-Listen dokumentierten Ei- genofferten, welche zwischen Anfang 2009 und Juni 2009 erstellt und dann von den acht Un- ternehmen für die EO-Listen gemeldet wurden.
1055 Vgl. die in Fn 1052 genannten Beweismittel. 1056 Act. n° [...], «Eigenoffertliste an Batigroup mailen gem. Übersichtsliste» 1057 Act. n° [...]: «Eigenofferten schreiben Offerten melden im STV [STV steht für Strassenbauvereini- gung]»
263
Unternehmen EO 2009_24, EO Nr. Anzahl EO (01/2009 bis 06/2009) 1058
De Zanet (1) 9 (1767, 1762, 1766, 1761, 1760, 1768, 1763, 1764, 1765) 61 1059
Hagedorn (2) 3 (1228, 1741, 1742) 38 1060
Oberholzer (3) 7 (1754, 1758, 1759, 1755, 1756, 1757, 1753) 17 1061
Implenia (4) 5 (1740, 1228, 1737, 1738, 1739) 29 1062
Walo (5) 2 (1743, 1744) 6 1063
Reichmuth (6) 6 (1751, 1747, 1748, 1749, 1752, 1750) 25 1064
Toller (7) 3 (1471, 1745, 1746) 33 1065
Bernet Bau (8) 1 (1485) 6 1066
Summe 36 214 Tabelle 26: Gemeldete Eigenofferten 2009 890. In der letzten Zeile sind die jeweiligen Gesamtzahlen angegeben. Zu beachten ist, dass die Gesamtanzahl der zwischen Anfang 2009 und Mitte 2009 Unternehmen erstellten und auch gemeldeten Eigenofferten (3. Spalte) nur eine Mindestangabe darstellt. Denn wie erläu- tert, liegen den Wettbewerbsbehörden für den genannten Zeitraum nicht alle EO-Listen vor (siehe dazu Rz 874). Für die nicht vorliegenden EO-Listen (EOL 2009_4, 2009_9 und
1058 EO 2009_11 (Act. n° [...], S. 479 ff.), EO 2009_14 (Act. n° [...], S. 348 ff.), EO 2009_16 (Act. n° [...], S. 54 ff.), EO 2009_22 (Act. n° [...], S. 360 ff.), EO 2009_24 (Act. n° [...], S. 374 ff.). 1059 EO Nr. 1487, 1486, 1590, 1586, 1588, 1589, 1585, 1587, 1591, 1592 (EO 2009_11); 1603, 1599, 1602, 1600, 1604, 1601 (EO 2009_14); 1641, 1639, 1648, 1640, (EO 2009_16), 1717, 1722, 1734, 1720, , 1716, 1718, 1723, 1732, 1733, 1735, 1729, 1714, 1730, 1731, 1715, 1719, 1724, 1725, 1726, 1727, 1728, 1721, 1678, 1698, 1736, 1676, 1672, 1673, 1674, 1675, 1677, 1682 (EO 2009_22), 1767, 1762, 1766, 1761, 1760, 1768, 1763, 1764, 1765 (EO 2009_24). 1060 EO Nr. 1488, 1491, 1489, 1490, 1547, 1548 (EO 2009_11), 1621, 1626, 1620, 1622, 1624, 1625, 1623 (EO 2009_14), 1644, 1645, 1646, 1647, 1648, 1649, (EO 2009_16), 1692, 1696, 1678, 1691, 1693, 1694, 1695, 1697, 1685, 1686, 1687, 1679, 1684, 1568, 1681, 1682, (EO 2009_22), 1228, 1741, 1742 (EO 2009_24). 1061 EO Nr. 1593 (EO 2009_11), 1619, 1618 (EO 2009_14), 1638 (EO 2009_16), 1700, 1698, 1699,1663, 1666, 1664 (EO 2009_22), 1754, 1758, 1759, 1755, 1756, 1757, 1753 (EO 2009_24). 1062 Nr. 1478, 1566, 1543, 1567, 1564, 1574, 1568, 1565 (EO 2009_11), 1629, 1597, 1627, 1628, 1598, (EO 2009_14). 1630, 1631 (EO 2009_16), 1720, 1690, 1689, 1688, 1678, 1654, 1653, 1568, 1682 (EO 2009_22), 1740, 1228, 1737, 1738, 1739 (EO 2009_24). 1063 EO Nr. 1702, 1703, 1701, 1661 (EO 2009_22), 1743, 1744 (EO 2009_24). 1064 EO Nr. 1479, 1555, 1570, 1576, 1557, 1569, 1572 (EO 2009_11), 1615, 1616, 1612, 1613, 1614, 1617 (EO 2009_14), 1642, 1643 (EO 2009_16), 1705, 1704, 1707, 1706 (EO 2009_22), 1751, 1747, 1748, 1749, 1752, 1750 (EO 2009_24). 1065 EO Nr. 1482, 1484, 1485, 1481, 1483, 1581, 1578, 1579, 1582, 1577, 1583, 1584 (EO 2009_11) 1611, 1608, 1607, 1606, 1610, 1605, 1609 (EO 2009_14), 1634, 1637, 1633, 1635, 1636 (EO 2009_16), 1709, 1708, 1710, 1711, 1712, 1713, 1658 (EO 2009_22), 1471, 1745, 1746 (EO 2009_24). 1066 EO Nr. 1596, 1595, 1594 (EO 2009_11), 1632 (EO 2009_16), 1662 (2009_22), 1485 (EO 2009_24).
264
2009_19) könnten jeweils Eigenofferten gemeldet worden sein, welche auf der zeitlich nach- folgenden EO-Listen bereits nicht mehr aufgeführt sein könnten, weil der Auftrag vor dem nächsten Abgabetermin bereits erteilt worden wäre. Dass die Gesamtzahl der gemeldeten Ei- genofferten in der Zeit zwischen Januar 2009 und Mitte 2009 über 200 lag, wird auch mit Blick auf die laufenden Projektnummern plausibilisiert. Denn die Anfang 2009 erstellten und gemel- deten Eigenofferten tragen Projektnummern im Bereich 1540, während Eigenofferten, welche im Juni 2009 erstellt und gemeldet wurden Projektnummern im Bereich 1760 tragen. Da jedes neu gemeldete Projekt laufend eine neue (höhere) Projektnummer erhielt (siehe oben Rz 879) ist daraus zu folgern, dass zwischen Anfang 2009 und Juni 2009 etwa 220 Eigenofferten ge- meldet worden sind. 891. Wie Tabelle 26 zeigt, haben sämtliche acht Unternehmen bis zum Ende der Zusammen- arbeit im Juni 2009 Eigenofferten an [Mitarbeiter der Implenia] gemeldet. Somit waren alle acht Unternehmen bis zum Ende am EOL-System aktiv beteiligt. Soweit dies feststellbar ist (siehe dazu oben Rz 890), haben im Jahr 2009 die De Zanet (61 Eigenofferten), die Hagedorn (38), die Toller (33), die Implenia (29) sowie die Reichmuth (25) den Grossteil der zwischen Anfang 2009 und Mitte 2009 in den vorliegenden EO-Listen aufgeführten Eigenofferten gemeldet. 892. Die Reichmuth-Gesellschaften führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre- tariats aus, die Interpretation der EO-Listen beruhe auf der Unkenntnis des Marktgeschehens: Solche Listen würden von den Bauherren publiziert. 1067 Was die Reichmuth-Gesellschaften hiermit ausdrücken wollen, ist nicht ganz verständlich. Die Wettbewerbsbehörden haben keine Kenntnis davon, dass die EO-Listen von Bauherren erstellt und veröffentlich worden sein könn- ten. Derartiges wurde im Untersuchungsverfahren von keiner der Verfahrensparteien vorge- bracht. Die Reichmuth-Gesellschaften sind auch die einzigen, welche Derartiges in ihren Stel- lungnahmen zum Antrag des Sekretariats behauptet haben. Es ist daher als erstellt anzusehen, dass die Unternehmen ihre Eigenofferten bei der Implenia meldeten und dass diese dann die jeweils aktuelle Eigenofferte daraus erstellte und an Vertreter aller acht Unter- nehmen versandte (siehe dazu auch Rz 911 ff.). Die Reichmuth-Gesellschaften führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats weiter aus, es bestünden keine Hinweise darauf, dass die Reichmuth Eigenofferten eingereicht habe. 1068 Diese Behauptung muss angesichts der Eintragungen in den EO-Listen als Schutzbehauptung behandelt werden. Denn aus den Eintragungen in den sichergestellten EO-Listen geht hervor, dass die Reichmuth Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet hat (siehe Rz 891, 893 ff.). d. Anzahl und Wert der gemeldeten Eigenofferten 893. Nachfolgend finden sich vertiefende Angaben zur Anzahl der gemeldeten Eigenofferten sowie zum Auftragswert der betreffenden Projekte. Dabei ist vorab darauf hinzuweisen, dass die folgenden Ausführungen dazu allenfalls Mindestangaben und teilweise Schätzungen ent- halten. Denn es konnten nicht alle EO-Listen sichergestellt werden, die Anzahl der insgesamt gemeldeten Eigenofferten ist sehr gross, es handelt sich in der Regel um privat vergebene Aufträge und schliesslich konnte für die Projekte, bezüglich derer Eigenofferten erstellt und gemeldet wurden, nicht ermittelt werden, wer letztlich den Zuschlag erhalten hat. Letzteres zum einen deshalb, weil anders als bezüglich der MA-Listen keine Informationen von den Bau- herren – diesbezüglich war insbesondere der DOP von Nutzen (siehe dazu oben Rz 754 ff.) – vorlagen und zum anderen, weil es praktisch nicht realisierbar ist, alle in den EO-Listen auf- geführten Bauherren hinsichtlich der EOL-Projekte zu befragen.
1067 [...]. 1068 [...].
265
Die Unternehmen haben teilweise Angaben zur Anzahl der gemeldeten Eigenofferten gemacht. So gab die bei der Batigroup bzw. Implenia für die Verwaltung der EO-Listen zustän- dige Person an, dass sie pro Monat etwa 20 Eigenofferten aufnahm. 1069 So ergibt sich daraus eine Meldungszahl von 240 Eigenofferten pro Jahr.
Was das individuelle Meldungsverhalten angeht, haben die Unternehmen nur vage An- gaben gemacht. 1070 Es heisst, das Meldeverhalten sei «unterschiedlich» gewesen, oder aber die Unternehmen geben an, sie hätten «unregelmässig» Eigenofferten für die EO-Listen ge- meldet. Die Toller hat angegeben, sie habe (vor allem am Ende der Zusammenarbeit) die EO- Listen «nicht sauber nachgeführt» und nur 2 bis 3 Projekte für die EO-Listen gemeldet, wenn sich die anderen Unternehmen über das mangelnde Meldeverhalten der Toller beklagt hät- ten. 1071 Würde dies zutreffen, so wäre anzunehmen, dass die Toller jährlich etwa acht bis 12 Projekte gemeldet hätte (bei vier Beschwerden pro Jahr über mangelndes Meldeverhalten). An anderer Stelle gibt die Toller sodann an, dass sie etwa 26 Eigenofferten pro Jahr für die EO-Listen gemeldet habe. 1072 Aus den Ausführungen der Toller geht aber auch hervor, dass es eine Zeit gegeben hat, in der die Toller ihre gerechneten Eigenofferten «lückenlos an Im- plenia» gemeldet habe. 1073
Nachfolgend wird anhand der objektiven Beweismittel eruiert, wie viele Eigenofferten jährlich (pro Unternehmen) gemeldet wurden. Dabei ist die tatsächliche Anzahl der insgesamt pro Jahr gemeldeten Eigenofferten zumindest für den Zeitraum 2002 bis 2006 nicht einfach zu eruieren, da den Wettbewerbsbehörden für diese Zeit weder alle EO-Listen vorliegen (aus dem Jahr 2005 nur zwei EO-Listen), noch den EO-Projekten vor 2007 eine feste Kennzahl zuge- wiesen ist (siehe oben Rz 875).
Um dennoch annäherungsweise eine Mindestanzahl der pro Jahr gemeldeten Eigenof- ferten zu erhalten, kann für die Zeit ab dem 27. Februar 2007 die Differenz zwischen der tiefs- ten neu vergebenen EO-Kennzahl eines Jahres und der höchsten neu vergebenen EO- Kennzahl desselben Jahres berechnet werden. Diese Zahl zeigt, wie viele unterschiedliche Eigenofferten innerhalb eines Jahres auf den EO-Listen aufgeführt waren. Denn ab dem ge- nannten Datum war jeder Eigenofferte eine individuelle Kennzahl zugeordnet, welche je nach Meldungszeitpunkt von [Mitarbeiter der Implenia] vergeben wurde (siehe oben Rz 875). Das Ergebnis dieser Berechnung findet sich in der nachfolgenden Tabelle abgebildet: Jahr Tiefste neu verge- bene Nummer des entsprechenden Jahres Höchste neu ver- gebene Nummer des entsprechen- den Jahres Differenz 2007 423 1074 961 1075 539 2008 988 1076 1‘541 1077 553
1069 [...]. 1070 [...]. 1071 [...]. 1072 [...] 1073 [...]. 1074 EO 2007_9, 27.2.2007, Act. n° [...]. 1075 EO 2007_50, 11.12.2007, Act. n° [...]. 1076 EO 2008_3, 16.1.2008, Act. n° [...]. 1077 EO 2008_50, 9.12.2008, Act. n° [...].
266
Jahr Tiefste neu verge- bene Nummer des entsprechenden Jahres Höchste neu ver- gebene Nummer des entsprechen- den Jahres Differenz Bis Mitte Juni 2009 1478 1078 1768 1079 290 1080
Tabelle 27: Gemeldete Eigenofferten 2007, 2008 und 2009 898. Wie erläutert, liegen für das Jahr 2009 nur EO-Listen bis Mitte des Jahres vor. Die Zahl für das Jahr 2009 weicht dabei von der in Rz 889 genannten Gesamtzahl ab, weil in dieser Randziffer für das Jahr 2009 nur solche Projekte berücksichtigt wurden, welche eine Offertda- tum aus dem Jahr 2009 aufweisen. Die in der oben genannten Tabelle aufgeführte Anzahl berücksichtigt hingegen für das Jahr 2009 auch Eigenofferten, welche Ende Jahr 2008 einge- reicht wurden, welche aber im Jahr 2009 noch aktuell waren, d.h. bezüglich derer der Zuschlag noch nicht erfolgt ist, oder deren Löschung nicht beantragt worden war. Unabhängig davon passen beide Zahlen des Jahres 2009 ins Bild, da sie in etwa halb so gross sind wie jeweils die Zahlen für die Jahre 2007 und 2008. 899. Gestützt auf Tabelle 27 ist in beweismässiger Hinsicht davon auszugehen, dass die Ver- treter der acht Unternehmen ungefähr 500 bis 600 Eigenofferten pro Jahr für die EO-Listen meldeten. Pro Unternehmen und Jahr wurde also im Durchschnitt ca. 75 Eigenofferten gemel- det. 900. Mit Blick auf die Übersicht in Rz 889 ist die Behauptung der Toller, sie habe nur nach entsprechenden Rügen etwa 2 bis 3 Projekte für die EO gemeldet (siehe oben Rz 895), als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Denn die Toller hat allein zwischen Januar 2009 und An- fang Juni 2009 33 Eigenofferten für acht EO-Listen (EOL 2009_4, 2009_9, 2009_11, 2009_14, 2009_16, 2009_19, 2009_22, 2009_24) gemeldet. Dies ergibt eine durchschnittliche Mel- dungsanzahl von 4.5 pro EO-Liste. Auch zeigen die EO-Listen der sonstigen Jahre, dass die Toller tatsächlich mehr als 2 bis 3 Projekte nach einer Rüge für die EO-Listen gemeldet hat. So hat die Toller laut den vorliegenden EO-Listen z. B. im Jahr 2008 – d. h. in dem Jahr, in dem sich die Toller angeblich mit den anderen Unternehmen im «Streit» befand (siehe oben Rz 332) – über 80 Eigenofferten für die 19 vorliegenden EO-Listen des Jahres 2008 gemeldet. Dies ergibt eine durchschnittliche Meldungszahl von 4.6 Eigenofferten pro EO-Liste. Sie hat damit im Jahr 2008 mit am meisten Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet. Auch die Be- hauptung der Toller, sie habe etwa 26 Eigenofferten pro Jahr gemeldet, ist damit widerlegt. Mit Blick auf die EO-Listen ist daher anzunehmen, dass jedes der acht Unternehmen zwischen 2002 und Mitte 2009 im Durchschnitt 75 Eigenofferten pro Jahr gemeldet hat. 901. Soweit die Reichmuth-Gesellschaften in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre- tariats geltend machen, es bestünden keine Hinweise darauf, dass die Reichmuth Eigenoffer- ten eingereicht habe, 1081 muss dies mit Blick auf die sichergestellten EO-Listen als Schutzbe- hauptung angesehen werden. Z. B. hat die Reichmuth im ersten Drittel des Jahres 2009 25 und im Jahr 2008 über 80 Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet (siehe auch Rz 891, 904). 902. Mit Blick auf die Antworten aus dem Fragebogen des Sekretariats zu den EO-Listen kann annäherungsweise gezeigt werden, wie viele der tatsächlich gerechneten Offerten pro Unter- nehmen für die EO-Listen gemeldet wurden. Nach diesen Antworten haben nur die Hagedorn
1078 EO 2009_11, 10.3.2009, Act. n° [...]. 1079 EO 2009_24, 9.6.2009, Act. n° [...]. 1080 Diese Differenz bezieht sich lediglich auf das erste Halbjahr 2009 und nicht auf das Gesamtjahr, wie dies bei 2007 und 2008 der Fall ist, da den Wettbewerbsbehörden die letzte versandte EOL für die Sitzung vom 11. Juni 2009 vorliegt. 1081 [...].
267
und die De Zanet in den Jahren 2010–2012 mehr als 100 EO pro Jahr gerechnet. 1082 Wenn die Anzahl gerechneter Eigenofferten in den Jahren 2007–2009 ungefähr gleich hoch war und man annimmt, dass die acht Unternehmen durchschnittlich etwa 75 EO pro Jahr an die Imple- nia gemeldet haben, bedeutet dies, dass die acht Unternehmen einen bedeutenden Anteil ihrer gerechneten Eigenofferten für die EO-Listen meldeten. Dies gilt umso mehr für einige der acht Unternehmen, wenn diese mehr Eigenofferten eingereicht hätten als die anderen Unterneh- men – derartiges legen die Übersicht der Meldungen pro Unternehmen für 2009 (siehe oben Rz 889) sowie die Ausführungen zur Toller (siehe oben Rz 900) nahe. Dass der Anteil der gemeldeten Eigenofferten an den von einem Unternehmen tatsächlich gerechneten Eigenof- ferten hoch war, ist – für die Toller – auch dadurch belegt, dass sie selbst angibt, dass sie Eigenofferten jedenfalls früher «lückenlos» an die Implenia gemeldet habe. 1083 Mit Blick auf die vorliegenden EO-Listen sowie die Angaben der Toller zur Anzahl der von ihr gerechneten Eigenofferten 1084 ist dabei anzunehmen, dass sich dies – entgegen der Behauptung der Toller – bis Mitte 2009 nicht geändert hat. 903. Aus der Zwecksetzung des EO-Systems, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern (siehe dazu unten Rz 927 ff., 976), ist zudem anzunehmen, dass ein natürlicher Anreiz der acht Unternehmen bestand, jede von ihnen gerechnete Eigenofferte für die EO-Listen zu melden. Denn wenn die acht Unternehmen davon ausgingen, dass die jeweils anderen sieben Unternehmen ihre Eigenofferte schützen würden, wenn die Eigenofferte auf den EO-Listen geführt wären, so werden die acht Unternehmen versucht haben, durch eine möglichst schnelle und lückenlose Meldung ihrer gerechneten Eigenofferten für die EO-Listen eine ent- sprechende «Sicherung» ihrer Eigenofferten zu erreichen. Eine Meldung für die EO-Listen war nur dann nicht bedeutsam, wenn eine Vergabeentscheidung vor Ablauf der Meldungsfrist be- reits gefallen war oder aber die Unternehmen sicher wussten, dass sie das Projekt ohnehin – z. B. wegen der persönlichen Beziehung zum Bauherrn – erhalten oder nicht erhalten würden. 904. Die Reichmuth-Gesellschaften führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre- tariats weiter aus, es sei «völlig aus der Luft gegriffen», dass die Reichmuth ihre gerechneten Eigenofferten «lückenlos» eingereicht habe. 1085 Auch dies überzeugt nicht. Aus ihren Antwor- ten auf den Fragebogen des Sekretariats betreffend EO-Listen geht hervor, dass die Reich- muth in den Jahren 2010 bis 2012 jährlich zwischen [<100] Eigenofferten gerechnet hat. 1086
Es kann ohne weiteres angenommen werden, dass die Zahl der gerechneten Offerten auch in den Jahren vor 2010 in einer vergleichbaren Grössenordnung lag. Wie erläutert, ist anzuneh- men, dass jedes der acht Unternehmen im Durchschnitt 75 Eigenofferten pro Jahr für die EO- Listen meldete (siehe oben Rz 902). Aus den sichergestellten EO-Listen ergibt sich dement- sprechend, dass die Reichmuth im Jahr 2009 allein bis Anfang Juni 25 Eigenofferten gemeldet hat (siehe oben Rz 891) und im Jahr 2008 über 80 Eigenofferten. 1087 Der Blick in die sicherge- stellten EO-Listen aus der Zeit vor 2008 offenbart vergleichbare Ergebnisse. Damit ist bestä- tigt, dass die Reichmuth fast alle ihrer gerechneten Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet hat. 905. Angaben zum Wert der vom EO-System betroffenen Projekte sind schwieriger zu ma- chen, da weder den Meldungen der Eigenofferten bei der Implenia noch den EO-Listen der Wert der betroffenen Projekte zu entnehmen ist. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, kann der Gesamtauftragswert der EOL-Projekte aber immerhin grob geschätzt werden.
1082 [...]. 1083 [...] 1084 Act. n° [...]. Hier gibt die Toller an, sie habe pro Jahr 43, 44 bzw. 41 Eigenofferten gerechnet. 1085 [...]. 1086 [...]. 1087 [...].
268
1088 [...]. 1089 [...]. 1090 Siehe die Antworten auf Frage 10a des Fragebogen I: Act. n° [...]. 1091 [...].
269
CHF 1.25 Mio. betrafen. Weiter ist anzunehmen, dass die acht Unternehmen anzahlmässig einen erheblichen Anteil ihrer gerechneten Eigenofferten auch für die EO-Listen gemeldet ha- ben. e. Erstellung der EOL durch die Implenia und Versand an alle acht Unternehmen 911. In den nachfolgenden Ausführungen werden der Aktualisierungs- sowie der Versandpro- zess beschrieben. Aus den Angaben der Implenia sowie den vorliegenden objektiven Beweis- mitteln geht hervor, dass [Mitarbeiter der Implenia] basierend auf den Offertmeldungen der acht Unternehmen per E-Mail und per Fax eine Excel-Liste erstellte, welche die oben genann- ten Spalten- und Zeileninhalte hatte (siehe oben Rz 871 ff.). Die für die jeweils neu erstellte, aktualisierte EO-Liste gemeldeten Eigenofferten wurden in der Liste mittels Fettschrift hervor- gehoben. 1092 Wenn gemeldet wurde, dass ein Projekt, bezüglich dessen eine Eigenofferte er- stellt worden ist, vergeben worden ist (siehe dazu oben Rz 886 ff.), so wurde die betreffende Eigenofferte von der Liste gestrichen. 1093 Zur Veranschaulichung sind nachfolgenden noch einmal zwei Auszüge aus zwei EO-Listen abgebildet:
Abbildung 55: Auszug aus EO 2006_3, Act. n° [...]
1092 Act. n° [...]. 1093 [...].
270
Abbildung 56: Auszug aus EO 2007_39, Act. n° [...] 912. Die von der Implenia bzw. Batigroup erstellte, jeweils aktualisierte EO-Liste wurde ab 2002 an Vertreter aller acht Unternehmen versandt. Die Empfänger der versandten EO-Listen waren praktisch dieselben Personen wie die Empfänger der MA-Listen (vgl. Rz 322 ff.). Spe- zifisch für die Empfänger der EO-Listen gilt Folgendes: Zusätzlich waren [Vertreter der Toller] (ab dem Jahr 2005) und [Vertreter der Implenia] von der Implenia (ab dem Ende 2007) auf der Empfängerliste der EO-Listen. [...] und [Vertreter der De Zanet] von der De Zanet waren hin- gegen nicht Empfänger der EO-Listen. Ab Ende April 2007 1094 wurde die allgemeine E-Mail Adresse der Hagedorn (info@hagedorn.ch) durch die beiden Empfänger [...] und [Vertreter der Hagedorn] von der Hagedorn ersetzt. 913. Aus den Beweismitteln geht weiter hervor, dass die aktualisierten EO-Listen jeweils kurz vor, d. h. ein bis drei Tage vor den MA-Sitzungen (meistens am Montag oder Dienstag) per E-Mail an Vertreter aller acht Unternehmen versandt wurden. Bei Ausfall der MA-Sitzung wurde – im Unterschied zum Versand-Modus der MA-Listen (siehe dazu Rz 310) – meistens trotzdem eine aktualisierte EO-Liste versandt. 1095 Wie bereits erläutert, liegen den Wettbe- werbsbehörden über 80 der aktualisierten und versandten EO-Listen aus der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 vor (siehe oben Rz 873). Teile der versandten EO-Listen wurden dabei auch in den elektronischen Daten der Toller und der Hagedorn gefunden. 1096
1094 [...]. 1095 Den Wettbewerbsbehörden liegen EOL vor für Wochen, in welchen eine MA-Sitzung abgesagt wurde (vgl. Tabelle 1). 1096 [...]. 1097 [...].
271
noch am Dienstag, den 9. Juni 2009, eine EO-Liste an Vertreter aller acht Unternehmen ver- sandt hat (EO 2009_24). 1098 Da eine Marktabklärungssitzung gemäss Programm am Donners- tag, den 11. Juni 2009, vorgesehen war, stellte die Implenia wie üblich kurz vor der MA-Sitzung eine EO-Liste den acht Unternehmen zu. Es liegen zudem weitere Sachbeweise vor, welche belegen, dass die Hagedorn auch noch nach dem 11. Juni 2009 Eigenofferten an die Implenia meldete. 1099 Ob die Implenia aber nach dem 11. Juni 2009 EO-Listen erstellte und versandte, kann hingegen nicht aufgeklärt werden. f. Die Rolle der Implenia im EO-System 915. Nachfolgend wird die Rolle der Implenia im Rahmen des EO-Systems näher beleuchtet. Die Implenia gibt an, sie habe lediglich eine administrative Rolle gehabt, wobei es keinen be- sonderen Grund dafür gegeben habe, dass sie die Verwaltung (Erstellung und Versand) der EO-Listen übernommen habe. 1100 Gemäss Befragung von [Mitarbeiter der Implenia] habe [Mit- arbeiter der Implenia] für die Verwaltung der EO-Listen ungefähr eine Stunde pro Monat be- ansprucht. 1101 Implenia fügt hinzu, dass für das Führen der Eigenoffertliste weder Zahlungen bzw. sonstige Gegenleistungen erhalten habe noch ihrerseits für den Eingang der Meldungen Zahlungen oder sonstige Gegenleistungen erbracht habe. 1102 Im Zentrum des EO-Systems hätten ohnehin die bilateralen Verhandlungen über die Gewährung von Schutz bezüglich EO- Projekten gestanden. Diese Verhandlungen erfolgten im Rahmen von Treffen oder per Telefon (siehe dazu unten Rz 1029 f.). In diese Beratungen sei die Implenia nur involviert gewesen, wenn sie selbst eine Eigenofferte bzw. einen Kostenvoranschlag bezüglich eines Projekts er- stellt und dies für die EO-Listen gemeldet habe oder wenn sie von einem Bauherrn um eine Eigenofferte bzw. einen Kostenvoranschlag ersucht worden sei und das betreffende Projekte bereits auf der EO-Liste gestanden habe. 1103
1098 [...]. 1099 [...]. 1100 [...]. 1101 [...]. 1102 [...]. 1103 [...]. 1104 [...]. 1105 [...]. 1106 [...]. 1107 [...].
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g. Zwischenergebnis 919. Bewiesen ist damit, dass sich die acht Unternehmen im Rahmen eines «EO-Systems» zwischen Anfang 2002 und Juni 2009 an der Führung von regelmässig aktualisierten EO- Listen beteiligten. Dieses EO-System beinhaltete Folgendes: 920. Vertreter aller acht Unternehmen meldeten der zuständigen Angestellten der Batigroup bzw. Implenia wiederholt ihre im Untersuchungsgebiet eingereichten Eigenofferten und Kos- tenvoranschläge. Gleichzeitig meldeten die Vertreter insbesondere, wenn Projekte, bezüglich derer Eigenofferten oder Kostenvoranschläge eingereicht worden sind, vergeben worden sind. Die Meldungen erfolgten entweder per Fax oder per E-Mail vor dem in den MA-Programmen festgelegten «Abgabeterminen» oder mündlich an den MA-Sitzungen. 921. Die zuständige Angestellte bei der Batigroup bzw. Implenia nahm die per Fax oder E- Mail bei ihr eingehenden Meldungen auf und erstellte mit Blick auf den nächsten MA- Sitzungstermin eine neue aktuelle EO-Liste. Auf der aktualisierten EO-Listen waren diejenigen Eigenofferten und Kostenvoranschläge, welche für diese EO-Liste eingereicht waren, fett ge- druckt. Eigenofferten und Kostenvoranschläge, welche für Projekte eingereicht worden waren, die nach Auskunft des einreichenden Unternehmens zum Zeitpunkt der Meldung bereits ver- geben waren, wurden von der zeitlich danach erscheinenden EO-Liste entfernt. 922. Pro Jahr meldeten die acht Unternehmen insgesamt etwa 500 eingereichte Eigenoffer- ten. Die WEKO geht davon aus, dass diese 500 Eigenofferten Projekte im Gesamtwert von etwa CHF 10 Mio. betrafen. Im Durchschnitt meldete jedes der acht Unternehmen etwa 75 Eigenofferten pro Jahr, welche Projekte mit einem Gesamtdurchschnittswert von etwa CHF 1.25 Mio. betrafen. Weiter ist anzunehmen, dass alle acht Unternehmen anzahlmässig einen erheblichen Anteil ihrer gerechneten Eigenofferten auch für die EO-Listen gemeldet ha- ben. Dies deshalb, da der Zweck der EO-Listen, die auf den Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu si- chern (siehe dazu unten Rz 927 ff., 976), einen natürlichen Anreiz bewirkte, möglichst alle ge- rechneten Eigenofferten so schnell wie möglich für die EO-Listen zu melden. 923. Die alle zwei bis vier Wochen aktualisierten EO-Listen wurden zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 Vertretern aller acht Unternehmen jeweils ein bis drei Tage vor dem nächsten MA-Sitzungstermin von der zuständigen Angestellten der Batigroup bzw. der Implenia per E- Mail zugestellt. Was die Rolle der Implenia angeht, ist anzunehmen, dass die Implenia lediglich als «Meldestelle» fungierte und ihr nur, aber immerhin, eine administrative Rolle bei der Ver- waltung der EO-Listen zukam. A.5.4.2.2 Zweck und Funktionsweise des EO-Systems a. Einleitung 924. Nachfolgend wird der Zweck der bewiesenen Zusammenarbeit der acht Unternehmen erläutert und geklärt, inwiefern sich die acht Unternehmen mit den Regeln der Zusammenar- beit einverstanden erklärt haben (siehe Rz 927 ff.). Weiter wird darauf eingegangen, wie sich die acht Unternehmen konkret zur Zweckerreichung verhalten haben (siehe Rz 978 ff). Die sich aus dem folgenden Abschnitt ergebende Zusammenarbeit mit gemeinsamer Zweckset- zung wird nachfolgend als EO-System bezeichnet. 925. Wie auch der Beweis des Zwecks des MA-Systems (siehe oben Rz 598 ff.), erfordert auch der Beweis des Zwecks des EO-Systems den Beweis von inneren Tatsachen. Wie be- reits erläutert, kann der Nachweis von inneren Tatsachen auch mittels indirekter Beweise er- bracht werden (siehe oben Rz 599 f.). Das heisst insbesondere, dass es – wenn nötig – im Einzelfall auch ausreichen kann, von den äusseren Umständen der Zusammenarbeit auf eine gemeinsame Zwecksetzung zu schliessen.
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Nachfolgend wird es im Kern um die Frage gehen, ob alle Unternehmen mit der im vo- rangegangenen Abschnitt beschriebenen Zusammenarbeit bezweckten, die auf den EO- Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils an- deren sieben Unternehmen zu sichern. b. Zweck der Meldung von Eigenofferten und Kostenvoranschlägen für die EO-Listen: Sicherung des gemeldeten Projekts vor den Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen
Die Parteien haben unterschiedliche Angaben zum Zweck der Teilnahme am EO- System gemacht. Diese Angaben werden nachfolgend dargestellt und anschliessend auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft.
Hinsichtlich der beweismässigen Feststellung des Zwecks der Teilnahme am EO- System ist vorab allgemein festzuhalten, dass es denkbar ist, dass dieselbe Handlung mehrere Zwecke haben kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Zwecke aufeinander aufbauen und/oder sich nicht gegenseitig ausschliessen (etwa weil sie nicht widersprüchlich wären). (i) Angaben der Selbstanzeigerinnen
Die Implenia gab zum Zweck der EO-Listen Folgendes an[, dass mit den EO-Listen si- chergestellt werden sollte, dass ein Unternehmen, welches für einen Bauherrn eine Eigenof- ferte erstellt habe, letztlich auch für die Ausführung berücksichtigt würde.] 1108 [Der Zweck der Eigenoffertlisten habe darin bestanden, dass die beteiligten Unternehmen darüber informiert sein sollten, ob bei einem konkreten Projekte bereits eine Eigenofferte oder ein Kostenvoran- schlag eines anderen beteiligten Unternehmens bestanden habe.] 1109
Laut der Implenia wurde der Zweck der EO-Listen, sicherzustellen, dass das Unterneh- men, welches eine Eigenofferte eingereicht hat, auch das Projekt erhält, mittels der EO-Listen folgendermassen erreicht: [Wenn ein Bauherr nach Erhalt der Eigenofferte ein anderes Unter- nehmen kontaktiert habe und um eine Offerte gebeten habe, so sei kontrolliert worden, ob das Projekt auf der Eigenoffertliste aufgeführt gewesen sei. Sei dies der Fall gewesen, so habe das zusätzlich angefragte Unternehmen Schutz gewährt. Dazu sei beispielsweise die Offerts- umme in Erfahrung gebracht und die Arbeiten seien zu einem höheren Preis offeriert wor- den]. 1110
Den eingangs erwähnten Zweck (siehe Rz 929) sowie den daraus folgenden modus operandi (siehe Rz 930) hat die Implenia im Laufe des Verfahrens wiederholt bestätigt und mehrfach erläutert. 1111 Sie hat dabei insbesondere angegeben, dass die [Koordination von Ei- genofferten bis zum Ende der Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Jahr 2009 gut funk- tioniert habe] (siehe dazu auch unten Rz 991 ff.). 1112
Die Implenia hat ausserdem den besonderen Grund für die Zwecksetzung des EO- Systems erläutert. Sie gab [...] an, [dass die Ausarbeitung von Eigenofferten grosse Vorleis- tungen der Unternehmen erfordert habe, welche nicht entschädigt worden wäre, wenn der Zuschlag an ein anderes Unternehmen gegangen wäre. Es sei dementsprechend darum ge- gangen, sich gegenseitig Schutz zu gewähren, um die Entschädigung für diese Vorleistung sicherzustellen] 1113
1108 [...]. 1109 [...]. 1110 [...]. 1111 [...]. 1112 [...]. 1113 Act. n° [...].
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Die Walo hat – ohne Kenntnis der Angaben der Implenia – den Zweck der EO-Listen folgendermassen beschrieben: [Die Idee der Eigenoffertliste sei es gewesen, dass derjenige, der von einem Bauherrn um die Abgabe einer Konkurrenzofferte gebeten worden sei, in der EO-Listen habe nachsehen können, ob diese Eigenofferte darin enthalten sei. Wenn dies der Fall gewesen sei, habe man dann das Unternehmen anrufen können, welches die Eigenofferte erstellt habe, und dieses nach dem Preis der Eigenofferte fragen und höher eingeben können. In der Regel habe man nur den Offertbetrag inkl. MwSt. nachgefragt und die Einzelpositionen selbst entsprechend ausgefüllt.] 1114 [Wenn es zu einem solchen Gespräch gekommen sei, so sei – nach Schätzung des damaligen Vertreters der Selbstanzeigerin – in 95 % der Fälle eine Stützofferte eingereicht worden.] 1115
Die Walo hat diese Zwecksetzung sowie den daraus folgenden modus operandi auch in einer Einvernahme sowie in einer weiteren schriftlichen Stellungnahmen bestätigt. 1116 In Re- aktion auf die Konfrontation der Walo mit dem vorläufigen Beweisergebnis des Sekretariats ergänzte sie bezüglich des modus operandi, dass es zwar die «Meinung» gewesen sei, [dass das zweite Unternehmen höher als das erste eingeben solle. Eine Pflicht oder einen Zwang hierzu habe es aber nicht gegeben]. 1117
Die Walo hat ebenfalls eine Begründung dafür genannt, warum der Erstmeldende das Projekt in der Regel erhalten sollte. [So sei es Hintergrund der EO-Listen gewesen, dass Ei- genofferten für den Offerenten mit einem höheren Aufwand verbunden gewesen seien, weil der Offerent die Masse selbst nehmen und das Leistungsverzeichnis erstellen müsse. Zum Teil sei es vorgekommen, dass der Bauherr nach Erhalt der Eigenofferte den Namen des Of- ferenten und die Eingabepreise in der Eigenofferte abdeckt habe, diese einem zweiten oder dritten Unternehmen zugestellt habe und das Unternehmen gebeten habe, gestützt auf das Leistungsverzeichnis der Eigenofferte eine Konkurrenzofferte einzureichen. Dies sei allgemein als unfair empfunden worden, da der Zweit- und Drittofferent dann von den Bemühungen des Erstofferenten bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses und der Abnahme der Masse profitiert habe]. (ii) Angaben der anderen Verfahrensparteien
Die Hagedorn und die De Zanet wurden mit den bei ihnen gefundenen EO-Listen kon- frontiert (2. Einvernahme). 1118 Sie haben zusätzlich schriftlich zu diesen Stellung genom- men. 1119 Die Toller hat ebenfalls schriftlich und mündlich zu den zahlreichen EO-Listen Stel- lung genommen. 1120 Sämtliche Parteien haben den Fragebogen vom 22. Januar 2014 betreffend Eigenofferten 1121 beantwortet und (teilweise) auf die Konfrontation mit dem vorläu- figen Beweisergebnis bei Einvernahmen 1122 reagiert. Neben der Walo und der Implenia haben sich infolgedessen auch alle anderen Verfahrensparteien zur Zwecksetzung des EO-Systems geäussert. Diese sind nachfolgend dargestellt.
[Vertreter der Toller] gab am 22. Oktober 2013 bei einer Einvernahme 1123 für die Toller an, dass es die EO-Liste ermöglicht habe, dass ein Unternehmen im Falle einer Anfrage durch einen Bauherrn betreffend ein in der aktuellen EO-Liste aufgeführtes Projekt dasjenige Unter- nehmen, welches seine Eigenofferte für die EO-Liste gemeldet habe, anrufen konnte und es
1114 [...].. 1115 Act. n° [...]. 1116 [...]. 1117 Act. n° [...]. 1118 [...]. 1119 [...]. 1120 [...]. 1121 [...]. 1122 [...]. 1123 Act. n° [...].
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um das «Vorausmass» bitten konnte. Die Liste sei für die Toller aber «unnütz» gewesen, weil ja auch der Bauherr das Vorausmass zur Verfügung gestellt habe; dementsprechend kommt [Vertreter der Toller] zum Schluss, dass die EO-Liste «so...keinen Sinn» ergeben habe. 1124
Auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen bestätigte die Toller am 20. April 2014, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, zu ermöglichen, dass Konkurrenzun- ternehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet habe, verwenden könnten. 1125 Weiter bestätigt die Toller in den Antworten auf den Fragebogen, dass Bauherren in der Regel das Leistungsver- zeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten. Dies sei nur dann nicht der Fall gewesen, wenn das Leistungsverzeichnis nicht «brauchbar» gewesen sei. 1126
In einer schriftlichen Stellungnahme vom 11. April 2014 1127 erläuterte die Toller sodann die folgenden Gründe dafür, warum sie Eigenofferten an die Implenia gemeldet habe: Das EO-Meldesystem habe seinen Ursprung in einem Meldesystem des Baumeisterver- bands des Kantons St. Gallen. Die Toller habe sich deshalb dazu verpflichtet gefühlt, bei der Implenia bzw. der Batigroup ihre Eigenofferten zu melden. Dazu macht die Toller folgende Angaben: Bei dem Meldesystem des Baumeisterverbandes hätten Bauunter- nehmungen vor Offerteinreichung melden müssen, wenn man für ein bestimmtes Objekt eine Offerte einreichen wolle. 1128 Irgendwann vor 2003 habe es dann «Änderungen» ge- geben: Die Batigroup sei vom Baumeisterverband «beauftragt» 1129 worden als Melde- stelle für Eigenofferten, d. h. für bereits eingereichte Offerten, bei denen das Leistungs- verzeichnis vom Unternehmen erstellt worden sei, zu fungieren. Die Absicht, eine Offerte für ein Projekt, bei dem kein Leistungsverzeichnis von Unternehmerseite erforderlich war (insbesondere Aufträge der öffentlichen Hand), sollten dem Baumeisterverband gemel- det werden. Obwohl die Toller gar nicht Mitglied des Baumeisterverbands gewesen sei, habe sie sich wegen angeblicher Sanktionsmöglichkeiten des Baumeisterverbands – auch gegenüber Nichtmitgliedern – gleichwohl dazu verpflichtet gefühlt, die Offerteinga- beabsicht weiter beim Baumeisterverband und Eigenofferten (neu) bei der Batigroup bzw. der Implenia zu melden. 1130
In derselben Stellungnahme schreibt die Toller, «Sinn und Zweck» der EO-Listen sei es gewesen, dass «die anderen Unternehmen wussten, bei wem sie das leere Leistungs- verzeichnis bestellen konnten, damit diese aufwändige Arbeit nicht mehrmals durchge- führt werden musste.» 1131
Sie führt ausserdem aus, dass die EO-Listen vor Inkrafttreten des revidierten Kartellge- setzes im Jahr 2004 «als Basis für allfällige Absprachen» gedient hätten. Im Rahmen der MA-Sitzungen sei es dementsprechend vor 2004 «regelmässig» und in den Jahren 2004–2006 «zum Teil» zu «solchen Gesprächen» gekommen. «Allfällige Vereinbarun- gen» seien aber «bilateral und ausserhalb der Sitzungen getroffen» worden. 1132 Die Tol- ler «sei diesbezüglich ...vor 2006 wiederholt angefragt» worden. Die Toller habe dann auch eine «Stützofferte eingereicht», sofern die Toller ausreichend oder zu viel Arbeit
1124 Act. n° [...]. 1125 Act. n° [...]. 1126 Act. n° [...]. 1127 Act. n° [...]. 1128 Act. n° [...]. 1129 Vgl. Act. n° [...]. 1130 Act. n° [...]. 1131 Act. n° [...]. 1132 Act. n° [...].
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gehabt habe oder die Anfrage ein Objekt betroffen habe, wofür man nicht über die not- wendige Kompetenz verfügt habe. In den Jahren 2006–2008 sei es nur noch ganz ver- einzelt «zu solchen Eingaben» gekommen. 1133
Die Toller betont erneut, dass die EO-Listen nach 2004 hauptsächlich dazu gedient hät- ten, sich gegenseitig den Aufwand der aufwändigen Ausmessungen zu ersparen, weil die EO-Listen ermöglich hätten, dass ein ebenfalls um eine Eigenofferte gebetenes Un- ternehmen bei dem Unternehmen, welches seine Eigenofferte für die EO-Listen gemel- det habe, das Leistungsverzeichnis habe einfordern können. 1137
Als neuen Grund für ihre Teilnahme nennt die Toller in dem Schreiben, dass die EO- Listen für die Toller für eine Marktanalyse von Bedeutung gewesen seien. Dies deshalb, weil man die Listen nach Gemeinden habe ordnen und so das Auftragsvolumen im Be- reich von Eigenofferten pro Gemeinde mit demjenigen der Vorjahre habe vergleichen können. Dies sei jedoch ab 2006 auch nur noch mit grossem Aufwand möglich gewesen, weil die EO-Listen ab 2006 nicht mehr im Excel-, sondern im pdf-Format übersandt wor- den seien. 1138
Die Toller führt ausserdem aus, dass die anderen Unternehmen das EO-System «dazu missbraucht zu haben scheinen», einem ebenfalls angefragten Unternehmen falsche Leistungsverzeichnisse zukommen zu lassen, damit die zweit- und dritteingebenden Un- ternehmen zu hohe Eingabesummen einreichen würden. Sie vermutet, dass diese Un- ternehmen deshalb ein Interesse an der Weiterführung des EO-Systems gehabt haben könnten. 1139
1133 Act. n° [...]. 1134 Act. n° [...]. 1135 Act. n° [...]. 1136 Act. n° [...]. 1137 Act. n° [...]. 1138 Act. n° [...]. 1139 Act. n° [...]. 1140 Act. n° [...].
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sei auch nach 2004 um Schutz angegangen worden. Sie habe sich aber nicht verpflichtet ge- fühlt, Eigenofferten zu schützen. Die Unternehmen hätten im Übrigen Eigenofferten deshalb untereinander nicht geschützt, weil ein solcher Schutz dazu geführt hätte, dass jeder den Bau- herren Eigenofferten angeboten hätte. Dies hätte den Markt verzerrt. 1141
Weiter bestätigt die De Zanet in den Antworten auf den Fragebogen, dass Bauherren zwar ohnehin das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das Unternehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber für die Marktforschung und die Vergleichbarkeit der Eigenofferten von grosser Bedeu- tung, ausserdem hätten die EO-Listen eine «grosse Zeitersparnis» bedeutet. 1144
Die Hagedorn hat bei ihrer Parteieinvernahme am 25. November 2013 von sich aus an- gegeben, dass die EO-Listen Mitkonkurrenten in den Stand versetzen sollten, dass diese den Bauherrn um die Eigenofferte des meldenden Unternehmens bitten könnten. 1145 In der selben Einvernahme gab sie sodann an, dass es zwar richtig sei, dass eine Bauunternehmung vom Bauherrn ohnehin das Leistungsverzeichnis bekommen könne, allerdings hätten die EO-Listen den Vorteil gehabt, dass man das Leistungsverzeichnis direkt vom Mitbewerber in elektroni- scher Form erhalten habe, was eine Zeitersparnis bedeute. 1146 Auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen bestätigte die Hagedorn am 18. Februar 2014, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, dass Konkurrenzunternehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet habe, ver- wenden könnten. 1147 Dies habe der Vergleichbarkeit der Offerten gedient. Weiter bestätigt die Hagedorn in den Antworten auf den Fragebogen ebenfalls, dass Bauherren zwar ohnehin das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das Unter- nehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber wichtig, weil sie es ermöglicht hätten, dass man das Leistungsverzeichnis in elektronischer Form erhalten habe. 1148
Auch die Oberholzer hat auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen am 20. Feb- ruar 2014 bestätigt, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, dass Konkurrenzunter- nehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine Ei- genofferte für die EO-Listen gemeldet habe, verwenden könnten. 1149 Der Zweck sei auch gewesen, dass der Bauherr «Gleiches mit Gleichem» vergleiche. Weiter bestätigte die Ober- holzer in den Antworten auf den Fragebogen, dass Bauherren zwar ohnehin das Leistungs- verzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das Unternehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber wichtig, weil sie es ermöglicht hätten, dass man das Leistungsverzeichnis erhalte und bei der Offerterstel- lung Zeit sparen könne. Am 9. März 2015 gab [Vertreter der Oberholzer] an der Einvernahme
1141 Act. n° [...]. 1142 Act. n° [...]. 1143 Act. n° [...]. 1144 Act. n° [...]. 1145 Act. n° [...]. 1146 Act. n° [...]. 1147 Act. n° [...]. 1148 Act. n° [...]. 1149 Act. n° [...].
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an, dass man die Informationen, welche in den EO-Listen enthalten waren, auch über die Plattform infobau.ch hätte erhalten können. 1150 In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 19. Mai 2015 machte die Oberholzer keine Angaben zur Zwecksetzung des EO-Systems. Sie gibt lediglich an, dass sie «nie einem Unternehmen in Bezug auf eine Eigenofferte Schutz gewährt» habe. 1151
Auch die Reichmuth hat auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen am
März 2014 bestätigt, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, dass Konkurrenzun- ternehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet habe, verwenden könnten. 1152 Weiter bestätigte die Reichmuth in den Antworten auf den Fragebogen ebenfalls, dass Bauherren zwar ohnehin das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das Unter- nehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber wichtig gewesen, damit der betreffende Unternehmer habe angefragt werden können, ob er das elektronische Leistungsverzeichnis zur Verfügung stelle. 1153
Auch die Bernet Bau hat auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen am 20. Feb- ruar 2014 bestätigt, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, dass Konkurrenzunter- nehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine Ei- genofferte für die EO-Listen gemeldet habe, verwenden könnten. 1154 Weiter bestätigt die Bernet Bau in den Antworten auf den Fragebogen ebenfalls, dass Bauherren zwar ohnehin das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das Un- ternehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber wichtig gewesen, damit die eingereichten Eigenofferten vergleichbar gewesen seien. 1155
Die Bernet Bau, die Hagedorn und die Toller haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats Ausführungen zum Zweck des EO-Systems gemacht. 1156 [Vertreter der Ha- gedorn] und [Vertreter der Oberholzer] hat die Kommission zudem zum Zweck des EO- Systems befragt. 1157 In diesen Stellungnahmen und an den Anhörungen von [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der Oberholzer] wurden im Wesentlichen die in den Rz 936–946 ge- nannten Angaben zum Zweck des MA-Systems wiederholt. Die Toller hat zudem bemängelt, das Sekretariat habe die Rolle des Baumeisterverbands nicht richtig untersucht. 1158 Soweit die Toller einzelne gemeinsame Schutzfestlegungen eingestanden oder angegeben habe, man habe vor 2004 zusammengearbeitet, um einzelnen Submissionen gemeinsam zuzuteilen, so hätten sich diese Angaben ausschliesslich auf Sachverhalte ausserhalb der Strassenbauer- vereinigung bezogen. 1159 Die Reichmuth-Gesellschaften haben wie bereits ausgeführt, ange- geben, die Interpretation der EO-Listen durch die Wettbewerbsbehörden beruhe auf einer Un- kenntnis des Marktgeschehens, da solche Listen von den Bauherren publiziert würden (siehe auch oben Rz 892). 1160
Wie bereits erwähnt, bemängelten die Oberholzer, die Toller und die Reichmuth in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats ausserdem den Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerinnen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abge- ben wollten, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt haben, um
1150 Act. n° [...]. 1151 Act. n° [...]. 1152 Act. n° [...]. 1153 Act. n° [...]. 1154 Act. n° [...]. 1155 Act. n° [...]. 1156 [...]. 1157 Siehe Act. n° [...]. 1158 Act. n° [...]. 1159 Act. n° [...]. 1160 Act. n° [...].
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möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. Die drei Unternehmen nehmen deshalb an, oder suggerieren dies zumindest, dass die Selbstanzeige- rinnen falsche Angaben, insbesondere zum Zweck des EO-Systems gemacht hätten (siehe dazu oben vertiefend Rz 294 f.). (iii) Beweiswürdigung 949. Wie erläutert, haben die Implenia und die Walo übereinstimmend und ohne Kenntnis der Angaben des jeweils anderen Unternehmens angegeben, dass es der Hintergrund der EO- Listen war, zu verhindern, dass die Vorleistung, die ein Unternehmen mit der Erstellung der Eigenofferte erbrachte, dadurch nutzlos wird, dass ein anderes Unternehmen den Zuschlag bekommt (siehe oben Rz 929 ff.). Damit geht aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen her- vor, dass die Unternehmen mit den Meldungen von Eigenofferten erreichen wollten, dass der Zuschlag für ein Projekt demjenigen Unternehmen erteilt wird, welches diesbezüglich als ers- tes eine Eigenofferte erstellt hat und diese Eigenofferte für die EO-Liste gemeldet hat. Die Walo führt dementsprechend aus, dass es «Meinung» gewesen sei, [dass das zweite Unter- nehmen höher als das erste eingeben werde.] 1161 Aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen ist mithin zu folgern, dass die acht Unternehmen mit dem EO-System bezweckten, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern. Aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen geht weiter hervor, dass eine solche Zwecksetzung erst mit dem Ende der Zusammenarbeit Mitte 2009 weggefallen ist. 950. Die Toller hat diese Zwecksetzung in ihren erwähnten schriftlichen Stellungnahmen so- wie an der letzten Einvernahme für die Zeit vor 2004 zumindest implizit bestätigt, denn sie hat angegeben, dass es vor 2004 «regelmässig» und in den Jahren 2004–2006 «zum Teil» zu «Vereinbarungen» betreffend EOL-Projekten gekommen sei, welche aber «bilateral und aus- serhalb der Sitzungen getroffen» worden seien (siehe oben Rz 939 ff.). Auch hat sie angege- ben, dass es «auch» nach 2004 Firmen gegeben habe, welche der Meinung waren, dass Ei- genofferten zu schützen seien (siehe oben Rz 941). Die Angaben der Toller zeigen des Weiteren, dass sie selbst zumindest bis Ende 2008 Stützofferten betreffend EOL-Projekte ab- gegeben hat. Aus ihren Angaben ist auch zu folgern, dass sich die Toller bis zum Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004 «regelmässig» an derartigen Verhaltensweisen beteiligt hat. Schliesslich hat sie ausgesagt, dass es vor 2004 «regelmässig» zum Schutz von Eigenofferten gekommen sei und zweitens geht aus den objektiven Beweismitteln hervor, dass die Toller jedenfalls seit 2002 auch regelmässig und in erheblichem Umfang Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet hat. 951. Die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Bernet Bau nennen andere Gründe, warum sie Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet haben und/oder streiten die sich aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller abzuleitende Zweckset- zung des EO-Systems (teilweise) explizit ab (siehe oben Rz 942 ff.). Die Toller bestreitet eine derartige Zwecksetzung für sich selbst ausdrücklich ab Ende 2008, sie scheint aber nicht aus- zuschliessen, dass andere Unternehmen mit den EO-Meldungen stets den Zweck verfolgt ha- ben, dass bei Projekten, für das eine Eigenofferte erstellt und gemeldet worden ist, das mel- dende Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte. 952. Soweit die genannten Unternehmen mit ihren Stellungnahmen den sich aus den Anga- ben der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller ergebenden Zweck nicht explizit bestreiten, son- dern nur andere Zwecke der Meldung der EO-Listen nennen, ist betreffend die Beweiswürdi- gung auf Folgendes hinzuweisen: Die anderen angeblichen Gründe für die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen (genannt werden: Erleichterung der Marktanalyse, Pflicht zur Meldung der Eigenofferten, Möglichkeit der Erfragung des Leistungsverzeichnisses beim Bau- herrn, Möglichkeit der Erfragung des Leistungsverzeichnisses beim EO-Melder zur Zeiterspar- nis, Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Eigenofferten) stehen gar nicht im Widerspruch
1161 Act. n° [...].
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zu dem sich aus den Stellungnahmen der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller ergebenden Zwecksetzung. So können die Listen durchaus auch der Schaffung eines Überblicks über die Anzahl der Projekte in den Gemeinden sowie der Angebote der Konkurrenten dienen. Auch eine angebliche Pflicht zur Meldung der Eigenofferten würde der genannten Zwecksetzung nicht entgegenstehen. Zudem ist es für die sich aus den Stellungnahmen der Selbstanzeige- rinnen sowie der Toller ergebenden Zwecksetzung gerade erforderlich, dass die Unternehmen beim Bauherrn oder beim Mitkonkurrenten das Leistungsverzeichnis (schnell) erfragen können und dass der Bauherr die eingereichten Eigenofferten vergleichen kann. Denn wenn das als ebenfalls zur Erstellung einer Eigenofferte angefragte Konkurrenzunternehmen das meldende Unternehmen tatsächlich schützen will, dann muss es auf der Grundlage des Leistungsver- zeichnisses des meldenden Erstunternehmens seine Eigenofferte kalkulieren, weil die Unter- nehmen andernfalls riskieren würde, dass der Bauherr wegen der fehlenden Vergleichbarkeit der eingereichten Eigenofferten den Zuschlag nicht demjenigen Unternehmen erteilt, welches als erstes eine Eigenofferte eingereicht hat. Dass der Bauherr «Gleiches mit Gleichem» ver- gleichen kann, ist also gerade Voraussetzung für eine erfolgreiche Erreichung des sich aus den Stellungnahmen der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller ergebenden Zwecksetzung, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern. 953. Insbesondere der an den Anhörungen von [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der Oberholzer] betonte Zweck, die EO-Listen hätten dazu gedient, den Aufwand für die Erstellung der Eigenofferte für ein Unternehmen zu reduzieren, welches als zweites um eine Eigenofferte gebeten wird, widerspricht nicht dem von den Selbstanzeigerinnen genannte Zwecken. Denn wenn der Aufwand für die Offerterstellung für das «zweite» Unternehmen geringer ist, so ist gerade erklärlich, warum das zweite Unternehmen gleichwohl dem ersten Unternehmen den Auftrag überlässt, nämlich als Gegenleistung für die Erleichterung der – eigentlich «unnützen» – Offerterstellung. 954. Hinzuweisen ist auch darauf, dass die Oberholzer und die Toller lediglich angegeben haben, dass sie (ab 2004) keine – oder im Falle von Toller nur im (stark) reduzierten Masse – Stützofferten für gemeldete Eigenofferten abgegeben hätten (siehe oben Rz 939 f., 944). Sie haben indessen nicht behauptet, dass sie für ihre gemeldeten Eigenofferten keinen aktiven (mittels Stützofferten anderer Unternehmen) oder passiven (durch Untätigkeit eines als zwei- tes angefragten Unternehmens) Schutz erhalten hätten. Aus den genannten Behauptungen der Oberholzer und der Toller könnte damit ohnehin nur, aber immerhin, folgen, dass die bei- den Unternehmen keine Stützofferten eingereicht haben, nicht aber, dass sie keinen Schutz betreffend ihre gemeldeten Eigenofferten erhalten hätten. 955. Insoweit die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller (für die Zeit ab 2004) und die Bernet Bau durch die Nennung von anderen Zwecken den Zweck, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern, bestreiten wollten, müssen alle genannten Aussagen und Stellungnahmen jeweils auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dies gilt auch deshalb, da die Toller nunmehr behauptet oder suggeriert, sie habe ihre anfänglichen Angaben, welche zumindest für die Zeit vor 2004 im Einklang mit den Selbstan- zeigen standen, nicht im Zusammenhang mit dem EO-System gemacht (siehe oben Rz 947). 956. Damit müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweis- würdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die be- weismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).Wie bereits erläutert ist dabei zu prüfen, inwiefern die genannten Aussagen und die Stellungnahmen glaubhaft sind und nicht im Widerspruch zu anderen Beweismitteln (vor allem Urkundenbeweisen) stehen. Dabei gilt:
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Eine Aussage ist insbesondere dann glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist. 957. Die Angaben der Implenia und der Walo zum Zweck der Zusammenarbeit weisen jeweils keine inneren Widersprüche und Logikbrüche auf und sind nachvollziehbar und mit einem ho- hen Detaillierungsgrad begründet. Ein hoher Detaillierungsgrad einer Aussage spricht für die Überzeugungskraft einer Angabe (siehe Rz 126). Insbesondere der Hinweis auf den Hinter- grund der EO-Listen, wonach es darum ging, zu verhindern, dass der Aufwand, den das «erste» Unternehmen mit der Erstellung einer Eigenofferte betrieb, nicht umsonst gewesen sein sollte, ist unmittelbar einleuchtend und nachvollziehbar. Denn ein an der Sicherung und Steigerung des eigenen Umsatzes und Gewinns interessiertes Unternehmen hat ein natürli- ches Interesse daran, dass betriebener Aufwand auch amortisiert wird und Mitkonkurrenten nicht als Trittbrettfahrer von bereits erstellten Leistungsverzeichnissen profitieren können. Würde ein Unternehmen Letzteres zulassen, so würde es unmittelbar zur Kostensenkung bei Konkurrenzunternehmen beitragen und seine eigene Wettbewerbssituation verschlechtern. 958. Die Angaben der Implenia und der Walo stehen zudem mit den objektiven Beweismitteln im Einklang, insoweit sich aus diesen Beweisen für die gemeinsame Festlegung des Zu- schlagsempfängers sowie der Höhe der Zweitofferten (und ggf. Drittofferten) ergeben (siehe dazu unten Rz 990 ff.). Auch ist der sich aus den EO-Listen ergebende Umstand, dass alle acht Unternehmen regelmässig und in grossem Umfang Eigenofferten für die EO-Listen ge- meldet haben, ein Hinweis darauf, dass es den acht Unternehmen um den Schutz der gemel- deten Eigenofferten ging. Denn die anderen genannten Zwecke einer solchen Meldung sind nicht nachvollziehbar begründet (siehe unten Rz 955 ff., 988 f.). Hinzuweisen ist zuletzt auch darauf, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen zum Zweck der Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen für die Zeit vor dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004 von der Toller bestätigt wurden. Dabei ist auch bedeutsam, dass die Toller derartige Angaben machte, obwohl sie die Angaben der Selbstanzeigerinnen zum Zeitpunkt ihrer entsprechenden Stellungnahmen und Angaben nicht aus den Akten kennen konnte. Soweit die Toller nunmehr behauptet, sie habe diese Angaben nicht in Bezug auf das EO-System machen wollen, ist dies als Schutzbehauptung anzusehen, welche im Widerspruch zu den vorliegenden Akten steht. 959. Soweit die übrigen Verfahrensparteien mit der Angabe anderer Zwecke für die Meldung von Eigenofferten die sich aus den Stellungnahmen der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller ergebende Zwecksetzung bestreiten wollen, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich die Angaben dieser übrigen Unternehmen widersprechen. Denn die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau haben unterschiedliche Angaben dazu gemacht, von wem das (elektronische) Leistungsverzeichnis mit Hilfe der EO-Listen be- zogen werden könne. So hat die De Zanet angegeben, dass die EO-Listen ermöglichen wür- den, dass ein ebenfalls zu einer Eigenofferte angefragtes Unternehmen den Bauherrn um das Leistungsverzeichnis des meldenden Unternehmens anfragen könne (siehe oben Rz 942). Das Gleiche hat zwar zunächst auch die Hagedorn an ihrer Einvernahme behauptet (siehe oben Rz 943). Nachdem das Sekretariat die Hagedorn aber mit dem Widerspruch konfron- tierte, dass man den Bauherrn doch möglicherweise auch ohne die Existenz der EO-Listen um das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten habe bitten können, behauptete die Hagedorn ausdrücklich, dass es die EO-Listen ermöglicht hätten, dass ein als zweites angefragtes Un- ternehmen das Leistungsverzeichnis «direkt vom Mitbewerber» erfragen könne, was eine Zei- tersparnis bedeute. Auch die Reichmuth hat angegeben, dass das Leistungsverzeichnis im Falle einer Zweitanfrage vom EO-Melder zu beziehen war (Rz 945). Die Oberholzer, die Toller und die Bernet Bau haben hingegen keine Angaben dazu gemacht, von wem das Leistungs- verzeichnis mit Hilfe der EO-Listen zu beziehen war. Die beweismässige Überzeugungskraft der geschilderten Angaben ist damit schon deshalb herabgesetzt, weil zu erwarten wäre, dass die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau, welche alle bis zuletzt Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet haben, die Funktionsweise der EO-Liste gleichermassen kennen und damit auch gleichermassen erklären könnten.
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das Gegenteil ist aber – wie gezeigt – der Fall. Kommt hinzu, dass keinerlei Dokumente vor- liegen, welche darauf hindeuten, dass die Toller zur Verbesserung ihrer Meldedisziplin ange- halten worden ist. 965. Die Angaben der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth, der Toller und der Bernet Bau weisen ausserdem Logikbrüche auf. Denn alle diese Unternehmen geben an, dass sie die Eigenofferten gemeldet hätten, damit ein Mitbewerber das Leistungsverzeich- nis desjenigen Unternehmens verwenden könne, welches die erste Eigenofferte erstellt hat. Wie bereits erläutert wäre eine derartige Verhaltensweise im freien Wettbewerb aber gar nicht erklärlich. Denn im freien Wettbewerb hätte ein an der Sicherung und Steigerung des eigenen Umsatzes und Gewinns interessiertes Unternehmen ein natürliches Interesse daran, dass der betriebene Aufwand der Offerterstellung auch mittels dem Erhalt des Auftrags amortisiert wird und Mitkonkurrenten nicht als Trittbrettfahrer von bereits erstellten Leistungsverzeichnissen profitieren können. Für ein Unternehmen kann im freien Wettbewerb also normalerweise kein Interesse daran bestehen, dass Konkurrenten von Eigenofferten erfahren und zudem auch noch das Leistungsverzeichnis kostenlos erhalten. Würde ein Unternehmen Letzteres zulas- sen, so würde es unmittelbar zur Kostensenkung bei Konkurrenzunternehmen beitragen, die Gefahr erhöhen, dass es den Auftrag nicht erhält und seine eigene Wettbewerbssituation ins- gesamt verschlechtern. Dies gilt umso mehr als mehrere Unternehmen angegeben haben, dass die Erstellung des Leistungsverzeichnisses einen erheblichen Aufwand bedeute. Wäre die Behauptung richtig, dass die EO-Listen ausschliesslich dazu dienten, einem als zweites oder drittes angefragtem Unternehmen den Aufwand der Offerterstellung zu ersparen, so hät- ten die Unternehmen zusammengearbeitet, um Konkurrenten Kosten zu ersparen und preis- lich bessere Trittbrettfahrerangebote von Konkurrenten zu erleichtern. Ein solcher Zweck ent- behrt jeglicher Logik. Diese letzte Konsequenz wurde dementsprechend auch von keinem der acht Unternehmen im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum EO-System genannt. In ihren Stel- lungnahmen zum Antrag des Sekretariats hat keines der Unternehmen zu diesem Logikbruch Stellung bezogen. 966. Mit Blick auf die Überlegungen in Rz 965 zeigen im Übrigen allein die Umstände, dass sich die Unternehmen gegenseitig Eigenofferten gemeldet haben und sich bei Zweitanfragen gegenseitig die Leistungsverzeichnisse zur Verfügung gestellt haben, dass die Unternehmen dies nur aus folgendem Grund getan haben können: Sie müssen erwartet haben, dass das zweite Unternehmen – wie es auch aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen und der Toller hervorgeht – eine Offerte einreichen wird, deren Eingabesumme über der Eingabesumme des ersten Unternehmens liegen wird, mithin, dass es die für die EO-Liste gemeldete Eigenofferte schützen wird. Als Gegenleistung für die Stützofferte hatte das als zweites oder drittes ange- fragte Unternehmen einen geringeren Aufwand bei der Offerterstellung, weil es das Leistungs- verzeichnis von dem Unternehmen beziehen konnte, welches die Eigenofferte für die EO- Listen gemeldet hatte. 967. Auch die Aussage der Toller, wonach der Zweck, dass Eigenofferten zu schützen seien, dazu führen würde, dass alle Unternehmen den Bauherren Eigenofferten «angeboten» hätten (siehe oben Rz 941), weist Logikbrüche auf. Denn erstens ist schon nicht ersichtlich, inwiefern das EO-System für die acht Unternehmen unerwünschte Auswirkungen («Das hätte den Markt verzerrt») gehabt hätte. Zweitens ist es einem Bauunternehmen tatsächlich gar nicht möglich, wahllos Eigenofferten «anzubieten». Denn anders als bei öffentlichen Ausschreibungen wis- sen Unternehmen, welche nicht vom Bauherrn um eine Eigenofferte gebeten werden, in der Regel gar nichts von einer entsprechenden Nachfrage. Die Situation, dass quasi ein Wettlauf zwischen den acht Unternehmen entstehen würde, möglichst alle tatsächlich bestehenden EO-Projekte mit Eigenofferten «einzudecken», ist in tatsächlicher Hinsicht damit gar nicht denkbar. 968. Die beweismässige Überzeugungskraft der Angaben der De Zanet, der Oberholzer, der Reichmuth sowie der Bernet Bau ist darüber hinaus auch deshalb herabgesetzt, weil die ge- nannten alternativen Begründungen für die Meldung der Eigenofferten keinen hohen Detailie- rungsgrad aufweisen. Denn diese Unternehmen erklären insbesondere nicht, wie das EO-
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System zu einer Zeitersparnis führen soll, wo sie doch selbst angeben, dass Bauherren das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten ohnehin herausgegeben hätten und ihnen zudem das Unternehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten (siehe oben Rz 961 ff.). Ein geringer Detaillierungsgrad vermindert die beweismässige Überzeugungskraft einer An- gabe (siehe oben Rz 126). 969. Die Angaben der Toller sind hinsichtlich ihrer beweismässigen Überzeugungskraft über den bereits genannten Umfang auch deshalb herabgesetzt, weil die Toller im Zeitverlauf un- terschiedliche Angaben bezüglich der Gründe für ihre Teilnahme am EO-System gemacht hat und immer neue Begründungen nachgeschoben hat (vgl. oben Rz 937 ff). Kommt hinzu, dass die Toller ihre Behauptungen oft kaum substantiiert, lediglich Vermutungen anstellt und an den entscheidenden Stellen im Vagen verbleibt. So stellt die Toller hinsichtlich des angeblichen «Missbrauchs» des EO-Systems durch die Weitergabe angeblich verfälschter Leistungsver- zeichnisse lediglich Vermutungen an; sie gibt lediglich an, dass andere Unternehmen das EO- System möglicherweise für einen derartigen Zweck missbraucht haben könnten, ohne auch nur einen Fall klar zu benennen oder sonstige erklärende Anmerkungen zu machen. 1162 Dies- bezüglich ist zudem anzumerken, dass keines der anderen Unternehmen einen solchen Miss- brauch beschrieben, geschweige denn beklagt hat. Vergleichbares gilt bezüglich der Behaup- tung, die Toller habe Eigenofferten gemeldet, weil das EO-Meldesystem «vermutlich» aus dem Meldesystem des Baumeisterverbands hervorgegangen sei und sich die Toller deshalb dazu verpflichtet gefühlt habe, der Batigroup bzw. Implenia Eigenofferten zu melden. Es ist nicht vorstellbar, dass allein eine solche «Vermutung» dazu führt, dass ein mittelständisches Unter- nehmen, das augenscheinlich in der Region gut vernetzt war und alle zwei bis vier Wochen an MA-Sitzungen mit den anderen sieben Unternehmen zusammen gekommen ist, allein auf- grund einer Vermutung über acht Jahre lang wiederholt und in grossem Umfang Eigenofferten meldet, ohne auch nur ein einziges Mal abzuklären, ob es tatsächlich eine derartige Melde- pflicht trifft. 970. Kommt hinzu, dass sich aus den Akten überhaupt kein Hinweis ergibt, dass die Implenia oder eine ihre Rechtsvorgängerin vom Baumeisterverband «beauftragt» wurde, das EO- System zu führen. Im Gegenteil hat etwa die De Zanet angegeben, dass sie ihre Eigenofferten auch beim Baumeisterverband gemeldet habe. 1163 Dies wäre aber gar nicht möglich, wenn die Behauptung der Toller zur «Übertragung» der Meldepflicht auf die Implenia bzw. eine ihrer Rechtsvorgängerinnen wahr wäre. Es ist ausserdem zu beachten, dass die Protokollierung eines Treffens aus dem Jahr 1995 zeigt, dass schon damals Eigenofferten nicht an den Bau- meisterverband, sondern an die Georges Leimbacher AG (eine Rechtsvorgängerin der Imple- nia) gemeldet werden sollten. Auch die Implenia selbst hat nicht angegeben, dass sie oder eine ihrer Rechtsvorgängerinnen vom Baumeisterverband beauftragt worden sei. Sie hat le- diglich auf die Vergleichbarkeit des EO-Systems mit dem Meldesystem eines Baumeisterver- bands hingewiesen. 1164
1162 Vgl. Act. n° [...]. 1163 Act. n° [...]. 1164 Act. n° [...].
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Zwecken nicht im Einklang mit objektiven Beweisen stehen. Zudem liegen auch objektive Be- weise vor, welche zeigen, dass es hinsichtlich von EO-Projekten zu gemeinsamen Festlegung der Höhe der Eingabesummen gekommen ist (siehe dazu unten Rz 999 ff.). 973. Kommt hinzu, dass Beweismittel vorliegen, welche für die Zeit vor 2002 zeigen, dass die Unternehmen davon ausgingen, dass Eigenofferten zu melden und zu schützen seien. Schon im Jahr 1995 haben [Vertreter der Walo] (Walo Bertschinger AG), [Vertreter der Hagedorn] (Jules Hagedorn AG), [Vertreter der De Zanet] (De Zanet AG), [Vertreter der Oberholzer] (Oberholzer) und Vertreter der G. Leimbacher AG und der Stuag AG gemeinsam beschlossen, dass «jede Eigenofferte» gemäss Terminprogramm an die G. Leimbacher AG zu melden ist (siehe oben Rz 195 ff.). 1165 Zu beachten ist, dass diese Verhaltensweise bis Mitte 2009 beibe- halten wurde. 974. Bedeutsam ist diesbezüglich auch die bei der Hagedorn sichergestellte Notiz von Ende 2001 1166 , welche den acht Unternehmen zur Kenntnis gelangt sein muss (siehe dazu oben Rz 201 ff.). Unter dem Traktandum 4 heisst es in der Notiz: «Eigenofferten sind ‚heilig‘ bzw. müssen vom Mitbewerber wenn irgendwie ver- tretbar ‚abgedeckt‘ werden.» Unter Traktandum 5.2 wird festgehalten, dass Eigenofferten bis CHF 200‘000 «zu schützen» sind. Weiter wird festgehalten, dass sich diese Vorgaben auf die Gebiete See, Gaster, March und Höfe beschränken. Dieses Dokument zeigt deutlich, dass die acht Unternehmen auch schon vor 2002 davon ausgingen, dass gemeldete Eigenofferten zu schützen sind. 975. Weiter ist wie erläutert aus dem Umstand, dass alle acht Unternehmen wiederholt und in grossem Umfang zwischen 2002 und Mitte 2009 Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet haben, der Zweck zu folgern, dass die gemeldeten Eigenofferten zu schützen seien (siehe oben Rz 965 f.) und dass auch alle acht Unternehmen aus diesem Grund ihre Eigenofferten meldeten. Dabei ist auch beachtlich, dass sich die Verhaltensweisen aller acht Unternehmen nach dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahre 2004 nicht verändert haben und aus den objektiven Beweismitteln keinerlei E-Mails oder Besprechungsnotizen ersichtlich sind, aus denen auf einen geänderten Zweck der Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen zu schliessen wäre. Die einzige Änderung, welche bei den EO-Listen in diesem Zusammen- hang ersichtlich ist, ist, dass am 30. März 2004, d. h. zwei Tage vor dem Inkrafttreten des verschärften Kartellgesetzes, zum letzten Mal solche EO-Listen versendet worden waren, auf welchen die Unternehmen mit Unternehmenskürzeln identifiziert waren. Danach waren in der letzten Spalte der EO-Listen nur noch die Kennzahlen (siehe dazu oben Rz 286) aufgeführt. Dies weist auf eine Verdunkelungsintention hin, welche gerade dafür spricht, dass die acht Unternehmen – anders als es die Toller behauptet – mit der Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen auch nach dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 den ursprünglichen Zweck beibehielten. 976. Aus alledem ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass alle acht Unternehmen je- denfalls zwischen 2001 und 2009 mit dem EO-System bezweckten, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern. Grund hierfür war, dass mit der Erstellung des Leistungsver- zeichnisses ein erheblicher Aufwand verbunden war und die Unternehmen verhindern wollten, dass ein anderes Unternehmen von dem bereits erstellten Leistungsverzeichnis profitiert und den Zuschlag erhält. Dies würde dazu führen, dass der Aufwand des ersteinreichenden Un- ternehmens nutzlos würde. Wenn nach der Einreichung einer Eigenofferte ein zweites Unter- nehmen um eine Eigenofferte gebeten wurde, so wurde der Schutz des ersten Unternehmens dadurch erreicht, dass das zweite Unternehmen, welche nach der Meldung vom Bauherrn ebenfalls zur Offerteinreichung angefragt wurden, sich bei dem erstmeldenden Unternehmen
1165 Vgl. Act. n° [...]. 1166 Act. n° [...].
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melden sollten, um mit ihm gemeinsam die Höhe der Eingabesumme der Stützofferte festzu- legen (siehe dazu sogleich Rz 978 ff.). Der Aufwand des nicht als erstes angefragten Unter- nehmens bei der Erstellung einer allfälligen Stützofferte wurde dadurch gering gehalten, dass es das Leistungsverzeichnis vom meldenden Unternehmen erhielt. Mit Blick auf die Gesamt- heit der vorliegenden Beweismittel ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeige- rinnen falsche Angaben betreffend den Zweck des EO-Systems gemacht haben. 977. Soweit die Toller geltend macht, die Zusammenarbeit im Rahmen bzw. die Bedeutung des Baumeisterverbands sei vom Sekretariat nicht richtig untersucht worden, ist nicht ersicht- lich, 1167 inwiefern dieser Einwand gegen das oben genannte Beweisergebnis sprechen sollte. Vorliegend ist Beweis über den Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen des EO-Systems ge- führt worden. Dabei wurde der Zweck des EO-Systems in beweismässiger Hinsicht erstellt. Selbst wenn es vorliegend andere Zusammenarbeitssysteme zwischen Bauunternehmen in der Region gegeben hätte und diese möglicherweise vergleichbare Zwecke wie das EO- System gehabt hätten, würde das nichts an den obigen Ausführungen ändern. Ohnehin haben die Wettbewerbsbehörden die Rolle des Baumeisterverbands im Rahmen der Beweiswürdi- gung gewürdigt. Dass die Rolle des Baumeisterverbands nicht im Sinne der Toller gewürdigt wurde, stellt keine fehlende Untersuchung der Bedeutung des Baumeisterverbands dar. c. Das weitere Vorgehen nach der Meldung der Eigenofferten für die EO-Listen 978. Nachfolgend wird das weitere Vorgehen der Parteien nach der Meldung der Eigenoffer- ten für die EO-Listen beschrieben. Hierzu haben lediglich die Implenia, die Walo und (teilweise) auch die Toller Angaben gemacht, da die anderen Unternehmen ohnehin bestritten haben, dass das EO-System der Sicherung der Eigenofferten dient (siehe oben Rz 927 ff.). 979. Im Gegensatz zum MA-System ist die gemeinsame Festlegung der Höhe der Eingabe- summen der Gewinnerofferte und der Stützofferte(n) im EO-System nicht immer notwendig gewesen. Denn bei Eigenofferten fordern Bauherren ohnehin nicht immer weitere Eigenoffer- ten bei anderen Unternehmen an. So ergibt sich etwa aus den Ausführungen der Walo, dass Bauherren bisweilen auch Bauaufträge ohne die Einholung der Zweitofferte vergeben. Ge- mäss Walo seien [70-90] % der Projekte, für welche die Walo Eigenofferten erstellt habe, ohne Vergleichsofferte an sie vergeben worden. 1168 Daraus kann gefolgert werden, dass es auch nicht hinsichtlich jedes Projekts, welches auf den EO-Listen geführt war, zu einem Austausch und einer gemeinsamen Festlegung der Eingabesummen kam. 1169 Dies war gar nicht immer notwendig. Das EO-System war mithin ein «Sicherungssystem» für Eigenofferten, was nur weitere Schritte erforderte, wenn der Bauherr bei (mindestens) einem der jeweils anderen sie- ben Unternehmen eine Konkurrenzofferte einholte. 980. Dabei ist anzunehmen, dass das EO-System von vorneherein den Konkurrenzdruck zwi- schen den acht Unternehmen geschwächt hat, da das Unternehmen, welches eine Eigenof- ferte erstellte, davon ausgehen konnte, dass es die Eigenofferte für EO-Listen melden konnte, und sie damit im Regelfall für sich gesichert hatte. Im freien Wettbewerb wäre der Konkurrenz- druck hingegen höher, da ein Unternehmen, welches ein Projekt durchführen möchte und eine Eigenofferte erstellt, nicht wissen kann, ob es weitere Unternehmen gibt, welche um Eigenof- ferten gebeten wurden und wie hoch die Eingabesummen dieser Unternehmen sein werden. 981. Wenn es hinsichtlich gemeldeter Eigenofferten dazu kam, dass mindestens eines der jeweils anderen sieben Unternehmen ebenfalls zur Einreichung einer Eigenofferte gebeten wurde, so entstand entsprechend der Zwecksetzung der EO-Listen ein Koordinierungsbedarf zwischen den angefragten Unternehmen. Gegenstand dieser Koordinierung war entsprechend
1167 Act. n° [...]. 1168 Act. n° [...]. 1169 Act. n° [...].
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der Vorgabe, dass Eigenofferten (grundsätzlich) zu schützen sind, nicht, welches Unterneh- men Schutz erhalten soll, sondern nur die gemeinsame Festlegung der Eingabesumme des- jenigen Unternehmens, welches als zweites (oder drittes) angefragtes Unternehmen die Of- ferte des EO-Melders schützen sollte. 982. Aus den Angaben der Toller, der Implenia und der Walo folgt dabei, dass die jeweils an der Koordination beteiligten Unternehmen nicht an den MA-Sitzungen, sondern bei separaten Gesprächen gemeinsam die Höhe der Stützofferten festlegten. 1170 Diese Gespräche erfolgten entweder an separaten Treffen, telefonisch und/oder per Fax und E-Mail. 1171 Im Unterschied zur Koordination von MAL-Projekten dürfte diese Koordination der Eigenofferten weniger auf- wändig gewesen sein. Erstens, weil im EO-System in der Regel nicht mehr bestimmt werden muss, welches Unternehmen Schutz erhalten soll – nämlich dasjenige Unternehmen, welches die Eigenofferte erstellt hat. Zweitens ist die Anzahl der Unternehmen, welche in die gemein- same Festlegung der Eingabesummen einbezogen wurden, kleiner als bei MAL-Projekten, welche häufig im offenen Verfahren ausgeschrieben wurden. 983. Die EO-Listen wurden aber auch an den MA-Sitzungen besprochen. Dies ergibt sich aus den objektiven Beweismitteln sowie den Angaben der Selbstanzeigerinnen. So geht aus den vorliegenden Versand-E-Mails der Implenia hervor, dass die aktuellen EO-Listen jeweils kurz vor den anberaumten MA-Sitzungen versendet wurden. Dies zeigt, dass die EO-Listen im Hinblick auf die MA-Sitzungen aktualisiert wurden. Wäre dies nicht der Fall, so hätte es nicht eines Gleichlaufs des Sitzungsrhythmus und des Rhythmus des Versands der aktuali- sierten EO-Listen bedurft. Die Implenia hat dementsprechend angegeben, dass die aktuali- sierte EO-Liste vor dem Stattfinden der MA-Sitzung versendet [worden sei, damit an den MA- Sitzungen jeweils eine überarbeitete Version der EO-Liste habe verwendet werden kön- nen]. 1172 Später hat [Vertreter der Implenia] für die Implenia weiter ausgeführt, dass man an den MA-Sitzungen die EO-Listen jeweils durchgegangen sei. 1173 Auch die Walo hat bestätigt, dass die EO-Listen ein Thema der MA-Sitzungen waren. Sie hat dazu ausgeführt, dass an den Sitzungen die Eigenofferten nachgetragen [worden seien], welche zwischen dem «Abgabe- tag» (= Termin für die Meldung der Eigenofferten bei der Implenia) und der MA-Sitzung erstellt worden [sei]. 1174 Wie bereits erläutert, war zudem in den Traktandenlisten der Einladungen zu den Sitzungen von 1994 und 1995 ein Traktandum «Eigenofferte» erwähnt (siehe oben Rz 257). Die Eigenofferten waren also in diesen Jahren und auch später ein fester Bestandteil der MA-Sitzungen. 984. Was genau die acht Unternehmen bezüglich der EO-Listen an den MA-Sitzungen be- sprochen haben, konnte nicht gänzlich aufgeklärt werden. Wie erläutert wurde an den MA- Sitzungen aber in der Regel nicht die Höhe der Eingabesummen betreffend EOL-Projekte ab- gestimmt (siehe oben Rz 982). Auch war die Festlegung des schutznehmenden Unterneh- mens in der Regel nicht erforderlich, weil dieses entsprechend der Zwecksetzung des EO- Systems bereits feststand. Die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die objektiven Be- weismittel zeigen jedoch, dass im Einzelfall doch eine Festlegung des schutznehmenden Un- ternehmens notwendig war. 985. So konnte im Einzelfall zwischen zwei Unternehmen der MA-Sitzungen hinsichtlich eines Projekts ein Interessenskonflikt entstehen: Dies war zu erwarten, wenn zwei Unternehmen unabhängig voneinander Eigenofferten hinsichtlich desselben Projekts erstellt haben, welche sie dann auch beide gleichzeitig oder knapp hintereinander bei der Implenia gemeldet haben. Die Walo hat bezüglich dieser Konstellation ausgeführ[, dass unter diesem Traktandum die
1170 [...]. 1171 [...]. 1172 Act. n° [...]. 1173 Act. n° [...]. 1174 Act. n° [...].
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anstehenden Eigenofferten genannt und allenfalls Interessebekundungen abgegeben worden seien, wenn mehrere Unternehmen zu Eigenofferten aufgefordert worden seien.] 1175
1175 Act. n° [...]. 1176 Act. n° [...].
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entstehen. In diesen Fällen mussten sich die beteiligten Unternehmen auch über den Zu- schlagsempfänger einigen. A.5.4.2.3 Die Umsetzung des EO-Systems 990. Wie soeben erläutert, erforderte das EO-System, dass die Höhe der Eingabesummen der Stützofferten gemeinsam festgelegt werden musste, wenn ein zweites der acht Unterneh- men ebenfalls zur Abgabe einer Eigenofferte eingeladen wurde. Im Folgenden wird gezeigt, dass es zu solchen Festlegungen gekommen ist und dass der Zweck des EO-Systems, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern, erfüllt wurde. a. Erfolg der Umsetzung 991. Die Selbstanzeigerinnen haben unabhängig voneinander ausgeführt, dass das EO- System bis Mitte 2009 [funktioniert habe]. 1177 Aus Sicht der Implenia war das Funktionieren des EO-Systems ein wichtiger Grund dafür, dass die Zusammenarbeit fortgesetzt wurde, ob- wohl die Koordination von MAL-Projekten ab 2008 immer schwieriger wurde. Im März 2015 erläuterte [Vertreter der Implenia] für die Implenia den Begriff des Funktionierens. Er führte aus, dass dies bedeute, dass die Erstellerin der gemeldeten Eigenofferte meistens auch den Zuschlag erhalten habe. 1178 Mindestens habe dies so für die Implenia zugetroffen. Implenia geht davon aus, dass die anderen Unternehmen auch ein Interesse an dem EO-System hat- ten. 1179
Auch Walo bestätigt, dass das EO-System erfolgreich umgesetzt wurde. Sie hat dazu [angegeben, dass in 95 % der Fälle, bei denen ein zweites Unternehmen um eine Eigenofferte angefragt worden sei, eine Stützofferte eingereicht worden sei]. 1180
Auch objektive Beweise zeigen das Funktionieren des EO-Systems. So zeigen etwa die drei Eigenoffertmeldungen der Hagedorn aus dem Jahr 2009, welche sichergestellt werden konnten, dass von den von der Hagedorn gemeldeten EOL-Projekten mehr an die Hagedorn vergeben wurden (nämlich 10 Projekte) als an andere Unternehmen. 1181 Auch wenn dies nur einen Teilausschnitt betrifft, so zeigt dies doch für diesen kurzen Zeitraum und für die Hage- dorn, dass die Zusammenarbeit entsprechend dem festgelegten Zweck funktionierte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass einige Unternehmen angegeben haben, dass die Zusammenarbeit gegen Ende des Zusammenarbeitszeitraums immer schlechter funktioniert habe.
Zuletzt ist auf den Umstand zu verweisen, dass alle acht Unternehmen, insbesondere diejenigen Unternehmen, welche angegeben haben, dass sie kaum noch an der Zusammen- arbeit beteiligt gewesen seien (z. B. die Reichmuth und die Toller), zwischen 2002 und Mitte 2009 wiederholt, in grossem Umfang und unverändert Eigenofferten für die EO-Listen gemel- det haben. Dieser Umstand belegt schon für sich, dass das EO-System funktioniert haben muss, da nicht plausibel ist, dass die acht Unternehmen den Aufwand des EO-Systems über eine so lange Zeit unverändert betrieben hätten, wenn es ihnen keinen Ertrag erbracht hätte.
Es ist damit als bewiesen anzusehen, dass das EO-System unter Beteiligung aller acht Unternehmen zwischen 2002 und Mitte 2009 funktionierte. Dies bedeutet, dass das Unterneh- men, welches eine Eigenofferte für die EO-Liste gemeldet hat, meistens auch den Auftrag erhalten hat.
1177 Act. n° [...]. 1178 Act. n° [...]. 1179 Act. n° [...]. 1180 Act. n° [...]. 1181 Act. n° [...].
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Eine genauere Erfolgsquote, mit welcher die Anzahl und der Wert der Projekte, bei de- nen der EO-Melder auch den Zuschlag vom Bauherrn erhalten hat, konnte – anders als für das MA-System (siehe dazu oben Rz 827 ff.) – nicht berechnet werden. Denn wie bereits er- läutert (siehe oben Rz 893 ff.), konnte nicht für alle EOL-Projekte das Gewinnerunternehmen ermittelt werden. Insbesondere war es wegen der Vielzahl der Bauherren nicht möglich, diese alle zu kontaktieren, um von ihnen zu erfahren, ob andere als die acht Unternehmen den Zu- schlag erhalten haben. Dies wäre aber als Information bedeutsam gewesen, um zu eruieren, ob das EO-System von Drittunternehmen unterlaufen worden ist. Kommt hinzu, dass die ge- meldeten Eigenofferten selbst von den Unternehmen nicht mehr identifiziert werden konnten bzw. die acht Unternehmen überhaupt keine Rückmeldung von Bauherren erhalten haben, ob die Eigenofferte anderweitig erteilt worden ist oder ob es gar keine Ausführung gab. 1182
In ihren Stellungnahmen zum Antrag machen die Toller, die Hagedorn und die Bernet Bau geltend, es könne keine Aussage über den Erfolg der Umsetzung gemacht werden, da keine gemeinsamen Festlegungen der Höhe der Eingabesummen nachgewiesen seien und zudem der Bauherr nur in wenigen Fällen überhaupt bei einem weiteren Unternehmen eine Eigenofferte eingefordert habe. Der Bauherr habe sich bei seiner Anfrage ohnehin schon ent- schieden, welches Unternehmen er beauftragen wolle. 1183 Vergleichbares hat [Vertreter der Oberholzer] an seiner Anhörung ausgeführt. 1184 Diese Ausführungen sind weder überzeugend noch ändern sie etwas an den vorangegangen Ausführungen. Wie bereits erläutert, bemisst sich der Erfolg der Umsetzung des EO-Systems aufgrund seiner Funktionsweise nicht primär daran, ob es zur gemeinsamen Festlegung der Höhe der Eingabesummen gekommen ist. Massgeblich ist vielmehr, ob der Zweck des EO-Systems, die gemeldeten Eigenofferten für das meldende Unternehmen zu sichern, auch erreicht werden konnte. Dies ist nach Überzeu- gung der Wettbewerbsbehörden der Fall (siehe oben Rz 991 ff.). Ob dieser Zweck im Einzelfall dadurch erreicht wurde, dass bei einer – eher seltenen – Anfrage eines zweiten Unternehmens eine Stützofferte organisiert wurde oder schlicht dadurch, dass es keine zweite Anfrage gab, ist nicht von Bedeutung. Bedeutsam ist einzig, dass die acht Unternehmen nach der Funkti- onsweise des EO-Systems davon ausgingen, dass sie für ihre gemeldeten Projekte in der Regel den Zuschlag erhalten sollten und ihnen von den anderen Teilnehmern des EO-Systems in der Regel keine Konkurrenz drohte.
Die Bernet Bau und die Toller führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekreta- riats aus, das System könne nicht erfolgreich gewesen sein. Denn sie hätten nur einen Bruch- teil der von ihnen gemeldeten Offerten auch tatsächlich gewonnen. Die Toller gibt an, sie habe in den Jahren 2006–2009 bei 52 von 149 gemeldeten Eigenofferten den Zuschlag erhalten. 1185
Die Bernet Bau führt aus, sie habe in diesem Zeitraum bei 7 von 60 gemeldeten Eigenofferten den Zuschlag erhalten. Allerdings ist auch mit Blick auf diese Verhältnisse nicht anzunehmen, dass das EO-System nicht funktionierte. Denn zum einen ist eine teilweise Zielerreichung ein Teilerfolg. Und zum anderen ist für die Beurteilung des Erfolgs des EO-Systems nicht das Verhältnis der Zuschläge bei EO-Projekten zu den gemeldeten Eigenofferten entscheidend, sondern vielmehr, wie das Verhältnis von erfolgreichen Eigenofferten zur Anzahl der tatsäch- lich gerechneten Eigenofferten in der massgeblichen Zeit gewesen wäre, wenn das EO- System nicht bestanden hätte. Dieses ist nicht feststellbar. Ohnehin ist aus dem Umstand, dass die acht Unternehmen fast alle ihrer selbst gerechneten Eigenofferten gemeldet haben, zwingend zu schliessen, dass aus ihrer Sicht das EO-System ausreichend erfolgreich war. b. Umsetzung am Beispiel ausgewählter Fälle 999. Nachfolgend werden drei ausgewählte Fallbeispiele, welche die Vorgehensweise bei der gemeinsamen Festlegung der Eingabesummen bei EOL-Projekten anhand von objektiven Be-
1182 Vgl. Act. n° [...]. 1183 Vgl. Act. n° [...]. 1184 Act. n° [...]. 1185 Act. n° [...].
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weisen exemplarisch aufzeigen, beschrieben. Bei diesen Fällen handelt es sich nur um Bei- spiele. Es ist davon auszugehen, dass es entsprechend der Zwecksetzung des EO-Systems über diese drei Fälle hinaus zu einer Vielzahl von gemeinsamen Festlegungen der Eingabe- summen bei EOL-Projekten und entsprechenden Versuchen gekommen ist. 1186 Diese Projekte können nur nicht immer identifiziert werden. Zu betonen ist erneut, dass es für die nachfolgend geschilderten Vorgänge nur dann einen Anlass gab, wenn betreffend ein konkretes Projekt überhaupt ein zweites Unternehmen bezüglich einer Eigenofferte angefragt wurde. 1000. Dass über die vorliegenden Beweise hinaus nicht mehr noch mehr objektive Beweise für die gemeinsame Festlegung von Eingabesummen vorliegen, ist nicht erstaunlich, da die Zu- sammenarbeit zwischen den acht Unternehmen etwa vier Jahre vor den ersten Hausdurchsu- chungen beendet worden war und die Unternehmen ihre Zusammenarbeit nach Aussagen der Implenia, der Walo und der Toller nach der Eröffnung der kartellrechtlichen Untersuchungen im Aargau und in Zürich als kartellrechtlich heikel ansahen. Zudem ist nicht zu erwarten, dass die Unternehmen projektbezogene und illegale Tätigkeiten beweisende Dokumente aufbe- wahren. Dies vor allem mit Blick darauf, dass einige der acht Baufirmen im Jahr 2008 eine Ausbildung bezüglich des Kartellrechts erhielten, bei welchen ihnen u. a. empfohlen wurde, allfällig verdächtige Daten und Dokumente zu vernichten 1187 . In den Handnotizen der Bernet Bau zur Ausbildung heisst es zum Beispiel diesbezüglich: «Tipp: immer wieder aufräumen (Chefsache). Kreis von Mitwissern intern wie extern möglich klein halten» Beispiel 1: [Projektname]([...] 2008) 1001. Die folgende E-Mail wurde in den elektronischen Daten der [eine Verfahrenspartei] ] ge- funden: E-Mail vom Sekretariat der [eine Verfahrenspartei] an [eine Verfahrenspartei] am Don- nerstag [...] 2008 an die E-Mail Adresse von [Vertreter der Verfahrenspartei]: «Gemäss Besprechung mit Hr. [Vertreter der [eine Verfahrenspartei]] erhalten Sie im Anhang die Offerte [eine Verfahrenspartei]. Mit der Bitte um Eingabe ca. 2-3 % höher. Preise +/- anpassen. Die offizielle Offerte verschickt [...] mit Ein- gabetermin.» 1188
Entsprechend der obigen Ausführungen ist in dieser E-Mail an die [eine Verfahrenspar- tei] eine Anfrage um eine Stützofferte zu sehen. Denn die [Projektname] ist in der EOL 2008_[...] 1189 als neue Eigenofferte von [Kennziffer] ([eine Verfahrenspartei]) in fetter Schrift enthalten (EO Nr. [...]). Die [eine Verfahrenspartei] wurde auch zur Offerterstellung eingela- den. 1190
In ihrer Stellungnahme 1191 nennt die [eine Verfahrenspartei] hauptsächlich zwei Argu- mente, um die oben genannte «rätselhafte E-Mail» der [eine Verfahrenspartei] zu erklären: Erstens sei die Offerte der [eine Verfahrenspartei] «vermutlich» schon geschickt worden, bevor die [eine Verfahrenspartei] die E-Mail der [eine Verfahrenspartei] erhalten habe. Die E-Mail sei erst am [...] 2008, zur Kenntnis genommen worden. Der Eingabetermin für die Offerte sei am [...] 2008, um 9 Uhr abgelaufen. Um solche Fristen zu erfüllen, würden Offerten in einem sol- chen Fall standardmässig bei der [eine Verfahrenspartei] schon am Donnerstag abgeschlos- sen und versandt. Zweitens verweist die [eine Verfahrenspartei] darauf, dass die der E-Mail
1186 Siehe insbesondere die geschützten EO-Projekte zugunsten Reichmuth im Jahr 2009, welche in der HAL enthalten sind: z. B. [...] (HAL [...] und EO 2009_22, EO Nr. 1643) und [...] (HAL [...] und EO 2009_14, EO Nr. 1615, vgl. Abbildung 40). 1187 Act. n° [...]. 1188 Act. n° [...]. 1189 Act. n° [...]. 1190 Act. n° [...]. 1191 Act. n° [...].
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angehängte Offerte der [eine Verfahrenspartei] keine Eingabepreise enthalte. Damit könnten die Eingabepreise gar nicht koordiniert worden sein. 1004. Bezüglich des ersten Arguments ist ein Preisaustausch vor Eingabefrist ein Preisaus- tausch, selbst wenn er kurz vor Eingabefrist erfolgt. Die Behauptung der [eine Verfahrenspar- tei], dass die [eine Verfahrenspartei]-Offerte bereits versendet gewesen sei, als man bei der [eine Verfahrenspartei] von der E-Mail der [eine Verfahrenspartei] erfahren habe, wird zudem von der internen E-Mail von [Vertreter der [eine Verfahrenspartei]] an [Mitarbeiter der [eine Verfahrenspartei]] widerlegt. In dieser E-Mail vom [...] 2008, 8:20 Uhr heisst es: «[Vorname des Mitarbeiters einer Verfahrenspartei] Hast Du da irgendwas an [Vorname des Vertreters einer Verfahrenspartei] versproche? Haben wir das Devi überhaupt. Gruss [Vorname des Vertreters einer Verfahrenspartei]» 1192
1192 Act. n° [...]. 1193 Act. n° [...].
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von [eine Verfahrenspartei] und dass die Vergabestelle der [eine Verfahrenspartei] nachträg- lich vergaberechtswidrig die Möglichkeit gegeben habe, ihre Offerte nachzubessern und die [eine Verfahrenspartei] deshalb den Zuschlagsentscheid erhalten hätte. 1194 Dies zeige der Vergabeentscheid, welcher sich auf bereinigte Nettopreise (inkl. Mehrwertsteuer) beziehe. Diese Einwände überzeugen nicht. Wie selbst die [eine Verfahrenspartei] ausführt, ist dieses Vorbringen nur eine Vermutung und aus Sicht der Wettbewerbsbehörden nicht plausibel. Denn wie in Rz 1008 erläutert, hat die [eine Verfahrenspartei] selbst eingestanden, dass sie im Jahr 2008 bisweilen noch Schutz gewährt hat. Aber selbst wenn es in diesem Einzelfall zu einer Nachbesserung des Preises gekommen wäre, so wäre immer noch belegt, dass die [eine Ver- fahrenspartei] die [eine Verfahrenspartei] um die Eingabe einer Stützofferte gebeten hatte und die [eine Verfahrenspartei] zumindest erwogen hat, darauf einzugehen (vgl. Rz 1004 f.). Beispiel 2: [Projektname] ([...] 2008) 1010. In den Dokumenten von [eine Verfahrenspartei] wurden zwei Faxe beschlagnahmt, wel- che eine nicht erfolgreiche Umsetzung des EO-Systems zeigen. Eine solche ist von Bedeu- tung, weil sie die Preiserhöhung illustrieren kann, welche aus dem EO-System resultieren kann. Dies wäre hingegen bei einer erfolgreichen Koordinierung kaum möglich, weil in einer solchen Konstellation der Preis, welcher ohne Koordination im freien Wettbewerb gebildet wor- den wäre, nicht feststellbar ist. 1011. Die Eigenofferte betreffend das Projekt [...], wurde von der [eine Verfahrenspartei] für die EOL 2008_[...] 1195 gemeldet. 1196 Am [...] 2008 hat die [eine Verfahrenspartei] eine Eigen- offerte für CHF [...] eingereicht 1197 und ihre Offerte an [Vertreter einer Verfahrenspartei] zuge- stellt. 1198 Auf dieser Offerte findet sich die handschriftliche Mitteilung: «Gemäss Besprechung mit [Vertreter der [eine Verfahrenspartei]]». 1012. Entsprechend der obigen Ausführungen ist in dieser Mitteilung an die [eine Verfahrens- partei] eine Anfrage um eine Stützofferte zu sehen. Denn die [eine Verfahrenspartei] hat die Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet, sie hat einem der acht Unternehmen die Höhe ihrer Eingabesumme mitgeteilt und augenscheinlich mit der [eine Verfahrenspartei] telefoniert. 1013. Die [eine Verfahrenspartei] hatte allerdings bereits am [...] 2008 eine Kostenschätzung für dieses Projekt von CHF[...] Netto bei [...] eingereicht. 1199 [Vertreter einer Verfahrenspartei] sendete daher am [...] 2008 um 6:17 Uhr ein Fax an die [eine Verfahrenspartei], welches die Kostenschätzung der [eine Verfahrenspartei] enthält. Darauf ist handschriftlich vermerkt: «Wir mussten vor Dir eingeben und konnten nicht korrigieren! Gruss [Vorname des Vertreters der [eine Verfahrenspartei]]». 1200
1194 Act. n° [...]. 1195 Act. n° [...]. 1196 DOP Nr. 1028. 1197 Act. n° [...]. 1198 Act. n° [...]. 1199 Act. n° [...]. 1200 Act. n° [...].
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nicht der Fall sei. [Vertreter einer Verfahrenspartei] konnte auch nicht sagen, ob der Austausch von Preisen bei Eigenofferten üblich ist. 1201
Diese Ausführungen überzeugen nicht. Denn es wäre anzunehmen, dass eine Person ihre eigenen Ausführungen erklären kann. Aus der Mitteilung der [eine Verfahrenspartei] an die [eine Verfahrenspartei] ist mit Blick auf die obigen Ausführungen zum Zweck und zur Funk- tionsweise des EO-Systems daher zu folgern, dass die [eine Verfahrenspartei] unter normalen Umständen dazu bereit gewesen wäre, ihre Eingabesumme auf Wunsch von [eine Verfahren- spartei] zu korrigieren (und konnten nicht «korrigieren»). In diesem Fall war dies allerdings nicht möglich, weil die [eine Verfahrenspartei] ihre Eigenofferte bzw. ihre Kostenschätzung bereits eingereicht hatte.
Trotz der Ausführungen der [eine Verfahrenspartei] zu den Preisunterschieden ist die WEKO der Auffassung, dass diese Beweisstücke illustrieren, wie hoch der Schaden des Bau- herrn hätte sein können, wenn die Zusammenarbeit in dem konkreten Fall funktioniert hätte. Zwar ist anzunehmen, dass die Eigenofferte der [eine Verfahrenspartei] bei genauem Aus- mass etwas höher hätte sein können. Gleichwohl hätte das wohl kaum den bestehenden Preis- unterschied in Höhe von 25 % zwischen der Eigenofferte von [eine Verfahrenspartei] und der Offerte der [eine Verfahrenspartei] egalisiert. Beispiel 3: [Projektname] ([...] 2006)
Zuletzt wird beispielhaft illustriert, wie sich die Unternehmen koordinierten, wenn es zu einem Interessenskonflikt hinsichtlich eines EOL-Projekts kam.
Am [...] 2006 meldete die [eine Verfahrenspartei] eine Eigenofferte betreffend das Pro- jekt [...] für die EO-Liste 2006_[...] (EO Nr. [...]). 1202
Am [...] 2006 versandte [Vertreter einer Verfahrenspartei] an [Mitarbeiter einer Verfah- renspartei] eine E-Mail, welcher zwei Varianten einer Eigenofferte der [eine Verfahrenspartei] betreffend das Projekt [...] (einmal mit Hartbetonbelag für CHF [...] und einmal mit Schwarz- belag für CHF [...]) angehängt waren. [Vertreter einer Verfahrenspartei] schrieb dazu: «Beilie- gend habe ich Dir die Offerten Beton und Schwarz. Bite gib mir ein Tel.» 1203
Die [eine Verfahrenspartei] hat für das betreffende Projekt am [...] 2006 eine Offerte mit Schwarzbelag für CHF [...] eingereicht – also zum identischen Preis der Offerte, welche das Unternehmen B drei Tage zuvor der [eine Verfahrenspartei] zugestellt hatte. Nach Erinnerung des damaligen [Vertreters] der [eine Verfahrenspartei] habe die [eine Verfahrenspartei] auch eine Offerte betreffend Hartbetonbelag eingereicht. 1204
Aus den internen Listen der [Verfahrenspartei] geht hervor, dass die [eine Verfahrens- partei] am [...] 2006, also fast einen Monat später, eine Offerte mit einer Eingabesumme in Höhe von CHF[...].- (exkl. MWST) eingegeben hat. 1205
Der Bauherr hat sich für die Schwarzbelagsvariante entschieden und das Projekt an die [eine Verfahrenspartei] vergeben. 1206 Aus den Akten geht nicht hervor, an welchem Datum der Bauherr die Vergabe bekannt gab.
1201 Act. n° [...]. 1202 Act. n° [...], S. 1455 (EO 2006_36). Die EOL wurde am 5.9.2006 von [Mitarbeiter der Implenia] an sämtliche acht Unternehmen gesandt. 1203 Act. n° [...]. 1204 Act. n° [...]. 1205 Act. n° [...]. 1206 Act. n° [...].
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Die [eine Verfahrenspartei] hat zu den genannten Beweisstücken Stellung bezogen. Da- rin gibt die [eine Verfahrenspartei] an, dass sich der damalige [Vertreter] von [eine Verfahren- spartei] nicht erinnern könne, ob zwischen der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfah- renspartei] betreffend dieses Projekt eine gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers oder der Stützofferten gekommen sei. Es könne auch sein, dass die [eine Verfahrenspartei] die [eine Verfahrenspartei] um eine Subunternehmerofferte bat, da die [eine Verfahrenspartei] zwar Schwarzbeläge, nicht aber Hartbetonbeläge offerieren könne. 1207
Auch die [eine Verfahrenspartei] gab an, dass sie keine Hartbetonbeläge erstellen könne. Die von der [eine Verfahrenspartei] übersandten Offerten seien daher Subunterneh- merofferten. Zudem gibt die [eine Verfahrenspartei] an, dass sie zwei Varianten eingegeben habe, einmal eine reine Belagsvariante und einmal eine Offerte betreffend Hartbeton mit der [eine Verfahrenspartei] als Subunternehmerin. 1208
Die Erklärung, es handle sich um Subunternehmerofferten, ist nicht plausibel, da sich in den von der [eine Verfahrenspartei] übersandten Eigenofferten an die [eine Verfahrenspartei] erstens keine Hinweise auf eine Subunternehmerofferte finden lassen und zweitens die [eine Verfahrenspartei] selbst genau zu der Eingabesumme (CHF [...]) eingegeben hat, welche in der zuvor an die [A AG] übersandten Offerte enthalten war. Wenn es sich bei den an die [eine Verfahrenspartei] übersandten Offerten tatsächlich um Subunternehmervarianten gehandelt hätte, so müsste sich ein Hinweis darauf finden, dass die übersandten Offerten nur Teilleis- tungen betreffen. Denn andernfalls würde ja die [eine Verfahrenspartei] den gesamten Auftrag – im Namen der [eine Verfahrenspartei] – erfüllen. Welchen Zweck oder Vorteil ein solches Arrangement für die [eine Verfahrenspartei] gehabt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Die an die [eine Verfahrenspartei] übersandte Offerte betrifft jedoch offensichtlich keine Teilleistung, da die von der [eine Verfahrenspartei] letztlich beim Bauherrn eingereichte Offerte (zumindest preislich) exakt der angeblichen Subunternehmerofferte entsprach. Die von der [eine Verfah- renspartei] vor Eingabe der Offerten beim Bauherrn an die [eine Verfahrenspartei] übersand- ten Offerten können also keine Subunternehmerofferten gewesen sein.
Die genannten Beweisstücke zeigen vielmehr, dass die [eine Verfahrenspartei] der [Ver- fahrenspartei] bezüglich dieses Projekts ihre Preise vor Eingabe der Offerten genannt und sie um ein Telefonat gebeten hat. Darüber hinaus zeigen diese objektiven Beweismittel, dass die [eine Verfahrenspartei] eine Offerte mit einer höheren Eingabesumme als die [eine Verfahren- spartei] betreffend die Belagsvariante eingegeben hat. Ob die [eine Verfahrenspartei] – wie sie behauptet – tatsächlich auch eine Betonvariante mit der [eine Verfahrenspartei] als Sub- unternehmerin eingereicht hat, ist fraglich – insbesondere weil nicht ersichtlich ist, welchen Zweck oder Vorteil es für die [eine Verfahrenspartei] gehabt hätte, wenn die [eine Verfahren- spartei] den gesamten Auftrag im Namen der [eine Verfahrenspartei] ausführt. Dies kann aber dahin stehen, da diese zweite angebliche Variante jedenfalls preislich höher gewesen sein muss als die am [...] 2006 an die [eine Verfahrenspartei] übersandte [eine Verfahrenspartei]- Offerte betreffend Hartbetonbelag (CHF [...]), da nicht ersichtlich ist, warum die [eine Verfah- renspartei] den Preis für die Erstellung des Hartbetonbelags gegenüber der [eine Verfahrens- partei] reduzieren sollte, damit die [eine Verfahrenspartei] eine tiefere Hartbetonbelagsvariante mit der [eine Verfahrenspartei] als Subunternehmerin als die [eine Verfahrenspartei] selbst einreichen kann. Es ist damit allenfalls denkbar, dass die [eine Verfahrenspartei] eine Hartbe- tonvariante zusammen mit der [eine Verfahrenspartei] als Subunternehmerin eingereicht hat, welche preislich über der [eine Verfahrenspartei]-Offerte betreffend Hartbetonbelag lag.
Damit folgt aus den genannten Beweisen, dass die [eine Verfahrenspartei] jedenfalls eine Eigenofferte betreffend Schwarzbelag mit einem Offertpreis (CHF [...]), welcher über [...] % über dem Offertpreis der [eine Verfahrenspartei] lag (CHF [...]), eingereicht hat. Dar- über hinaus könnte aus ihnen mit Blick auf die Angaben der [eine Verfahrenspartei] und der
1207 Act. n° [...]. 1208 Act. n° [...].
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[eine Verfahrenspartei] gefolgert werden, dass die [eine Verfahrenspartei] zusätzlich eine Ei- genofferte betreffend Hartbetonbelag mit der [eine Verfahrenspartei] als Subunternehmerin eingereicht hat, welche aber ebenfalls preislich über der Offerte der [eine Verfahrenspartei] (CHF [...] ) gelegen haben muss. Dabei reichte die [eine Verfahrenspartei] diese preislich hö- here(n) Eigenofferte(n) mit der Kenntnis der Eingabesummen der [eine Verfahrenspartei] ein. Die [eine Verfahrenspartei] hat keinerlei Erklärung für diesen Umstand abgegeben. Im freien Wettbewerb wäre jedenfalls zu erwarten, dass ein Unternehmen, welches die Konkurrenz- preise kennt, diese unterbietet, damit es einen Auftrag erhält. 1028. In beweismässiger Hinsicht ist damit anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] hinsichtlich des Projekts [...] gemeinsam festlegten, dass die [eine Verfahrenspartei] – entgegen dem Zweck der EO-Listen – den Zuschlag erhalten soll und wie hoch die Eingabesummen der Stützofferten sein sollen. Das vorliegende Fallbeispiel zeigt, wie sich zwei Unternehmen koordinierten, die praktisch gleichzeitig betreffend eine Eigenofferte angefragt wurden. Der exemplarisch geschilderte Vorgang belegt damit die Angaben der Walo und der Implenia, wonach es auch bei den EO-Listen vorkam, dass sich die nahezu gleichzei- tig angefragten Unternehmen auch im EO-System zunächst darüber einigen mussten, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten soll (siehe oben Rz 929 ff.). Erst danach konnte die Höhe der Eingabesummen allfälliger Stützofferten festgelegt werden. Dass im vorliegenden Fall auch die Festlegung des Gewinners erfolgte, kann auch damit erklärt werden, dass die [eine Verfahrenspartei] im Zeitpunkt der Meldung noch gar keine aufwändige Eigenofferte erstellt hatte – sie hat ihre Eigenofferte schliesslich erst am [...] 2006 eingereicht. Damit spielte der Zweck der EO-Listen, dass dasjenige Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte, welches das Leistungsverzeichnis erstellt hat, entweder keine Rolle (weil die beiden Unternehmen noch gar kein Leistungsverzeichnis erstellt hatten), oder er wurde gerade umgesetzt, weil die [eine Ver- fahrenspartei] im Zeitpunkt der Meldung der Anfrage durch den Bauherrn schon ein Leistungs- verzeichnis erstellt hatte und dieses der [eine Verfahrenspartei] dann auch mit E-Mail vom [...] 2006 auch zukommen liess. c. Zwischenergebnis 1029. Es ist damit als bewiesen anzusehen, dass das EO-System unter Beteiligung aller acht Unternehmen zwischen 2002 und Mitte 2009 funktionierte. Dies bedeutet, dass das Unterneh- men, welches eine Eigenofferte für ein Strassen- und/oder Tiefbauprojekt im Untersuchungs- gebiet erstellt hat und für die EO-Liste gemeldet hat, in der Regel auch den Auftrag erhalten hat. 1030. Wenn mehrere Unternehmen vom Bauherrn um eine Eigenofferte gebeten wurden, so gingen die Unternehmen davon aus, dass das Projekt in der Regel demjenigen Unternehmen, welches als erstes eine Eigenofferte erstellt und für die EO-Listen gemeldet hatte, zusteht. Es wurde dann die Höhe der Eingabesumme(n) der Stützofferte(n) gemeinsam festgelegt. A.5.4.2.4 Zwischenergebnis betreffend das EO-System 1031. Die Unternehmen Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Implenia bzw. deren Rechtsvorgän- gerin Batigroup, die Oberholzer AG Eschenbach (bzw. die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen), die Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Toller sowie Walo tauschten jedenfalls zwi- schen 2002 und Mitte 2009 untereinander auch eine als Eigenoffertliste bezeichnete Liste aus. In beweismässiger Hinsicht ist erwiesen, dass die Unternehmen dieser Liste dabei den folgen- den Zweck zumassen: 1032. Mit dem EO-System bezweckten die acht Unternehmen, die auf den EO-Listen aufge- führten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern. Wenn eines der acht Unternehmen für einen – in der Regel privaten – Bauherrn eine Eigenofferte erstellte, konnte es das betreffende Projekt für die EO-Listen bei der Implenia bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (Batigroup) melden. Die Implenia (bzw. die Ba- tigroup) setzte das Projekt daraufhin auf die EO-Liste und vermerkte, welches Unternehmen
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die Eigenofferte gemeldet hat. Die ständig aktualisierten EO-Listen wurden von der Implenia bzw. der Batigroup vor den in der Regel alle zwei bis vier Wochen stattfindenden MA- Sitzungen an alle Unternehmen versandt. Wenn nun ein weiteres Unternehmen vom Bauherrn eines gemeldeten Projekts um eine Eigenofferte gebeten wurde und dieses Unternehmen eine Offerte einreichen wollte, so hatte sich dieses Unternehmen bei dem meldenden Unternehmen über den Eingabepreis zu erkundigen und einen höheren Preis für seine Eigenofferte einzu- geben. Es kam allerdings häufiger vor, dass der Bauherr erst gar kein anderes Unternehmen anfragte. 1033. Dies wurde von den Unternehmen zumeist auch so umgesetzt, so dass jeweils das Un- ternehmen, welches eine Eigenofferte für ein Strassen- und/oder Tiefbauprojekt im Untersu- chungsgebiet erstellt und für die EO-Liste gemeldet hatte, in der Regel auch den Auftrag er- hielt. 1034. Grund für diese Zusammenarbeit war, dass mit der Erstellung des Leistungsverzeichnis- ses ein erheblicher Aufwand verbunden war und die Unternehmen verhindern wollten, dass ein später ebenfalls vom Bauherrn angefragtes Unternehmen von dem bereits erstellten Leis- tungsverzeichnis profitiert und dann den Zuschlag erhält. Dies würde dazu führen, dass der Aufwand des ersteinreichenden Unternehmens nutzlos würde. Bei der Erstellung einer allfälli- gen Stützofferte konnte das Unternehmen den Aufwand für die Erstellung der Stützofferte dadurch senken, dass es das Leistungsverzeichnis von dem meldenden Unternehmen erhal- ten konnte. A.5.4.3 Folgen der gemeinsamen Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen für den Wettbewerb 1035. In diesem Abschnitt wird allgemein auf die Folgen der beschriebenen Zusammenarbeit im Hinblick auf die Preisesetzung eingegangen. Teilweise wurde dies schon im Hinblick auf das MA- und das EO-System separat beschrieben (siehe oben Rz 838 ff., 853, 990 ff.). An dieser Stelle sei lediglich wiederholt, dass sich das Bieterverhalten der acht Unternehmen in der MAL-Periode grundlegend von dem Bieterverhalten nach Mitte 2009 unterscheidet (siehe oben Rz 990 ff.). Hinsichtlich des EO-Systems ist darauf hinzuweisen, dass das System für die Ersteller von Eigenofferten eine Sicherheit geboten hat, dass der in der Eigenofferte ge- nannte Preis nicht unterboten werden wird. Hierdurch bestand für das eine Eigenofferte ein- reichende Unternehmen ein Anreiz, sich bei der Preissetzung nicht derart «scharf» an den eigenen Kosten zu orientieren, wie es das Unternehmen getan hätte, wenn es Konkurrenz von anderen Unternehmen zu befürchten gehabt hätte. Dem EO-System ist mithin die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent. Ob die Preise mit EO-System tatsächlich höher waren als sie es gewesen wären, wenn die acht Unternehmen nicht zusammengearbeitet hätten, ist hingegen eine nicht abklärbare Frage. 1036. Weiter ist Folgendes als bewiesen anzusehen: Die Strassen- und Tiefbauunternehmen sind in einem Gewerbe tätig, in dem die meisten Aufträge nach einem «Offertenwettstreit» erteilt werden. Dabei gilt allgemein der Grundsatz: «The winner takes it all». Entsprechend erhält das Gewinnerunternehmen den gesamten Auftrag; die anderen Mitbewerber gehen leer aus. Legen nun einige oder gar alle Anbieter bezüglich dieses Auftrags gemeinsam den Ge- winner bzw. Zuschlagsempfänger vorab fest, so besteht für die geschützte Gesellschaft, wel- che das Projekt zur Auslastung ihrer Kapazität durchführen will, kein Anreiz, ihre Offerte derart «scharf» zu berechnen, wie sie es ohne eine Kooperation mit den anderen Anbietern machen würde. Denn wüsste das Unternehmen, welches das Projekt tatsächlich durchführen will, nicht, dass die anderen Mitbieter auf jeden Fall preislich höhere Angebote einreichen werden, so müsste sich das Unternehmen bei der Offerterstellung an seinen tatsächlichen Kosten orien- tieren. Legen Unternehmen nun gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist den Zuschlagsemp- fänger sowie die Höhe der Eingabesummen fest, so besteht für das designierte Gewinnerun- ternehmen wiederum kein Anreiz, sich bei der Preissetzung derart «scharf» an den eigenen Kosten zu orientieren wie es das Unternehmen getan hätte, wenn Konkurrenz von anderen
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Unternehmen zu befürchten gehabt hätte. Daraus folgt: Wenn Unternehmen zusammenarbei- ten, um sich gegenseitig einzelne Strassen- und/oder Tiefbauprojekte auf die oben beschrie- bene Art und Weise zuzuteilen, so ist dem ebenfalls die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent. Ob die Preise infolge von Zuteilungen tatsächlich höher waren, als sie es gewesen wären, wenn die acht Unternehmen nicht zusammengearbeitet hätten, ist hingegen eine nicht abklär- bare Frage und für die kartellrechtliche Beurteilung auch nicht von Bedeutung (siehe unten Rz 1278 ff.). 1037. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsemp- fängers und der Höhe der Eingabesummen hinsichtlich eines Projekts immer auch Folgen für das Bieterverhalten betreffend andere Submissionen hat. Dies gilt selbst dann, wenn bei an- deren Submissionen keine Koordination erfolgt. Denn die Strassen- und Tiefbauunternehmen waren und sind in einem Gewerbe tätig, in dem wiederholt, parallel und sequentiell Submissi- onen für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten stattfanden. Dabei kann eine einzelne Submis- sion aus Anbietersicht nicht unabhängig von anderen Submissionen gesehen werden. Denn die Teilnahme einer Anbieterin an einer Submission sowie die Aggressivität, mit welcher sie bietet, richten sich vor allem nach ihrem Auslastungsgrad. Sie ist somit abhängig vom Erfolg bzw. Misserfolg bei anderen Submissionen. Legen nun die Anbieter bei einer Submission den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen fest, besteht nicht nur die Gefahr von Preiserhöhungen, sondern dies führt auch zu einer Änderung des Bieterverhaltens bei anderen in räumlich-zeitlichen Zusammenhang stattfindenden Submissionen. Denn das Un- ternehmen, welches den Auftrag gemäss der gemeinsamen Festlegung erhalten soll, erhält dadurch im Voraus eine Zusicherung dieses Auftrags. Es wird also in einer anderen Submis- sion nicht mehr mit der gleichen Aggressivität um den Auftrag kämpfen, wie sie dies ohne Abrede getan hätte. Es drohen also selbst für Submissionen, bezüglich derer gar keine Koor- dination erfolgte, Preiserhöhungen. 1038. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das oben beschriebene Verhalten unterschied- liche Folgen hatte. Es wurde gezeigt, dass sich das Bieterverhalten der acht Unternehmen in der MAL-Periode von demjenigen in der Zeit nach Mitte 2009 grundlegend unterscheidet. Zu- dem ist anzunehmen, dass sowohl dem EO-System als auch dem Umstand, dass die acht Unternehmen wiederholt vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam den Zuschlagsempfänger so- wie die Höhe der Eingabesummen betreffend Strassen- und/oder Tiefbauprojekte festgelegt haben, die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent sind. Des Weiteren ist anzunehmen, dass die beschriebenen Koordinationen hinsichtlich einzelner Submissionen dazu führten, dass sich das Bieterverhalten hinsichtlich «unbelasteter» Submissionen derart veränderte, dass auch bei diesen Preiserhöhungen drohten. A.5.4.4 Umsätze der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau im Untersuchungsgebiet und Verhältnis zum MAL-Umsatz und zum EOL- Umsatz 1039. In den nachfolgenden Tabellen sind die Umsätze der acht Unternehmen, welche diese mit der Durchführung von Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten im Untersuchungsgebiet in den Jahren 2006, 2007, 2008 erzielt haben, aufgeführt. Soweit dies möglich ist, wird auch darauf eingegangen, inwiefern diese Umsätze mit solchen Projekten erzielt wurden, für welche die acht Unternehmen Eigenofferten einreichten. Die nachfolgenden Umsätze basieren auf Anga- ben der acht Unternehmen. 1209
2006 2007 2008 2006–2008 mit MwSt. 2006–2008 ohne MwSt. DZ [...] [...] [...] [...] [...]
1209 [...].
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2006 2007 2008 2006–2008 mit MwSt. 2006–2008 ohne MwSt. HA [...] [...] [...] [...] [...] OB [...] [...] [...] [...] [...] IM [...] [...] [...] [...] [...] WB [...] [...] [...] [...] [...] RE [...] [...] [...] [...] [...] TO [...] [...] [...] [...] [...] BB 1210 [...] [...] [...] [...] [...] Tabelle 28: Umsätze pro Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Unter- suchungsgebiet in den Jahren 2006, 2007, 2008 1040. Die Unternehmen hatten gegenüber dem Sekretariat zunächst nur Angaben bezüglich ihrer Umsätze mit Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten in den Kantonen St. Gallen und Schwyz gemacht. Die Umsätze nur für das Untersuchungsgebiet (Gebiete der Bezirke See-Gaster, March und Höfe in den beiden Kantonen) konnten hingegen zunächst nicht festgestellt wer- den. Aufgrund der Angaben der Unternehmen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sek- retariats konnten die Umsätze der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und/oder Tiefbau im Untersuchungsgebiet nunmehr ermittelt werden. Diese sind in Tabelle 28 aufgeführt. Soweit die Toller, die Hagedorn und die Reichmuth in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre- tariats tiefere Umsätze angegeben haben, 1211 ist dem insoweit nicht zu folgen, als Einnahmen für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten (z. B. im Rahmen von ARGE) in Abzug gebracht wur- den. Denn die von diesen Unternehmen in Abzug gebrachten Einnahmen wurden mit Stras- sen- und/oder Tiefbauarbeiten erzielt. 1041. Mit Hilfe der genannten Umsatzzahlen kann annäherungsweise dargestellt werden, wie viel des jährlich erzielten Umsatzes die acht Unternehmen mit Projekten erzielt haben, welche das MA-System durchlaufen haben und welche von mindestens einem der acht Unternehmen gewonnen wurden. Wie die Analyse der konsolidierten MAL, des DOP und der HA-Listen er- geben hat, haben die acht Unternehmen zwischen 2004 und Mitte 2009 mindestens 265 MAL- Projekte im Wert von CHF 142.4 Mio. gewonnen (Rz 824). Damit haben die acht Unternehmen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 im Durchschnitt pro Jahr mindestens 53 MAL- Projekte im Wert von CHF 28.5 Mio. gewonnen. Aus den obigen Umsatzzahlen ergibt sich nunmehr, dass die acht Unternehmen in den Jahren 2006 bis 2008 einen jährlichen gemein- samen Durchschnittsumsatz von CHF 48.9 Mio. (inkl. Mehrwertsteuer) erzielten. Damit erziel- ten die acht Unternehmen gemeinsam jährlich mindestens etwa 55 % ihres Strassen- und/oder Tiefbauumsatzes im Untersuchungsgebiet mit Projekten, welche das MA-System durchlaufen haben. Es ist dabei anzunehmen, dass dieser Prozentsatz tatsächlich noch höher liegt, da nicht alle MAL-Projekte identifiziert werden konnten. 1042. Darüber hinaus kann aus den Umsatzangaben der acht Unternehmen 1212 annäherungs- weise abgeleitet werden, wie gross der Anteil des Umsatzes, welchen die acht Unternehmen mit EO-Projekten erzielt haben, am in den Kantonen St. Gallen und Schwyz erzielten Umsatz ist. Die nachfolgende Tabelle zeigt pro Unternehmen (ausser für die Toller), wie gross der
1210 Die Umsätze von Bernet im Strassen- und Tiefbau sind eigene Schätzungen. Bernet Bau erzielt seine Umsätze vor allem im Hochbau [...] %, vgl. Act. n° [...]. 1211 [...]. 1212 Act. n° [...].
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prozentuale Anteil des EO-Umsatzes an den in Tabelle 28 genannten Umsätzen nach Berech- nungen der Wettbewerbsbehörden war. 2006 2007 2008 DZ [30-40 %] [20-30 %] [20-30 %] HA [10-20 %] [0-10 %] [0-10 %] OB [10-20 %] [10-20 %] [10-20 %] IM - [0-10 %] 1213 [0-10 %] 1214
WB [20-30 %] [10-20 %] [10-20 %] RE [0-10 %] [0-10 %] [0-10 %] TO 1215
BB - - [0-10 %] Tabelle 29: Anteil der EO-Umsätze in den Jahren 2006, 2007, 2008 an den Umsätze pro Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Untersuchungsgebiet 1043. Es ist anzunehmen, dass die acht Unternehmen ihre Eigenofferten nahezu lückenlos für die EO-Listen meldeten (siehe oben Rz 902 f.). Daher geht aus den Ausführungen in den Rz 1039–1042 das Mindestausmass hervor, in welchem der Umsatz der acht Unternehmen mit Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet erzielt wurde, bezüglich derer die acht Unternehmen gemeinsam den Zuschlagsempfänger und die Höhe der Eingabesummen festgelegt haben oder hinsichtlich derer sie derartiges zumindest versucht haben. Wie viel grösser der Anteil als die erwähnten Prozentzahlen genau war, kann hingegen nicht aufgeklärt werden, da über das beschriebene Mass hinaus nicht feststellbar ist, wie viele der der EOL- Projekte tatsächlich von den acht Unternehmen gewonnen wurden. 1044. Wie gross der jeweilige Gesamtumsatz der acht Unternehmen in den Jahren 2011, 2012, 2013 war, zeigt die nachfolgende Tabelle. Auch die darin aufgeführten Angaben basieren auf den Angaben der acht Unternehmen. 1216
2011 2012 2013 2011-2013 DZ [...] [...] [...] [...] HA [...] [...] [...] [...] OB [...] [...] [...] [...] IM [...] [...] [...] [...]
1213 Es sind Schätzungen durch Implenia für die Niederlassung von Siebnen. 1214 Es sind Schätzungen durch Implenia für die Niederlassung von Siebnen. 1215 Bei Toller werden die EO in den internen Listen nicht als solche gekennzeichnet. Daher ist der EO- Umsatz nicht eruierbar. Toller hat daher Schätzungen auf der Basis den EOL 2007_28 und 2009_16 vorgenommen. Da es sich nur um zwei EOL handelt, hat eine Schätzung auf deren Basis eine limi- tierte Aussagekraft. 1216 Vgl. Act. n° [...].
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2011 2012 2013 2011-2013 WB [...] [...] [...] [...] RE [...] [...] [...] [...] TO [...] [...] [...] [...] BB [...] [...] [...] [...] Tabelle 30: Umsatz der acht Unternehmen in den Jahren 2011, 2012, 2013 A.5.4.5 Überblick über die Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet 1045. Dieser Abschnitt gibt einen Überblick über die Konkurrenzsituation im Untersuchungs- gebiet. Er beschreibt insbesondere, welche Gegebenheiten für die Strassen- und Tiefbauwirt- schaft (im Untersuchungsgebiet) relevant sind (siehe Rz 1046 ff.) und welche Unternehmen in welchem Umfang den acht Unternehmen bei der Erbringungen von Strassen- und Tiefbauleis- tungen im Untersuchungsgebiet Konkurrenz machten (siehe Rz 1058 ff.). A.5.4.5.1 Rahmenbedingungen der Konkurrenzsituation a. Distanzschutz und geografische Gegebenheiten 1046. Hinsichtlich der Bedingungen der Konkurrenzsituation für die acht Unternehmen ist vor allem zu berücksichtigen, dass die ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte na- turgemäss ortsgebunden und stationär sind. Wo die Anbietenden herkommen, ist für den Bau- herrn – auf den ersten Blick –irrelevant. Doch besteht im Strassen- und Tiefbau, wie in der Baubranche allgemein, aufgrund der hohen Transportkosten ein gewisser Distanzschutz. 1217
Denn die zunehmende Distanz einer Unternehmung vom Ausführungsort führt zu steigenden Selbstkosten und sinkender Rentabilität eines Auftrags. Hinzu kommt die generelle Tendenz der Auftraggeber, ihnen bekannte, demnach meist ortsansässige respektive ortskundige, und damit in der Regel regional tätige Unternehmen zu favorisieren. Von den Parteien wurde dem- entsprechend bestätigt, dass die Strassen- und Tiefbauunternehmen stets zuerst versuchen, die Bauaufträge in ihrer Nähe zu erhalten und nur dann weiter entfernt Arbeiten durchführten, wenn ihre Kapazität nicht durch die Nachfrage in «ihrem» Gebiet erschöpft war. 1218 Die Reich- muth hat sogar ausgeführt, sie biete ihre Leistungen nur südlich des Zürichsees an. 1219
1217 RPW 2013/4, 524 Rz 835, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1218 [...]. 1219 Act. n° [...].
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natürlichen Gegebenheiten führen dazu, dass die Unternehmen in der Linth-Ebene, am Zü- richsee sowie im Norden des Kantons Glarus ähnlich hohe – aber nie dieselben 1220 – Trans- port- und Koordinationskosten für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Un- tersuchungsgebiet haben. Damit besteht ein Anreiz für die Nachfrager, lediglich bei den innerhalb dieses Gebiets ansässigen Strassen- und Tiefbauunternehmen Strassen- und/oder Tiefbauleistungen anzufragen. 1048. Belegt wird dies auch mit Blick auf den DOP. Aus ihm geht hervor, dass mindestens 80 % 1221 aller zwischen 2004 und Mitte 2009 eingereichten Offerten für DOP-Projekte von Un- ternehmen eingereicht wurden, welche die Offerte von einer Niederlassung im Untersuchungs- gebiet versendet haben. Von allen DOP-Projekten wurden zwischen 2004 und Mitte 2009 zu- dem 88 % 1222 von Unternehmensniederlassungen gewonnen, welche sich im Untersuchungsgebiet befanden. Zugleich haben Stichproben in den internen Listen der Unter- nehmen ergeben, dass die acht Unternehmen mit Projekten, welche ausserhalb des Untersu- chungsgebiets (z. B. in St. Gallen Stadt, Toggenburg) durchzuführen waren, nahezu keine Umsätze erzielten. b. Beschaffungsrecht 1049. Des Weiteren ist auf das Beschaffungsrecht hinzuweisen, welches für die Konkurrenz- situation bei Projekten, welche durch die öffentliche Hand vergeben werden, von Bedeutung sein kann. Denn soweit das Beschaffungsrecht zulässt, dass öffentliche Aufträge nicht öffent- lich ausgeschrieben werden, ergibt sich aus den Vergabeverfahren bereits eine Einschrän- kung des Wettbewerbs zwischen den Strassen- und Tiefbauunternehmen. Denn soweit ein Auftrag freihändig vergeben werden kann, muss die Vergabestelle überhaupt keinen Konkur- renten zur Einreichung einer Konkurrenzofferte einladen. Wird hinsichtlich eines Projekts ein Einladungsverfahren durchgeführt, so beschränkt die Vergabestelle den Kreis der Anbieter. Bei Einladungsverfahren muss sie «nur» mindestens drei Anbieter zur Angebotsabgabe ein- laden, sofern überhaupt so viele Unternehmen für die Teilnahme an einer Ausschreibung ge- eignet sind. 1050. Diese Aspekte führen indessen nicht dazu, dass sich die acht Unternehmen hinsichtlich der MAL-Projekte nicht konkurrenzieren konnten. Denn zum einen wurden MAL-Projekte auch im offenen und im selektiven Verfahren ausgeschrieben und zum anderen herrscht bei Einla- dungsverfahren Wettbewerb jedenfalls zwischen den eingeladenen Anbietern. 1223 Kommt hinzu, dass auch im freihändigen Verfahren Wettbewerb herrschen kann, da der Bauherr frei ist, von mehreren Baugesellschaften Offerten einzuholen, um erst gestützt auf diese Offerten über die Auftragsvergabe zu befinden. 1224 Zudem hat ein Unternehmen, welches im Einla- dungsverfahren oder im freihändigen Verfahren ein Angebot abgibt, stets – es sei denn, es besteht eine Zusammenarbeit – zu befürchten, dass bei zu hohen Angeboten gleichwohl wei- tere Unternehmen zur Abgabe einer Offerte aufgefordert werden. Zuletzt besteht bei Einla- dungsverfahren und bei freihändigen Verfahren – im freien Wettbewerb – auch deshalb ein gewisser Wettbewerbsdruck, weil Unternehmen, welche systematisch zu hohe Offerten ein- reichen, Gefahr laufen, nicht mehr angefragt zu werden. 1051. Bei den von privater Hand vergebenen Projekten, bei denen eine Eigenofferte angefragt wurde, bestanden und bestehen keine rechtlichen Rahmenbedingungen, welche eine Be- schränkung des Wettbewerbs zwischen Strassen- und Tiefbauunternehmen begrenzen konn-
1220 Siehe Act. n° [...]. 1221 Act. n° [...]. 1222 Act. n° [...]. 1223 Vgl. etwa RPW 2013/4, 553 f. Rz 146 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1224 RPW 2013/4, 553 f. Rz 146 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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ten. Zu beachten ist lediglich die Praxis von privaten Bauherren, bisweilen nur ein Unterneh- men zur Einreichung einer Offerte aufzufordern. Auch diese Situation führte indessen nicht dazu, dass das zur Eigenofferteinreichung aufgeforderte Unternehmen keinerlei Konkurrenz ausgesetzt gewesen wäre. Denn das offerteinreichende Unternehmen hätte – jedenfalls dann, wenn das EO-System nicht bestanden hätte – zu befürchten gehabt, dass der Bauherr bei einer zu hohen Eingabesumme gleichwohl eine günstigere Konkurrenzofferte einholen würde. c. Preis als entscheidender Wettbewerbsparameter 1052. Entgegen den Behauptungen einiger Parteien ist anzunehmen, 1225 dass der Preis in der Strassen- und Tiefbaubranche der zentrale Wettbewerbsparameter ist und im Untersuchungs- zeitraum war. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, bedeutet dies, dass sich Stras- sen- und Tiefbauunternehmen bei der Bewerbung um die Durchführung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten vor allem über den Preis voneinander unterscheiden mussten, um den Zuschlag zu erhalten. 1053. Dies folgt schon daraus, dass bei 94 % aller 709 Zuschlagsentscheidungen betreffend die DOP-Projekte jeweils die preislich günstigste Offerte den Zuschlag erhalten hat. Allein die- ser Befund belegt eindrücklich die Bedeutung des Wettbewerbsparameters «Preis» in der Strassen- und Tiefbaubranche. Hinzu kommt, dass mittels der gemeinsamen Festlegung der Höhe der Eingabesummen auch die Zuschlagserteilung durch die Bauherrschaft gesteuert werden sollte, was – wie sich zeigte – denn auch funktionierte (siehe oben Rz 701 ff., 793 ff.). Wären nun für die Auftragsvergabe andere Parameter (ebenso) zentral gewesen wie der Preis, hätten folglich zur Erreichung des Ziels, sich die Projekte zuzuteilen, gemeinsame Festlegun- gen der Höhe der Eingabesummen nicht ausgereicht. Stattdessen hätten auch gemeinsame Festlegungen hinsichtlich anderer Zuschlagskriterien erfolgen müssen. Die Wettbewerbsbe- hörden haben aber keinerlei Hinweise dafür gefunden, dass gemeinsame Festlegungen zu anderen Zuschlagskriterien erfolgten. 1054. Sicherlich ist auch die Reputation eines Unternehmens, das eine auftragsgemässe Aus- führung der nachgefragten Strassen- und Tiefbauleistungen gewährleistet, für die Auftrags- vergabe von Bedeutung. Hierin ist aus Sicht der WEKO aber eine Grundvoraussetzung für das dauerhafte Verbleiben im Markt und weniger ein in Bezug auf den einzelnen Auftrag bedeu- tender Wettbewerbsparameter zu sehen. Dieses Kriterium eignet sich denn auch allenfalls in Bezug auf einzelne komplexe Projekte als Differenzierungskriterium – etwa dann, wenn kom- plizierte Nachtarbeiten auf einer Autobahn anfallen. 1226 Es ist aber nicht anzunehmen, dass dieses Differenzierungskriterium in Bezug auf jedes Strassen- und/oder Tiefbauprojekt, wel- ches im Untersuchungsgebiet ausgeschrieben worden war, zugetroffen hat. Derartiges haben auch die Parteien nicht behauptet. 1055. Ferner sind die vergaberechtlichen Vorschriften auch bezüglich der Bedeutung des Prei- ses von Relevanz: Bei Beschaffungen der öffentlichen Hand, die in offenen Verfahren oder in Einladungsverfahren erfolgen, sind die Zuschlagskriterien inklusive deren Gewichtung oder Rangfolge spätestens in den Ausschreibungsunterlagen bekanntzugeben. Soweit den Wett- bewerbsbehörden Ausschreibungsunterlagen vorliegen, ist aus ihnen ersichtlich, dass der Preis mit über 60 % bzw. 70 % gewichtet wurde. 1227 Die Offenlegung der Zuschlagskriterien inklusive deren Gewichtung oder Rangfolge gegenüber den Anbietenden führt dazu, dass es den an der Kooperation teilnehmen Unternehmen aufgrund dieses Wissens sowie der Ab- schätzbarkeit der Bewertung allfälliger sonstiger Zuschlagskriterien bezüglich der einzelnen Abredepartner möglich ist, die übrigen gegebenenfalls bestehenden Zuschlagskriterien in der Bewertung über den Parameter «Preis» zu kompensieren. Eine solche Kompensation anderer Zuschlagskriterien über den Parameter «Preis» dürfte praktisch einzig dann nur noch schwer
1225 [...]. 1226 Siehe z. B. Act. n° [...]. 1227 Act. n° [...].
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möglich sein und entsprechend die vorherige Bestimmung des Zuschlagsempfängers er- schweren, wenn in einem Einzelfall die übrigen Zuschlagskriterien sehr hoch gewichtet würden und sich die verschiedenen Strassen- und Tiefbauunternehmen bezüglich dieser Kriterien auch noch stark unterscheiden würden. Eine solche Ausnahmesituation lag allerdings in keiner der in casu betrachteten Strassen- und Tiefbausubmissionen vor. 1056. Die Oberholzer hat beantragt, den Vertreter einer Vergabestelle, den [...] zur Vergabe- praxis und zum Preisniveau im Untersuchungsgebiet zu befragen. Eine solche Befragung ist für den festzustellenden Sachverhalt und die vorliegenden Beweisergebnisse nicht notwendig. Denn mit Blick auf die der WEKO vorliegenden Daten über die Vergabepraxis sowie auf die Dokumente zur Gewichtung der Zuschlagskriterien bei einzelnen Ausschreibungen ist anzu- nehmen, dass der Preis beim Grossteil der Vergabeentscheide der entscheidende oder zu- mindest ein sehr bedeutsamer Faktor für die Vergabeentscheidung war (siehe oben Rz 1052 ff.). Welches Preisniveau in der Gemeinde [E im Bezirk See-Gaster] im Bereich Stras- sen- und Tiefbau herrschte, ist für die Entscheidung ebenfalls nicht von Bedeutung. Denn das Kartellgesetz schützt den freien Wettbewerb und nicht ein bestimmtes Preisniveau; damit muss im Rahmen des Kartellgesetzes nicht nachgewiesen werden, dass das Preisniveau zu hoch war (siehe unten Rz 1278 ff.). Der Antrag ist deshalb abzulehnen. d. Zwischenergebnis 1057. Zusammenfassend bestanden unterschiedliche Rahmenbedingungen, welche für die Konkurrenzsituation zwischen den acht Unternehmen sowie im Verhältnis zu externen Anbie- tern von Strassen- und Tiefbauleistungen von Bedeutungen waren. Dabei ist festzustellen, dass diese Rahmenbedingungen im Untersuchungsgebiet im Wesentlichen gleich waren, weil alle Unternehmen, welche in diesem Gebiet ihren Sitz und/oder einen Werkhof hatten, etwa gleiche – aber nie dieselben– Transport- und Koordinationskosten hatten. Unternehmen von «ausserhalb» hatten hingegen natürliche Grenzen zu überqueren, welche zur Erhöhung ihrer Kosten beitrugen. Das Beschaffungsrecht hat die Konkurrenzsituation bezüglich Projekten, welche von der öffentlichen Hand vergeben wurden, beeinflusst, Konkurrenz aber nie ausge- schlossen. Der Preis war beim Grossteil der vergebenen Projekte das entscheidende Kriterium für die Vergabe des Auftrags. A.5.4.5.2 Umfang der Konkurrenz im Untersuchungsgebiet 1058. Bezüglich der Konkurrenzsituation innerhalb des Untersuchungsgebiets ergeben sich Erkenntnisse aus der statistischen Analyse, welche an dieser Stelle nicht insgesamt wiederholt werden sollen (siehe vertiefend dazu oben Rz 775 ff.). Hinzuweisen ist aber noch einmal da- rauf, dass die acht Unternehmen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 zusammen 57 % des gesamten Auftragsvolumens der DOP-Projekte aus dem Untersuchungsgebiet (Aufträge der Kantone St. Gallen und Schwyz, der Gemeinden im Untersuchungsgebiet sowie des Be- zirks March) für sich sichern konnten (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.). Betrachtet man nur DOP-Projekte, mit denen ausschliesslich Strassenbauleistungen nachgefragt wurden, so beträgt der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen sogar 76 %. Die gemeinsamen Umsatzanteile der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau sowie im Tiefbau la- gen tiefer (58 % bzw. 41 %). Die Umsatzanteile der acht Unternehmen veränderten sich im Zeitraum der MAL-Periode, fielen aber nie unter 51 % (im Jahr 2006). Im Jahr 2008 bzw. in der Zeit zwischen Anfang und Mitte 2009 betrug der gemeinsame Umsatzanteil 62 % bzw. 53 % (siehe oben Rz 782 f.). 1059. Den Wettbewerbsbehörden liegen dabei keine Angaben zu den Umsatzanteilen bei von privaten Bauherren ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten vor. Vorliegend sind indes keine Gründe dafür ersichtlich, dass für privat ausgeschriebene Projekte grundle- gend andere Umsatzanteile bestanden als bei Projekten, welche von der öffentlichen Hand vergeben worden waren. Allenfalls könnte angenommen werden, dass der gemeinsame Um- satzanteil der acht Unternehmen bei privat vergebenen Projekten eher höher war als bei öf- fentlichen Projekten. Denn Private sind nicht an gesetzliche Vorgaben, wie beispielsweise das
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Gebot, bei Einladungsverfahren auch ortsfremde Unternehmen zur Einreichung einer Offerte einzuladen (vgl. Art. 35 Abs. 2 VöB), gebunden. Zudem ist es nicht zu erwarten, dass gegen- über der Konkurrenzsituation bei öffentlichen Projekten weitere Konkurrenten Offerten einrei- chen. Denn Private vergeben eher Projekte mit kleinem Auftragsvolumen, so dass Bauunter- nehmen, welche nicht ohnehin in der Region tätig sind, wahrscheinlich nicht ausgerechnet für einzelne kleine Bauprojekte Baumaschinen, Baumaterial und Personal in das Untersuchungs- gebiet verschieben. 1060. Den Wettbewerbsbehörden liegt keine systematische Sammlung der Offertöffnungspro- tokolle der Zeit vor 2004 vor. Gleichwohl kann aus den vorangehenden Randziffern gefolgert werden, dass sich die Umsatzanteile der acht Unternehmen einerseits sowie der Konkurrenten andererseits in der Zeit zwischen 2002 und 2004 in ähnlichen Bereichen bewegt haben müs- sen wie danach. Denn auch diesbezüglich sind keinerlei Gründe dafür ersichtlich, welche Un- terschiede rechtfertigen würden. 1061. Das Sekretariat hat die acht Unternehmen mit einem Fragebogen zur Konkurrenzsitua- tion befragt 1228 und sie dazu aufgefordert, in Bezug auf vorgegebene Bausparten (z. B. Hoch- bau, Strassen- und Belagsbau, Kanalisation, Aushub um Umgebungsarten) jeweils ihre fünf wichtigsten Konkurrenten zu nennen. Die Antworten haben gezeigt, dass sich die acht Unter- nehmen (jedenfalls heute) gegenseitig als Konkurrenten ansehen. Weiter ergibt sich aus den Antworten Folgendes: 1062. Die acht Unternehmen nannten als externe Konkurrenten für den Bereich Strassen- und Belagsbau insgesamt sieben Unternehmen: die Awestra AG (Awestra), Walter Hösli Strassen- bau AG (Hösli), Käppeli, Strassen- und Tiefbau AG (Käppeli), Stucki AG Bauunternehmung (Stucki), Hermann Gubler AG (Gubler), Egli Strassenbau AG (Egli), Kibag Holding AG (Kibag), wobei lediglich die Awestra und die Hösli mehrfach als Konkurrenten genannt wurden (A- westra: 5 Mal; Hösli: 4 Mal). Die übrigen fünf externen Konkurrenten wurden jeweils nur einmal und zwar von der Reichmuth (Käppeli), der Toller (Gubler), der Walo (Egli und Kibag) und der Bernet Bau (Stucki) genannt. 1063. Für den Bereich Kanalisation nannten die acht Unternehmen insgesamt 15, für den Be- reich Aushub- und Umgebungsarbeiten 16 externe Konkurrenten. Im Bereich Kanalisation wurden allerdings nur die Awestra (2 Mal), die Hösli (2 Mal), die Aufdermaur Söhne Betriebs AG (2 Mal), die Trümpi AG (2 Mal), die Kibag (3 Mal) sowie die Toneatti AG Bauunternehmun- gen (5 Mal) mehr als ein Mal genannt. Im Bereich Aushub- und Umgebungsarbeiten wurden sieben Unternehmen mehr als ein Mal genannt: die Egli (2 Mal), die Einzelunternehmung Hau- ser (2 Mal), die Hess AG Erbau + Recycling (2 Mal), die Schmucki Transport + Bagger AG (3 Mal), die Blöchlinger AG (4 Mal), die Kibag (5 Mal) und die JMS-Gruppe (6 Mal). 1064. Diese Angaben zu Konkurrenzunternehmen bestätigen die Sichtweise der WEKO, wo- nach im Bereich Strassenbau eine andere Konkurrenzsituation herrscht(e) als im Bereich Strassen- und Tiefbau bzw. Tiefbau. Denn für die Bausparten Kanalisation sowie Aushub und Umgebungsarbeiten nannten die acht Unternehmen eine grössere Anzahl an Unternehmen und zudem wurden für diese Bereiche mehr Konkurrenzunternehmen häufiger genannt. Die Antworten auf die Fragen des Sekretariats zeigen indes nicht, wie bedeutsam die genannten Konkurrenten waren. Denn aus dem Fragebogen ergeben sich keine Umsatzanteile. Der Um- stand, dass im Bereich Strassenbau nur zwei Unternehmen überhaupt mehrfach genannt wer- den, zeigt aber immerhin, dass im Bereich Strassenbau nur zwei Unternehmen von mehr als einem der acht Unternehmen überhaupt als wichtiger Konkurrent wahrgenommen werden. 1065. Bezüglich der Konkurrenz der externen Unternehmen ist zudem zu beachten, dass Be- weismittel vorliegen, welche belegen, dass sich auch die externen Unternehmen bisweilen an
1228 Siehe jeweils Antworten auf Frage 4, FB II in Act. n° [...].
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der gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers sowie der Höhe der Eingabesum- men beteiligten. 1229 Auch aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen geht hervor, dass – ab- hängig von der Notwendigkeit und der Möglichkeit – auch externe Unternehmen an der Koor- dination beteiligt wurden (siehe oben Rz 649 ff., 701 ff.). Dieser Umstand bewirkt eine Schwächung der Konkurrenz, weil der von externen Unternehmen erreichte Umsatz dement- sprechend nicht immer durch kompetitives Verhalten erzielt wurde, sondern bisweilen eben- falls durch Koordinationen, an denen einige der acht Unternehmen beteiligt waren. 1066. Mit Blick auf die geschilderten Umstände ist anzunehmen, dass die acht Unternehmen im Untersuchungsgebiet mehr als die Hälfte des Auftragswerts aller Strassen- und/oder Tief- bauaufträge im Untersuchungsgebiet – unabhängig davon, ob sie von der öffentlichen Hand oder von Privaten in Auftrag gegeben wurden – für sich verbuchen konnten. Weiter ist anzu- nehmen, dass sich die Konkurrenzsituationen in den drei Bereichen «Strassenbau», «Stras- sen- und Tiefbau» und «Tiefbau» unterschied und dass die acht Unternehmen im Bereich Strassenbau den grössten gemeinsamen Umsatzanteil (etwa 70 % des Werts aller Aufträge) hatten. Dies hat auch das von der Hagedorn, der Oberholzer, den Reichmuth-Gesellschaften und der Toller eingereichte Parteigutachten bestätigt. 1230 Die Umsatzanteile der acht Unter- nehmen veränderten sich im Zeitraum von 2004 bis 2009 nur geringfügig, wobei sie stets zwi- schen 50 % und 65 % geschwankt haben müssen. A.5.4.5.3 Zwischenergebnis 1067. Insgesamt liegen Umstände vor, welche deutlich darauf hinweisen, dass nur im Unter- suchungsgebiet eine vergleichbare Konkurrenzsituation vorlag [...]. Dies deshalb, weil der Dis- tanzschutz sowie die geografischen Gegebenheiten dazu führen, dass Unternehmen, welche ihren Sitz und/oder ihren Werkhof jenseits dieser Grenzen haben, höhere Kosten für die Er- bringung vergleichbarer Leistungen haben. Weiter ergibt sich aus der DOP-Analyse und den Antworten auf den Fragebogen, dass die acht Unternehmen in der Strassen- und Tiefbauwirt- schaft im Untersuchungsgebiet eine starke Position hatten und jedenfalls in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 mehr als die Hälfte des gesamten Auftragsvolumens für sich verbuchen konnten. A.5.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis 1068. Aus den Beweismitteln ergibt sich in der Zusammenfassung das folgende Beweisergeb- nis: Die De Zanet AG, die Hagedorn AG (bzw. die Jules Hagedorn AG), die Oberholzer AG Eschenbach (bzw. die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen), die Implenia Bau AG (bzw. die Batigroup), die Walo Bertschinger AG St. Gallen, die Gebr. P. und J. Reichmuth AG, die Toller Unternehmungen AG sowie die Bernet Bau AG arbeiteten – in unterschiedlichen Konstellationen und im Fall der Bernet Bau «erst» ab 2001 – bis Mitte 2009 zusammen, um sich hinsichtlich der in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zu koordinieren. Diese Koordination bezog sich sowohl auf von der öffentlichen Hand vergebene Projekte als auch auf Projekte, die von einem priva- ten Bauherrn vergeben wurden. Diese Koordination beinhaltete die Zusammenarbeit im Rah- men eines Marktabklärungssystems («MA-System») und eines Eigenoffertlistensystems («EO-System»). Diese beiden Systeme funktionierten folgendermassen: 1069. Die genannten Unternehmen trafen sich – teilweise auch schon vor 2002 – von Anfang 2002 bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. alle zwei bis vier Wochen, zu Marktabklärungssitzungen (MA-Sitzungen). Allein zwischen 2004 und Mitte 2009 fanden etwa 80 MA-Sitzungen statt. Bis
1229 Siehe zum Beispiel HAL [...] ([Dritte] S) = Nr. 188 der kons. MAL, HAL [...] ([Dritte] S) = Nr. 221 der kons. MAL oder HAL [...] ([Dritte] S) = Nr. 476 der kons. MAL. 1230 [...].
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Ende 2007 nahmen alle Unternehmen regelmässig an den MA-Sitzungen teil. Im Ausnahme- fall kam es vor, dass einzelne Unternehmensvertreter Sitzungen nicht besuchten. Grund hier- für war z. B. Ferienabwesenheiten oder ein mangelndes Interesse an aktuellen ausgeschrie- benen Projekten. Zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 waren dann jedenfalls noch die De Zanet, die Hagedorn, die Implenia sowie die Walo regelmässig an stattfindenden MA- Sitzungen anwesend. Es ist nicht beweisbar, dass die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 an jeder stattfindenden MA- Sitzungen anwesend waren (betreffend die Anwesenheit der zuletzt genannten Unternehmen an MA-Sitzungen siehe Rz 423 ff., 457 ff., 479 ff., 515 ff.). 1070. An den MA-Sitzungen wurde die jeweils aktuelle Marktabklärungsliste bzw. vor 2004 das aktuelle «Submissionsprogramm» sowie die jeweils aktuelle Eigenoffertliste besprochen. 1071. Die Marktabklärungslisten bzw. Submissionsprogramme waren tabellarisch aufgebaute und ständig aktualisierte («dynamische») Listen, auf denen hauptsächlich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe aufgeführt waren, welche in dem Gebiet aktuell ausgeschrieben waren oder von denen die Unternehmen wuss- ten, dass sie künftig vergeben werden sollten. Mehrheitlich waren auf den MA-Listen öffentli- che Bauprojekte aufgeführt. Es kam aber auch vor, dass (grössere) Projekte genannt waren, welche von privaten Stellen ausgeschrieben wurden. Jedes der acht Unternehmen hatte aus seinem ihm zugewiesenen «Aufklärungsgebiet» wenn möglich alle Strassen- und/oder Tief- bauprojekte – zu Anfang des jeweiligen Jahres, daneben aber auch laufend – für die MA-Listen bei der De Zanet zu melden. 1072. Dies diente der einvernehmlichen Zuteilung der auf den Marktabklärungslisten aufge- führten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet. Mit Hilfe der MA-Listen und der MA-Sitzung wollten die acht Unternehmen ermöglichen, hinsichtlich der im Untersu- chungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte einvernehmlich den Zuschlag- gewinner (schutznehmendes Unternehmen) und die Höhe der Gewinneroffertsumme sowie der Stützoffertsummen vor Ablauf der Eingabefrist festzulegen. 1073. Zu diesem Zweck klärten die acht Unternehmen an den MA-Sitzungen bezüglich der Strassen- und/oder Tiefbauprojekte der MA-Listen vor Ablauf der Eingabefrist die Interessens- lage ab. Je nach Ergebnis der Interessensabklärung machten die acht Unternehmen an der MA-Sitzung bestimmte Festlegungen: Bisweilen legten sie an der MA-Sitzung bereits den Ge- winner eines bestimmten Projekts fest («Schutz») oder entschieden auf «Freigabe». In den meisten Fällen bestimmten sie jedoch das «Lead»-Unternehmen, welches an separaten Ver- handlungen die endgültige Festlegung des schutznehmenden Unternehmens sowie der Ein- gabesummen koordinieren sollte. In der Regel wurde ein solches Unternehmen als «Lead»- Unternehmen bestimmt, welches den «Schutz» für sich organisieren wollte. 1074. Aus den äusseren Umständen der Zusammenarbeit und dem «systemkonformen» Ver- halten aller acht Unternehmen kann gefolgert werden, dass die acht Unternehmen auf die beschriebene Art und Weise zusammenarbeiten wollten. 1075. Es ist weiter bewiesen, dass alle acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstellatio- nen – in den Jahren 2002 bis Mitte 2009 bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet an der gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers sowie der Höhe der Gewinneroffertensumme und der Stützoffertsummen beteiligt waren. Diese gemein- samen Festlegungen liefen so ab, dass das an der MA-Sitzung bestimmte «Lead»-Unterneh- men versuchte, sich an separaten Sitzungen, telefonisch, per E-Mail und/oder per Fax «Schutz» (Schutz durch alle an einer Submission beteiligte Unternehmen) oder zumindest «Teilschutz» (Schutz durch einige an einer Submission beteiligte Unternehmen) zu organisie- ren. Dies bedeutet, dass es versuchte, sich vor Ablauf der Eingabefrist mit anderen Unterneh- men darüber zu einigen, dass es den Zuschlag für das gewünschte Projekt erhalten wird. Dazu haben die pro Projekt beteiligten Unternehmen jeweils die Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferten gemeinsam festgelegt.
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und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet eine starke Stellung hatten, da sie zwi- schen 2002 und Mitte 2009 mehr als die Hälfte des gesamten Auftragsvolumens auf sich ver- einen konnten.
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B Erwägungen B.1.1 Geltungsbereich des Kartellgesetzes 1083. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes ist in Art. 2 KG festgelegt. Daraus ergibt sich Folgendes: B.1.1.1 Persönlicher Geltungsbereich 1084. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis
KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus, 1231 Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Un- ternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 1232
1231 Siehe dazu zuletzt Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 f., ADSL II. 1232 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27; S AMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/2, E. 3, Pub- ligroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1, Publigroupe SA und Mit- beteiligte/WEKO.
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Muttergesellschaft oder eine Schwestergesellschaft, welche (gleichzeitig) ebenfalls Strassen- und/oder Tiefbauleistungen erbrachte, hatten. 1088. Etwas anderes gilt für die Implenia Schweiz AG, die Walo Bertschinger AG St. Gallen sowie die Bernet Bau AG, welche jeweils – wenn auch teilweise nur in bestimmten Zeiträumen – Muttergesellschaften hatten (siehe oben Rz 3 ff.). Ob die drei genannten Gesellschaften deshalb wirtschaftlich unselbständig waren, muss bezüglich der Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs allerdings nicht geklärt werden. Denn wären die drei genannten juristi- schen Personen nicht wirtschaftlich selbständig gewesen, so wären sie jeweils zusammen mit ihrer Muttergesellschaft als Trägerinnen einer Anbieterin von Strassen- und/oder Tiefbauleis- tungen, und damit jeweils zusammen mit ihrer Muttergesellschaft als Trägerinnen eines Un- ternehmens zu qualifizieren. Wären die drei juristischen Personen trotz des Vorhandenseins einer Muttergesellschaft wirtschaftlich betrachtet selbständig gewesen, so lägen ebenfalls drei Unternehmen (getragen nur von den drei genannten Tochtergesellschaften) vor, welche wirt- schaftlich selbständig Strassen- und/oder Tiefbauleistungen angeboten haben. 1089. Aus alledem ergibt sich, dass jedenfalls zwischen 2002 und Mitte 2009 dieselben acht Unternehmen zusammengearbeitet haben. Es handelt sich hierbei um:
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an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. 1093. Da der Gesetzgeber eine möglichst umfassende Anwendung des Kartellgesetzes be- zweckt hat, müssen die Wettbewerbsbehörden an dieser Stelle weder prüfen, ob tatsächlich eine Kartell- oder eine andere Wettbewerbsabrede vorliegt, noch auf das tatsächliche Aus- mass einer mutmasslichen Wettbewerbsbeschränkung eingehen. 1233 Eine solche Prüfung ist Gegenstand der materiellen wettbewerbsrechtlichen Prüfung, welche in der Regel zunächst umfassende Sachverhaltsermittlungen durch die Wettbewerbsbehörden erfordert. Sie kann damit sachlogisch nicht vor der Bejahung der Anwendung des Kartellgesetzes erfolgen. Dem- entsprechend dient die Nennung der drei Wettbewerbsbeschränkungen in Art. 2 Abs. 1 KG in erster Linie dazu, zu verhindern, dass die Wettbewerbsbehörden Sachverhalte aufgreifen, wel- che Verhaltensweisen ohne jegliche Anhaltspunkte für ein wettbewerbswidriges Verhalten und ohne negative wettbewerbliche Folgen zum Gegenstand haben. 1234
1233 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 f., ADSL II. 1234 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 21, ADSL II.
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Abs. 1 KG zugunsten dieser Vorschriften auflösen soll. 1235 Bei der Prüfung, ob vorbehaltene Vorschriften vorliegen, haben die Wettbewerbsbehörden nicht zu prüfen, ob im konkreten Wirt- schaftsbereich oder im konkreten Fall freier Wettbewerb herrscht. 1236 Diese Prüfung ist Ge- genstand der Anwendung der Normen des 2. Kapitels des Kartellgesetzes. 1237
1235 Vgl. Urteil des BGer 2C_80/2014 vom 28.1.2015, E. 2.4, Hors-Liste Medikamente. 1236 Urteil des BGer 2C_80/2014 vom 28.1.2015, E. 2.2.7, Hors-Liste Medikamente. 1237 Urteil des BGer 2C_80/2014 vom 28.1.2015, E. 2.4.2, Hors-Liste Medikamente. 1238 RPW 2013/4, 524 Rz 134, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1239 Bundesgesetz vom 16.12.1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB), SR 172.056.1. 1240 Vgl. Act. n° [...]. 1241 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20.12.1968 (VwVG; SR 172.021).
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B.1.3.1 Anwaltswechsel der Reichmuth-Gesellschaften 1102. Das Recht auf Akteneinsicht und der Anspruch wurden insbesondere gegenüber den Reichmuth-Gesellschaften gewahrt. Zwar hat das Sekretariat den Reichmuth-Gesellschaften eine zweite Verlängerung der Frist zur Stellungnahme zum Antrag nicht antragsgemäss ge- währt (siehe oben Rz 78). Diese Beschränkung des rechtlichen Gehörs war mit Blick auf das Beschleunigungsgebot aber zulässig, da eine zweite Fristerstreckung nur beim Vorliegen von qualifizierten Gründen und einer ausführlichen Begründung möglich ist. 1242
Bei der Fristansetzung und der Fristerstreckung sind die Umstände des Einzelfalls und eine entsprechende Begründung des Fristerstreckungsgesuchs massgeblich. Massgeblich für die Entscheidung über ein Fristerstreckungsgesuch ist, dass einer Verfahrenspartei genügend Zeit für die Ermöglichung einer angemessenen Rechtsverteidigung zur Verfügung stehen muss. Ein Anwaltswechsel ist nicht per se ein qualifizierter Grund, welcher eine zweite Frister- streckung rechtfertigt. Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot müssen besondere Gründe geltend gemacht werden, welche einen Anwaltswechsel erst zu einem derart späten Verfah- rensstand für die angemessene Rechtsverteidigung notwendig erscheinen lassen. Die Reich- muth-Gesellschaften haben derartige Gründe aber keinesfalls vorgebracht und die diesbezüg- lichen Fragen des Sekretariats auch nicht beantwortet (siehe oben Rz 78). 1243 Kommt hinzu, dass die Reichmuth-Gesellschaften insgesamt über ein Jahr Zeit hatten, um sich in Bezug auf die Vorwürfe des Sekretariats eine angemessene Rechtsverteidigung zu organisieren. Denn die Reichmuth-Gesellschaften kannten die wesentlichen Vorwürfe des Sekretariats bereits seit Anfang März 2015, da ihnen das Sekretariat diese ausführlich als vorläufiges Beweisergebnis an der Einvernahme von [Vertreter der Reichmuth] im März 2015 präsentiert hatte. 1244 Dieses vorläufige Beweisergebnis liegt dem Antrag des Sekretariats vom 20. Januar 2016 zugrunde, zu welchem die Reichmuth-Gesellschaften – nach einer ersten Fristverlängerung – wiederum bis zum 28. April 2016 hätten Stellung beziehen können. Folglich lag weder ein qualifizierter Grund für eine zweite Fristerstreckung noch eine entsprechende Begründung der Reichmuth- Gesellschaften vor. Die nicht antragsgemässe Erstreckung der bereits einmal erstreckten Frist durch das Sekretariat war mithin rechtmässig. Die ausserhalb der Notfrist eingegangenen Stel- lungnahmen der Reichmuth-Gesellschaften zum Antrag des Sekretariats wurden in dieser Ver- fügung berücksichtigt. B.1.3.2 Einsicht in die Screening-Datensätze
Die Oberholzer und die Toller haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekreta- riats beantragt, ihnen sei Einsicht in die Resultate und Grundlagen (Datensätze etc.) der öko- nometrischen Studie, welche zur Eröffnung des Untersuchungsverfahrens geführt hat, zu ge- währen. Zur Begründung führt die Toller aus, hieraus müsse sich ergeben, dass die Toller bei der oben beschriebenen Zusammenarbeit nur eine unbedeutende Rolle gespielt haben könne. 1245
Diese Anträge sind gegenstandslos und damit abzuweisen. Zur Eröffnung des Verfah- rens wurden die Daten aus Offertöffnungsprotokollen betreffend Strassen- und Tiefbauarbei- ten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004 und 2010 vergeben wurden, untersucht (siehe Rz 47). Diese Daten sind für das Untersuchungsgebiet jedoch Teil derjenigen Daten, welche im Rahmen der Untersuchung analysiert (siehe Rz 47, 60 f. und Rz 751 ff.) und welche der Oberholzer und der Toller insgesamt zugestellt wurden. 1246 Der Oberholzer und der Toller ist es mithin möglich, nur die Daten aus den Offertöffnungsprotokollen des Kantons St. Gallen
1242 Act. n° [...]. 1243 Act. n° [...]. 1244 Siehe Act. n° [...]. 1245 Act. n° [...]. 1246 Act. n° [...].
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aus dem Zeitraum 2004 bis 2010 für das Untersuchungsgebiet zu untersuchen. Dem Begeh- ren ist mithin bereits entsprochen. Für die WEKO ist hingegen nicht ersichtlich, weshalb sich aus der Analyse nur der Offertöffnungsprotokolle des Kantons St. Gallen aus dem Zeitraum 2004 bis 2010 für die Oberholzer und die Toller entlastende Momente ergeben könnten. Denn beide Unternehmen haben im gesamten Untersuchungsgebiet – auch bei den Gemeinden – Offerten eingereicht (siehe oben Rz 751 ff. sowie Act. n° [...]). B.1.3.3 Keine zusätzlichen Erläuterungen der statistischen Analyse notwendig 1106. Die Oberholzer und die Toller haben mit Blick auf das eingereichte Parteigutachten be- antragt, dass die statistischen Analysen insbesondere in Bezug auf die Erfolgsquote und die Codierungen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs genauer zu erläutern seien. 1107. Das Sekretariat hat die Methodik und die Ergebnisse der statistischen Analysen in sei- nem Antrag an die WEKO sowie in zusätzlichen Akten ausführlich und verständlich erläutert (siehe auch Rz 834, 838 ff.). Diese Erläuterungen wurden den Parteien zugestellt. 1247 Eine weitere Erläuterung ist damit nicht notwendig. 1108. Die WEKO hat sich den ausführlichen und verständlichen Ausführungen angeschlossen. Somit geht auch aus dieser Verfügung ausreichend verständlich hervor, welche Daten der Analyse zugrunde gelegt sind, wie diese Daten analysiert wurden und was die Ergebnisse der Analysen sind (siehe insbesondere Rz 751 ff.). B.1.3.4 Keine Überarbeitung der statistischen Analyse 1109. Die Oberholzer und die Toller haben mit Blick auf das eingereichte Parteigutachten be- antragt, die statistische Analyse des Sekretariats entsprechend den Kritikpunkten des Partei- gutachtens zu überarbeiten und den Parteien erneut zur Stellungnahme zuzustellen. Dieser Antrag wird abgelehnt, da die Vorbringen des Parteigutachtens nicht überzeugen (siehe oben Rz 834, 838 ff.). Soweit die WEKO im Zusammenhang mit der statistischen Analyse neue Aus- führungen gemacht hat, erfolgten diese lediglich zur Widerlegung der Einwände der Parteien und beruhen auf den Datensätzen, welche die Parteien bereits erhalten haben. 1248 Der be- dingte Antrag, die überarbeitete Analyse den Verfahrensparteien erneut zur Stellungnahme zuzustellen, ist damit gegenstandslos. B.1.3.5 Schutz von Geschäftsgeheimnissen 1110. Die Wettbewerbsbehörden wahren gemäss Art. 25 KG Amts- und Geschäftsgeheim- nisse. Aus Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG ergibt sich dementsprechend, dass die Einsicht in Akten zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen verweigert werden darf. B.1.3.5.1 Keine Offenlegung von abgedeckten Informationen 1111. Die Toller beantragt, die HA- bzw. BB-Listen seien ihr vollständig offen zulegen. Ausser- dem sei der Toller mitzuteilen, welche Unternehmen den Ziffern in Tabelle 12 entsprechen. Sie begründet dies damit, dass sie die Informationen für eine Rechtsverteidigung benötige. 1112. Die Informationen, in welche die Toller Einsicht begehrt, stellen Geschäftsgeheimnisse dar. Denn bei den Informationen, für welche Bauprojekte die Hagedorn und die Bernet Bau Offerten mit welcher Eingabesumme eingereicht haben und welche Unternehmen ausser den acht Unternehmen in welchem Umfang Strassen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungsge- biet gewonnen haben, ist eine nicht offenkundige Information, für die auch ein objektives Ge-
1247 Siehe Act. n° [...]. 1248 Siehe Act. n° [...].
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heimhaltungsinteresse besteht. Insbesondere liesse sich daraus die Marktstellung der be- troffenen Unternehmen genauer erkunden. Solche Informationen stehen der Toller normaler- weise nicht zur Verfügung; sie sind damit von wirtschaftlichem Wert. Eine Verweigerung der Einsicht in Geschäftsgeheimnisse ist damit gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG zulässig, wenn hierdurch die Rechtsverteidigungsmöglichkeiten nicht unangemessen beeinträchtigt werden. 1113. Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Toller für ihre Rechtsverteidigung wissen muss, für welche Bauprojekte die Hagedorn und die Bernet Bau – neben den «Schutz»- und «Freigabe»-Projekten – Offerten mit welcher Eingabesumme eingereicht haben. Auf die HA- und BB-Listen wird bei der Beweiswürdigung nur insoweit abgestellt als ihnen entnommen wird, bei welchen Projekten «Schutz» bzw. «Freigabe» festgelegt wurde. Ob die Interpretation dieser Eintragungen richtig ist, kann die Toller überprüfen, ohne dass ihr die gesamten HA- und BB-Listen offengelegt werden. 1114. Weiter bedarf es für die wirksame Rechtsverteidigung nicht der Kenntnis der Identität der externen Unternehmen in Tabelle 12. Aus den Angaben in der Tabelle leitet die WEKO lediglich die gemeinsame Zuschlagsquote und die Zahl und den Wert der Zuschläge (u. a. der Toller) ab; insbesondere wird ausgeführt, die Toller habe im Vergleich zu den Unternehmen mit den Nr. 39, 161, 153 eher viele Zuschläge erhalten – allerdings für eher kleinere Projekte (siehe oben Rz 781). Diese Angaben sind für die Toller ohne weiteres überprüfbar, auch wenn sie nicht die Identität der hinter den Ziffern stehenden Unternehmen kennt. 1115. Auf die der Toller nicht zugänglich gemachten Informationen wird gemäss Art. 28 VwVG zudem nicht zum Nachteil der Toller abgestellt. Zu den entscheidenden Informationen der HA- und BB-Listen (insbesondere Eintragungen von «Schutz» und «Freigabe») hatte die Toller hingegen Zugang und hätte auch Gegenbeweise erbringen können. Die Anträge der Toller auf vollständige Einsicht in die HA- und BB-Listen sowie auf Offenlegung der Identität der in Ta- belle 12 aufgeführten externen Unternehmen sind mithin abzulehnen. B.1.3.5.2 Keine Offenlegung der Umsätze und Sanktionshöhen der anderen Unternehmen 1116. Die Toller beantragt, die Umsätze und Sanktionshöhen der anderen Unternehmen, wel- che im Antrag des Sekretariats aufgeführt sind, seien der Toller bekannt zu geben. Auch sei der Toller genau zu begründen, wie die Sanktion der De Zanet berechnet worden sei. Letzteres verlangt auch die Oberholzer in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats. Diese In- formationen seien für die Rechtsverteidigung notwendig. 1117. Die Information, welche Umsätze die anderen acht Unternehmen mit Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet erzielten, stellt ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG dar. Vergleichbares gilt für weitere Kennzahlen zum Unter- nehmen De Zanet. Denn diese Informationen sind nicht offenkundig und für sie besteht auch ein objektives Geheimhaltungsinteresse. Insbesondere liesse sich aus diesen Informationen die Marktstellung der betroffenen Unternehmen genauer erkunden. Solche Informationen ste- hen der Toller normalerweise nicht zur Verfügung; sie sind damit von wirtschaftlichem Wert. Auch die Information der Sanktionshöhe stellt ein Geschäftsgeheimnis dar. Da der Antrag des Sekretariats und auch die Verfügung erläutern, welche Umstände inwiefern bei der Sanktions- festlegung berücksichtigt werden, liesse sich aus der Sanktionshöhe auf den Umsatz eines Unternehmens schliessen. Eine Verweigerung der Einsicht in Geschäftsgeheimnisse ist damit gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG zulässig, wenn hierdurch die Rechtsverteidigungsmög- lichkeiten nicht unangemessen beeinträchtigt werden. 1118. Vorliegend steht keine Beeinträchtigung der Rechtsverteidigungsmöglichkeiten der Tol- ler zu befürchten. Denn im Antrag des Sekretariats wurde der Toller genau dargelegt, wie sich
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ihre Sanktion berechnet. 1249 Sie konnte damit überprüfen, ob das Sekretariat die sie betreffen- den Tat- und Rechtsfragen richtig entschieden hat, und entsprechende Einwände erheben. Darüber hinaus ist aus dem Antrag des Sekretariats für die Toller sogar ersichtlich, nach wel- chen rechtlichen Kriterien sich die Sanktionen der anderen Unternehmen berechnen. 1250 So ist insbesondere in Bezug auf die De Zanet aus dem Antrag des Sekretariats ersichtlich, dass die De Zanet aus Gründen der Verhältnismässigkeit eine Reduktion ihrer Sanktion gefordert hat. 1251 Auch die Gründe, aus welchen eine solche Reduktion möglich ist, sind im Antrag auf- geführt. 1252 Der Toller und der Oberholzer stand es frei, für sich selbst derartige Gründe geltend zu machen. 1119. Zuletzt sei Folgendes betont: Es besteht kein Anspruch auf Gleichheit im Unrecht. Selbst wenn das Sekretariat die Sanktion der De Zanet oder von anderen Unternehmen falsch be- rechnet hätte, würde daraus kein Anspruch folgen, dass auch die Sanktion der Toller falsch zu berechnen sei. Für die Toller ist es folglich allein massgeblich, aus welchen Gründen ihre Sanktion so ausfällt wie vom Sekretariat beantragt. Diese Informationen kann sie dem Antrag des Sekretariats (und dieser Verfügung) entnehmen. 1120. Die Anträge der Toller und der Oberholzer betreffend die Offenlegung der Umsatzzahlen und der Sanktionshöhen der anderen sieben Unternehmen sowie sämtlicher Informationen, welche für die Sanktion der De Zanet entscheidend sind, wird mithin abgewiesen. B.1.3.6 Keine weiteren Beweismassnahmen 1121. Die Oberholzer und die Toller haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekreta- riats weitere Untersuchungsmassnahmen beantragt. Die Toller machte geltend, die Rolle des Baumeisterverbands sei genauer zu untersuchen; zudem müsse die Vergabepraxis im Unter- suchungsgebiet analysiert werden. Die Oberholzer forderte ebenfalls, dass die Vergabepraxis im Untersuchungsgebiet untersucht werden müsse. Zudem sei zu untersuchen, ob das Preis- niveau im Untersuchungsgebiet zu hoch gewesen sei. Die Oberholzer beantragte dementspre- chend, dass der ehemalige [...] der Gemeinde [E im Bezirk See-Gaster], [Name], zum Thema Vergabepraxis und zum Thema Preisniveau im Untersuchungsgebiet zu befragen sei. 1122. Im Hinblick auf die Rolle des Baumeisterverbands sind keine weiteren Beweismassnah- men zu ergreifen, da dessen Rolle mit Blick auf den hier festzustellenden Sachverhalt bereits ausreichend abgeklärt und in dieser Verfügung – soweit dies notwendig war – auch berück- sichtigt worden ist (siehe dazu Rz 648, 917, 947, 964, 969 ff., 977). 1123. Vergleichbares gilt in Bezug auf die Vergabepraxis im Untersuchungsgebiet. Die WEKO ist mit Blick auf die vorliegenden Akten davon überzeugt, dass das Vergaberecht und die Ver- gabepraxis im Untersuchungsgebiet den Wettbewerb nicht ausgeschlossen haben (siehe dazu insbesondere Rz 1049 ff.). Einen derartigen Ausschluss haben auch die Verfahrensparteien nicht behauptet. Damit wäre Wettbewerb zwischen Untersuchungsadressaten grundsätzlich möglich gewesen. Mithin konnte dieser grundsätzlich mögliche Wettbewerb auch durch eine unzulässige Wettbewerbsabrede erheblich beeinträchtigt werden (siehe dazu 1266 ff.). Wei- tere Untersuchungsmassnahmen sind damit auch nicht hinsichtlich der Vergabepraxis zu er- greifen. 1124. Wie bereits erläutert (siehe oben Rz 1056), müssen die Wettbewerbsbehörden für den Nachweis einer den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Wettbewerbsabrede nicht nachweisen, dass das Preisniveau zu hoch war (siehe unten Rz 1278 ff.). Welches Preisni- veau im Untersuchungsgebiet bzw. in der Gemeinde [E im Bezirk See-Gaster] im Bereich
1249 Act. n° [...], Rz 1136 ff. des Antrags. 1250 Act. n° [...], Rz 1136 ff. des Antrags. 1251 Act. n° [...], 1193. des Antrags. 1252 Act. n° [...], Rz 1192. des Antrags.
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Strassen- und Tiefbau herrschte, ist damit für die Entscheidung nicht von Bedeutung. Denn das Kartellgesetz schützt den freien Wettbewerb und nicht ein bestimmtes Preisniveau. Oh- nehin wäre es gar nicht feststellbar, wie das Preisniveau im Untersuchungsgebiet im relevan- ten Markt in der Zeit vor Mitte 2009 gewesen wäre, wenn keine unzulässige Wettbewerbsab- rede vorgelegen hätte. Dies wäre eine rein hypothetische Prüfung. Die von der Oberholzer vorgeschlagenen Beweismittel (Einforderung von Kostenvoranschlägen, Befragung des ehe- maligen [...] der Gemeinde [E im Bezirk See-Gaster]) wären hierfür untauglich. Mit diesen könnte lediglich eruiert werden, wie das Preisniveau im Untersuchungsgebiet tatsächlich war bzw. welche Erwartungen an die Höhe der Preise gestellt wurden, während über einen langen Zeitraum hinweg eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Untersuchungsgebiet tatsächlich vorlag (siehe unten Rz 1186 ff.). 1125. Die in Rz 1121 genannten Anträge betreffend weitere Untersuchungsmassnahmen sind mithin abzulehnen. Der bedingte Antrag der Oberholzer auf erneute Anhörung nach Durchfüh- rung von weiteren Untersuchungsmassnahmen ist damit gegenstandslos. B.1.3.7 Anhörung eines Gutachters von Swiss Economics als sachverständiger Zeuge 1126. Die Hagedorn hat beantragt, einen Gutachter als «sachverständigen Zeugen» zu befra- gen. Dieser Antrag wird als gegenstandslos betrachtet, da die WEKO einen Vertreter von Swiss Economics angehört hat (siehe oben Rz 117). Ob dieser Vertreter als Zeuge oder Par- teivertreter angehört wurde, ist für die Erfüllung des Rechtsbegehrens ohne Bedeutung. Zu betonen ist allerdings, dass die WEKO Gutachter nur dann als Zeugen – und nicht als Partei- vertreter – anhört, wenn sie selbst ein Gutachten bei externen Expertinnen und Experten in Auftrag gibt. B.1.3.8 Zwischenergebnis 1127. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Akteneinsicht wurde mithin gewahrt. B.1.4 Verfügungsadressatinnen B.1.4.1 Allgemeines 1128. Insbesondere wenn mehrere Gesellschaften als Trägerinnen eines Unternehmens i.S.d. KG zu qualifizieren sind, stellt sich die Frage, welche Gesellschaft bzw. Gesellschaften Verfü- gungsadressatin(nen) ist resp. sind. Denn Rechtssubjekt der materiellen kartellrechtlichen Vorschriften ist zwar das Unternehmen. Ein solches Unternehmen i.S.d. KG ist aber in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im Verwaltungsrecht, nicht als Rechtssubjekt anerkannt. Denn nach dem VwVG kann Verfügungsadressat nur sein, wer im Sinne des Verwaltungsrechts über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt. Deshalb können grundsätzlich nur natürliche und juristische Personen Parteien im Verwaltungsverfahrensrecht sein und mittels einer Verfügung zu einer Handlung oder einer Unterlassung verpflichtet werden. 1253
1253 Als Ausnahmen von diesem Grundsatz sind die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften (Art. 562, 602 OR) sowie die Stockwerkseigentümergemeinschaft (Art. 712l Abs. 2 ZGB) anerkannt.
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lich diejenigen natürlichen oder juristischen Personen Adressatinnen einer wettbewerbsbe- hördlichen Verfügung sein, welche die Unternehmung betreiben bzw. deren Rechtsträgerin- nen sie sind. 1254
B.1.4.2 Adressaten der Verfügung nach Unternehmenszusammenschlüssen und Umstrukturierungen B.1.4.2.1 Umstrukturierungen vor Erlass der Verfügung 1130. Vorliegend haben einzig die Unternehmen De Zanet, Hagedorn und Toller im gesamten sanktionsrelevanten Zeitraum (1. April 2004 bis Mitte 2009) jeweils nur eine einzige Rechts- trägerin gehabt (die De Zanet AG, die [Jules] Hagedorn AG 1255 bzw. die Toller Unternehmun- gen AG). Bei diesen drei Unternehmen sind die Rechtsträgerinnen jeweils auch mit den Rechtsträgerinnen zum jetzigen Zeitpunkt identisch. Die Trägergesellschaften sind somit für die Verhaltensweisen der Unternehmen De Zanet, Hagedorn und Toller als materielle Verfü- gungsadressatinnen heranzuziehen. 1131. Auch die Walo hatte im gesamten massgeblichen Zeitraum stets dieselbe bzw. dieselben Rechtsträgerin(nen). Diese Rechtsträgerin(nen) ist (bzw. sind) bis heute unverändert geblie- ben. Welche Gesellschaft(en) für die Verhaltensweisen des Unternehmens Walo herangezo- gen werden soll(en), wird an anderer Stelle erläutert (siehe dazu Rz 1178 ff.). 1132. Wie nachfolgend gezeigt wird, hat sich die Identität der Rechtsträgerin(nen) bei den an- deren Unternehmen seit dem 1. April 2004 hingegen (wiederholt) verändert: Das Unternehmen Oberholzer hatte in der Zeit zwischen dem 1. April 2004 und Mitte 2009 jedenfalls die Oberholzer AG Eschenbach als Rechtsträgerin. Welche Rolle die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen in dieser Zeit spielte, ist nicht geklärt. Ein Teil des Vermögens dieser Gesellschaft wurde gemäss Spaltungsvertrag erst im Jahr 2006 auf die Oberholzer AG Eschenbach übertragen. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen und die Oberholzer AG Eschenbach haben zudem seit 2012 eine Muttergesellschaft, die ANOBA Holding AG, und wurden ausserdem im Jahr 2013 um- benannt in OBERHOLZER Immobilien AG einerseits und OBERHOLZER Bauleistungen AG andererseits. Das Unternehmen Batigroup/Implenia hatte im sanktionsrelevanten Zeitraum u. a. die Batigroup Holding AG (bis Ende 2005) und die ZB Didumos AG/Implenia AG/Implenia Bau AG (ab 2006) als Rechtsträgerin(nen). Würde man annehmen, dass das Unternehmen Bernet Bau bis August 2008 bzw. De- zember 2009 wegen der Verbundenheit der (Jules) Hagedorn AG bzw. der [...] und der Bernet Bau AG nicht nur von der Bernet Bau AG getragen worden wäre (siehe dazu bereits Rz 1088, 1091), so wäre auch für dieses Unternehmen anzunehmen, dass es sich verändert und unterschiedliche Rechtsträgerinnen gehabt hätte. Dies würde nur dann nicht gelten, wenn man annehmen würde, dass das Unternehmen Bernet Bau stets nur von der Bernet Bau AG getragen worden wäre. Jedenfalls zu berücksichtigen ist, dass die [...] seit Dezember 2009 alle Anteile an der Bernet Bau AG hält. Das Unternehmen Reichmuth wurde im sanktionsrelevanten Zeitraum zwar stets von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG getragen. Im Jahr 2013 wurde aber die 100 %ige Tochtergesellschaft, die Reichmuth Bauunternehmung AG, gegründet, welche von der
1254 Vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 ff., 67, ADSL II. 1255 Die Namensänderung gilt nicht als Umstrukturierung.
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Gebr. P. und J. Reichmuth Aktiven und Passiven übernahm und seitdem für den Betrieb des Strassen- und Tiefbauunternehmens zuständig ist. 1133. Kartellrechtlich ist bisher kaum geklärt, wie es sich im Hinblick auf den Verfügungsad- ressaten auswirkt, wenn es während eines Dauerkartellrechtsverstosses oder danach – aber jedenfalls vor Erlass einer Verfügung der WEKO – zu einem Unternehmenszusammenschluss (z. B. Verkauf des Unternehmens oder eines Unternehmensteils), zu einer internen Umstruk- turierung (z. B. Gründung einer neuen Muttergesellschaft oder Übertragung des Unterneh- mens auf eine neue Tochtergesellschaft) oder zur Auflösung des Unternehmens (z. B. wegen Zahlungsunfähigkeit) kommt. 1134. Im Folgenden werden die bisherigen Stellungnahmen aus Praxis und Literatur dazu dar- gestellt (siehe dazu Rz 1135 ff.) und diesbezüglich Stellung bezogen (siehe dazu Rz 1143 ff.). Anschliessend werden die anzuwendenden rechtlichen Massstäbe auf die gerade beschrie- benen Unternehmenszusammenschlüsse und Umstrukturierungen angewandt (siehe dazu Rz 1148 ff.). B.1.4.2.2 Praxis und Literatur a. WEKO-Entscheidung im Fall Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich 1135. Zur obigen Frage liegt erst eine Entscheidung der WEKO vor. Diese Entscheidung betrifft eine Konstellation, in der die Gesellschaft, welche Trägerin eines Strassen- und Tiefbauunter- nehmens war, zeitlich nach dem Kartellrechtsverstoss, aber vor der WEKO-Verfügung, von einer anderen Gesellschaft absorbiert wurde. Diesbezüglich entschied die WEKO, dass die absorbierende Gesellschaft die Sanktion zu tragen habe, die der absorbierten Gesellschaft aufzuerlegen gewesen wäre, wenn diese noch existieren würde. 1256 Eine weitergehende Be- gründung ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. b. Rechtsprechung 1136. Auch der Gerichtspraxis ist kein Massstab für die aufgeworfene Problematik zu entneh- men. Dies gilt insbesondere, da die genannte WEKO-Entscheidung bisher noch vor dem Bun- desverwaltungsgericht hängig ist. Daran ändert grundsätzlich auch nicht, dass das Bundes- verwaltungsgericht jüngst entschieden hat, dass eine WEKO-Verfügung im Falle eines Unternehmens, welches von mehreren (natürlichen oder juristischen) Personen getragen wird, ohne weiteres an alle Unternehmensträger gerichtet werden könne (siehe dazu unten Rz 1178 ff.). 1257 Denn diese Entscheidung betrifft den Fall, dass die von der WEKO ins Recht gefassten Gesellschaften ab Beginn des Wettbewerbsverstosses bis zum Zeitpunkt der WEKO-Entscheidung unverändert Träger des sanktionierten Unternehmens waren. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht mit dieser Entscheidung die Sichtweise der WEKO bestä- tigt, wonach es im Ermessen der WEKO steht, die Adressaten einer Sanktionsverfügung aus den (natürlichen oder juristischen) Personen auszuwählen, welche Unternehmensträgerinnen sind. 1258
1256 RPW 2013/4, 540 Rz 84, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1257 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 ff., E. 67, ADSL II. 1258 RPW 2015/2, 297 Rz 270, Türprodukte; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 72, ADSL II.
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c. Literatur 1137. In der Literatur gibt es bisher nur wenige Stellungnahmen. Hier heisst es, dass ein «ver- antwortliches Unternehmen» so lange «haftbar» bleibe, «als es als (juristische) Person» exis- tiere. 1259 Wenn das Unternehmen infolge Übernahme nicht mehr existiere, so sei eine allfällige Sanktion dem «Rechtsnachfolger aufzuerlegen». 1260 Wenn eine herrschende Muttergesell- schaft ihre gesamte operative Tätigkeit veräussere und dadurch zu einer reinen Holdingge- sellschaft werde, solle entsprechend der EU-Praxis der Erwerber des betreffenden Betriebs- teils zur Verantwortung gezogen werden. 1261 Jüngst wurde im Schrifttum geltend gemacht, dass die «Zurechnung des Fehlverhaltens auf den Erwerber eines Unternehmens überragen- den strafrechtlichen Grundsätzen» widerspreche: Eine solche Zurechnung lasse Friktionen mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip aufkommen, da der neue Unternehmensträger, der letzt- endlich als Täter und Bussenadressat in Frage komme, schuldunabhängig bestraft werde. So- lange der Veräusserer noch existiere, habe folglich dieser in jedem Fall die kartellrechtlichen Konsequenzen zu tragen. Eine Sanktionierung des Erwerbers komme selbst dann nicht in Be- tracht, wenn der Erwerber das gesamte operative Geschäft des delinquierenden Veräusserers übernommen habe oder der kriminelle Unternehmensträger gerade durch Umstrukturierung untergegangen sei. 1262
d. EU-Kartellrecht 1138. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ergeben sich auch aus dem EU- Kartellrecht Hinweise, wie die übrigen drei Konstellationen betreffend die Oberholzer, die Ha- gedorn/Bernet Bau und die Reichmuth beurteilt werden könnten. Vorab ist diesbezüglich da- rauf hinzuweisen, dass eine rechtsvergleichende Berücksichtigung des EU-Kartellrechts bei der Auslegung des Schweizer Kartellrechts grundsätzlich zulässig ist. 1263 Dies haben auch das Bundesgericht sowie das Bundesverwaltungsgericht anerkannt 1264 . Massgeblich folgt dies da- raus, dass sich der Schweizer Kartellgesetzgeber stark am EU-Kartellrecht orientiert hat 1265 . Die Berücksichtigung des EU-Kartellrechts in Bezug auf die gleichen Tatbestandsmerkmale kann allenfalls dort seine Grenze finden, wo aufgrund der Unterschiede in der Sache (Volks- wirtschaft der Schweiz ist kleiner) oder des entgegenstehenden Willens des Schweizer Ge- setzgebers (z. B. keine Verbotsgesetzgebung im Schweizer Kartellrecht) eine spezifische Lö- sung notwendig ist. 1266
1259 CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 49a KG N 100; ANNA-ANTONINA SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, 2011, S. 135. 1260 SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 135, mit Verweis auf BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), N 100. 1261 SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 135. 1262 DAMIAN K. GRAF, Zurechnung von Unternehmensbussen, Die Auferlegung kartell-, steuer- und kern- strafrechtlicher Geldbussen im Konzern und bei Umstrukturierungen, GesKR 2015, 356, 364. 1263 RPW 2015/2, 299 Rz 293, Türprodukte. 1264 Vgl. BGE 139 I 72, 89 E. 8.2.3 m.w.H., Publigroupe; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 167 ff., ADSL II. 1265 Botschaft KG I, BBl 1995 I 472, 531. 1266 Vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 472, 531; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 170, ADSL II.
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während für den Unternehmensbegriff eine wirtschaftliche Betrachtungsweise massgebend ist. 1267
Kann dies bejaht werden, so ist (sind) dessen (neue) Unternehmensträgerin(nen) heranzuzie- hen. 1271
1267 Generalanwältin KOKOTT, Schlussanträge C-280/06 vom 3.7.2007, N 68 f., ETI u. a. vgl. zuletzt EuGH C-352/09 P vom 28.3.2011, N 143 f., Thyssen Krupp/Kommission; EuGH C-511/11 P vom 13.6.2013, N 51 ff.; Versalis/Kommission; EuGH C-434/13 P vom 14.12.2014, N 39 ff., Kommis- sion/Parker Hannifin u. a. 1268 EuGH C-49/92 P vom 8.7.1999, N 145, Anic Partecipazioni SpA/Kommission; EuGH C-204/00 P, u. a. vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission; EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 40, ETI u. a.; EuGH C-352/09 P vom 28.3.2011, N 143 f., Thyssen Krupp/Kommisison. 1269 EuGH C-49/92 P vom 8.7.1999, N 145, Anic Partecipazioni SpA/Kommission. 1270 Vgl. dazu EuGH verb. Rs 40/73, u. a. vom 16.12.1975, N 77/80 und 84/87, Suiker Unie u. a./Kom- mission; EuGH verb. Rs. 29/83 und 30/83, N 9, CRAM und Rheinzink/Kommission; EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 41 f., ETI u. a. 1271 SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 91 f. m.w.N. 1272 Vgl. Nachweise in Fn 1270. EuGH verb. Rs 40/73, u. a. vom 16.12.1975, N 77/80 und 84/87, Suiker Unie u. a./Kommission; EuGH verb. Rs. 29/83 und 30/83, N 9, CRAM und Rheinzink/Kommission; EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 41 f., ETI u. a. 1273 EuGH C-352/09 P vom 28.3.2011, N 144, Thyssen Krupp/Kommisison. 1274 Siehe Fn 1273. 1275 Dies bejaht SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 93 mit Verweis auf EuGH C-204/00 P, u. a. vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission. In dieser Entscheidung wird aber (auch) als massgeblich angesehen, dass eine strukturelle Verbindung zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber vorliegt; s. dazu Rz 1142 sowie Fn 1276.
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zwischen der neuen und der bisherigen Unternehmensträgerin eine strukturelle Verbindung bestehen. 1276 Diese ist nach EuGH-Rechtsprechung insbesondere dann anzunehmen, wenn die Unternehmensträgerinnen, zwischen denen ein Unternehmen transferiert wird, der Kon- trolle derselben Person unterstehen und sie somit in Anbetracht der zwischen ihnen auf wirt- schaftlicher und organisatorischer Ebene bestehenden engen Bindungen im Wesentlichen die- selben geschäftlichen Leitlinien anwenden. 1277 Die strukturelle Verbindung muss dabei im Zeitpunkt der Übertragung des Unternehmens auf andere oder weitere Unternehmensträger vorliegen. 1278
B.1.4.2.3 Sichtweise der WEKO 1143. Vorliegend besteht kein Anlass, die genannte EuGH-Rechtsprechung bei der Anwen- dung des Schweizer Kartellrechts nicht entsprechend anzuwenden. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Unternehmensbegriff im Schweizer Kartellrecht wie im EU-Kartellrecht von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise abhängt. Zudem besteht genau aus diesem Grund in beiden Rechtsordnungen die aufgezeigte Problematik, dass der Adressat der kartellrechtli- chen Normen (Unternehmen) vom Adressat der Entscheidung der Wettbewerbsbehörde(n) (natürliche oder juristische Personen) zu unterscheiden ist. Auch sind keine Besonderheiten des Schweizer Kartellrechts oder sonstige Rechtsätze ersichtlich, welche gegen ein vergleich- bares Verständnis in Bezug auf das Schweizer Kartellrecht sprechen. Dies gilt insbesondere auch, weil das Schweizer Schrifttum – soweit es sich äussert – weitgehend identische Lösun- gen der Problematik vorschlägt. 1144. Der geäusserten Ansicht, wonach eine Sanktionierung des Erwerbers in jedem Fall aus- ser Betracht falle, selbst wenn er das gesamte operative Geschäft des delinquierenden Ver- äusserers übernommen habe oder der kriminelle Unternehmensträger gerade durch Umstruk- turierung untergegangen sei, 1279 ist nicht zuzustimmen: Denn das Kartellrecht knüpft für die Sanktionierbarkeit an die Verhaltensweise eines Unternehmens an. Wenn dieses Unterneh- men, welches den Kartellrechtsverstoss persönlich zu verantworten hat, wirtschaftlich betrach- tet gerade fortbesteht, so muss auch die neue Unternehmensträgerin für dieses Verhalten einstehen. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist dies damit zu rechtfertigen, dass die neue Unternehmensträgerin – im Falle der wirtschaftlichen Kontinuität des Unternehmens – gerade ein solches Unternehmen erwirbt, dessen aktuelle Wirtschaftskraft und dessen Vermögen (zu- mindest auch) auf der früheren (unzulässigen) Kartellrente basieren. Müsste die neue Unter- nehmensträgerin nicht für die Kartellrechtsverstösse einstehen, so hätte sie sich die Kartell- rente oder zumindest einen Teil davon für sich gesichert. Dies würde insbesondere drohen, wenn ein Unternehmen mittels einem Asset-Deal übertragen wird und die ehemalige Unter- nehmensträgerin sodann aufgelöst wird. Eine Abschöpfung der Kartellrente bei der neuen Un- ternehmensträgerin würde in diesem Fall auch nicht gegen das Schuldprinzip verstossen, da dasjenige Unternehmen, welches den Kartellrechtsverstoss persönlich zu verantworten hat, wirtschaftlich betrachtet eben noch fortbesteht. 1280
1276 EuGH C-204/00 P, u. a. vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission; bestätigt durch: EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 48 ff., ETI u. a.; EuGH C-511/11 P vom 13.6.2013, N 51 f., Versalis/Kommission; EuGH C-434/13 P vom 14.12.2014, N 41, Kommission/Parker Hannifin u. a. 1277 EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 48 ff., ETI u. a.; EuGH C-511/11 P vom 13.6.2013, N 52, Ver- salis/Kommission; EuGH C-434/13 P vom 14.12.2014, N 41, Kommission/Parker Hannifin u.a 1278 EuGH C-434/13 P vom 14.12.2014, N 49 ff., Kommission/Parker Hannifin u. a. 1279 DAMIAN K. GRAF, Zurechnung von Unternehmensbussen, Die Auferlegung kartell-, steuer- und kern- strafrechtlicher Geldbussen im Konzern und bei Umstrukturierungen, GesKR 2015, 356, 364. 1280 Vgl. auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 77, ADSL II.
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keinen Umständen ins Recht zu fassen sei, 1281 ist zu widersprechen: Dies folgt schon daraus, dass derartiges nicht aus der EU-Rechtsprechung hervorgeht. In der EuGH-Entscheidung, auf die zur Stützung dieser Sichtweise Bezug genommen wird, führt das Gericht nämlich lediglich aus, dass es eine strukturelle Verbindung zwischen der übertragenden und der empfangenden Gesellschaft geben muss, wenn die empfangende Gesellschaft, d.h. die nachträglich geschaf- fene Tochtergesellschaft, sanktioniert werden soll, obwohl die übertragende Gesellschaft, d.h. die übertragende Muttergesellschaft, noch besteht. 1282 Der EuGH hat in dieser Entscheidung aber keinesfalls ausgeschlossen, dass eine ehemalige Muttergesellschaft nicht gleichwohl sanktioniert werden kann, auch dann nicht, wenn es sich um eine Holding handelt. Dement- sprechend wurden in der Vergangenheit in der EU auch Holding-Gesellschaften sanktioniert. Zudem ist es häufig so, dass auch eine Familienholding andere Unternehmen – je nach Aus- gestaltung der Verträge – wirtschaftlich betrachtet kontrolliert. Ist dies der Fall, so sind Toch- tergesellschaften nicht wirtschaftlich selbständig, so dass im Falle der Kontrolle durch die Hol- dinggesellschaft Letztere auch als (oberste) Unternehmensträgerin bezeichnet werden muss. 1146. Zusammenfassend ist damit Folgendes anzunehmen: Solange ein ehemaliger Unter- nehmensträger rechtlich oder wirtschaftlich noch existiert, ist jedenfalls diese (natürliche oder juristische) Person für solche kartellrechtswidrige Verhaltensweisen heranzuziehen, welche ein Unternehmen in der Zeit begangen hat, in der diese (natürliche oder juristische) Person Unternehmensträgerin war. Existiert diese Person rechtlich oder wirtschaftlich betrachtet nicht mehr, so ist zu prüfen, ob das Unternehmen, welches gegen das Kartellrecht verstossen hat, wirtschaftlich betrachtet fortbesteht (wirtschaftliche Kontinuität). Ist dies der Fall, so sind des- sen neue Unternehmensträger heranzuziehen. Die Heranziehung eines «neuen» Unterneh- mensträgers ist auf jeden Fall zulässig, soweit zwischen der übertragenden Person und der empfangenden Person im Zeitpunkt der Übertragung eine strukturelle Verbindung besteht, insbesondere wenn sich die Unternehmensträgerschaft bei konzerninternen Umstrukturierun- gen verändert. 1147. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass allein aus dem Umstand, dass eine (natürli- che oder juristische) Person als Unternehmensträgerin zu qualifizieren ist, nicht folgt, dass diese auch zum Adressat einer (Sanktions-)Verfügung gemacht werden muss. Vielmehr steht es im Ermessen der WEKO, aus den als Unternehmensträgerinnen zu qualifizierenden Per- sonen diejenigen auszuwählen, welche zur Zahlung der Sanktion verpflichtet werden (siehe dazu auch unten Rz 1337). 1283
B.1.4.2.4 Anwendung im vorliegenden Fall 1148. Nachfolgend wird unter Anwendung der aufgezeigten rechtlichen Massstäbe in Bezug auf die Unternehmen Oberholzer, Implenia/Batigroup, Bernet Bau, Hagedorn sowie Reichmuth jeweils dargestellt, welche Gesellschaften für das Handeln der vier bzw. sechs Unternehmen ins Recht gefasst werden können. a. Oberholzer 1149. In Bezug auf das Unternehmen Oberholzer kann jedenfalls die OBERHOLZER Bauleis- tungen AG (ehemals unter dem Namen «Oberholzer AG Eschenbach» tätig) für das Verhalten des Unternehmens ins Recht gefasst werden, denn ihr Zweck bestand seit ihrer Gründung am 14. Mai 2003 bis heute darin, ein Strassen- und Tiefbauunternehmen – die Unternehmung Oberholzer – zu betreiben. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass das Strassen- und Tiefbau- unternehmen Oberholzer jedenfalls mit dem Spaltungsvertrag aus dem Jahr 2006 von der
1281 SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 135. 1282 EuGH C-204/00 P, u. a. vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission. 1283 RPW 2015/2, 297 Rz 270, Türprodukte; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 72, ADSL II.
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Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen auf die Oberholzer AG Eschenbach überge- gangen ist. 1150. Unabhängig davon muss sich die Oberholzer AG Eschenbach bzw. die OBERHOLZER Bauleistungen AG das Verhalten der Vertreter der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldin- gen auch zurechnen lassen, da zwischen ihr und der Oberholzer AG Eschenbach stets eine strukturelle Verbindung im oben genannten Sinne (siehe dazu oben Rz 1142) bestand. Denn die beiden Gesellschaften standen schon vor der Gründung der neuen Muttergesellschaft, der ANOBA Holding AG, im Jahr 2012 unter der Kontrolle derselben natürlichen Personen, wodurch zwischen ihnen auf wirtschaftlicher und organisatorischer Ebene enge Bindungen bestanden. So weisen die Handelsregisterauszüge der beiden Gesellschaften enge personelle Verflechtungen auf, da die bei der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen im Verwal- tungsrat vertretenen Personen dieselben waren und sind, welche auch bei der Oberholzer AG Eschenbach in dieser Funktion tätig waren und sind. Diese Personen sind [Vertreter der] Ober- holzer als Präsident der beiden Verwaltungsräte sowie [...] als Mitglied des Verwaltungsrats. Auch die Revisionsstelle war bei beiden Gesellschaften stets dieselbe (OBT AG). Zudem hat [Vertreter der Oberholzer] dem Sekretariat an Einvernahmen auch Fragen betreffend die Zeit vor der Gründung der [...] beantwortet, ohne anzugeben, dass damals ein anderes Bauunter- nehmen gehandelt habe. 1284 Kommt hinzu, dass Herr [Vertreter der Oberholzer], heute [...] bei der OBERHOLZER Bauleistungen AG, und bis heute für die Gesellschaft zeichnungsberech- tigt mit Einzelprokura, zuvor bei der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen Einzelpro- kura hatte. Letztere Einzelprokura wurde mittlerweile gelöscht. Wegen dieser personellen und organisatorischen Verflechtungen ist anzunehmen, dass die beiden Gesellschaften stets die- selben geschäftlichen Leitlinien angewandt haben und damit eine strukturelle Verbindung be- stand und besteht. 1151. Im Einklang mit den obigen Ausführungen kann die OBERHOLZER Bauleistungen AG somit für das Handeln der Unternehmung Oberholzer in der Zeit von 1988 bis Mitte 2009 ins Recht gefasst werden. Dies gilt aber auch für die OBERHOLZER Immobilien AG, da diese die Bauunternehmung ebenfalls betrieben hat, rechtlich und wirtschaftlich noch existiert und noch heute zum Konzern Oberholzer gehört. Im Folgenden wird darauf eingegangen, inwiefern die ANOBA Holding AG für das Verhalten des Unternehmens Oberholzer einstehen muss. 1152. Die Heranziehung der ANOBA Holding AG ist jedenfalls nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Gesellschaft erst 2012 gegründet worden ist. Zwar ist ein Erwerberunternehmen grundsätzlich nicht ins Recht zu fassen, wenn diejenigen Unternehmensträger rechtlich oder wirtschaftlich noch bestehen, welche das Unternehmen zum Zeitpunkt des KG-Verstosses be- trieben haben. Wie erläutert besteht hiervon aber jedenfalls dann eine Ausnahme, wenn zwi- schen den an der Transaktion beteiligten Gesellschaften im Zeitpunkt der Übertragung eine strukturelle Verbindung besteht. Dies ist vorliegend der Fall, da [Vertreter der Oberholzer] bei allen drei Gesellschaften als Präsident des Verwaltungsrats und [...] als [...] des Verwaltungs- rats fungiert hat und fungiert. Die Gründung der ANOBA Holding AG durch Vertreter der Ober- holzer AG Eschenbach sowie der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, welche dann die beiden anderen Oberholzer-Gesellschaften übernommen hat, stellt lediglich eine Umstruk- turierung des Unternehmens Oberholzer und keinen Erwerb der beiden Oberholzer-Gesell- schaften durch eine andere wirtschaftlich selbständige Unternehmung dar. 1153. Voraussetzung für die Heranziehung der ANOBA Holding AG ist entsprechend der obi- gen Ausführungen allerdings, dass die OBERHOLZER Bauleistungen AG, welche derzeit je- denfalls das Strassen- und Tiefbauunternehmen betreibt, heute auch von der ANOBA Holding AG betrieben wird. Davon ist auszugehen, wenn zwischen der ANOBA Holding AG und der OBERHOLZER Bauleistungen AG ein Konzernverhältnis vorliegt. 1154. Die WEKO nimmt an, dass ein Konzern vorliegt, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem
1284 Vgl. z. B. Act. n° [...].
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Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind. 1285 Die von den einzelnen Tochtergesellschaften betriebenen Unternehmen gelten in der Regel nicht als eigene Unternehmen, sofern die Muttergesellschaft erstens ihre Tochter effektiv zu kontrollieren vermag und zweitens diese Möglichkeit auch tatsächlich ausgeübt hat bzw. ausübt, so dass die betroffene Konzerngesellschaft nicht in der Lage war bzw. ist, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten. 1155. Das Bundesverwaltungsgericht hat festgehalten, es könne aufgrund einer 100-prozenti- gen Angehörigkeit einer Tochtergesellschaft zur Muttergesellschaft sowie diverser personeller Verflechtungen zwischen diesen Gesellschaften davon ausgegangen werden, dass eine Toch- tergesellschaft zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftlich selbständig auftrete. Folglich liege ein Konzern vor, 1286 in dem die leitende Muttergesellschaft «Repräsentantin» der wirtschaftlichen Einheit Konzern und damit des Unternehmens im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 1 bis KG sei. 1287 Das Bundesgericht hat diese Rechtsauslegung im bundesgerichtlichen Beschwerde- verfahren nicht beanstandet. 1288
und es insbesondere nicht erforderlich ist, dass der Einfluss auf den konkreten Geschäftsbe- reich ausgeübt wird, in dem der Kartellrechtsverstoss stattgefunden hat. 1291 . Anzumerken bleibt, dass eine Beherrschungsmöglichkeit freilich auch bei Beteiligungsverhältnissen unter 100 %, je nach Ausgangslage und Aktionärsstruktur sogar bei Beteiligungsverhältnissen unter
1285 RPW 2011/1, 109 Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). Vgl. auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.2, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 1286 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 1287 Vgl. auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 28 ff., ADSL II. 1288 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 3 (nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. 1289 Urteil des EuGH C-90/09 P vom 20.1.2011, General Quimica et al./Kommission; (kommentiert in WuW 2011/3, 315 ff.); siehe auch Urteil des EuGH 107/82 vom 25.10.1983, AEG Telefunken/Kom- mission, Slg. 1983 3151 N 50; Urteil des EuGH C-286/98 P vom 16.11.2000, Stora/Kommission, Slg. 2000 I-9925 N 29; Urteil des EuGH C-97/08 P vom 10.9.2009, Akzo Nobel et. al./Kommission, Slg. 2009 I-8237 N 60.
1290 Ebenso die WEKO in RPW 2007/2, 200 Rz 65, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbe- gesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 1291 Urteil des EuGH C-97/08 P vom 10.9.2009, Akzo Nobel et al./Kommission, Slg. 2009 I-8237 N 72 ff. Vgl. auch die kurze Darstellung der europäischen Praxis in CHRISTIAN BÜGER, Die Haftung der Kon- zernmutter für kartellrechtsverstösse ihrer Tochter nach deutschen Recht, WuW 2011/2, 131 f.; vgl. weiter zum Thema L AURA LA ROCCA, The controversial issue of the parent-company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary, ECLR 2011/2, 68–77; FRÉDÉRIQUE WENNER/BERTUS VAN BARLINGEN , European Court of Justice confirms Commission’s approach on parental liability, in: Competition Policy Newsletter 2010/1, 23 ff.; ALEXANDER RIESENKAMPFF/UDO KRAUTHAUSEN, Liability of Parent Companies for Antitrust Violations of their Subsidiaries, ECLR 2010/1, 38–42; KARL HOFSTETTER/MELANIE LUDESCHER, Der Konzern als Adressat von Bussen im EU-Kartellrecht, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Festschrift für Roland von Büren, Kunz/Herren/Cottier/Matteotti (Hrsg.), 2009, 485–509, welche die EU-Praxis aus Unternehmens- sicht kritisieren. Vgl. demgegenüber die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 23.4.2009, C-97/08 P, Akzo Nobel et al./Kommission, Rz 35 ff.
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50 %, 1292 bestehen kann, 1293 nur ist die Beherrschungsmöglichkeit in diesem Fall nicht derart offenkundig, wie es bei einer 100-prozentigen Beteiligung der Fall ist. Damit ist im europäi- schen Kartellrecht die Muttergesellschaft grundsätzlich nach denselben Gesichtspunkten her- anzuziehen, welche auch vom Bundesverwaltungsgericht als relevant betrachtet wurden. 1157. Die praktisch bedeutsamste Art und Weise der Ausübung von bestehenden Kontrollmög- lichkeiten ist in der Installierung von personellen Verflechtungen und in Entscheidungen der in beiden Gesellschaften vertretenen Personen zu sehen. Denn wenn an den massgeblichen Entscheidungsstellen der Mutter- und der Tochtergesellschaft dieselben Personen sitzen, so wird eine doppelt vertretene Person in dem Entscheidungsgremium der einen Gesellschaft keine Entscheidung fällen können, ohne dabei die Interessen der anderen Gesellschaft zu berücksichtigen, in deren Entscheidungsgremium die Person ebenfalls sitzt. Dementspre- chend muss angenommen werden, dass eine Muttergesellschaft auf die Entscheide einer Tochtergesellschaft tatsächlich Einfluss genommen hat, wenn eine natürliche Person sowohl bei der Mutter- wie auch bei der Tochtergesellschaft eine leitende Funktion inne hat und diese Person unternehmerische Entscheidungen (mit) getroffen hat. 1294
1292 Beispielsweise bei Vorliegen eines Aktionärs mit einer Beteiligung von 35–50 % und im Übrigen einer breiten Streuung des Aktionariats sowie dem gleichzeitigen Vorhandensein von wirtschaftli- chen Abhängigkeiten gegenüber diesem einen Grossaktionär (z. B. wesentlichster Darlehensgeber der Gesellschaft). 1293 Vgl. zum Ganzen SKOCZYLAS (Fn 1259), 113 f. 1294 In dem Sinn bereits RPW 2004/2, 420 Rz 60, Swisscom ADSL; RPW 2003/1, 92 Rz 23 drittes Lemma, VSW-Aufnahmebedingungen.
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b. Batigroup/Implenia 1160. Auf das Unternehmen Batigroup ist die oben zitierte WEKO-Entscheidung i.S. Wettbe- werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich 1295 anwendbar. Denn im Falle des Unternehmens Batigroup/Implenia ist die ehemalige Unternehmensträgerin Batigroup Holding AG infolge einer Absorptionsfusion untergegangen. Aus der WEKO-Entscheidung kann damit gefolgert werden, dass das Unternehmen Implenia, welches von der ZB Didumos AG/Implenia AG/Implenia Bau AG bzw. Implenia Schweiz AG getragen wird, die Sanktion des Unterneh- mens Batigroup, welche der Batigroup Holding AG hätte auferlegt werden können, zu zahlen hätte. Da das Unternehmen Batigroup wegen der Verjährung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG jedoch nicht mehr sanktioniert werden könnte, ist diese Möglichkeit nicht von Bedeutung. 1161. Aus der ratio der genannten WEKO-Entscheidung, welche gerade keinen Dauerverstoss zum Gegenstand hatte, kann aber auch gefolgert werden, dass die neu entstehende Gesell- schaft bei einem Dauerverstoss auch für den KG-Verstoss einstehen muss, welchen die ab- sorbierte Gesellschaft handelnd für das Vorgängerunternehmen verursacht hat. Damit kann die (Sanktions-)Verfügung auch hinsichtlich Verhaltensweisen des Unternehmens Batigroup an die Implenia AG/Implenia Bau AG bzw. Implenia Schweiz AG gerichtet werden, obwohl damals die ZB Didumos AG/Implenia AG/Implenia Bau AG bzw. die Implenia Schweiz AG noch gar nicht existierten. 1162. Ein solches Ergebnis entspricht im Übrigen auch (weitgehend) den Lösungsansätzen im Schrifttum sowie in der EU-Praxis. Denn die ehemalige Unternehmensträgerschaft (insbeson- dere die Batigroup Holding AG) existiert im Falle der Implenia nicht mehr. Gleichzeitig ist das Strassen- und Tiefbauunternehmen Implenia wirtschaftlich betrachtet dasselbe wie das Stras- sen- und Tiefbauunternehmen Batigroup. Letzteres folgt insbesondere aus der personellen Kontinuität, aus dem Umstand, dass die ZB Didumos AG/Implenia AG/Implenia Bau AG bzw. die Implenia Schweiz AG gemäss Fusionsvertrag die Aktiven und Passiven der Batigroup Hol- ding AG übernommen hat, sowie daraus, dass sich das Unternehmen Implenia selbst als Nachfolgerin der Batigroup und der Zschokke Holding AG bezeichnet 1296 . Der in der Literatur vertretenen Ansicht, wonach eine Sanktionierung des Erwerbers in jedem Fall ausser Betracht falle, selbst wenn er das gesamte operative Geschäft des delinquierenden Veräusserers über- nommen habe oder der kriminelle Unternehmensträger gerade durch Umstrukturierung unter- gegangen sei, 1297 ist aus den bereits erläuterten Gründen nicht zu folgen (siehe dazu Rz 1144). 1163. Damit kann jedenfalls die die Bauunternehmung Implenia betreibende Implenia Bau AG bzw. Implenia Schweiz AG für einen Kartellrechtsverstoss des Unternehmens Batigroup/Im- plenia herangezogen werden. Das gleiche gilt im Übrigen mit Blick auf die anzuwendenden rechtlichen Massstäbe auch für Verhaltensweisen des Unternehmens vor der Gründung der Batigroup Holding AG. Denn auch diesbezüglich liegen Absorptionsfusionen vor (siehe dazu Rz 19), wobei das Unternehmen wirtschaftlich betrachtet jeweils weiter existierte. Wie die Im- plenia selbst ausführt, ist die Implenia AG als Konzernmuttergesellschaft zu bezeichnen. 1298
Auch sie kann damit neben der Implenia Schweiz AG als Verfügungsadressatin herangezogen werden. c. Bernet Bau 1164. Würde man annehmen, dass das Unternehmen Bernet Bau bis August 2008 bzw. De- zember 2009 wegen der Verbundenheit der (Jules) Hagedorn AG bzw. der [...] und der Bernet Bau AG nicht ausschliesslich von der Bernet Bau AG getragen worden ist (siehe dazu
1295 RPW 2013/4, 540 Rz 84, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1296 Vgl. Act. n° [...]; s. a. http://www.implenia.com/de-ch/uber-uns/geschichte.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 1297 DAMIAN K. GRAF, Zurechnung von Unternehmensbussen, Die Auferlegung kartell-, steuer- und kern- strafrechtlicher Geldbussen im Konzern und bei Umstrukturierungen, GesKR 2015, 356, 364. 1298 Vgl. Act. n° [...].
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Rz 1088, 1091), so wäre auch für dieses Unternehmen anzunehmen, dass es sich veränderte und unterschiedliche Rechtsträgerinnen hatte. Dies würde nur nicht gelten, wenn man anneh- men würde, dass das Unternehmen Bernet Bau stets wirtschaftlich selbständig gewesen wäre. Zudem ist jedenfalls zu berücksichtigen, dass die [...] seit Dezember 2009 alle Anteile an der Bernet Bau AG hält. 1165. Die Bernet Bau AG war stets Trägerin des Unternehmens Bernet Bau und kann damit für das Verhalten der Bernet Bau ins Recht gefasst werden. 1166. Für die Hagedorn AG und die [...] könnte dies indes nur gelten, wenn die Bernet Bau AG wegen des Einflusses der Hagedorn-Gesellschaften nicht wirtschaftlich selbständig handelte. Dies wäre anzunehmen, wenn zwischen der (Jules) Hagedorn AG bzw. der [...] einerseits und der Bernet Bau AG ein Konzernverhältnis vorlag. 1167. Wie bereits erläutert, ist ein Konzernverhältnis anzunehmen, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind. 1299 Die von den einzelnen Tochtergesellschaften betriebenen Unternehmen gelten in der Regel nicht als eigene Unternehmen, sofern die Muttergesellschaft erstens ihre Tochter effektiv zu kontrollieren vermag und zweitens diese Möglichkeit auch tatsächlich ausgeübt hat bzw. ausübt, so dass die betroffene Konzerngesellschaft nicht in der Lage war bzw. ist, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten (vertiefend dazu Rz 1154 ff.). 1168. Vorliegend hielt die Hagedorn AG bis zum 17. September 2006 [...] % der Anteile der Bernet Bau AG. Der Stimmenanteil der Hagedorn AG im Verwaltungsrat betrug damit [...] %. Zudem gab es eine enge personelle Verflechtung derart, dass [Vertreter der Hagedorn] in beiden Unternehmen seit 2002 stets in Leitungsfunktion tätig war. Denn wie bereits erläutert, ist [Vertreter der Hagedorn], der mindestens seit 1999 in leitender Funktion bei der Hagedorn tätig ist, 1300 bis heute Vizepräsident des Verwaltungsrats der Bernet Bau AG mit Berechtigung zur Einzelunterschrift. Zuvor war [Vertreter der Hagedorn] zudem Präsident des Verwaltungsrats und davor Delegierter des Verwaltungsrats der Bernet Bau AG, jeweils mit Berechtigung zur Einzelunterschrift. 1301 Jedenfalls bis zum 17. September 2006 lag damit ein Konzernverhältnis vor, weshalb sich die Hagedorn das Verhalten des Anbieters Bernet Bau für diese Zeit zurechnen lassen muss. Vergleichbares gilt für die Zeit zwischen dem 17. September 2006 und dem 6. August 2008. Zwar hielt die Hagedorn AG in dieser Zeit nur noch [...] % der Anteile an der Bernet Bau AG. Allerdings bestanden in diesem Zeitraum die aufgezeigten personellen Verflechtungen im gleichen Masse. 1169. In der Zeit zwischen dem 7. August 2008 und dem 28. Dezember 2009 hielt zwar nicht mehr die Hagedorn AG Anteile an der Bernet Bau AG, wohl aber die [...], welcher die Hagedorn AG am 6. August 2008 fast ihre gesamten an der Bernet Bau AG gehalten Aktien übertragen hatte ([...] % des Aktienkapitals der Bernet Bau AG). [...] % des Aktienkapitals der Bernet Bau AG übertrug die Hagedorn AG zu diesem Zeitpunkt an Herrn [Vertreter der Bernet]. Der Umstand, dass nun die [...] % des Aktienkapitals der Bernet Bau AG hielt, führte jedoch nicht zu einem Verlust der Kontrollmöglichkeiten. Denn die [...] war in dieser Zeit eng mit der Hagedorn AG verflochten. So hielt die [...] zum Zeitpunkt der Übertragung zwar keine Aktien an der Hagedorn AG. Allerdings sind die Aktieninhaber der Hagedorn AG sowie der [...] letztlich die gleichen Personen (u .a. Mitglieder der Familie [...]) und zugleich war [Vertreter der Hagedorn], Verwaltungsratspräsident, [Vertreter] und Inhaber der Hagedorn AG, der Präsident des Verwaltungsrats der [...]. Mit Blick darauf ist anzunehmen, dass die Bernet Bau AG nach wie vor nicht unabhängig von den Hagedorn-Gesellschaften agieren konnte.
1299 RPW 2011/1, 109 Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). Vgl. auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.2, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 1300 https://www.hagedorn.ch/hagedorn-geschichte (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 1301 Vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-106.630.654.
330
1302 Vgl. Act. n° [...].
331
wurde bzw. war und bis heute [Vertreter] der Bauunternehmung ist. Die Gründung der Reich- muth Bauunternehmung AG und die Übertragung der Bauunternehmung auf die neue Toch- tergesellschaft stellt somit lediglich eine Umstrukturierung dar, weshalb auch die Reichmuth Bauunternehmung AG für das Verhalten des Bauunternehmens in der Zeit bis Mitte 2009 ins Recht gefasst werden kann. Dies gilt im Übrigen auch, weil die Reichmuth Bauunternehmung AG eine Gesellschaft «erworben» hat, deren damalige Wirtschaftskraft und deren Vermögen (zumindest auch) auf der früheren (unzulässigen) Kartellrente basierten. 1177. Die Reichmuth Bauunternehmung AG wendet hiergegen ein, sie könne gar nicht heran- gezogen werden, weil sie im Zeitpunkt des Kartellrechtsverstosses noch gar nicht existiert habe. 1303 Dieser Einwand überzeugt nicht. Es ist zwar unstrittig, dass die Reichmuth Bauun- ternehmung AG erst im Jahr 2013 gegründet wurde. Welche Unternehmensträger für das Ver- halten des kartellrechtlichen Rechtssubjekts «Unternehmen» herangezogen werden kann, ist indessen eine Rechtsfrage. Wie bereits erläutert (siehe oben Rz 1130 ff.), vertritt die WEKO in dieser Rechtsfrage die Auffassung, dass die aktuellen Unternehmensträger für das Verhal- ten des kartellrechtlichen Rechtssubjekts in der Vergangenheit einstehen müssen, wenn das Unternehmen wirtschaftlich betrachtet noch fortbesteht (wirtschaftliche Kontinuität) und dieses Unternehmen von der sanktionierten Gesellschaft aktuell getragen wird. Hiermit wird die spe- zialpräventive Wirkung der kartellrechtlichen Sanktionen gewährleistet und erreicht, dass ak- tuelle Unternehmensträger als Profiteure eines vergangenen Kartellrechtsverstosses des «Un- ternehmens» ins Recht gefasst werden können (Rz 1145 f.). Dies verstösst auch nicht gegen die Unschuldsvermutung (siehe unten Rz 1353). B.1.4.3 Adressaten der Verfügung bei gleichbleibenden Konzernverhältnissen 1178. Wie bereits erläutert, hatte nur das Bauunternehmen Walo – zumindest in der Zeit zwi- schen 2002 und heute eine gleichbleibende Struktur der Unternehmensträgerschaft. Damit stellt sich bei ihr «nur» die Frage, welche Gesellschaften für das Verhalten der Walo herange- zogen werden können. 1179. Die Walo Bertschinger AG St. Gallen war stets Trägerin der Unternehmung und kann damit für das Verhalten der Walo ins Recht gefasst werden. Entsprechend der oben aufge- führten Massstäbe (siehe insbesondere Rz 1154 ff.) gilt dies aber auch für die [...]. Denn diese Gesellschaft hielt und hält [...] % der Anteile an der Walo Bertschinger AG St. Gallen. Zwar hat die [...] Befugnisse betreffend operative Entscheidungen auf die [...] übertragen. An der zuletzt genannten Gesellschaft hält die [...] allerding ebenfalls [...] % der Anteile (siehe oben Rz 33 ff.). Kommt hinzu, dass neben den aus den Beteiligungsverhältnissen folgenden Kon- trollmöglichkeiten zudem personelle Verflechtungen der Verwaltungsräte der [...], der operativ handelnden [...] sowie der Walo Bertschinger AG St. Gallen bestehen. So ist Herr [...] Verwal- tungsratspräsident der [...], Delegierter des Verwaltungsrats der [...] sowie Vizepräsident des Verwaltungsrats und Delegierter des Verwaltungsrats der Walo Bertschinger AG St. Gallen. Bei allen drei Gesellschaften ist laut Handelsregister nur er mit Einzelunterschrift zeichnungs- berechtigt. Darüber hinaus haben auch andere Personen in mindestens zwei der drei Gesell- schaften Funktionen inne. 1304 Damit ist anzunehmen, dass die Kontrollmöglichkeiten auch aus- geübt worden sind. 1180. Daraus folgt, dass für das Handeln der Unternehmung Walo sowohl die Walo Bertschin- ger AG St. Gallen als auch die [...] und die [...] ins Recht gefasst werden können.
1303 Act. n° [...]. 1304 Vgl. Handelsregisterauszüge der [...] AG (Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich; [...]), der [...] (Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich; [...]) und der Walo Bertschinger AG St. Gallen (Auszug des Handelsregisters des Kantons St. Gallen; CHE-105.782.853).
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B.1.4.4 Zwischenergebnis 1181. Aus den vorgängigen Ausführungen ergibt sich somit, dass folgende juristische Perso- nen jeweils für das Handeln der Unternehmen ins Recht gefasst werden können:
Gegen welches Unternehmen in casu die Massnahmen ergehen sollen, wird an anderer Stelle geklärt (siehe dazu unten Rz 1337). B.1.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede 1183. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu- lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Inwiefern dies auf die Zusammenarbeit der acht Unternehmen zutrifft, wird nachfolgend dargestellt. B.1.5.1 Vorbemerkungen zum Beweismass 1184. Wie bereits erläutert gelten je nach von Gesetzes wegen festzustellendem Sachverhalt Unterschiede bezüglich des zu erfüllenden Beweismasses (siehe oben Rz 129 ff.). Massge- blich für das zu erfüllende Beweismass ist danach insbesondere, ob der Nachweis einer be- stimmten Tatsache die Klärung komplexer, multikausaler Wirtschaftsprozesse erfordert oder nicht. Ist dies der Fall, so muss kein Vollbeweis erbracht werden, sondern es genügt, wenn die Wettbewerbsbehörden davon überzeugt sind, dass eine bestimmte Tatsache mit überwiegen- der Wahrscheinlichkeit vorgelegen hat. 1185. Dementsprechend muss z. B. bei der Prüfung, ob eine Preisabrede i. S. v. Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a. KG vorliegt, hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer solchen Preisabrede grundsätzlich der Vollbeweis erbracht werden. Denn die Klärung der inneren Tatsache, ob ein Einverständnis über die gemeinsame Preisfestlegung
1305 RPW 2015/2, 246 Rz 270, Türprodukte; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 72, ADSL II.
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vorliegt, erfordert in der Regel nicht die Aufklärung komplexer, multikausaler Wirtschaftspro- zesse. Etwas anderes gilt demgegenüber im Hinblick auf die tatsächlichen Voraussetzungen der Marktabgrenzung, der Widerlegung der Vermutung, dass eine Abrede den Wettbewerb beseitigt, oder – soweit dies rechtlich überhaupt geklärt werden muss (siehe dazu unten Rz 1267 ff.) – bezüglich der Prüfung der Erheblichkeit nach quantitativen Kriterien. B.1.5.2 Wettbewerbsabrede 1186. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba- rungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). B.1.5.2.1 Unternehmen gleicher Marktstufen 1187. Eine Wettbewerbsabrede erfordert mithin zunächst das Zusammenwirken von Unterneh- men gleicher oder verschiedener Marktstufen. Bei der vorliegend untersuchten Zusammenar- beit haben acht Unternehmen zusammengearbeitet (siehe oben Rz 1089). 1188. Unternehmen sind dann auf der gleichen Marktstufe tätig, wenn sie infolge der Aus- tauschbarkeit der von ihnen angebotenen Güter und/oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die an der Abrede beteiligten Unternehmen sich tatsächlich konkurrenzieren (aktueller Wettbewerb) oder ob sie nur der Möglichkeit nach (potentiell) in Konkurrenz zueinander stehen. 1306 Unternehmen, welche auf der derselben Marktstufe den Wettbewerb durch eine Vereinbarung oder eine Abstimmung der Verhaltens- weise beschränken, haben eine horizontale Abrede getroffen. 1307
1306 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.2.16, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.2.1.8, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, E. 5.2.13, SFS unimarket AG/WEKO. 1307 Vgl. Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen, BBI 1995 468, 545. 1308 THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 100. 1309 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Commentaire Romand, Droit de la concur- rence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl. 2013, Art. 4 I LCart N 31 ff.; BSK KG- NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 100 ff.
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Rahmen der Prüfung der Widerlegung der Beseitigungsvermutung, der allfälligen Erheblich- keitsprüfung sowie der allfälligen Festsetzung einer angemessenen Sanktion thematisiert. 1191. Die nachfolgenden Erörterungen beschränken sich auf Vereinbarungen, da in der vor- liegenden Untersuchung die Tatbestandsvariante der abgestimmten Verhaltensweisen nicht einschlägig ist. Der Begriff der Vereinbarung ist dabei recht weit zu verstehen und geht insbe- sondere über den zivilrechtlichen Begriff eines Vertrags hinaus. Für eine Vereinbarung bedarf es jedenfalls keiner formellen vertraglichen Grundlage (z. B. Vertragsdokument). 1310 Als Ver- einbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten ausserdem sowohl erzwingbare als auch nicht erzwingbare Vereinbarungen. Erstere können in vertragsrechtliche oder gesellschafts- rechtliche Form gekleidet sein. Unter Zweiteren sind Übereinkünfte von Gesellschaften zu ver- stehen, die zwar auf einem Konsens beruhen, rechtlich aber nicht durchsetzbar sein sollen; 1311
es wird also auf die freiwillige Einhaltung solcher Vereinbarungen vertraut. Aus kartellrechtli- cher Sicht sind beide dieser Formen von Vereinbarungen gleichwertig, weshalb nicht unter- sucht werden muss, ob eine Vereinbarung gemäss den Abredeteilnehmern erzwingbar sein soll oder nicht. 1312 Es genügt auch ein «Gentlemen’s Agreement», 1313 wobei allein entschei- dend ist, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen derart kooperieren, dass sie bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen Wett- bewerbsposition verzichten. 1314
1310 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; ferner BSK KG- NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 1311 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 94, m.w.H. 1312 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 1313 Vgl. zum Ganzen BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 83 und N 94 m.w.H. 1314 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.1.13, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.1.1.20, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 1315 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Ob- ligationenrecht) vom 30.3.1911 (OR); SR 220. 1316 Vgl. etwa Urteil des BGer 5A_127/2013 vom 1.7.2013, E. 4.1; BGE 116 II 695, E. 2. 1317 BGE 123 III 35, 39 f. E. 2b. 1318 BGE 126 III 119, 120 E. 2a; BGE 125 III 435, 436 f. E. 2a/aa m.w.H.
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b. Anwendung in casu 1194. In casu hat die Beweiswürdigung ergeben, dass die acht Unternehmen tatsächlich zu einem Konsens gekommen sind. Dabei wurde dies nicht aus ausdrücklichen (Rahmen-)ver- einbarungen oder entsprechenden Vertragsdokumenten gefolgert, sondern aus der Art und Weise der Zusammenarbeit und aus entsprechenden Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller (siehe zum Ergebnis der Beweiswürdigung Rz 1068 ff.). Um unnötige Wiederholun- gen zu vermeiden, ist an dieser Stelle nur Folgendes auszuführen: 1195. Die Beweiswürdigung hat ergeben, dass die Zusammenarbeit im Rahmen des MA- Systems erfolgte, um im Untersuchungsgebiet vergebene Strassen- und/oder Tiefbauprojekte, für welche nicht bloss eine Eigenofferte einzureichen war, zwischen den acht Unternehmen einvernehmlich aufzuteilen. So wollten die acht Unternehmen mit Hilfe der MA-Listen, der MA- Sitzungen sowie der Interessensabklärung ermöglichen, hinsichtlich der im Untersuchungsge- biet zu vergebenden Strassen- und/oder Tiefbauprojekte einvernehmlich den Zuschlaggewin- ner (schutznehmendes Unternehmen) und die Höhe der Gewinneroffertsumme sowie der Stützoffertsummen vor Ablauf der Eingabefrist festlegen. Es erfolgte also eine (konkludente) Einigung über die Art und Weise der Zusammenarbeit sowie über das Ziel dieser Zusammen- arbeit. Diese Einigung bestand nach dem Beweisergebnis jedenfalls zwischen 2002 und Mitte 2009 zwischen allen acht Unternehmen (zur Art und Weise der Zusammenarbeit sowie zum Zweck siehe insbesondere Rz 282 ff., 602 ff., 649 ff., 664 ff., 671 ff., 854 ff.). 1196. Weiter hat die Beweiswürdigung ergeben, dass die Zusammenarbeit im Rahmen des EO-Systems erfolgte, um im Untersuchungsgebiet vergebene Strassen- und/oder Tiefbaupro- jekte, für welche der Bauherr jeweils die Einreichung einer Eigenofferte verlangte, zwischen den acht Unternehmen aufzuteilen. So wollten die acht Unternehmen mit Hilfe der EO-Listen gewährleisten, dass dasjenige Unternehmen, welches als Erstes auf Anfrage des Bauherrn eine Eigenofferte erstellte und das Projekt für die EO-Listen meldete, auch den Zuschlag für das Projekt erhielt. Der Modus operandi, von dem alle acht Unternehmen gleichermassen aus- gingen, war der Folgende: Wenn eines der acht Unternehmen für einen – in der Regel privaten – Bauherrn eine Eigenofferte erstellte, konnte es das betreffende Projekt für die EO-Listen bei der Implenia bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (Batigroup) melden. Die Implenia (bzw. die Ba- tigroup) setzte das Projekt daraufhin auf die EO-Liste und vermerkte, welches Unternehmen die Eigenofferte gemeldet hat. Die ständig aktualisierten EO-Listen wurden von der Implenia bzw. der Batigroup vor den in der Regel alle zwei bis vier Wochen stattfindenden MA- Sitzungen an alle Unternehmen versandt. Wenn nun ein weiteres Unternehmen vom Bauherrn eines gemeldeten Projekts um eine Eigenofferte gebeten wurde, so hatte sich dieses Unter- nehmen bei dem meldenden Unternehmen über den Eingabepreis zu erkundigen und einen höheren Preis für seine Eigenofferte einzugeben. Es bestand also auch diesbezüglich eine (konkludente) Einigung über die Art und Weise der Zusammenarbeit sowie über das Ziel dieser Zusammenarbeit. Diese Einigung bestand zwischen den acht Unternehmen nach dem Be- weisergebnis jedenfalls zwischen 2002 und Mitte 2009 (zur Art und Weise der Zusammenar- beit sowie zum Zweck siehe insbesondere Rz 864 ff., 924 ff., 988 ff., 990 ff., 1031 ff.). 1197. Da die acht Unternehmen durch die Kombination des MA-Systems und des EO-Systems erreichten, dass grundsätzlich alle im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte der soeben beschriebenen Koordination zugeführt wurden oder jedenfalls werden konnten, hat die Beweiswürdigung weiter ergeben, dass die acht Unternehmen min- destens zwischen 2002 und Mitte 2009 möglichst viele der insgesamt im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte einvernehmlich zuteilen wollten (siehe Rz 1080). 1198. Die tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG sind vorliegend also erfüllt: Es liegt ein Konsens zwischen den acht Unter- nehmen darüber vor, dass sie möglichst viele der insgesamt im Untersuchungsgebiet verge- benen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Rahmen des MA-Systems und des EO-Systems
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einvernehmlich zuteilen wollten (nachfolgend: «Gesamtabrede»). Dabei ist davon auszuge- hen, dass diese Gesamtabrede auch eine Übereinkunft über das «Wie» der Zuteilung enthält. Diese ist in dem geschilderten Konsens über die Funktionsweise und den Zweck des MA- Systems sowie in dem aufgezeigten Konsens über die Funktionsweise und den Zweck des EO-Systems zu erblicken. Denn diese Konsense zwischen den acht Unternehmen konkreti- sieren die Art und Weise der Zuteilung der Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersu- chungsgebiet zwischen den acht Unternehmen. 1199. Umgesetzt wurde diese Gesamtabrede insbesondere dann, wenn mindestens zwei der acht Unternehmen hinsichtlich eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts im Untersuchungs- gebiet vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam festlegten, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte und wie hoch die Eingabesummen der einzureichenden Offerten sein sollen. In jedem dieser Fälle erfolgte eine Einigung über die Preise, welche die Unternehmen jeweils vom Abnehmer der Leistung verlangen wollten, sowie darüber, welches Unternehmen den Vertrag mit dem Bauherrn schliessen sollte. Es ist bewiesen, dass alle acht Unternehmen wie- derholt derartige Vereinbarungen getroffen haben (siehe oben Rz 221 ff., 679 ff., 747 ff., 978 ff., 989, 999 ff., 1030). Die einzelne, auf ein konkretes Projekt bezogene Abrede wird nach- folgend als Einzelsubmissionsabreden bezeichnet. Sie müssen in casu keiner isolierten kar- tellrechtlichen Würdigung unterzogen werden, da sie «Umsetzungsabreden» der Gesamtab- rede über die Zuteilung von im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten darstellen und somit von dieser bereits miterfasst sind. Eine kartellrechtliche Bewertung dieser Abreden wäre nur notwendig, wenn keine Gesamtabrede vorläge. 1319
c. Vorliegen eines Dauerverstosses 1200. Für die Qualifizierung der Gesamtabrede als dauerhaft bestehende und wirkende Ab- rede ist es kartellrechtlich unerheblich, dass diese Abrede durch Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Denn die WEKO hat Abreden, welche über eine längere Zeit bestanden und wirkten, als Dauerabrede qualifiziert, auch wenn es einzelner Umsetzungsakte bedurfte. 1320
Dies wurde von der Rechtsprechung bestätigt. 1321 Für das Vorliegen eines Dauerverstosses ist es damit nur erforderlich, dass ein einheitlicher und fortdauernder Zweck bestand. 1322 Ist dies der Fall, so ist ein Dauerverstoss anzunehmen, denn es wäre «gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi zu zerlegen und darin meh- rere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen. 1323
1319 Vgl. insbesondere RPW 2009/3, 204 ff. Rz 49 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 386 ff. Rz 935 ff., Wettbewerbsabreden im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 558 ff. Rz 166 ff., Wettbe- werbsabreden im Kanton Zürich. 1320 RPW 2004/3, 739 Rz 41, Markt für Schlachtschweine – Teil B; RPW 2008/1, 95 Rz 81 ff., Strassen- beläge Tessin; RPW 2013/2, 154 Rz 75, Abrede im Speditionsbereich; RPW 2015/2, 225 Rz 193 ff., Tunnelreinigung. 1321 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Strassenbeläge Tessin. 1322 Vgl. Fn 1320. 1323 RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung. 1324 RPW 2013/2, 154 Rz 75, Abrede im Speditionsbereich. 1325 Siehe Fn 1324.
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Diese Praxis entspricht der Lösung im EU-Kartellrecht. Wie bereits erläutert, ist eine rechtsvergleichende Berücksichtigung des EU-Kartellrechts bei der Auslegung des Schweizer Kartellrechts grundsätzlich zulässig 1326 (siehe oben Rz 1138). Die Berücksichtigung des EU- Kartellrechts in Bezug auf die gleichen Tatbestandsmerkmale kann allenfalls dort seine Grenze finden, wo aufgrund der Unterschiede in der Sache (Volkswirtschaft der Schweiz ist kleiner) oder des entgegenstehenden Willens des Schweizer Gesetzgebers (z. B. keine Ver- botsgesetzgebung im Schweizer Kartellrecht) eine spezifische Lösung notwendig ist. 1327 Auch nach dem EU-Kartellrecht bedarf es für einen Dauerverstoss bzw. die Teilnahme daran eines gemeinsamen und dauerhaften Ziels. 1328 Ein «Ausstieg» aus einer Dauerabrede wird dabei nur angenommen, wenn der «Ausstieg» den anderen Unternehmen unmissverständlich kom- muniziert wird. 1329
In casu verfolgten die acht Unternehmen mit ihrer Zusammenarbeit fortdauernd die Zu- teilung bzw. Aufteilung der im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbau- projekte (siehe oben Rz 671 ff., 988 f., 1068 ff., 1080). Es bestand damit fortdauernd über alle Umsetzungsakte hinweg ein einheitliches Ziel. Es ist nicht anzunehmen, dass dieser Zweck – auch nicht für einige der acht Unternehmen – vor Mitte 2009 nicht mehr bestand. Des Weiteren verhielten sich alle acht Unternehmen – teilweise nicht im gleichen Masse – systemkonform (siehe oben Rz 534 ff., 593 ff., 747 ff., 853, 893 ff., 919 ff., 988 ff., 1029 ff.). Es ist dabei zudem nicht ersichtlich, dass eines oder mehrere der acht Unternehmen seinen bzw. ihren «Ausstieg» aus der Zusammenarbeit erklärten. Die Gesamtabrede stellt mithin eine Dauervereinbarung zwischen den acht Unternehmen dar, welche jedenfalls zwischen 2002 und Mitte 2009 be- stand. B.1.5.2.3 Abgestimmte Verhaltensweise
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das soeben beschriebene Ver- halten der acht Unternehmen jedenfalls als abgestimmte Verhaltensweise zur Zuteilung von im Untersuchungsgebiet ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten qualifiziert werden kann. Denn die Beweiswürdigung hat ergeben, dass die acht Unternehmen im Rah- men des MA-Systems und des EO-Systems Informationen darüber austauschten, welches Unternehmen an welchem Strassen- und/oder Tiefbauprojekts interessiert war. Nach dieser Abstimmung kam es dann in einer Vielzahl von Fällen zu einer der Abstimmung entsprechen- den Verhaltensweise, namentlich zu Einzelsubmissionsabreden betreffend diejenigen Pro- jekte, in Bezug auf welche eine Abstimmung stattgefunden hat (siehe oben Rz 221 ff., 679 ff., 747 ff., 978 ff., 989, 999 ff., 1030, 1199). Mit Blick auf die oben erläuterten rechtlichen Voraus- setzungen einer abgestimmten Verhaltensweise (siehe oben Rz 1190) ist das Verhalten der acht Unternehmen folglich auch als eine abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. B.1.5.2.4 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung
Art. 4 Abs. 1 KG erfordert neben einer Vereinbarung zwischen Unternehmen der glei- chen oder verschiedener Marktstufen, dass die Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt.
1326 RPW 2015/2, 299 Rz 293, Türprodukte; BGE 139 I 72, 89 E. 8.2.3 m.w.H., Publigroupe; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 167 ff., ADSL II. 1327 Vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 472, 531; RPW 2015/2, 299 f. Rz 293 ff., Türprodukte; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 170, ADSL II. 1328 Vgl. dazu die Nachweise in RPW 2015/2, 225 Rz 194 Fn 265, Tunnelreinigung. 1329 Vgl. RPW 2015/2, 300 Rz 294 f., Türprodukte.
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Eine «Wettbewerbsbeschränkung» liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nach- frage einschränkt. 1330 Die Abrede über die Wettbewerbsbeschränkung muss sich auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis oder die Lieferbedingungen) bezie- hen. 1331
Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale «bezwecken» resp. «bewirken»– wie bereits das Wort «oder» im Gesetzestext zeigt – alternativ voraus, nicht kumulativ. 1332 Die Al- ternativität dieser beiden Tatbestandsmerkmale führt dazu, dass das Vorliegen einer Wettbe- werbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG eher zu bejahen ist und sich insbesondere an dieser Stelle regelmässig eine Beurteilung der Wirkungen erübrigt, da bereits ein «Bezwe- cken» zu bejahen ist. 1333 Denn für die Unterstellung unter Art. 4 Abs. 1 KG ist es nicht erfor- derlich, dass die Wettbewerbsabrede bereits umgesetzt worden ist und dadurch bestimmte Wirkungen im Markt ausgelöst hat. 1334
Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben». 1335 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verur- sachen. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich. 1336
Wie die folgenden Ausführungen zeigen, war die Gesamtabrede dazu geeignet, Wettbe- werbsbeschränkungen zu bewirken. Dies gilt schon deshalb, weil die Gesamtabrede darauf gerichtet war, Einzelsubmissionsabreden hinsichtlich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zu treffen. Solche Einzelsubmissionsabreden über den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen der Offerten sind ihrem Zweck nach darauf gerichtet, den Wettbewerb zwi- schen den offerteinreichenden Unternehmen um den Erhalt des Auftrags auszuschliessen. Da bei einer Submission die nachgefragte Leistung in der Regel durch den Bauherrn klar definiert ist (z. B. Asphaltieren der Kantonsstrasse xy) und deshalb der Wettbewerb zwischen den An- bietern hauptsächlich über den Preis der Leistung erfolgt, ist eine Ausschaltung des (Preis-) Wettbewerbs durch die Teilnehmer der Einzelsubmissionsabrede objektiv dazu geeignet Wett- bewerbsbeschränkungen hervorzurufen. Die WEKO hat dementsprechend bereits mehrfach entschieden, dass Einzelsubmissionsabreden objektiv geeignet sind, Wettbewerbsbeschrän- kungen zu verursachen. 1337 Ergänzend sei hinzuzufügen, auch wenn dies an dieser Stelle nicht
1330 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 42 und 51. 1331 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 63; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 1332 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW. 1333 So auch: Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 1334 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO. 1335 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 69. 1336 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 71. Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 1337 RPW 2009/3, 204 f. Rz 55 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 390 Rz 967 ff., Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 561 Rz 181 ff., Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
339
von Bedeutung ist, dass die WEKO ebenfalls mehrfach entschieden hat, dass Einzelsubmis- sionsabreden Wettbewerbsbeeinträchtigungen bzw. -Beseitigungen bewirken. 1338 Da Ein- zelsubmissionsabreden Wettbewerbsbeschränkungen bewirken und bezwecken, hat die WEKO dementsprechend bereits festgestellt, dass eine Systemvereinbarung, welche darauf gerichtet ist, Submissionen unter den teilnehmenden Unternehmen einvernehmlich aufzutei- len, und die zu Einzelsubmissionsabreden führt, eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt (und bewirkt). 1339
1338 RPW 2009/3, 204 f. Rz 55, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 390 Rz 971 ff., Wettbe- werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 561 Rz 183, Wettbe- werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1339 Vgl. RPW 2008/1, 95 Rz 82, Strassenbeläge Tessin; RPW 2009/3, 205 Rz 60, Elektroinstallations- betriebe Bern; RPW 2015/2, 224 Rz 182 ff., Tunnelreinigung.
340
der einzureichenden Offerten sein sollen. In jedem dieser Fälle liegen Einzelsubmissionsab- reden vor, welche in casu als Umsetzungsakte der Gesamtabrede keiner isolierten kartell- rechtlichen Würdigung unterzogen werden. 1214. Gegen dieses Ergebnis bringen die Bernet Bau, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth-Gesellschaften und die Toller im Wesentlichen zwei Einwände vor (siehe dazu oben Rz 83 ff., 89 ff., 95 ff., 100 ff., 107 ff.). Zum einen führen sie aus, dass das Parteigutach- ten habe belegt, dass keine Gesamtabrede vorliege. Zum anderen wird auf vergangene Ver- fügungen der WEKO betreffend Submissionsabreden verwiesen und ausgeführt, die Qualifi- zierung des Verhaltens der acht Unternehmen als Gesamtabrede stelle eine unzulässige Praxisänderung dar. 1215. Der Verweis auf das Parteigutachten überzeugt nicht. Das ökonomische Parteigutachten enthält schon gar keine rechtlichen Ausführungen, weshalb ihm nicht entnommen werden kann, dass keine «Gesamtabrede» im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Aber auch soweit mit dem Parteigutachten die Sachverhaltsfeststellungen, welche insbesondere in den Rz 751 ff. dargestellt sind, bestritten werden sollen, überzeugt das Gutachten – wie bereits dargestellt – nicht (siehe dazu insbesondere Rz 834 ff., 842 ff.). Die bereits gemachten Aus- führungen sind hier nicht in Gänze zu wiederholen. Hier sei nur Folgendes festgehalten: Das Parteigutachten scheint bei seiner Analyse davon auszugehen, dass eine «Gesamtabrede» erfordert, dass als Folge eines Konsenses betreffend alle Projekte in einem bestimmten Markt sämtliche Projekte gemeinsam zugeteilt werden müssten. Eine solche Voraussetzung ist dem Gesetz aber nicht zu entnehmen. Für die Frage der Abrede ist danach «nur» der tatsächliche oder normative Konsens der Unternehmen massgeblich. Die WEKO definiert die Gesamtab- rede in Übereinstimmung mit ihren früheren Entscheiden 1340 vorliegend dementsprechend als Vereinbarung der acht Unternehmen darüber, sich regelmässig zu treffen und aktuelle Stras- sen- und Tiefbausubmissionen im Untersuchungsgebiet auf die dargelegte Art und Weise vor- zubesprechen, wobei das dauerhafte Ziel der Aufteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten bestand. Sowohl die statistischen Analysen des Sekretariats als auch das Parteigutachten be- treffen mithin nur die Auswirkungen bzw. die Umsetzung dieser genannten Gesamtabrede. Wie auch der statistischen Analyse des Sekretariats ist dem Parteigutachten dabei zu entneh- men, dass es zwischen dem Bieterverhalten der acht Unternehmen während der MAL-Periode und dem Bieterverhalten der acht Unternehmen in der post-MAL-Periode statistisch signifi- kante Unterschiede gab. Oben ist dargelegt, dass diese Unterschiede auf das MA-System zurückzuführen sind. 1216. Auch der Verweis auf andere Verfügungen der WEKO betreffend Submissionsabre- den 1341 überzeugt nicht. Eine Praxisänderung könnte allenfalls dann vorliegen, wenn gleiche Sachverhalte rechtlich ungleich behandelt würden. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von bereits entschiedenen Submissionsabredefäl- len, 1342 in den nur Einzelsubmissionsabreden angenommen wurden, insbesondere durch die umfassende Institutionalisierung der Zusammenarbeit (MA- und EO-System), durch das Vor- handensein von gemeinsamen Regeln über das «Wie» der Zusammenarbeit, durch die stets gleichbleibende Anzahl und die identische Zusammensetzung der zusammenarbeitenden Un- ternehmen im Rahmen des MA-Systems und des EO-Systems, durch die Nachweisbarkeit einer dauerhaften, gemeinsamen Zielsetzung sowie dadurch, dass eine stetige Umsetzung
1340 RPW 2008/1, 85, Strassenbeläge Tessin; RPW 2013/2, 154 Rz 73 ff., Abrede im Speditionsbereich; RPW 2015/2, 225 Rz 194, Tunnelreinigung. 1341 Vgl. RPW 2008/1, 85, Strassenbeläge Tessin; RPW 2009/3, 196, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 264, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW 2015/2, 193, Tunnel- reinigung. 1342 RPW 2009/3, 196, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 264, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
341
der Gesamtabrede durch die Teilnehmer der Gesamtabrede nachgewiesen werden konnte.
Ob der vorliegende Fall mit WEKO-Verfügungen vergleichbar ist, in denen in Bezug auf Sub-
missionen eine Gesamtabrede angenommen wurde,
1343
kann dahin stehen, da in casu ohne-
hin die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG vorliegen.
B.1.5.3 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
1217. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden
Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder
der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
B.1.5.3.1 Geschäftspartnerabrede zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe
a. Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb
stehen
1218. Wie bereits erläutert, handelt es sich bei den acht Unternehmen um Unternehmen glei-
cher Marktstufe, da sie alle acht als Anbieter von Strassen- und Tiefbauleistungen tätig waren
(siehe oben Rz 1187 ff.). Ohne eine entsprechende Zusammenarbeit hätten die acht Unter-
nehmen bezüglich der von ihnen angebotenen Leistungen – soweit nicht wie bei der Hagedorn
und der Bernet Bau identische Unternehmensträger vorlagen – miteinander im Wettbewerb
gestanden.
b. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern
1219. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten
oder Geschäftspartnern. Eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern
liegt dabei vor, wenn Unternehmen eine Abrede darüber treffen, dass sie die Abnehmer der
von ihnen angebotenen Leistungen untereinander aufteilen wollen.
1344
Entscheidend für die
Unterstellung unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ist dabei die Wirkung und nicht das Mittel der Wir-
kungserzeugung.
1345
Daher ist Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG weit auszulegen und erfasst nicht nur
Abreden, in denen die Aufteilung direkt festgelegt ist (z. B. Kundenschutzklauseln zwischen
Konkurrenzunternehmen)
1346
, sondern auch solche Abreden, welche indirekt zu einer Auftei-
lung von Märkten nach Geschäftspartnern führen.
1347
Die WEKO hat dementsprechend bereits
entschieden, dass auch solche Abreden von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst sind, welche nur,
aber immerhin, den Mechanismus der Zuteilung von Geschäftspartnern umfasst.
1348
1343 RPW 2008/1, 85 Strassenbeläge Tessin; RPW 2015/2, 193, Tunnelreinigung. Siehe zu einer «Ge- samtabrede» im Bereich Spedition: RPW 2013/2, 154 Rz 73 ff., Abrede im Speditionsbereich. 1344 Vgl. CR LCart-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 1309), Art. 5 LCart N 474. 1345 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 434. 1346 RPW 1999/1, 67 Rz 8, Reine Gase und Mischgase. 1347 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1345), Art. 5 KG N 437 ff. 1348 RPW 2008/1, 96 Rz 91 ff., Strassenbeläge Tessin.
342
entnehmen, welcher Geschäftspartner welchem Unternehmen zugeordnet ist. Da diese Ge- samtabrede jedoch auf die Aufteilung der Abnehmer der Leistungen der acht Unternehmen gerichtet war (siehe oben Rz 647, 671 ff., 976, 988 ff.) und es in Umsetzung der Gesamtab- rede tatsächlich zu einer Vielzahl von Zuteilungen von Projekten bzw. Geschäftspartnern kam (siehe oben Rz 221 ff., 679 ff., 747 ff., 978 ff., 989, 999 ff., 1030), wirkte die Gesamtabrede jedenfalls wie eine Geschäftspartnerabrede. Da auch die indirekte Verursachung der Auftei- lung von Märkten nach Geschäftspartnern von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst ist, stellt die Gesamtabrede also eine von Art. 5 Abs. 3 KG erfasste Geschäftspartnerabrede dar. Kommt hinzu, dass die Gesamtabrede betreffend das MA- und das EO-System konkrete Festlegun- gen über das «Wie» der Zuteilung von Projekten, mithin Geschäftspartnern, enthielt (für das MA-System siehe insbesondere Rz 649 ff., 674 ff.; für das EO-System siehe insbesondere Rz 924 ff., 978 ff.). Wie bereits erläutert reicht alleine dieser Umstand für die Annahme einer Geschäftspartnerabrede aus (siehe oben Rz 1219). 1221. Die Gesamtabrede stellt damit eine Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG dar. Hinzuweisen ist darauf, dass diese Gesamtabrede durch Einzelsubmissionsab- reden umgesetzt wurde, welche jeweils als Preis- und Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG zu qualifizieren wären, 1349 in casu als «Umsetzungsabreden» der Gesamtabrede aber keiner isolierten kartellrechtlichen Würdigung unterzogen werden müs- sen. c. Rechtsfolge 1222. Liegen Abreden vor, welche unter die Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 KG fallen, so wird für diese Abreden vermutet, dass sie eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung haben. Vorliegend greift damit die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs in Bezug auf die Gesamt- abrede, weil es sich bei ihr um eine Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG handelt. B.1.5.3.2 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 1223. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller bzw. tatsäch- licher und potentieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unter- nehmen) bestand. 1224. Die Beweisführungslast dafür liegt bei den Wettbewerbsbehörden, da im verwaltungs- rechtlichen Kartellverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt. Die Wettbewerbsbehörden ha- ben den massgeblichen Sachverhalt entsprechend auch hinsichtlich der Frage, ob trotz der Abrede noch ein wirksamer Wettbewerb besteht, von Amtes wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft jedoch eine Mitwirkungspflicht. 1225. In Bezug auf das zu erfüllende Beweismass gilt es zu beachten, dass die Prüfung der Widerlegung der Beseitigungswirkung in der Regel die Aufklärung von komplexen, multikau- salen Wirtschaftsprozessen erfordert. Dies deshalb, weil es teilweise um sich über lange Zeit- räume erstreckende Umstände geht und im relevanten Markt – je nach Untersuchungsgegen- stand – eine Vielzahl von Anbietern und Nachfragern aufeinandertreffen. Auch kann das Problem bestehen, dass die von einer Abrede betroffene Leistung nicht homogen ist, ein Markt an den geografischen «Rändern» nicht klar abgrenzbar ist und Anbieter sowie Nachfrager sich nicht immer vergleichbar verhalten. Mit Blick auf die Anforderungen, die beim Nachweis von komplexen, multikausalen Wirtschaftsprozessen an das Beweismass zu stellen sind (siehe
1349 Vgl. RPW 2009/3, 207 ff. Rz 74 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 392 f. Rz 995 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 591 Rz 820, Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
343
oben Rz 1184 f.) dürfte es für die Widerlegung der Beseitigungsvermutung also ausreichen, dass nachgewiesen wird, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Restwettbewerb be- steht. 1226. Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede Wettbewerb besteht, bleibt es dabei, dass die gesetzliche Vermutung greift und gestützt auf diese von einer Beseitigung des Wett- bewerbs auszugehen ist. Insoweit wirkt sich eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nachteil des betreffenden Unternehmens aus, das damit die objektive Beweislast trägt. 1350
Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die gesetzlich vermutete Wettbewerbsbeseitigung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Um dies beurteilen zu können, ist zunächst der re- levante Markt für bestimmte Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen, auf welchen sich die Gesamtabrede auswirken. In einem zweiten Schritt ist alsdann zu prüfen, ob der auf dem re- levanten Markt trotz des Vorliegens von Wettbewerbsabreden noch verbleibende aktuelle bzw. tatsächliche und potentielle Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb herstel- len konnte und damit die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. Gegebenenfalls ist bei Wi- derlegung der Vermutung anschliessend zu prüfen, ob der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt ist. a. Relevanter Markt
Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht aus- tauschbar sind. 1351
Bei dieser Abgrenzung sind Sinn und Zweck der Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Diese liegen weniger darin, eine allgemeingültige Marktdefinition für einen Wirtschaftsbereich zu schaffen, als vielmehr darin, die (ökonomischen) Wirkungen einer konkret untersuchten Wettbewerbsbeschränkung zu beurteilen. 1352 Zudem ist die Bestimmung des relevanten Markts für die Höhe der Sanktion von Bedeutung (siehe unten Rz 1360 ff). Daraus folgt zwin- gend, dass die Marktabgrenzung davon abhängig ist, welche (mögliche) Wettbewerbsbe- schränkung konkret untersucht wird. Dieser Umstand kann wiederum dazu führen, dass der Inhalt der Marktabgrenzung je nach untersuchter Verhaltensweise (Abreden, Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, Unternehmenszusammenschluss) divergiert, obwohl er den- selben Wirtschaftsbereich betrifft. 1353
1350 Siehe in diesem Sinne auch das Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 381 f. E. 9, Implenia (Ticino) SA/WEKO. 1351 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 1352 Exemplarisch OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgren- zung von Märkten, WuW 1998, 929–939, 929; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Markt- abgrenzung, WuW 10/2014, S. 924–937; vgl. auch ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz 532; M ANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am- stutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 2 KG N 94; MARCEL MEINHARDT/ASTRID WASER/JUDITH BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40. 1353 So auch das Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 276, ADSL II unter Verweis auf R OGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), 2004, 164 f., sowie die EU-Praxis; vgl. auch S TEINVORTH (Fn 1352), 924 ff.
344
(i) Marktgegenseite 1230. Für alle drei Aspekte der Marktabgrenzung kommt es auf die Sichtweise der Marktge- genseite an (siehe Rz 1228). «Marktgegenseite» sind dabei die Abnehmer derjenigen Leis- tung, die Gegenstand der untersuchten (möglichen) Wettbewerbsbeschränkung ist. 1354 Unter- suchen die Wettbewerbsbehörden z. B. das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, so kommt es für die Marktabgrenzung auf die Sicht der Abnehmer des durch das marktbeherrschende verkauften Produkts an. 1355 Werden hingegen die Wirkungen einer Wettbewerbsabrede untersucht, so sind diejenigen Personen als Marktgegenseite zu betrach- ten, welche die Güter oder Dienstleistungen beziehen, auf die sich die Abrede bezieht. 1231. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: Bei der oben beschriebenen Gesamtabrede waren alle (privaten und öffentlichen) Bauherren, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 Stras- sen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet vergeben haben, Marktgegenseite der acht Unternehmen. Denn die acht Unternehmen sind übereingekommen, möglichst alle im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte einvernehmlich zuzu- teilen (siehe oben Rz 1194 ff., 1219 ff.). (ii) Sachlich relevanter Markt 1232. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU 1356 , der hier analog anzuwenden ist). 1357
Massgebend ist also, ob aus Sicht der Marktgegenseite Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. 1358 Dies hängt insbesondere davon ab, ob sie vom Nach- frager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als sub- stituierbar erachtet werden, also in sachlicher Hinsicht austauschbar sind. 1359 Entscheidend sind grundsätzlich die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht. 1360
Geht man von der dauerhaft wirkenden Gesamtabrede aus, so ist davon auszugehen, dass der relevante Markt in sachlicher Hinsicht jedenfalls alle Strassen- und Tiefbauleistungen, welche von den (öffentlichen und privaten) Bauherren im Untersuchungsgebiet in der Zeit zwi- schen 2002 und Mitte 2009 nachgefragt worden sind. Denn diese Strassen- und Tiefbauleis- tungen sollten grundsätzlich zugeteilt werden und bezüglich dieser Nachfrage hätten die acht Unternehmen dauerhaft in Konkurrenz gestanden, wenn sie nicht eine Abrede getroffen hät- ten.
Eine derartige sachliche Marktabgrenzung entspricht dem Ergebnis nach der Marktab- grenzung, welche die WEKO für eine vergleichbare Dauer-Gesamt-/Systemabrede über die Zuteilung von Strassenbauprojekten im Kanton Tessin im Fall Strassenbeläge Tessin vorge- nommen hat. Auch dort wurde in sachlicher Hinsicht ein relevanter Markt für Strassen- und
1354 Vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 269, ADSL II; RETO HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich 2005, Rz 281. 1355 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 269 ff., ADSL II 1356 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 1357 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 1358 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, E. 3.2, Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 1359 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BGE 129 II 18 E. 7.3.1 (= RPW 2002/4, 743 E 7.3.1), Buchpreisbindung. 1360 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO.
345
Belagsbau angenommen. 1361 Vergleichbares gilt für den Fall Tunnelreinigung, bei dem es um eine Dauer-Gesamtabrede über die Zuteilung von Tunnelreinigungsaufträge ging. Auch in die- sem Fall hat die WEKO den sachlich relevanten Markt leistungsbezogen abgegrenzt («Markt für Tunnelreinigungen»). 1362
Was in casu unter Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten zu verstehen ist, wurde schon an anderer Stelle festgestellt und ist für die Bestimmung des sachlich relevanten Markts zu über- nehmen (siehe dazu oben Rz 37, 567). Die Prüfung der Substituierbarkeit dieser Leistungen durch andere Leistungen (z. B. Hochbau) erübrigt sich – anders als etwa bei Produktmärkten – bei Submissionen, da die relevanten Bauherren jeweils ohnehin projektspezifische Strassen- und Tiefbauleistungen nachgefragt haben. 1363 Die projektspezifisch nachgefragte Leistung (z. B. Asphaltierung [eines Autobahnteilstücks]) kann dementsprechend zwar von mehreren Unternehmen erbracht werden, nicht aber durch eine «andere» Leistung (z. B. Asphaltierung einer [...]strasse) ersetzt werden. Dieser Umstand führt auch dazu, dass die WEKO entspre- chend der obigen Ausführungen davon ausgegangen ist, dass für eine Einzelsubmissionsab- rede in sachlicher Hinsicht der Markt für die Erbringung der durch den Bauherrn nachgefragten Bauleistung relevant ist. 1364
Denkbar wäre es, den sachlich relevanten Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen weiter zu separieren. So hat auch die WEKO schon zwischen den Märkten Belags- und Strassenbau einerseits sowie Tiefbau andererseits unterschieden; diese Tren- nung sei jedoch fliessend. 1365 Da diese Ausführungen im Zusammenhang mit der Prüfung ei- nes Unternehmenszusammenschlusses stehen, sind sie entsprechend der obigen Ausführun- gen (siehe Rz 1229) vorliegend nicht zwingend zu berücksichtigen. Allerdings leuchtet es unmittelbar ein, dass Strassenbauleistungen (z. B. Asphaltierung) nicht durch Tiefbauleistun- gen (z. B. Kanalbau) substituiert werden können. Zudem kann ein Strassen- und Tiefbauauf- trag, welcher sowohl Asphaltarbeiten als auch Tiefbauarbeiten (z. B. Strassenbau mit Sanie- rung der Werksleitungen) beinhaltet, nicht durch eine Strassenbauleistung oder eine Tiefbauleistung substituiert werden.
Für eine solche Separierung spricht auch, dass die Anbietersubstituierbarkeit je nach Art der nachgefragten Leistung (Strassenbau-, Strassen- und Tiefbau- oder Tiefbauprojekt) unter- schiedlich ausfiel. So hat die statistische Analyse gezeigt, dass die Umsatzanteile der acht Unternehmen umso höher sind, je höher der Anteil der Strassenbauleistungen (Belags- und Pflästerungsarbeiten) bei einem Projekt war (siehe dazu und zum Folgenden Rz 785 ff.). So haben die acht Unternehmen bei DOP-Projekten, bei denen laut Ausschreibung hauptsächlich Strassenbauarbeiten nachgefragt wurden, einen gemeinsamen Umsatzanteil von 76 %. Bei DOP-Projekten, bei denen es um die Erbringung von reinen Tiefbauleistungen ging, liegt der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen dagegen bei 41 %. Dies korrespondiert mit der Erkenntnis, dass in der MAL-Periode neben den acht Unternehmen im Bereich Strassen- bau nur 11 andere Unternehmen den Zuschlag erhielten, während bei DOP-Projekten, bei denen (auch) Tiefbauleistungen nachgefragt wurden, die Anzahl der sonstigen Gewinnerun- ternehmen höher waren (39 externe Unternehmen im Bereich «reiner Tiefbau», 17 externe Unternehmen im Bereich «Strassenbau mit Tiefbauaufgaben»). Aus der statistischen Analyse sowie den Angaben der Verfahrensparteien geht auch hervor, dass ein auf Tiefbau speziali- siertes Unternehmen nicht ohne Weiteres Strassenbauleistungen anbieten kann. Hingegen sind sämtliche Strassenbauunternehmen in der Lage, auch Tiefbauleistungen anzubieten und
1361 RPW 2008/1, 97 Rz 102, Strassenbeläge Tessin. 1362 RPW 2015/2, 226 Rz 201 ff., Tunnelreinigung. 1363 Vgl. RPW 2013/4, 592 Rz 827 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1364 Vgl. RPW 2002/1, 141 Rz 25, Submission Schweizerische Landesbibliothek; RPW 2009/3, 206 f. Rz 67, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 391 Rz 982 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 592 Rz 823 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1365 Vgl. RPW 2007/1, 103 Rz 28 und 105 Rz 49 ff., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG.
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entsprechende Arbeiten auszuführen (siehe oben Rz 787). Auch die Befragung der acht Un- ternehmen hat ergeben, dass die Konkurrenzsituation im Bereich Strassenbau eine andere ist als in den Bereichen Strassen- und Tiefbau sowie im Tiefbau (siehe oben Rz 1061 ff.). Gegen eine Separierung könnte hingegen sprechen, dass nicht ausgeschlossen ist, dass Tiefbauun- ternehmen im Einzelfall auch Strassenbauleistungen erbracht haben könnten – sei es, weil sie Maschinen gemietet, aber mit Strassenbauunternehmen in einer ARGE zusammengearbeitet oder Strassenbauunternehmer als Subunternehmer beauftragt haben. Tiefbauunternehmen waren also möglicherweise in der Lage, Strassenbauunternehmen zu konkurrenzieren. 1239. Ob eine Zwei- oder Dreiteilung des Strassen- und Tiefbaumarkts angezeigt ist, kann vorliegend jedoch offengelassen werden. Denn die Gesamtabrede ist selbst dann als unzuläs- sige Wettbewerbsbeschränkung anzusehen, wenn von einer Separierung des Markts für Strassen- und Tiefbauleistungen ausgegangen wird (siehe dazu unten Rz 1290, 1303). 1240. In sachlicher Hinsicht ist daher von einem relevanten Markt für die Erbringung von Stras- sen- und/oder Tiefbauleistungen auszugehen, wobei es denkbar – aber für die vorliegende Untersuchung nicht von Bedeutung – ist, dass dieser Markt in mehrere Teilmärkte unterteilt werden könnte. (iii) Räumlich relevanter Markt 1241. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach- lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist). 1366
1366 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 1367 RPW 2013/4, 594 Rz 835, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1368 RPW 2012/2, 392 Rz 988, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 594 Rz 835, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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ternehmen eingereicht wurden, welche die Offerte von ihrer Niederlassung im Untersuchungs- gebiet versendet haben. Von allen DOP-Projekten wurden zwischen 2004 und 2013 zudem 88 % von Unternehmen gewonnen, welche ihren Sitz im Untersuchungsgebiet hatten. 1244. Wie das Nachfrageverhalten der privaten Bauherren im relevanten Zeitraum war, geht aus den DOP-Berechnungen zwar nicht hervor. Für die privaten Bauherren ist aber anzuneh- men, dass sie eher in noch grösserem Masse bei Unternehmen in der Region der Bezirke See-Gaster, March und Höfe Eigenofferten angefragt haben. Denn es ist kein Grund ersicht- lich, dass vorliegend die privaten Bauherren ein anderes Nachfrageverhalten zeigten als die öffentlichen Bauherren. Davon ist insbesondere auszugehen, da Private nicht an das gesetz- liche Gebot gebunden sind, bei freihändigen Verfahren und Einladungsverfahren auch orts- fremde Unternehmen einzuladen (vgl. Art. 35 Abs. 2 VöB), und häufig eher kleinere Aufträge vergeben, für die es sich für Unternehmen aus anderen Regionen (z. B Zürich, St. Gallen Stadt oder Zug) nicht lohnt, extra eine Baustelle im Untersuchungsgebiet einzurichten. Dies werden auch die Nachfrager berücksichtigen. 1245. Darüber hinaus können zur Beantwortung der Frage, wo die Nachfrager die von ihnen gewünschte Leistung nachfragen, auch die natürlichen und geografischen Gegebenheiten be- rücksichtigt werden. Denn diese führen – gerade in Verbindung mit einem gewissen Distanz- schutz im Baugewerbe – dazu, dass Nachfrager von Strassen- und Tiefbauleistungen nur dort Leistungen anfragen, von wo aus ein Transport des Baumaterials, der Baumaschinen und des Personals mit Blick auf das zu zahlende Entgelt noch lohnt. Gerade Gebirge oder Seen können so natürliche Hindernisse darstellen, welche die Anbieter jenseits dieser natürlichen Grenzen gegenüber Anbietern, welche innerhalb dieser natürlichen Grenzen ihren Sitz oder einen Werkhof haben, benachteiligen, da derartige natürliche Grenzen die Transport- und Koordina- tionskosten erheblich erhöhen können. 1246. Wie erläutert (siehe oben Rz 1047), ist das Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im Norden und Süden jeweils durch Bergzüge begrenzt. Dazwischen liegt die Linth- Ebene, welche strassenbautechnisch gut erschlossen ist und in der alle acht Unternehmen ihren Sitz und ihre Werkhöfe haben. Im Osten begrenzen der Bergzug um den Speer und den Mattstock sowie der Walensee diese Ebene. «Durchlässe» in andere grössere, flache Gebiete finden sich lediglich längs des Zürichsees Richtung Nordwesten sowie entlang des Walensees entlang nach Osten Richtung Walenstadt. Diese natürlichen Gegebenheiten führen dazu, dass die Unternehmen in der Linth-Ebene, am Zürichsee sowie im Norden des Kantons Glarus ähn- lich hohe – aber nie dieselben 1369 – Gesamtkosten für die Erbringung von Strassen- und Tief- bauleistungen im Untersuchungsgebiet hatten und haben. Damit besteht ein Anreiz, lediglich bei den im Untersuchungsgebiet ansässigen Strassen- und Tiefbauunternehmen Strassen- und/oder Tiefbauleistungen anzufragen. 1247. Da die Marktabgrenzung ein Hilfsmittel zur Untersuchung der Auswirkung einer Abrede sowie zur Ermöglichung der Abschöpfung der Kartellrente ist, ist bei der Definition des räum- lich relevanten Markts aber auch der Abredeinhalt zu berücksichtigen. Die vorliegende Ge- samtabrede bezog sich nur, aber immerhin, auf Projekte im Untersuchungsgebiet. Projekte, welche etwa im Kanton Zürich oder im Kanton Glarus durchgeführt wurden, waren von ihr hingegen gar nicht erfasst, weshalb der freie Wettbewerb in diesen Gebieten durch die Ge- samtabrede kaum tangiert werden konnte. Insbesondere konnte die Gesamtabrede ihrem In- halt nach nicht bewirken, dass die acht Unternehmen in Gebieten jenseits des Gebiets der Bezirke See-Gaster, March und Höfe Kartellrenten erzielten. 1248. Mit Blick auf das Beweismass, welches bei komplexen, multikausalen Wirtschaftspro- zessen gilt, folgt aus den genannten Umständen, dass vorliegend von einem räumlich rele- vanten Markt auszugehen ist, welcher das Gebiet der Bezirke der See-Gaster, March und Höfe umfasst.
1369 Siehe Act. n° [...].
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(iv) Zeitlich relevanter Markt 1249. Während der zeitlich relevante Markt bei Einzelsubmissionsabreden durch den Zeitpunkt der Ausschreibung bzw. Anfrage nach einer Offerte sowie durch die Vergabeentscheidung bzw. die Durchführung der Bauarbeiten begrenzt ist, gilt dies nicht für den für die Gesamtab- rede zeitlich relevanten Markt. Denn die Gesamtabrede bestand und wirkte dauerhaft und ste- tig mindestens seit dem Jahr 2002 bis Mitte 2009 (siehe oben Rz 1200 ff.). b. Zwischenergebnis 1250. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für die Gesamtabrede der Markt für die Erbrin- gung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 relevant war. Was das ungefähre Marktvolumen angeht, sei auf Rz 1257 ver- wiesen. 1251. Gegen diese Marktabgrenzung wird in den Stellungnahmen zum Antrag geltend ge- macht, die relevanten Märkte seien vorliegend die Beschaffungsmärkte, bezüglich derer es zu Einzelsubmissionsabreden gekommen sei. Wie bereits erläutert, ist diese Annahme nicht überzeugend, da die Definition des relevanten Markts ausgehend vom Abredegegenstand zu erfolgen hat (siehe oben Rz 1230). Da vorliegend eine Gesamtabrede, welche den gesamten Strassen- und Tiefbaumarkt im Untersuchungsgebiet betraf, untersucht wird und sich zudem Abreden bei Einzelsubmissionen auf das Bieterverhalten bei anderen Submissionen auswir- ken (siehe oben Rz 1035 ff.), sind nicht die einzelnen Beschaffungsmärkte als relevanten Märkte anzusehen (siehe auch 1232 ff.). Weiter wird im eingereichten Parteigutachten ausge- führt, es sei eine Separierung der Märkte anzunehmen. Auch dies ist indes abzulehnen. Denn die Marktabgrenzung ist lediglich ein Hilfsinstrument, um die Auswirkungen einer Wettbe- werbsabrede zu bestimmen (siehe oben Rz 1229). Wenn davon ausgegangen werden kann, dass selbst bei einer Separierung der Märkte auf jedem der Teilmärkte eine erhebliche Wett- bewerbsbeeinträchtigung vorliegt, welche sanktionierbar ist, so ist es irrelevant, ob ein Ge- samtmarkt oder Teilmärkte angenommen werden. 1370 Wie bereits dargelegt, ist selbst bei einer Separierung in drei Teilmärkte, auf jedem der drei Märkte eine erhebliche Wettbewerbsbe- schränkung anzunehmen (siehe oben Rz 1239 und unten Rz 1290). c. Aussenwettbewerb 1252. Nachfolgend gilt es festzustellen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch tatsächlichen oder potentiellen Aussenwettbewerb dis- zipliniert wurden. Da hierbei wiederum komplexe, multikausale Wirtschaftsprozesse abzuklä- ren sind, reicht es aus, wenn angenommen werden kann, dass die massgeblichen Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (siehe oben Rz 1225). (i) Tatsächlicher Aussenwettbewerb auf dem relevanten Markt 1253. Nachfolgend wird darauf eingegangen, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die acht Unternehmen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 auf dem relevanten Markt tatsächlich einer Konkurrenz durch andere Unternehmen ausgesetzt waren. 1254. Zunächst ist zu betonen, dass das Beschaffungsrecht für den Aussenwettbewerb durch- aus eine Bedeutung hatte, da nicht alle Projekte öffentlich und somit ohne Begrenzung der Anbieterzahl durch den Auftraggeber vergeben wurden. Das Beschaffungsrecht vermochte aber auf keinen Fall den Wettbewerb zwischen den acht Unternehmen einerseits sowie ande- ren Unternehmen auszuschliessen (siehe dazu oben Rz 1049 ff.). 1255. Aus dem DOP und den Antworten auf den marktbezogenen Fragebogen des Sekretari- ats ergibt sich, dass die acht Unternehmen im Untersuchungsgebiet mehr als die Hälfte des Werts aller Strassen- und/oder Tiefbauaufträge im Untersuchungsgebiet – unabhängig davon,
1370 So auch: RPW 2015/2, 226 Rz 201 ff., Tunnelreinigung.
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ob sie von der öffentlichen Hand oder von Privaten in Auftrag gegeben wurden – für sich ver- buchen konnten (siehe oben Rz 1058 ff.). Wiederholt sei an dieser Stelle nur, dass die acht Unternehmen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 zusammen 57 % des im DOP enthal- tenen Auftragsvolumens der Strassen- und Tiefbauprojekte, welche im Untersuchungsgebiet von den Kantonen St. Gallen und Schwyz, den Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March ausgeschrieben worden waren, erhielten (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.). Betrachtet man nur DOP-Projekte, mit denen ausschliesslich Strassenbauleistungen nachge- fragt wurden, so beträgt der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen sogar 76 %. Die gemeinsamen Umsatzanteile der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau sowie im Tiefbau lagen tiefer (58 % bzw. 41 %). Die Umsatzanteile der acht Unternehmen veränderten sich im Zeitraum der MAL-Periode, fiel aber nie unter 51 % (2006). In den Jahren 2004, 2007 und 2008 lag der Anteil über 60 %, in den Jahren 2005, 2006 und 2009 über 50 % (siehe oben Rz 782 f.). Da kein Grund ersichtlich ist, dass für privat ausgeschriebene Projekte eine grundlegend andere Verteilung der Umsatzanteile bestand als bei Projekten, welche von öffentlicher Hand vergeben worden waren, ist anzunehmen, dass eine vergleichbare Vertei- lung der Umsätze auch bezüglich der privat vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte bestand. Denkbar ist allenfalls, dass der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen bei privaten Bauherren sogar höher ausfiel als bei von der öffentlichen Hand vergebenen Stras- sen- und/oder Tiefbauprojekten (siehe dazu oben Rz 1059). 1256. Aus dem Vorangegangenen kann gefolgert werden, dass sich die Umsatzanteile der acht Unternehmen einerseits sowie der Konkurrenten andererseits sich in der Zeit zwischen 2002 und 2004 in ähnlichen Bereichen bewegt haben müssen wie danach. Dieser Umstand ist indes im Hinblick darauf, dass Wettbewerbsbeschränkungen ohnehin erst für ihre Wirkun- gen nach dem 1. April 2004 sanktioniert werden dürfen, ohnehin nicht von Bedeutung. 1257. Mit Blick auf die Marktabgrenzung ist aus den vorgenannten Umständen zu folgern, dass die acht Unternehmen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 einen ungefähren Marktanteil von über 55 % auf dem Markt für Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsge- biet hatten. Es ist dabei anzunehmen, dass sich der gemeinsame Marktanteil der acht Unter- nehmen im Zeitraum der MAL-Periode veränderte, aber nie unter 50 % fiel. Müsste man den Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen separieren, so wäre anzuneh- men, dass die gemeinsamen Marktanteile der acht Unternehmen bei über 75 % im Bereich Strassenbau, ca. 55 % im Bereich Strassen- und Tiefbau und ca. 40 % im Bereich Tiefbau gelegen hätten. Mit Blick auf diese geschätzten Marktanteil kann nun anhand der Umsatzan- gaben der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau in den Kantonen St. Gallen und Schwyz (siehe oben Rz 1039) für die Jahre 2006 bis 2008 das ungefähre Marktvolumen geschätzt werden. Dieses beträgt für den genannten Zeitraum etwa CHF 218 Mio. 1258. Allein aus den Marktanteilen kann indes nicht auf eine Beseitigungswirkung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG geschlossen werden. 1371 Zu beachten ist auch die Anzahl und die Be- deutung der Konkurrenzunternehmen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der gemeinsame Marktanteil der externen Unternehmen fragmentiert ist (siehe oben Rz 779) und bis zu 16 ex- terne Strassen- und/oder Tiefbauunternehmen als Konkurrenten der acht Unternehmen ange- sehen werden können (siehe oben Rz 1062 f.). Allerdings ist vorliegend auch nicht anzuneh- men ist, dass der gesamte von den acht Unternehmen erzielte Umsatz auf erfolgreiche Einzelsubmissionsabreden zurückgeht. Zwar ist erwiesen, dass die acht Unternehmen nahezu alle Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet haben (siehe oben Rz 895 ff.) und damit ihr im Untersuchungsgebiet erzielter Eigenoffert-Umsatz auch auf die Koordination im Rahmen des EO-Systems zurückzuführen ist (siehe oben Rz 1043). Bei Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet, für welche keine Eigenofferten einzureichen waren, ist hingegen erwie- sen, dass Projekte auch «freigegeben» wurden, da die interessierten Unternehmen wussten, dass ein externes Unternehmen eine Offerte einreichen wird und sich dieses Unternehmen nicht in die Koordination mit einbeziehen lassen wollte (siehe oben Rz 649 ff.). Bisweilen
1371 Vgl. CR LCart-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 1309), Art. 5 LCart N 485 ff.
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wurde eine Einzelsubmissionsabrede auch durch externe Unternehmen unterlaufen (siehe oben Rz 830 f.). Gerade in derartigen Situationen hat Aussenwettbewerb dazu geführt, dass keine Einzelsubmissionsabrede getroffen wurde. 1259. Zu beachten ist aber wiederum, dass dann, wenn erfolgreich gemeinsam der Zuschlags- empfänger sowie die Höhe der Eingabesummen koordiniert worden war, eine Beseitigung des Wettbewerbs – im Hinblick auf den für die Einzelsubmissionsabrede relevanten Markt – anzu- nehmen ist. Eine solche Beseitigungswirkung hat die WEKO für Einzelsubmissionsabreden wiederholt festgehalten 1372 und dies gilt auch für die in casu vorliegenden Einzelsubmissions- abreden. Insgesamt finden sich in den HA-Listen der Zeit zwischen 2004 und 2009 etwa 240 Projekte mit einem Gesamtwert von über CHF 59 Mio., bei denen es zu Einzelsubmissionsab- reden gekommen ist (siehe oben Rz 686, 815 ff.). Zu wiederholen ist an dieser Stelle, dass unter diese 240 Einzelsubmissionsabreden nur diejenigen Projekte fallen, bei denen die Ha- gedorn bzw. die Bernet Bau als schutznehmendes oder schutzgebendes Unternehmen betei- ligt ist. Die WEKO geht daher davon aus, dass in grösserem Umfang Einzelsubmissionsabre- den getroffen wurden, wobei diese Projekte nicht immer identifiziert werden konnten (siehe oben Rz 699). Zu erwähnen ist auch, dass hinsichtlich nahezu aller 392 identifizierten MAL- Projekte im Wert von CHF 198 Mio. zumindest Interessen geltend gemacht worden sein müs- sen. Darüber hinaus wurden auch bezüglich der 358 nicht identifizierten MAL-Projekte Inte- ressen geltend gemacht – dies ist jedenfalls für die Projekte anzunehmen, bezüglich derer in den MA-Listen Interessen der Unternehmen eingetragen sind. Da davon auszugehen ist, dass die Interessensgeltendmachung den Wunsch nach Stützofferten implizierte (siehe oben Rz 609, 626, 809 ff.), ist anzunehmen, dass es in all den genannten Fällen zumindest den Versuch einer Einzelsubmissionsabrede gegeben hat. 1260. Zu beachten ist ferner, dass bisweilen auch externe Unternehmen im Rahmen von Ein- zelsubmissionsabreden geschützt wurden (siehe oben Rz 1065); damit ist anzunehmen, dass die von externen Unternehmen erzielten Umsätze mit Strassen- und Tiefbauprojekten aus dem Untersuchungsgebiet nicht immer Ergebnisse des freien Wettbewerbs waren. 1261. Mit Blick auf die vorgenannten Umstände könnte zumindest für den Strassenbau von einer wettbewerbsbeseitigenden Wirkung der Gesamtabrede ausgegangen werden, da die acht Unternehmen in diesem Bereich zwischen 2002 und 2009 einen Marktanteil von über 70 % hatten, bisweilen externe Unternehmen in die Zuteilungsentscheidung erfolgreich mit einbezogen werden konnten und eine Einzelsubmissionsabrede häufiger erfolgreich war, weil es nur wenig echte Konkurrenzunternehmen gab. Dies kann jedoch dahin stehen, da die Ge- samtabrede jedenfalls erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG war (siehe unten Rz 1266 ff.). 1262. Insgesamt bestehen Hinweise darauf, dass der Aussenwettbewerb genügend war, um eine Beseitigung des Wettbewerbs durch die Gesamtabrede zu verhindern. Ob dies tatsäch- lich so war, muss nicht abschliessend geklärt werden, da jedenfalls eine erhebliche Wettbe- werbsbeeinträchtigung vorliegt (siehe dazu unten Rz 1266 ff.). (ii) Potentieller Wettbewerb 1263. Da vorliegend ohnehin geprüft wird, ob die Wettbewerbsabreden erheblich waren, bedarf es an dieser Stelle keiner Prüfung, ob die acht Unternehmen potentieller Konkurrenz ausge- setzt waren. Auf diese Frage wird – soweit notwendig – aber bei der Prüfung der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung eingegangen (siehe dazu unten Rz 1297 ff.).
1372 Vgl. insbesondere RPW 2013/4, 595 Rz 843 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW 2012/2, 393 Rz 1001, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kan- ton Aargau.
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d. Innenwettbewerb 1264. Auch auf die Frage, ob zwischen den acht Unternehmen trotz der Gesamtabrede noch Innenwettbewerb bestand, ist an dieser Stelle nicht weiter einzugehen, da ohnehin geprüft wird, ob die Wettbewerbsabreden den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt haben. Auch der bestehende Innenwettbewerb muss damit allenfalls bei der Prüfung der Erheblichkeit der Ge- samtabrede thematisiert werden (siehe dazu Rz 1291 ff.). e. Zwischenergebnis 1265. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Vermutung der Beseitigung wirksa- men Wettbewerbs im Hinblick auf die vorliegende Gesamtabrede wohl widerlegt werden kann. Ob dies tatsächlich der Fall war, muss nicht abschliessend geklärt werden, da jedenfalls eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt (siehe dazu unten Rz 1266 ff.). B.1.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 1266. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte Beeinträchtigung als erheblich, ist zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen ist. B.1.5.4.1 Erheblichkeit gemäss Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht 1267. In Bezug auf die Erheblichkeitsprüfung der Wettbewerbsbeschränkung halten die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 in Sachen Gaba und Gebro Folgen- des fest: «Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings be- reits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. [3 und] 4 KG statuiert, dass solche [Abreden] vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a majore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unab- hängig von allfälligen quantitativen Kriterien.» 1373
«Da der Schweizer Gesetzgeber [...] statuiert, dass [Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG] den Wettbewerb vermutungsweise beseitigen, ist wie bereits ausge- führt a maiore ad minus auch bei einer Abrede wie der vorliegenden eine er- hebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gegeben, unabhängig von allfälli- gen Marktanteilen. Allerdings ist diese Abrede dadurch nicht per se verboten. Eine Rechtfertigung ist noch immer aus den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründen möglich. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass selbst Wettbewerbsabreden, die auf den ersten Blick als erheblich beschränkend er- scheinen, in Wirklichkeit die wirtschaftliche Effizienz erhöhen können.» 1374
1373 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 789 E. 11.1.8, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 833 E. 11.1.4, Gebro/WEKO, Einfügungen durch die WEKO. 1374 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 791 E. 11.3.4, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 834 E. 11.3.4, Gebro/WEKO, Einfügungen durch die WEKO.
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gegeben gilt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht auch im Fall BMW bestätigt. 1375 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Gaba und Gebro sowie im Fall BMW ist bei Abreden nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG lediglich noch zu prüfen, ob die Wettbewerbsabrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann. 1269. Das Bundesgericht hat das Gaba-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts jüngst bestä- tigt. 1376 Mit dem Urteil hat sich das Bundesgericht der Sichtweise des vorinstanzlichen Urteils angeschlossen und festgehalten, dass Preis-, Mengen- und Gebietsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG auch dann, wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umges- tossen werde, aufgrund ihrer Qualität grundsätzlich als erhebliche Beeinträchtigung des Wett- bewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG gelten. Dies gelte unabhängig von quantitativen Krite- rien wie der Grösse des Marktanteils der Beteiligten. Einzig bei Bagatellfällen müsse die WEKO nicht einschreiten. Entsprechende Abreden seien somit vorbehältlich einer Rechtferti- gung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz unzulässig. 1270. Für den vorliegenden Fall hat dies zur Folge, dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und Tiefbauprojekten, welche den Tatbe- stand des Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt (siehe oben Rz 1219 ff.), gemäss der bundesgericht- lichen Rechtsprechung in Sachen Gaba und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge- richts betreffend Gaba und Gebro sowie BMW eine unzulässige erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG darstellt, falls diese nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz sachlich gerechtfertigt werden kann. Dieses Ergebnis würde auch gelten, wenn man eine Separierung des relevanten Markts in drei Teilmärkte annehmen würde. B.1.5.4.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis 1271. Die WEKO ist der oben geschilderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zuletzt gefolgt, 1377 zuvor hat sie die Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung indes unter Berücksichtigung von qualitativen und quantitativen Kriterien geprüft hat (siehe dazu sogleich in Rz 1272). Da die schriftliche Begründung des Gaba-Urteils bislang noch nicht vorliegt, wird der Vollständigkeit halber auf die Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG nach alter Praxis der WEKO eingegangen. Wie im Folgenden gezeigt wird, ist die Gesamtabrede selbst nach der bisherigen Prüfungspraxis der WEKO als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung anzu- sehen. 1272. Vor dem Ergehen der erwähnten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts be- urteilte die WEKO die Frage nach der erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne des Kartellgesetzes anhand einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls, wobei praxisgemäss sowohl qualitative wie auch quantitative Aspekte berücksichtigt wurden. 1378 Bezüglich des qua- litativen Elements gilt es gemäss dieser bisherigen Praxis die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters – und zwar im konkret betroffenen Markt 1379 – sowie das
1375 Ausdrücklich bestätigt durch Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13.11.2015, E. 9.1.4, BMW/WEKO. 1376 Medienmitteilung des Bundesgerichts 11.5.2/27_2016 vom 28.6.2016 betreffend Urteil 2C_180/2014 vom 28.6.2016. Die schriftliche Urteilsbegründung liegt noch nicht vor. 1377 Siehe insbesondere RPW 2015/2, 308 Rz 366 ff., Türprodukte; RPW 2015/2, 232 Rz 237 ff., Tun- nelreinigung. 1378 RPW 2000/2, 177 Rz 50, Des tarifs conseillés de l'Association fribourgeoise des écoles de circula- tion (AFEC) bezüglich horizontaler Abreden; ferner RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba bezüglich vertikaler Abreden. 1379 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1345), Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1.
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Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparameter 1380 zu beurteilen. Bezüglich des quan- titativen Elements ist im Regelfall zu ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, m.a.W. welches «Gewicht» die Abrede sowie die an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt haben (z. B. Marktanteile, Umsätze etc.). 1381 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht es dabei aus, dass die Abrede- teilnehmer zusammen einen nicht unerheblichen Marktanteil halten 1382 . Das Bundesgericht fordert nicht, dass die Umsetzung einer nachgewiesenen Abrede für jedes einzelne Geschäft, welches dem Inhalt der Abrede nach eigentlich von ihr erfasst wäre, aufgezeigt werden muss (z. B. Verwendung von abgesprochenen Preisliste), aufgezeigt wird. Die Gesamtbetrachtung dieser beiden Kriterien erfordert – anders als es das Bundesverwaltungsgericht jüngst ange- deutet hat 1383 – nicht die Feststellung, dass der Wettbewerb nach qualitativen Kriterien und nach quantitativen Kriterien jeweils als erheblich angesehen werden müsste. Eine solch iso- lierte Betrachtung der Kriterien würde nicht der bisherigen Praxis und den Festlegungen in der Vertikalbekanntmachung 1384 entsprechen und im Übrigen zu hohe Hürden für das Eingreifen von Art. 5 Abs. 1 KG aufstellen. Es ist deshalb zu betonen, dass die Prüfung der Schwere der Wettbewerbsbeeinträchtigung anhand von quantitativen Kriterien umso bedeutsamer ist, je weniger eine Abrede nach qualitativen Kriterien als schwerwiegend angesehen wird. Das glei- che gilt umgekehrt für die Bedeutung der qualitativen Kriterien, je weniger eine Abrede nach quantitativen Kriterien als schwerwiegend anzusehen ist. 1273. In Bezug auf das diesbezüglich zu erfüllende Beweismass gilt es zu beachten, dass auch die Prüfung der Erheblichkeit in der Regel die Aufklärung von komplexen, multikausalen Wirt- schaftsprozessen erfordert. Dies deshalb, weil es teilweise um sich über lange Zeiträume er- streckende Umstände geht und im relevanten Markt – je nach Untersuchungsgegenstand – eine Vielzahl von Anbietern und Nachfragern aufeinandertreffen. Auch kann das Problem be- stehen, dass die von einer Abrede betroffene Leistung nicht homogen ist, ein Markt an den geografischen «Rändern» nicht klar abgrenzbar ist und Anbieter sowie Nachfrager sich nicht immer vergleichbar verhalten. Mit Blick auf die Anforderungen, die beim Nachweis von kom- plexen, multikausalen Wirtschaftsprozessen an das Beweismass zu stellen sind (siehe oben Rz 1184 f.), reicht es daher aus, wenn die Wettbewerbsbehörden bei der Prüfung nach alter Praxis annehmen, dass die Wettbewerbsabrede mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erheb- lich ist. a. Qualitative Kriterien 1274. Zunächst ist auf die gesetzgeberische Wertung bezüglich der wettbewerbsrechtlichen Bedeutung des Parameters Preis wie auch der Aufteilung von Geschäftspartnern hinzuweisen. Indem der Gesetzgeber bei horizontalen Abreden über diese beiden Punkte in Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung statuiert, drückt er das qualita- tive Gewicht aus, das er diesen beiden Punkten zumisst. Auch wenn die Vermutung der Be- seitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist, bleibt der Gegenstand der Abrede, der über- haupt erst zum Greifen der Vermutung führte, qualitativ gravierender Natur. 1385
1380 In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241 Rz 19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezüglich eines Kostenbestandteils. 1381 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1345), Art. 5 KG N 230. 1382 BGE 129 II 18, 24 E.5.2.1 (=RPW 2002, 735), Buchpreisbindung. 1383 Vgl. Urteil des BVGer B-5685/2012 vom 17.12.2015, E. 6, Altimum SA/WEKO. Das BVGer spricht in diesem Urteil vom Erfordernis einer «double notabilité». 1384 Vgl. Art. 12 der Bekanntmachung der Wettbewerbskommission über die wettbewerbsrechtliche Be- handlung vertikaler Abreden vom 28.6.2010; abrufbar unter: http://www.weko.admin.ch/dokumen- tation/01007/index.html?lang=de (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 1385 Siehe etwa RPW 2009/2, 151 Rz 69, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/4 751 Rz 316, Baubeschläge für Fenster und Türen.
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In casu ist bei der Bewertung der Gesamtabrede, welche als horizontale Geschäfts- partnerabrede zu qualifizieren ist, zunächst zu berücksichtigen, dass sie auf den Abschluss von Einzelsubmissionsabreden gerichtet ist. Diese Einzelsubmissionsabreden sind als hori- zontale Preis- und Geschäftspartnerabreden zu qualifizieren. Dabei ist in der Lehre und der Rechtsprechung unbestritten, dass Preisabreden negative Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. 1386 Im Einklang damit gehen sowohl die WEKO wie auch die Europäische Kommission davon aus, dass im horizontalen Kontext der Wettbewerbsparameter Preis als besonders wichtig zu betrachten ist. Schliesslich kann auch auf die Ausführungen zur Bedeutung des Wettbewerbsparameters Preis im Strassen- und Tiefbaugewerbe verwiesen werden (siehe dazu Rz 1052 ff.). Die dortigen Feststellungen bestätigen, dass der Preis für den Wettbewerb zwischen Strassen- und Tiefbauunternehmen von entscheidender Bedeutung ist. Da die Ge- samtabrede den Preiswettbewerb ausschalten will, ist sie als qualitativ schwerwiegend anzu- sehen.
Darüber hinaus wohnt der Gesamtabrede auch deshalb ein besonders hohes Schädi- gungspotential inne, da sie auf die Aufteilung des Markts nach Geschäftspartnern gerichtet ist. Solche Aufteilungen sind deshalb volkswirtschaftlich besonders schädlich, da sie es erlauben, unrentable Kapazitäten zu erhalten; dies führt – jedenfalls mittel- bis langfristig – zu ineffizien- ten Branchenstrukturen. 1387
Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass die Gesamtabrede, welche selbst die Zuteilung von Märkten nach Geschäftspartnern vorsah und welche bei ihrer Umsetzung zwangsläufig Preisabreden zur Folge haben musste, in qualitativer Hinsicht als ausgespro- chen schwerwiegende Einschränkung des Wettbewerbs zu qualifizieren ist. b. Quantitative Kriterien
Bei der Prüfung, ob die Abrede in quantitativer Hinsicht den Wettbewerb schwerwiegend beeinträchtigt, ist der aktuelle bzw. tatsächliche sowie der potentielle Wettbewerb zu beurtei- len. Dabei dürfen – zumindest bei einer nach qualitativen Kriterien schwerwiegenden Abrede – gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu hohe Anforderungen an die Prü- fung nach quantitativen Kriterien gestellt werden. Grundsätzlich reicht das Vorliegen eines be- stimmten Marktanteils aus sowie dass die Abrede teilweise umgesetzt wurde (siehe oben Rz 1272). Um auf diese Weise die Intensität des Wettbewerbs zu prüfen, ist der relevante Markt in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. Für diese Beurteilung kann grundsätzlich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Hier sei bloss Folgendes ausgeführt: (i) Relevanter Markt
Für die Gesamtabrede über die Zuteilung der im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte ist, wie bereits erläutert, der Markt für die Erbringung von Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet und im Zeitraum zwischen 2002 und Mitte 2009 relevant (siehe oben Rz 1228 ff.). (ii) Tatsächlicher Aussenwettbewerb
Hinsichtlich des im sanktionsrelevanten tatsächlich bestehenden Aussenwettbewerbs kann zunächst auf die obigen Ausführungen zum aktuellen Aussenwettbewerb im Zusammen- hang mit der Widerlegung der Beseitigungsvermutung verwiesen werden (siehe oben Rz 1253 ff,). Wiederholt sei an dieser Stelle, dass davon ausgegangen werden kann, dass die acht Unternehmen im Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Unter- suchungsgebiet in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 einen geschätzten Marktanteil von
1386 Vgl. RPW 2010/4, 751 Rz 315 m.w.H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 1387 RPW 2015/2, 233 Rz 246, Tunnelreinigung, m.w.H.
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etwa 55 % hatten. Müsste man den Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleis- tungen separieren, so wäre anzunehmen, dass die gemeinsamen Marktanteile der acht Un- ternehmen bei über 75 % im Bereich Strassenbau, ca. 55 % im Bereich Strassen- und Tiefbau und ca. 40 % im Bereich Tiefbau gelegen hätten. Dabei variiert die Anzahl der Wettbewerber je nach Bausparte. In jeder Bausparte wurden externe Unternehmen von allen acht Unterneh- men als Konkurrenten bezeichnet (siehe oben Rz 1061 ff.). 1281. Bei der Bewertung der Marktanteile ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Anzahl der externen Konkurrenzunternehmen eher hoch ist (siehe oben Rz 779, 1062 f.) und der gemein- same Marktanteil der externen Unternehmen eher in viele gleiche Marktanteile von externen Unternehmen zerfällt (siehe oben Rz 779). Dies spricht für eine geringere Bedeutung des ex- ternen Aussenwettbewerbs. Allerdings gilt es auch zu beachten, dass die acht Unternehmen jeweils nicht ihren gesamten Umsatz nach Zuteilungsentscheidungen erzielten (siehe oben Rz 1041 ff.). Die Zuteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet war aber jedenfalls bei 114 MAL-Projekten im Wert von CHF 34 Mio. erfolgreich (siehe insbeson- dere oben Rz 681 ff.). Darüber geht aus den HA-Listen hervor, dass es zwischen 2004 und Mitte 2009 bei etwa 240 Projekten im Wert von über CHF 59 Mio. zu Einzelsubmissionsabre- den kam (siehe oben Rz 686, 815 ff.). Zu wiederholen ist an dieser Stelle, dass unter diese 114 bzw. 240 Projekte nur diejenigen Projekte fallen, bei denen die Hagedorn bzw. die Bernet Bau als schutznehmendes oder schutzgebendes Unternehmen eine Offerte eingereicht hat. Es ist daher davon auszugehen, dass in Umsetzung der Gesamtabrede in noch grösserem Umfang Einzelsubmissionsabreden getroffen wurden, nur konnten diese Projekte nicht immer identifiziert werden (siehe oben Rz 699). 1282. In der zeitlichen Entwicklung ist zu beachten, dass die Anzahl der Schutzvereinbarungen laut den HA-Listen von 2007 auf 2008 zunahmen und in der ersten Hälfte des Jahres 2009 halb so gross war wie im gesamten Jahr 2008 (Rz 686, 818). Dabei handelte es sich gegen Ende der Zusammenarbeit häufiger – aber nicht immer – um Vereinbarungen von Teilschutz. Soweit nachvollziehbar, wurden die Einzelsubmissionsabreden nur in wenigen Fällen durch externe Unternehmen unterlaufen. Am höchsten war die Zahl im Jahr 2008, in dem laut HA- Listen etwa 1/5 der Einzelsubmissionsabreden von externen Unternehmen unterlaufen wur- den. Daraus ist allenfalls zu folgern, dass die Intensität der Zusammenarbeit gegen Ende der Kooperation leicht abnahm und der Aussenwettbewerb stärker wurde. Dabei könnte auch der Markteintritt des mittlerweile wieder aufgelösten Unternehmens Awestra eine Rolle gespielt haben, welches in der Zeit zwischen 2006 und 2009 Projekte im Wert von etwa CHF 3.2 Mio. gewonnen hat. Dessen Eintritt hat aber jedenfalls nicht dazu geführt, dass die Zusammenar- beit eingestellt wurde. 1283. In den Fällen, in denen es in Umsetzung der Gesamtabrede zu einer Einzelsubmissions- abrede kam, welche erfolgreich war, kam Aussenwettbewerb nicht zur Geltung. Hinzuweisen ist darauf, dass dies schwerwiegende Auswirkungen hat. Bezüglich der Bedeutung der Ein- zelsubmissionsabreden für den Wettbewerb im relevanten Markt ist zudem zu berücksichtigen, dass Einzelsubmissionsabreden immer auch Auswirkungen auf das Bieterverhalten bei ande- ren Submissionen haben und ihnen zudem die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent ist (siehe oben Rz 1035 ff.). 1388 Im Falle von Einzelsubmissionsabreden war Aussenwettbewerb auch nicht von vorneherein durch das Beschaffungsrecht ausgeschaltet, denn dieses lässt den Wettbewerb zwischen Anbietern im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften grundsätzlich zu (siehe oben Rz 1049 ff.). 1284. Hinsichtlich der Umsetzung der Gesamtabrede über die Zuteilung von im Untersu- chungsgebiet vergebenen Strassen- und Tiefbauprojekten ist weiter Folgendes zu berücksich- tigen: Das MA-System führte dazu, dass es jedenfalls hinsichtlich der 392 identifizierten MAL- Projekte im Wert von CHF 198 Mio. zumindest zu Zuteilungsversuchen kam (siehe dazu
1388 Vgl. auch RPW 2015/2, 69 Rz 251, Tunnelreinigung.
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Rz 853), welche nur im Falle von Innenwettbewerb (siehe dazu unten Rz 1291) sowie bei be- stehendem Aussenwettbewerb nicht erfolgreich waren. Darüber hinaus wurden auch bezüg- lich der 358 nicht identifizierten MAL-Projekte teilweise Interessen geltend gemacht, was den Wunsch nach Stützofferten implizierte (siehe oben Rz 609, 626, 809 ff.). Dabei war 78 % der im DOP dokumentierten öffentlichen Nachfrage der Kantone St. Gallen und Schwyz, der Ge- meinden im Untersuchungsgebiet sowie des Bezirks March nach Strassen- und/oder Tiefbau- leistungen zwischen 2004 und Mitte 2009 in den MA-Listen aufgeführt. Die statistische Analyse ergab weiter, dass die acht Unternehmen 69 % des Gesamtauftragswertes aller identifizierten MAL-Projekte für sich verbuchten (CHF 137 Mio. von CHF 198 Mio.). In all diesen Fällen wurde zumindest versucht, Wettbewerb durch andere als die acht Unternehmen auszuschliessen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Anzahl der für die MA-Listen gemeldeten Projekte von 2007 bis Mitte 2009 zurückging, dass aber noch im Jahr 2009 etwa 100 Projekte im Wert von etwa CHF 60 Mio. für die Listen gemeldet worden waren (siehe oben Rz 795, 801). 1285. Zu beachten ist auch die Erfolgsquote (siehe oben Rz 793 ff). Danach ist erwiesen, dass bezüglich der identifizierten MAL-Projekte, hinsichtlich derer in den MA-Listen und den HA- Listen Eintragungen vorhanden sind und die in der MAL-Periode durchgeführt wurden (diese trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem Gesamtwert von CHF 62.3 Mio. zu), eine Erfolgsquote von 77 % bestand. Das heisst, dass in 77 % der Fälle dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmen- des Unternehmen bestimmt war. In diesen Fällen vermochte der Aussenwettbewerb eine plan- mässige Umsetzung der Gesamtabrede also nicht zu verhindern. 1286. Kommt hinzu, dass die Analyse des Bieterverhaltens anhand des Variationskoeffizienten und des relativen Distanzmasses ergeben hat, dass sich das Bieterverhalten der acht Unter- nehmen betreffend die DOP-Projekte vor Mitte 2009 grundlegend vom Bieterverhalten der acht Unternehmen nach diesem Zeitpunkt betreffend die DOP-Projekte unterscheidet, was auf die Gesamtabrede zurückzuführen ist (siehe dazu Rz (i) ff. sowie Act. n° [...], Rz 72 ff.). Dies zeigt, dass der Aussenwettbewerb in der MAL-Periode nicht im gleichen Masse gewirkt hat wie in der Post-MAL-Periode. 1287. Das EO-System war primär nur darauf gerichtet, Konkurrenz durch die Teilnehmer der MA-Sitzungen zu verhindern. Da die Beweiswürdigung aber ergeben hat, dass das EO- System erfolgreich umgesetzt worden ist, ist zugleich anzunehmen, dass kein nennenswerter Wettbewerb durch andere als die acht Unternehmen bestanden hat. Andernfalls hätte nicht in der Regel dasjenige der acht Unternehmen auch den Auftrag erhalten, welches als erstes eine Eigenofferte eingereicht und seine Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet hat (siehe dazu oben Rz 991 ff.). Dem EO-System war dabei die Gefahr inhärent, dass es zu Preiserhöhungen führte (siehe dazu Rz 1035). 1288. Zuletzt ist für die Beurteilung des Aussenwettbewerbs bedeutsam, in welchem Verhältnis der Wert der für die beiden Systeme gemeldeten Projekte zu dem gesamten Marktvolumen steht. Denn aus diesem Verhältnis geht hervor, inwiefern die acht Unternehmen zumindest versucht haben, Aussen- und auch Innenwettbewerb auszuschliessen. Das Marktvolumen be- trug in den Jahren 2006 bis 2008 insgesamt etwa CHF 218 Mio. (siehe oben Rz 1257). Für diesen Zeitraum konnten von den MA-Listen jedenfalls Projekte im Wert von CHF 116.5 Mio. identifiziert werden (siehe oben Rz 801). Des Weiteren ist anzunehmen, dass die acht Unter- nehmen pro Jahr Projekte mit einem ungefähren Gesamtwert von CHF 10 Mio. für die EO- Listen meldeten (siehe oben Rz 910). Damit wurden zwischen 2006 und 2008 ungefähr 67 % des Marktvolumens (CHF 146.5 Mio. von CHF 218 Mio.) den beiden Zuteilungssystemen zu- geführt. Bei mindestens 67 % des Marktvolumens versuchten die acht Unternehmen also den Wettbewerb zwischen den Anbietern auszuschliessen. 1289. Aus alledem ergibt sich, dass die Teilnehmer der Gesamtabrede einen nicht unbedeu- tenden Marktanteil hatten und dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von im Untersu- chungsgebiet ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Rahmen des MA-
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Systems und des EO-Systems funktionierte und einen grossen Anteil des gesamten Marktvo- lumens betraf. Damit ist die Abrede auch nach quantitativen Kriterien als besonders schwer- wiegend anzusehen. 1290. Würde man den Aussenwettbewerb bezüglich der drei Teilmärkte Strassenbau, Stras- sen- und Tiefbau sowie Tiefbau quantifizieren wollen, so würde dies zum selben Ergebnis führen. Insbesondere im Bereich Strassenbau wäre der Aussenwettbewerb dann in noch grös- serem Masse ausgeschlossen. Sowohl im Strassen- und Tiefbaumarkt als auch im Tiefbau- markt wären die Marktanteile der acht Unternehmen zwar kleiner, aber immer noch ausrei- chend gross (siehe oben Rz 1257). Es liegen zudem keine Hinweise vor, dass es in den Teilmärkten nicht zu einer Umsetzung kam. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es bei Projek- ten, bei welchen Strassen- und Tiefbauleistungen anfielen, stets der Mitwirkung eines Stras- senbauunternehmens bedurfte (siehe oben Rz 787, Fn 977), weshalb die acht Unternehmen bezüglich dieses Leistungsteils nur Strassenbauunternehmen gleichwertige Konkurrenz dar- stellten. Zu beachten ist auch, dass nach dem Beweisergebnis 60–80 % der in den MA-Listen aufgeführten Projekte als Projekte zu qualifizieren waren, bei welchen Belags- und/oder Pfläs- terungsarbeiten, mithin Strassenbauarbeiten, durchgeführt wurden (siehe oben Rz 805). Da- mit koordinierten sich die acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems ohnehin vornehm- lich bezüglich solcher Projekte, hinsichtlich derer sie als Strassenbauunternehmen eine starke Stellung im Markt innehatten. (iii) Tatsächlicher Innenwettbewerb 1291. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Systems durch eines oder mehrere der acht Unternehmen systematisch unterlaufen wurde. 1292. Vielmehr ist bewiesen, dass bezüglich der identifizierten MAL-Projekte, hinsichtlich derer in den MA-Listen und den HA-Listen Eintragungen vorhanden sind und die in der MAL-Periode durchgeführt worden sind (diese trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem Gesamtwert von CHF 62.3 Mio. zu), eine Erfolgsquote von 77 % bestand (siehe oben Rz 793 ff). Das heisst, dass in 77 % der Fälle dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend ge- macht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt war. Die Einhaltungsquote lage noch höher, nämlich bei 83 % (siehe oben Rz 836 f.). Soweit es eine erfolgreiche Umsetzung der Festlegungen gab bzw. eine Festlegung umgesetzt, aber von einem dritten Unternehmen unterlaufen wurde, vermochte der Innenwettbewerb eine Be- seitigung des Wettbewerbs bei der einzelnen Submission also nicht zu disziplinieren. Im Rah- men des MA-Systems bestand nur insoweit Innenwettbewerb, als die acht Unternehmen ein Projekt mitunter «freigegeben» haben, wenn ein unüberbrückbarer Interessenskonflikt zwi- schen mindestens zwei der acht Unternehmen bestand (siehe z. B. oben Rz 343). In diesem Fall durften die acht Unternehmen ihre Offerten «frei» eingeben, was bedeutete, dass kein Unternehmen mittels Stützofferten zu schützen war. Soweit das MA-System aber zu einer er- folgreichen Zuteilung führte, bestand hingegen kein Innenwettbewerb. 1293. Auch zeigt die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand des Variationskoeffi- zienten und des relativen Distanzmasses, dass sich das Bieterverhalten der acht Unterneh- men betreffend die DOP-Projekte vor Mitte 2009 grundlegend vom Bieterverhalten der acht Unternehmen nach diesem Zeitpunkt betreffend die DOP-Projekte unterschied (siehe dazu Rz (i) ff.). Dies zeigt, dass auch der Innenwettbewerb in der MAL-Periode nicht dazu führte, dass Innenwettbewerb die Gesamtabrede ausser Kraft setzte. 1294. Auch hinsichtlich des EO-Systems ist bewiesen, dass kein nennenswerter Innenwettbe- werb bestand. Denn es ist beweismässig erstellt, dass in der Regel dasjenige der acht Unter- nehmen, welches als erstes die Eigenofferte erstellt hatte und diese für die EO-Listen gemel- det hatte, den Auftrag plangemäss auch erhalten hat (siehe oben Rz 991 ff.). Hinzuweisen ist darauf, dass der Innenwettbewerb auch nicht durch das Verhalten der privaten Bauherren
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ausgeschlossen wurde, welche bisweilen gar keine zweite Eigenofferte einholten. Denn wenn das EO-System nicht bestanden hätte, so hätte das angefragte Unternehmen zu befürchten gehabt, dass der Bauherr bei einer zu hohen Eingabesumme gleichwohl eine Konkurrenzof- ferte eingeholt hätte. Durch das EO-System hatte das Unternehmen, welches als erstes eine Eigenofferte eingereicht hatte und diese für die EO-Listen gemeldet hatte, die Sicherheit, dass es den Auftrag in der Regel auch erhält (siehe oben Rz 1051). 1295. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass die in Umsetzung der Gesamtabrede getroffenen Einzelsubmissionsabreden nicht systematisch unterlaufen wurden. Derartiges wurde von kei- ner der Verfahrensparteien behauptet. Die Selbstanzeigerinnen führten lediglich aus, dass die Zusammenarbeit nach dem Markteintritt der Awestra, d. h. wegen Aussenwettbewerb, ab 2006 schwieriger wurde, nicht aber weil eines oder mehrere der acht Unternehmen die Abrede un- terlaufen hätte(n). Aus der Auswertung der HA-Liste ergibt sich dementsprechend auch nicht, dass die Schutzvereinbarungen systematisch unterlaufen worden sind. Nach diesen Listen wurden bei weniger als 20 von etwa 240 Fällen eine Schutzvereinbarung durch ein Unterneh- men der 8er-Gruppe unterlaufen. 1296. Innenwettbewerb führte somit nur in wenigen Fällen dazu, dass die Gesamtabrede nicht umgesetzt wurde, mithin nicht funktionierte. (iv) Potentieller Wettbewerb 1297. Bei der Prüfung des potentiellen (Aussen-)Wettbewerbs ist die Möglichkeit des Marktein- tritts eines anderen Unternehmens zu prüfen. Die Berücksichtigung einer solchen Möglichkeit ist nur möglich, wenn von ihr ein spürbarer Einfluss ausgeht. Ein spürbarer Einfluss setzt vo- raus, dass der Markteintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innerhalb eines absehbaren Zeitraums durch andere Unternehmen mit hinreichender Konkurrenzwirkung erfolgen würde. 1389
1389 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 339, ADSL II.
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stellung inne hatten und dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von im Untersuchungsge- biet ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Rahmen des MA-Systems und des EO-Systems funktionierte und einen grossen Anteil des gesamten Marktvolumens betraf. Dies würde auch gelten, wenn man eine Separierung des relevanten Markts in drei Teilmärkte annehmen würde. Damit ist die Gesamtabrede sogar alleine nach quantitativen Kriterien als besonders schwerwiegend zu qualifizieren. 1302. Die Oberholzer hat in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats geltend ge- macht, die Wettbewerbsbehörden dürften nicht annehmen, dass der Gesamtabrede die Ge- fahr von zu hohen Preisen inhärent sei, sondern müssten zu hohe Preise nachweisen. Dies ist nicht der Fall. Das Kartellgesetz schützt in erster Linie den freien Wettbewerb und nicht vorrangig vor einem bestimmten Preisniveau. Im Übrigen sind zu hohe Preise infolge eines Kartells nie feststellbar, da dies die hypothetische Prüfung erfordern würde, wie die Preise im Kartellzeitraum im Untersuchungsgebiet gewesen wären, wenn es das Kartell nicht gegeben hätte. Dies ist eine nicht zu klärende Frage und damit für die Einordnung der Gesamtabrede als besonders schwerwiegende Abrede nicht zu berücksichtigen. 1303. Hinzuweisen ist darauf, dass angesichts der in casu bewiesenen Umstände sogar der Vollbeweis erbracht ist, dass die Gesamtabrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigte. Denn angesichts des geschilderten qualitativen und quantitativen Ausmasses der Gesamtab- rede, sind die Wettbewerbsbehörden davon überzeugt, dass die Gesamtabrede in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs bewirkte. Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass von drei Teilmärkten auszugehen wäre. B.1.5.4.3 Zwischenergebnis zur Erheblichkeit 1304. Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass die Gesamtabrede nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts in Sachen Gaba und des Bundesverwaltungsgerichts in den Fällen Gaba und Gebro sowie BMW als erhebliche Wettbewerbsbebeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG anzusehen ist (siehe oben Rz 1267 ff.). Das Gleiche gilt, wenn die Er- heblichkeitsprüfung nach den strengeren Kriterien der bisherigen Praxis durchgeführt wird (siehe oben Rz 1271 ff., 1299 ff.). Dies würde auch gelten, wenn man eine Separierung des relevanten Markts in drei Teilmärkte annehmen würde. B.1.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen 1305. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe- werb zu beseitigen.
1390 RPW 2005/2, 265 f. Rz 91, Swico/Sens, m.w.H. auf BGE 129 II 18, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 731, E 10.3), Buchpreisbindung. 1391 BGE 129 II 18, 45, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 731, E 10.3), Buchpreisbindung.
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sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG). Die Prüfung der wirt- schaftlichen Rechtfertigungsgründe erfolgt stets im Einzelfall. 1392
Erstens ist somit zu prüfen, ob für die vorliegenden Abreden einer der oben genannten gesetzlichen Effizienzgründe vorliegt. 1393 Zweitens muss die entsprechende Abrede notwendig sein, um den Effizienzgrund zu verwirklichen. Drittens muss geprüft werden, ob keine Mög- lichkeit besteht, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
Anzufügen ist, dass nicht bereits Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vorliegen, wenn ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aus Sicht der beteiligten Unternehmen betriebs- wirtschaftlich effizient ist, vielmehr muss die Abrede gesamtwirtschaftlich oder aus Sicht der Marktgegenseite als effizient betrachtet werden können. 1394
Die Verfahrensparteien haben keine Rechtfertigungsgründe geltend gemacht. Sie haben im Gegenteil das Bestehen von Abreden grösstenteils bestritten. Ein solches Bestreiten wäre aber dann nicht nachvollziehbar, wenn diese Verfahrensparteien davon ausgehen würden, dass die Abreden aus ihrer Sicht aus Effizienzgründen notwendig wären. Die Selbstanzeige- rinnen sowie die Toller, welche das Bestehen der Abreden (teilweise) eingeräumt haben, ha- ben ebenfalls keine Rechtfertigungsgründe genannt.
Die Reichmuth-Gesellschaften führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre- tariats aus, es sei aktenwidrig, anzunehmen, sie hätten keine Rechtfertigungsgründe geltend gemacht. Es habe für die Reichmuth-Gesellschaften, welche zu keinem Zeitpunkt an kartell- rechtswidrigen Abreden beteiligt gewesen seien, nur kein Anlass bestanden, solche Gründe geltend zu machen. 1395 Der Vollständigkeit halber wollten die Reichmuth-Gesellschaften aber nun darauf hinweisen, dass eine unregelmässige Teilnahme an Sitzungen aus folgenden Gründen gerechtfertig sei: Die Sitzungen hätten der Reichmuth dazu gedient, ARGE-Partner zu finden. Zudem habe die Reichmuth bei den Sitzungen vom Strassen- und Tiefbau-know- how der übrigen Unternehmen profitieren können. Zudem wolle die Reichmuth darauf hinwei- sen, dass sie sich im Rahmen der Sitzungen mit Unternehmen getroffen haben, welche in Märkten aktiv gewesen seien, in denen die Reichmuth selbst nie aktiv war (Gebiet See-Gas- ter).
Dem ist zu entgegnen, dass die Reichmuth-Gesellschaften auch mit ihren Stellungnah- men zum Antrag des Sekretariats keine Rechtfertigungsgründe für die Gesamtabrede und die in der folge getroffenen Einzelsubmissionsabreden vorgebracht haben. Die von der Reichmuth genannten Gründe beziehen sich ausdrücklich nur auf die unregelmässige Teilnahme der Reichmuth an Sitzungen (siehe oben Rz 1310). Kommt hinzu, dass zwei der weiteren von der Reichmuth genannten Gründe (ARGE-Partner finden und Austausch über technisches know- how) jedenfalls nicht der vorrangige Zweck des MA- und des EO-Systems waren (siehe dazu oben Rz 620 ff., 671 ff., 949 ff., 988 ff.). Inwiefern der von Reichmuth zuletzt genannte Grund, dass sich die Reichmuth im Rahmen der Sitzungen auch mit Unternehmen ausserhalb ihres Tätigkeitsgebiets getroffen hat, ein Rechtfertigungsgrund für die Gesamtabrede darstellen soll, ist nicht ersichtlich.
Für die zuvor dargestellte Gesamtabrede sind dementsprechend keine Rechtfertigungs- gründe ersichtlich. Insbesondere kann das MA-System nicht damit gerechtfertigt werden, dass es eine Optimierung der Ausfüllung der Kapazitäten der acht Unternehmen erlaubt hätte. Denn ein derartiger Rechtfertigungsgrund würde den Zweck des Beschaffungsrechts, Wettbewerb zwischen den angebotseinreichenden Unternehmen herzustellen, gänzlich konterkarieren.
1392 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 793 ff. E. 13, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 835 f. E. 12, Gebro/WEKO. 1393 Zum Ganzen RPW 2012/2, 206 Rz 337 ff., FttH Freiburg. 1394 RPW 2012/2, 400 Rz 1059, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 1395 [...].
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Denn wäre die Berufung auf die gemeinsame Kapazitätsplanung zur Rechtfertigung der be- schriebenen Zusammenarbeit zulässig, so bestünde bei den einzelnen Submissionen kein Wettbewerb mehr. Welches Unternehmen ein Projekt bekäme, wäre dann gänzlich davon ab- hängig, wie die Zuteilungsentscheidung durch die Gesamtheit der Unternehmen ausfiele. 1313. Eine allfällige Notwendigkeit der Abrede ist aus diesen Gründen ausgeschlossen. Zu- sammenfassend steht mithin fest, dass keine Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG vorliegen. B.1.6 Massnahmen 1314. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind so- wohl Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 1324 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 1334 ff.). B.1.6.1 Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung 1315. Anstelle der (einseitigen) Anordnung von Massnahmen zur Beseitigung von unzulässi- gen Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Ihr Ziel und Zweck besteht darin, das wettbewerbswidrige Verhalten für die Zukunft zu beseitigen und eine kartellrechtskonforme Verhaltensalternative auszuarbeiten. Eine einvernehmliche Streitbeile- gung für ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten ist ausgeschlossen, da über den Sank- tionsanspruch des Staates nicht verhandelt werden kann. Das unzulässige Verhalten, welches bis zum Abschluss der einvernehmlichen Regelung praktiziert wird, unterliegt deshalb bis zum Zeitpunkt seiner Aufhebung der Androhung direkter Sanktionen, wobei die Dauer und der Zeit- punkt der Beendigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung sowie ein kooperatives Verhalten der Parteien bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen sind. 1396
1396 Vgl. RPW 2007/2, 190 Rz 315, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (Publigroupe) sowie Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 329 E. 7.4.2 und E. 7.4.5.3 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO, Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 6.2, 7.2 ff. (nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72), Pub- ligroupe SA et al./WEKO.
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c) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (unter Vor- behalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen zur Beseitigung aller Gegen- stand der Untersuchung «22-0438: Bauleistungen See-Gaster» bildenden Wettbewerbsbe- schränkungen, welche das Sekretariat der [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] anlässlich der Einvernahme am [4. März 2015, 9. März 2015 bzw. 13. März 2015] erläutert hat (vorläufiges Beweisergebnis), gegenüber der [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] einvernehmlich und abschliessend geregelt. d) Der Wille und die Bereitschaft von [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] zum Abschluss der nachfolgenden einvernehmlichen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Ver- halten gewürdigt und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand berück- sichtigt. Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion in der Grössenordnung von CHF [...] bis CHF [...] zu beantragen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt. e) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt. f) Obwohl der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens der [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und rechtlichen Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] fest, dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und bei Nichtüber- schreiten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. d) sowie bei Beachtung von lit. c) im Sinne von lit. a) die Ergreifung von Rechtsmitteln erübrigt. g) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Las- ten der Parteien.
Vereinbarungen
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364
Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dis- positiv verzichtet werden kann. 1397
B.1.6.2 Anordnung von Massnahmen 1324. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestal- tungsverfügungen haben stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen, weshalb die Massnahmen von der Art und Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig sind. 1398
Diese Offenlegungspflicht dient dazu, den Bauherren im Zeitpunkt der Offerteinreichung in den Stand zu versetzen, eindeutig zu überblicken, welche Unternehmen hinter welcher Offerte ste- hen. Ohne eine solche Offenlegungspflicht kann für den Bauherrn ein verzerrtes Bild der ak- tuellen Wettbewerbssituation bestehen. Durch die Pflicht zur Transparenz soll die Vergabe- stelle in den Stand gesetzt werden, zu erkennen, ob Mehrfachbewerbungen eines Unternehmens (etwa als alleiniger Offerent und als Mitglied einer ARGE) vorliegen. Denn Mehrfachbewerbungen können ein Hinweis darauf sein, dass die Höhe der Eingabesummen Gegenstand einer Koordination war. 1329. Es sind auch keine schutzwürdigen Gründe, insbesondere keine Effizienzgründe, er- sichtlich, weshalb die Offenlegungspflicht die Verfahrensparteien unzumutbar beeinträchtigen würde. Dies gilt auch, obwohl die Offenlegungspflicht nicht für alle Konkurrenten der Verfah-
1397 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique. 1398 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 177), Art. 30 KG N 58 f. 1399 Andere Meinung: CARLA BEURET, Die Einvernehmliche Regelung im Schweizerischen Kartellrecht, 2016, 69 Rz 155.
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rensparteien gilt. Denn es ist nicht anzunehmen, dass ein Unternehmen, welches eine ge- plante ARGE nicht schon bei der Offerteinreichung offenlegt, gegenüber den hier verpflichte- ten Unternehmen im Vorteil wäre. Etwas anderes würde allenfalls gelten, wenn ein Unterneh- men mit der Nichtoffenlegung einer geplanten ARGE eine Einzelsubmissionsabrede verschleiern wollen würde. In diesem Fall entstünde die «Benachteiligung» der hier verpflich- teten Unternehmen aber nicht durch Ziffer 1.3. des Dispositivs, sondern durch das wettbe- werbswidrige Verhalten des anderen Unternehmens. 1330. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats hat die Implenia geltend gemacht, die Ziffern 1.2 und 1.3 des beantragten Dispositivs seien unrechtmässig. 1400 Ziffer 1.2 pönali- siere auch zulässiges Verhalten, da nicht festgeschrieben werde, dass der Austausch eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstelle, sei nicht erforderlich und zudem unbe- stimmt. Ziffer 1.3 stehe im Widerspruch zur Praxis der WEKO (insbesondere zur Entscheidung betreffend Kanton Zürich), sei unverhältnismässig, verstosse gegen das Gleichbehandlungs- gebot, missachte das Regelungsgprärogativ des Gesetzgebers und bewirke schwerwiegende Wettbewerbsnachteile für die Implenia. 1331. Die Einwände in Bezug auf Ziffer 1.2 des beantragten Dispositivs überzeugen nicht. Diese Anordnungen entsprechen der jüngsten Praxis der WEKO betreffend Submissionsfä- lle. 1401 Als zukunftsgerichtete Massnahmen kann die WEKO auch solche Massnahmen ange- ordnet werden, durch welche das in der Verfügung festgestellte Verhalten künftig verhindert wird. Dies wird mit Ziffer 1.2 des beschlossenen Dispositivs erreicht. Es ist hingegen nicht erforderlich, dass das zu unterlassende Verhalten bis in das letzte Detail beschrieben wird. Es reicht vielmehr aus, wenn für den Verfügungsadressaten in der Zusammenschau mit der Ver- fügungsbegründung ersichtlich ist, welches Verhalten künftig zu unterlassen ist. Dies ist vor- liegend der Fall, da für die Implenia aus Ziffer 1.2 sowie aus der Verfügungsbegründung er- sichtlich ist, dass ein Informationsaustausch, welcher wie das MA- und das EO-System auf die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten gerichtet ist, zu unterlassen ist. Wie Ziffer 1.2 des beschlossenen Dispositivs ausführt, bleibt der Informationsaustausch in bestimmten Fällen zulässig. 1332. Auch die Einwände in Bezug auf Ziffer 1.3 des beantragten Dispositivs überzeugen nicht. Zwar hat die WEKO in einer vergangenen Verfügung betreffend Einzelsubmissionsabreden eine derartige Offenlegungspflicht nicht verfügt. 1402 Vorliegend ist die Anordnung aber gleich- wohl zulässig. Denn wie bereits erläutert, sind die angeordneten Massnahmen von der Art und Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig. 1403 Vorliegend haben die Untersu- chungsadressatinnen nicht nur Einzelsubmissionsabreden getroffen, sondern ein Zuteilungs- system betrieben, in dem sich die beteiligten Unternehmen wiederholt in unterschiedlichen Konstellationen betreffend die Zuteilung von einzelnen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet geeinigt haben. Zur Aufdeckung und Verhinderung eines solchen Systems sind umfassendere Massnahmen (inklusive Offenlegungspflicht) erforderlich als zur Aufdeckung und Verhinderung von vereinzelten Submissionsabreden. Damit ist auch eine Ver- letzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausgeschlossen, da dieser die Wettbewerbskom- mission nur zur Gleichbehandlung von Gleichem verpflichtet: Im vorliegenden Fall geht es um die Anordnung von Massnahmen in Bezug auf eine Gesamtabrede, in der Entscheidung be- treffend den Kanton Zürich ging es um die Beurteilung von Einzelsubmissionsabreden zwi- schen unterschiedlichen Unternehmen. Eine Verletzung des Regelungsprärogativs des Ge- setzgebers vermag die WEKO auch nicht zu erkennen, da die WEKO in casu lediglich konkret- individuelle Regelungen zur Verhinderung der Wiederholung eines festgestellten Wettbe- werbsverstosses erlässt, nicht aber – wie es nur der Gesetzgeber kann – generell-abstrakte
1400 Act. n° [...]. 1401 Vgl. Vgl. RPW 2013/4, 524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW 2015/2, 193, Tunnelreinigung. 1402 RPW 2013/4, 524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich 1403 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 177), Art. 30 KG N 58 f.
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Bestimmungen. Zudem stehen der Implenia durch Ziffer 1.3 auch keine unangemessenen Wettbewerbsnachteile zu befürchten (siehe oben Rz 1329). 1333. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die angeordneten Massnahmen können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dis- positiv verzichtet werden kann. 1404
B.1.6.3 Sanktionierung 1334. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. B.1.6.3.1 Allgemeines 1335. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti- onen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs- verstösse verhindern. 1405 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung, welche die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer- den. 1406
B.1.6.3.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 1336. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tat- bestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben. a. Adressat der Sanktionierung für das Verhalten des Unternehmens 1337. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG abgestellt. 1407
1404 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique. 1405 Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbs- beschränkungen, 2002, 92. 1406 BBl 2002 2022, 2034. 1407 Statt vieler: JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art. 49a KG N 6.
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Unternehmensträgerinnen herangezogen werden können, wenn die Tochtergesellschaft nicht wirtschaftlich selbständig war. Dies gilt selbst dann, wenn die Muttergesellschaft nach einem Kartellrechtsverstoss gegründet wurde. Voraussetzung dafür ist, dass zwischen der Tochter- gesellschaft und der neu gegründeten Muttergesellschaft von Anfang an eine strukturelle Ver- bindung bestand; auch ist es möglich, eine neu gegründete Tochtergesellschaft zu sanktionie- ren, wenn diese dann das Unternehmen operativ führt (vgl. oben Rz 1143 ff.). 1340. Wie bereits erläutert, ist anzunehmen, dass es im Ermessen der WEKO steht, die Ad- ressaten einer Sanktionsverfügung aus den (natürlichen oder juristischen) Personen auszu- wählen, welche Unternehmensträgerinnen sind. 1408
Grundsätzlich ist es danach angezeigt, nicht nur diejenige Gesellschaft, welche ein Un- ternehmen operativ betrieben hat, für die Zahlung der Sanktion heranzuziehen, sondern auch deren jeweilige Muttergesellschaft zu verpflichten. Wie das Bundesverwaltungsgericht zuletzt festgehalten hat ist dies zulässig, da die oberste Muttergesellschaft die Wirtschaftskraft des gesamten Konzerns verkörpert, welche aufgrund der gesetzlichen Sanktionsordnung im Ein- zelfall der Berechnung der Sanktion zugrunde liegt, und dass die Obergesellschaft aufgrund ihrer Leistungsmacht die Umsetzung der angeordneten Massnahmen durch einzelne Konzern- gesellschaften sicherzustellen hat. 1409
In casu ist hingegen zu beachten, dass das Sekretariat die Untersuchung nicht gegen alle Muttergesellschaften der Verfahrensparteien – insbesondere nicht gegen die Implenia AG, die [...] und die [...] sowie die [...] – eröffnet hat. Im Falle der [...] unterblieb die Untersuchungs- eröffnung, da das Sekretariat erst spät von der Existenz und der Bedeutung dieser Gesell- schaften erfuhr. Eine nachträgliche Untersuchungseröffnung gegenüber den genannten Mut- tergesellschaften, welche Voraussetzung für die Sanktionierung dieser Gesellschaften wäre, würde den Abschluss des Verfahrens verzögern. Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot ha- ben die Wettbewerbsbehörden daher darauf verzichtet, das Untersuchungsverfahren nach- träglich auf die genannten Muttergesellschaften auszuweiten.
Da damit in casu die genannten Muttergesellschaften nicht ins Recht gefasst werden, folgt aus dem Gleichbehandlungsgebot, dass auch die ANOBA Holding AG als nicht operativ handelnde Muttergesellschaft der OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie der OBERHOLZER Immobilien AG vorliegend nicht zu sanktionieren ist. Aus dem Gleichbehand- lungsgebot folgt demgegenüber nicht, dass die Hagedorn AG nicht als Muttergesellschaft für das Verhalten der Bernet Bau bis zum 6. Dezember 2008 herangezogen werden kann. Denn die Hagedorn AG ist gerade eine operativ handelnde Strassen- und Tiefbaugesellschaft.
Im Fall der Reichmuth liegt der Fall wiederum anders, da hier die Gebr. P. und J. Reich- muth AG zur Zeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung die operativ handelnde Gesellschaft war und nunmehr als Holding-Gesellschaft fungiert. Hier rechtfertigt sich die Heranziehung der Gebr. P. und J. Reichmuth AG, weil sie zur Zeit des Kartells die Strassen- und Tiefbauunter- nehmung operativ betrieben hat. Die Heranziehung der 2013 gegründeten Tochtergesell- schaft, der Reichmuth Bauunternehmung AG ist sachgerecht, weil diese Gesellschaft nun ope- rativ die Unternehmung betreibt, die Substanz der Bauunternehmung im Eigentum dieser Gesellschaft steht und zudem die Sanktionierung dieser Gesellschaft zur Abschreckung not- wendig ist.
Hieraus ergibt sich, dass folgende juristische Personen jeweils für das Handeln der Un- ternehmen zu sanktionieren sind:
1408 RPW 2015/2, 297 Rz 270, Türprodukte; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 72, ADSL II. 1409 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 73, ADSL II.
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Bezüglich der ANOBA Holding AG, gegen welche die Untersuchung ebenfalls eröffnet wurde, ist das Verfahren einzustellen. b. Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG
Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden ersten in Art. 49a Abs. 1 KG erwähnten Tatbestandsvariante ist an folgende zwei Voraussetzungen geknüpft: Erstens an die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Mengen oder die Aufteilung von Märkten i.S.v. Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG sowie zweitens an die Unzulässigkeit dieser Abrede. 1410
Zu präzisieren ist, dass eine unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallende Abrede unzulässig bleibt, auch wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wird, solange diese Abrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht aus Effizienzgründen gerechtfertigt ist. Art. 49a Abs. 1 KG sieht nun nicht vor, dass sich für eine Sanktionierbarkeit die Unzulässigkeit einer Abrede aus einem bestimmten Grad der Beeinträchtigung ergeben müsste. Anders gewendet besteht die Sanktionierbarkeit von unzulässigen, unter Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallenden Abreden unabhängig davon, ob durch sie der wirksame Wettbewerb be- seitigt oder «nur» erheblich beeinträchtigt wird. Die Entstehungsgeschichte dieser Norm be- stätigt, dass dieser Gesetzeswortlaut effektiv auch dem vom Gesetzgeber Gewollten ent- spricht. 1411 Die bisherige Praxis der WEKO geht denn auch von einer Sanktionierbarkeit solcher Abreden aus. 1412 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht haben dies bestätigt. 1413
Bezüglich dieser zwei Voraussetzungen sei im Einzelnen zur Vermeidung von Redun- danzen auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen. Zusammenfassend sei hier festge- halten, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Rz 1218 ff., 1266 ff.).
1410 Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in: Kartell- gesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, 34. 1411 BBl 2002 2022, 2037; statt vieler BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), Art. 49a KG N 6 ff. m.w.H. 1412 Vgl. RPW 2009/2, 155 Rz 86, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 108 Rz 332, Gaba; RPW 2012/2, 401 Rz 1069, Fn 236, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 1413 Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28.6.2016; Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13.11.2015, E. 11.1, BMW/WEKO.
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B.1.6.3.3 Vorwerfbarkeit 1350. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 1414 , welcher das Bundesverwaltungs- gericht gefolgt ist 1415 , stellt Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit das subjektive Tatbe- standsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar. Massgebend für das Vorliegen von Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit ist gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu hohen Anforde- rungen zu stellen sind. 1351. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver Sorg- faltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. 1416 Nur in seltenen Fällen wird keine Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweise wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne Or- ganstellung begangene Kartellrechtsverstoss innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt wer- den können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartell- rechtsverstoss zu verhindern. 1417 Ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. Organisationsverschul- dens liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn ein Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder sein müsste, dass das Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte. 1418
1414 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Er- wägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich Vorwerfbarkeit: RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafen Zürich AG (Unique); Urteil des BVGer, RPW 2007/4, 672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO; RPW 2011/1, 189 Rz 557, Fn 546, SIX/DCC; RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insb. Rz 308 und 314, Publigroupe; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 1415 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 803 E. 14.3.5, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 840 E. 13.2.5, Gebro/WEKO. 1416 So auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 677, ADSL II. 1417 RPW 2011/1, 189 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC. 1418 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. 1419 Vgl. auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 77, ADSL II.
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die Zuteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet sowie – im Hinblick auf einzelne Submissionen – über die Preisfestsetzung sowie die Zuteilung der Submission. Ob sich die Abredeteilnehmer bewusst waren, dass diese Abreden wettbewerbsbeseitigend oder zumindest wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigend sind, ist irrelevant, handelt es sich bei diesen Elementen doch – in Übernahme der strafrechtlichen Terminologie – um objektive Strafbarkeitsbedingungen. Anderweitige Gründe, welche dagegen sprechen würden, dass den Unternehmen die fraglichen Verhaltensweisen vorgeworfen werden können, sind nicht ersichtlich. So darf das Kartellgesetz resp. dessen grundlegende Normen für Unterneh- men (als dessen Adressaten) allgemein als «bekannt» vorausgesetzt werden. B.1.6.3.4 Bemessung 1355. Rechtsfolge eines Verstosses i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhal- tens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemes- sen zu berücksichtigen ist. 1356. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes- sung werden in der SVKG 1420 näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit 1421 und der Gleichbehandlung begrenzt wird. 1422 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist. 1423
a. Maximalsanktion 1357. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Wie sich unter anderem aus der Botschaft zum KG 2003 ergibt, 1424 sind dabei die letzten drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen Geschäftsjahre massgeblich. 1425
Der Unternehmensumsatz i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüssen, Art. 4 und 5 VKU 1426 finden analoge Anwendung. Die so errechnete maximale Sanktion stellt nicht den Ausgangspunkt der konkreten Sanktionsberechnung dar (vgl. dazu sogleich); vielmehr wird am Schluss der anhand der anderen im KG und der SVKG genannten Kriterien erfolgten kon- kreten Sanktionsberechnung geprüft, ob der Maximalbetrag nicht überschritten wird (Art. 7 SVKG); gegebenenfalls hat eine entsprechende Kürzung zu erfolgen.
1420 Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung), SR 251.5. 1421 Art. 2 Abs. 2 SVKG. 1422 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 1423 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 1424 Vgl. BBl 2002 2022, 2037. 1425 Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa RPW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Cur- rency Conversion (DCC); Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326, ab- rufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (letzte Kontrolle am 23.11.2015). 1426 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4).
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1427 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wett- bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung in Sachen Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.ad- min.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision; zuletzt abgerufen am 8.7.2015.
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unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. 1363. Massgeblich ist vorliegend der Umsatz der acht Unternehmen auf dem Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und Höfe (zur Marktabgrenzung siehe oben Rz 1247, 1250). Die Unternehmen hatten gegen- über dem Sekretariat zunächst nur Angaben bezüglich ihrer Umsätze mit Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten in den Kantonen St. Gallen und Schwyz gemacht. Die Umsätze nur für das Untersuchungsgebiet (Gebiete der Bezirke See-Gaster, March und Höfe in den beiden Kanto- nen) konnten hingegen zunächst nicht festgestellt werden. Aufgrund der Angaben der Unter- nehmen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats konnten die Umsätze der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und/oder Tiefbau im Untersuchungsgebiet nunmehr ermit- telt werden. Diese sind oben in Tabelle 28 aufgeführt. 1364. Soweit die Toller, die Hagedorn und die Reichmuth in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats tiefere Umsätze angegeben haben, 1428 ist dem insoweit nicht zu folgen, als Einnahmen für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten (z. B. im Rahmen von ARGE, Subunter- nehmerverhältnissen oder nach Direktvergaben) in Abzug gebracht wurden. Denn die von die- sen Unternehmen in Abzug gebrachten Einnahmen wurden mit Strassen- und/oder Tiefbauar- beiten erzielt. Gegen die Heranziehung aller Umsätze, welche mit der Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet erzielt wurden, für die Sanktionie- rung spricht nicht, dass es bei einzelnen Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten nicht zu einer Einzelsubmissionsabrede gekommen ist. Denn nach dem Wortlaut der SVKG muss für die Bestimmung des relevanten Umsatzes nicht für jedes Einzelgeschäft nachgewiesen werden, dass es von dem wettbewerbswidrigen Verhalten betroffen ist. Dies würde auch dem Sinn und Zweck der Sanktionierung widersprechen. Denn die Sanktion soll nicht nur den mutmasslichen Kartellgewinn abschöpfen, sondern sie hat zusätzlich eben auch spezial- und generalpräven- tiven Charakter. 1429
Umsatz 2006-2008 auf dem relevanten Markt (ohne MwSt. in CHF) Massgeblicher Prozentsatz Obergrenze für den Basisbetrag in CHF De Zanet [...] 10 % [...] Hagedorn [...] 10 % [...] Oberholzer [...] 10 % [...] Implenia [...] 10 % [...]
1428 [...]. 1429 Vgl. Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbs- beschränkungen, 2002, 92.
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Umsatz 2006-2008 auf dem relevanten Markt (ohne MwSt. in CHF) Massgeblicher Prozentsatz Obergrenze für den Basisbetrag in CHF Walo [...] 10 % [...] Reichmuth [...] 10 % [...] Toller [...] 10 % [...] Bernet Bau [...] 10 % [...] Tabelle 32: Obergrenze für den Basisbetrag 1367. Da einige Unternehmen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats geltend gemacht haben, der relevante Markt sei in drei Teilmärkte zu separieren, ist an dieser Stelle anzumerken, dass diese Umsatzzahlen genauso hoch wären, würde man drei Teilmärkte (Strassenbau, Strassen- und Tiefbau, Tiefbau) als relevante Märkte heranziehen. (2.) Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 1368. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetrages je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 2 f.). Es gilt deshalb zu prüfen, als wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist. 1369. Die an den in Frage stehenden Abreden beteiligten Unternehmen haben sich unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG verhalten. Im Folgenden gilt es demnach zu prüfen, als wie schwer dieser Verstoss gegen das Kartellgesetz zu qualifizieren ist; hierbei stehen objektive 1430 Faktoren im Vordergrund. 1370. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu beurteilen. Allgemeine Aussagen zur Qualifizierung konkreter Abreden als schwer sind nur sehr beschränkt möglich, kommt es doch immer sehr stark auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Zweifellos stellen Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG, welche den Wettbewerb beseitigen, – als sogenannte harte horizontale Kartelle – in aller Regel schwere Kartellrechtsverstösse dar. Unter anderem sind horizontale Abreden, welche den Preiswettbewerb ausschalten, wegen des grossen ihnen immanenten Gefährdungspoten- tials grundsätzlich im oberen Drittel des möglichen Sanktionsrahmens, d.h. zwischen 7 und 10 %, einzuordnen.
Tendenziell leichter zu gewichten sind den Wettbewerb erheblich beein- trächtigende Abreden, welche sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfer- tigen lassen. Darüber hinaus ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass Wettbewerbsbe- schränkungen, welche gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss Art. 5 KG erfüllen, schwerer zu gewichten sind als solche, die nur einen Tatbestand erfüllen. 1431
Zwar kommt es bei einer Gesamtabrede über die Zuteilung von Submissionen nicht zwangs- läufig zur Beseitigung des Wettbewerbs und zur Zuteilung aller von der Gesamtabrede erfass-
1430 D.h. nicht verschuldensabhängige Kriterien, vgl. ROLF DÄHLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Die Sankti- onsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003, 139. 1431 Vgl. Erläuterungen SVKG, S. 3. 1432 RPW 2013/4, 622 Rz 966, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1433 RPW 2015/2, 239 Rz 296, Tunnelreinigung.
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ten Submissionen. Allerdings ist hinsichtlich Art und Schwere des Verstosses bei einer Ge- samtabrede wiederum zu berücksichtigen, dass eine dauerhaft bestehende Gesamtabrede über eine Vielzahl von Submissionen in einer Branche und einem Gebiet «in der Breite» schwerwiegendere soziale und volkswirtschaftliche Schäden bewirken kann als eine einzige Submissionsabrede. Denn sie hat zwingend eine Vielzahl von Einzelsubmissionsabreden zur Folge. Vor diesem Hintergrund erscheint ein hoher Basisbetragskoeffizient erst recht ange- messen. Es ist daher davon auszugehen, dass bei Gesamtabreden über die Zuteilung von Submissionen grundsätzlich der höchstzulässige Prozentsatz zur Anwendung kommen sollte. 1372. Da bei der Festlegung des anzuwendenden Prozentsatzes jedoch die Schwere der Zu- widerhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände erfolgen muss, kann vorliegend nicht unberücksichtigt bleiben, dass es zu «Freigabeentscheiden» gekommen ist: mithin, dass die acht Unternehmen bei einzelnen Projekten bewusst auf eine Zuteilung des Projekts sowie die gemeinsame Festlegung der Höhe der Eingabesummen verzichtet haben (siehe oben Rz 699 f., 747 ff.). Es ist indessen nicht anzunehmen, dass wegen dieses Um- stands die freigegebenen Projekte gänzlich unbeeinflusst von der Gesamtabrede und dem damit zusammenhängenden Verhalten der acht Unternehmen waren. Denn wie dargelegt, ist davon auszugehen, dass sich das Bieterverhalten auch bei «unbelasteten» Submissionen ver- ändert, welche in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zu Submissionen stattfin- den, bei denen es zu Einzelsubmissionsabreden kam (siehe dazu oben Rz 1037). 1373. Des Weiteren ist bei der Beurteilung der Schwere des Kartellrechtsverstosses zu be- rücksichtigen, dass einzelne Unternehmen wie etwa die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller oder die Bernet Bau im Rahmen des MA-Systems weniger mitarbeiteten als die anderen Un- ternehmen. So meldete die Bernet Bau zuletzt Anfang 2008, die Oberholzer zuletzt im Jahr 2006, die Reichmuth zuletzt im Jahr 2005 und die Toller zuletzt Anfang 2004 Projekte für die MA-Listen (siehe oben Rz 561). Auch konnten keine Projekte aus dem Jahr 2009 identifiziert werden, bei denen Einzelsubmissionsabreden zugunsten der Toller und der Bernet Bau ge- troffen wurden (siehe oben Rz 747 ff.). 1374. Zu Lasten der Parteien ist indessen zu berücksichtigen, dass es in Umsetzung der Ge- samtabrede zu einer Vielzahl von Einzelsubmissionsabreden betreffend Strassen- und Tief- bausubmissionen im Untersuchungsgebiet kam (siehe oben Rz 747 ff.). Hinsichtlich der Quan- tifizierung dieser Einzelsubmissionsabreden wurden bereits mehrfach Ausführungen gemacht und festgehalten, dass die genaue Anzahl und der Wert dieser Projekte nicht beziffert werden können, da nicht alle Strassen- und Tiefbauprojekte, bei denen es zu Einzelsubmissionsabre- den kam, identifiziert werden konnten. Nur aus den HA-Listen ergibt sich aber schon, dass alleine im Zeitraum zwischen 2004 und Mitte 2009 betreffend etwa 240 Strassen- und Tief- bauprojekte im Untersuchungsgebiet im Wert von über CHF 59 Mio. Einzelsubmissionsabre- den getroffen wurden. Dabei betrafen diese Abreden nur solche, an denen die Hagedorn bzw. die Bernet Bau schutzgebend oder schutznehmend beteiligt waren. Dabei ist erwiesen, dass auch Einzelsubmissionsabreden ohne Beteiligung der Hagedorn und/oder der Bernet Bau stattfanden. Darüber hinaus konnten weitere Projekte identifiziert werden, bezüglich derer es zu Einzelsubmissionsabreden kam (siehe oben Rz 701 ff.). Bezüglich der Auswirkungen die- ser Einzelsubmissionsabreden ist auch zu berücksichtigen, dass Einzelsubmissionsabreden die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent ist (siehe oben Rz 1036). 1375. Weiter ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die acht Unternehmen im Rahmen des MA- und des EO-Systems einen hohen organisatorischen Aufwand betrieben und die Zusam- menarbeit damit institutionalisiert haben (vgl. Rz 534 ff., 593 ff., 671 ff., 854 ff., 919 ff., 988 ff., 1031 ff.). Dabei wurden in grossem Umfang Projekte diesen Zuteilungssystemen «zugeführt». Im Rahmen des MA-Systems wurden zwischen 2004 und Mitte 2009 – dem Auftragswert nach – mindestens 78 % aller im DOP dokumentierten Submissionen der Kantone St. Gallen und Schwyz und der Gemeinden im Untersuchungsgebiet sowie des Bezirks March besprochen (CHF 108.1 Mio. von CHF 138.2 Mio., siehe oben Rz 799). Insgesamt wurden dem MA- System in den Jahren 2004 bis Mitte 2009 Projekte im Wert von ca. CHF 198 Mio. «zugeführt» (siehe oben Rz 798). Im EO-System wurden jährlich Projekte im Wert von etwa CHF 10 Mio.
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geführt und damit dessen Schutz unterstellt (siehe Rz 906 ff.). Unter Zugrundelegung des Marktanteils der acht Unternehmen auf dem Strassen- und Tiefbaumarkt im Untersuchungs- gebiet (ca. 55 %) sowie ihrer Umsatzangaben für die Jahre 2006–2008 kann somit angenom- men werden, dass in den beiden Zuteilungssystemen zwischen 2006 und 2008 mindestens 67 % des Marktvolumens dieser Jahre geführt war (vergleiche Rz 1288) und dementspre- chend in diesem Umfang zumindest der konkrete Versuch einer Zuteilung unternommen wor- den war. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Orientierung im oberen Bereich des Sanktions- rahmens angebracht. 1376. Mit Blick darauf, dass Einzelsubmissionsabreden sowie deren erfolgreiche Umsetzung in grossem Ausmass nachgewiesen werden konnten, ist gezeigt, dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von Submissionen im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Systems erfolg- reich umgesetzt wurde. Dies illustriert auch die Erfolgsquote, wonach in 77 % der Fälle dasje- nige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA- Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt war (siehe oben Rz 793 ff). Auch das EO-System hat dazu geführt, dass in der Regel dasjenige Unternehmen, welches eine Eigenofferte erstellt und diese für das EO-System gemeldet hat, das betroffene Projekt auch erhielt. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Orientierung im oberen Bereich des Sanktions- rahmens angebracht. 1377. Bei der Beurteilung der Art und Schwere ist weiter zu berücksichtigen, ob der KG- Verstoss vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde. Vorliegend wurden die Verstösse vor- sätzlich begangen (siehe oben Rz 1354), was wiederum eine Orientierung im oberen Sankti- onsrahmen rechtfertigt. 1378. Mit Blick auf diese Umstände erschien dem Sekretariat ein Prozentsatz von 8 % ange- messen. 1434 Die WEKO ist allerdings zum Ergebnis gekommen, dass die Tatsache, dass es nicht zu einer flächendeckenden Umsetzung der Gesamtabrede gekommen ist, bei der Sank- tionierung stärker zu berücksichtigen ist. Zwar ist vorliegend eine Gesamtabrede nachgewie- sen, welche volkswirtschaftlich und sozial schädlicher ist als eine isolierte Einzelsubmissions- abrede. Da aber nicht anzunehmen ist, dass alle Einnahmen der acht Unternehmen für die Erbringung von Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten unmittelbar auf dem kartellrechtswidrigen Verhalten basieren, ist abweichend von der Einschätzung des Sekretariats ein Prozentsatz von 7 % für die Berechnung des Basisbetrags heranzuziehen. Wäre es zu einer noch stärke- ren Umsetzung gekommen, so könnte ein Prozentsatz von über 7 % zugrunde gelegt wer- den. 1435
1434 Act. n° [...], Rz 1145 ff. des Antrags. 1435 Vgl. etwa RPW 2015/2, 239 Rz 290 ff., Tunnelreinigung. 1436 [...].. 1437 Act. n° [...].
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Umsatz 2006-2008 auf dem relevanten Markt (ohne MwSt. in CHF) Massgeblicher Prozentsatz Basisbetrag in CHF De Zanet [...] 7 % [...] Hagedorn [...] 7 % [...] Oberholzer [...] 7 % [...] Implenia [...] 7 % [...] Walo [...] 7 % [...] Reichmuth [...] 7 % [...] Toller [...] 7 % [...] Bernet Bau [...] 7 % [...] Tabelle 33: Basisbetrag aller Unternehmen (ii) Dauer des Verstosses 1381. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). 1382. Vorliegend werden die acht Unternehmen für die Gesamtabrede sanktioniert, welche mittels Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Wie bereits erläutert, bestand die Ge- samtabrede zwischen den acht Unternehmen ununterbrochen jedenfalls zwischen 2002 und Mitte 2009 und wurde stetig und wiederholt umgesetzt (siehe oben zusammenfassend Rz 1068 ff. sowie Rz 1194 ff., 1200 ff.). Damit dauerte die Abrede mindestens achteinhalb Jahre. 1383. Für die Berücksichtigung der Dauer der Gesamtabrede ist es unerheblich, dass diese durch Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Denn auch wenn diese Einzelsubmissi- onsabreden zeitlich nur zwischen der Vereinbarung und der Vergabe des Projekts bestanden und wirkten (siehe oben Rz 1200), so wäre es doch «gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi zu zerlegen und darin mehrere selbststän- dige Zuwiderhandlungen zu sehen. 1438 Wie bereits erläutert, ist die Gesamtabrede daher als Dauerverstoss zu sehen (siehe oben Rz 1200 ff.). 1384. Da diese Dauerabrede erst ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am
1438 RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung. 1439 [...].
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werde der Umstand, dass wegen des MA- und das EO-Systems eine Institutionalisierung vor- liege, bei der Sanktionsbemessung doppelt berücksichtigt, nämlich bei der Bestimmung von Art und Schwere der Tat und bei der Festlegung des Dauerzuschlags. Auch die Toller verweist darauf, dass bei Einzelsubmissionsabreden kein Dauerzuschlag erhoben werden könne. 1386. Der Einwand der Bernet Bau überzeugt nicht, da der Umstand, dass nicht jedes der acht Unternehmen bis Mitte 2009 gleichermassen am MA-System mitarbeitete bereits bei der Fest- stellung der Art und Schwere des Verstosses berücksichtigt wurde (siehe oben Rz 1373). Auch der Verweis der Oberholzer und der Toller auf Entscheidungen der WEKO zu Submissionsab- redefällen überzeugt nicht. Denn soweit sie auf Fälle verweisen, in denen Einzelsubmissions- abreden festgestellt wurden, liegen gar keine vergleichbaren Sachverhalte zugrunde. Denn vorliegend ist nachgewiesen, dass zwischen 2002 und Mitte 2009 ein einheitlicher Zweck vor- lag, welcher wiederholt mittels Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Gemäss Praxis der WEKO ist bei einer Dauergesamtabrede demnach ein Dauerzuschlag zu erheben. 1440
Auch der Einwand der Oberholzer, es würden Umstände doppelt berücksichtigt, ändert daran nichts. Denn der Umstand, dass eine Institutionalisierung vorliegt, ist überhaupt nicht identisch mit dem Umstand, dass die acht Unternehmen dauerhaft zusammen gearbeitet haben. Dies zeigt sich darin, dass eine hohe Institutionalisierung auch bei sehr kurzzeitigen Kartellen mög- lich wäre und umgekehrt eine dauerhafte Zusammenarbeit vorliegen könnte, ohne dass die Zusammenarbeit in besonderem Masse insitutionalisiert wäre. (iii) Erschwerende und mildernde Umstände 1387. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Um- stände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. Zunächst wird auf erschwerende Um- stände, sodann auf mildernde Umstände eingegangen. Dabei wird nur auf Umstände einge- gangen, welche Anlass zu Erhöhung bzw. Reduktion geben könnten. (1.) Wiederholter Verstoss (Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG) 1388. Entsprechend der Praxis der WEKO wäre es gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG grund- sätzlich möglich, pro Unternehmen die Häufigkeit der Beteiligung an Einzelsubmissionsabre- den zu berücksichtigen. 1441 Eine solche Erhöhung wäre in casu nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine Gesamtabrede vorliegt und weil für diese bereits die Dauer ihrer Geltung und Wirkung berücksichtigt wurde. Denn mit der Erhöhung der Sanktion wegen der Häufigkeit der Beteili- gung an Einzelsubmissionsabreden wird insbesondere das Ausmass der Abgabe von Stützof- ferten berücksichtigt, welche zu Wettbewerbsbeschränkungen beitragen, ohne dass das Un- ternehmen, welches eine Stützofferte einreicht, einen eigenen Umsatz generiert. 1442 In casu ist eine Berücksichtigung dieses Umstands jedoch deshalb ausgeschlossen, weil die Wettbe- werbsbehörden nicht alle Projekte identifizieren konnten, bei welchen es zu einer Einzelsub- missionsabrede kam (siehe oben Rz 699). Insbesondere können nicht die sich aus den HA- Listen ergebenden Einzelsubmissionsabreden herangezogen werden, da an diesen immer die Hagedorn oder die Bernet Bau beteiligt waren. Da keine Aussage darüber getroffen werden kann, wie oft jedes der acht Unternehmen genau an Einzelsubmissionsabreden beteiligt war, ist der Basisbetrag insoweit auch nicht zu erhöhen. (2.) Anstiftung oder führende Rolle (Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG) 1389. Für keines der acht Unternehmen ist anzunehmen, dass es eine führende oder anstif- tende Rolle im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG hatte. Dies gilt insbesondere auch für die De Zanet, obwohl sie Listenführerin war (siehe dazu insbesondere Rz 554 ff., 574 ff., 582 f.,
1440 RPW 2015/2, 240 Rz 297 f., Tunnelreinigung; RPW 2013/2, 201 Rz 305 ff., Abrede im Speditions- bereich. 1441 RPW 2013/4, 625 Rz 977 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1442 Vgl. RPW 2013/4, 625 Rz 977 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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593 ff.). Denn die De Zanet hatte damit lediglich eine administrative Rolle, welche sie im Na- men und Interesse aller acht Unternehmen wahrnahm. Die Sanktion der De Zanet ist damit nicht nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG zu erhöhen. (3.) Vergeltungsmassnahmen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b SVKG) 1390. Die Toller hat angegeben, es sei möglich, dass die Implenia sie für die (angebliche) Nichtteilnahme an den MA-Sitzungen mit einer Erhöhung des Belagspreises sanktioniert habe (siehe oben Rz 485, 617). Derartiges ist jedoch nicht bewiesen (siehe oben Rz 503 f.), so dass auch keine Erhöhung der Sanktion der Implenia nach Art. 5 Abs. 2 Bst. b SVKG angezeigt ist. (4.) Kooperatives Verhalten 1391. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde- rungsgrund grundsätzlich anerkannt. Allerdings führt nicht jede Mitwirkung im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung zu einer derartigen Milderung, weil die Verfahrensparteien von Geset- zes wegen ohnehin dazu verpflichtet sind, im verwaltungsrechtlichen Verfahren mitzuwirken (siehe oben Rz 122). Kommt hinzu, dass das Kartellrecht mit den Regelungen zur Milderung der Sanktion bei der Einreichung einer Bonusmeldung spezielle Vorgaben für die Begünsti- gung infolge guter Kooperation kennt (siehe dazu unten Rz 1405 ff.). 1392. Jedenfalls der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Rege- lung werden von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten gewürdigt (siehe dazu Rz 1393 ff.). Eine sonstige Kooperation mit den Wettbe- werbsbehörden, welche nicht im Rahmen einer Bonusmeldung erfolgt, ist hingegen allenfalls mildernd zu würdigen, wenn eine Partei einen massgeblichen Beitrag zum Nachweis eines sanktionierbaren Kartellrechtsverstosses erbringt (siehe dazu Rz 1396 ff.). 1393. Bezüglich des Umfangs der Milderung beim Abschluss einer einvernehmlichen Rege- lung gilt, dass für den Willen und die Bereitschaft zum Abschluss einer solchen Regelung grundsätzlich eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Ver- fahrensstand und Intensität der Zusammenarbeit in Frage kommt. 1443
1443 Vgl. Evaluationsgruppe Kartellgesetz, Synthesebericht der KG-Evaluation gemäss Art. 59a KG, 2008, Rz 311; vgl. weiter BSK KG-T AGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), Art. 49a N 87. Für eine Zusammen- fassung der bisherigen Praxis der WEKO siehe RPW 2013/2, 202 Rz 314 ff., Abrede im Speditions- bereich.
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Hinsichtlich der Milderung wegen sonstiger Kooperation ist auf das Verhalten der Ober- holzer sowie der Toller einzugehen. Beide Unternehmen haben im Laufe des Verfahrens ihre volle Kooperationsbereitschaft ausdrücklich betont. 1444
Die Oberholzer hat dabei indessen keinerlei Angaben gemacht, welche den Nachweis der vorliegenden Abreden erleichtert hätten. Insbesondere hat sie ihre Beteiligung – entgegen dem Beweisergebnis – an der Gesamtabrede sowie an Einzelsubmissionsabreden nach dem
April 2004 ausdrücklich abgestritten. Sie hat auch nicht zum Nachweis der Beteiligung der übrigen sieben Unternehmen an Abreden beigetragen. Damit liegt für die Oberholzer insoweit kein mildernder Umstand vor.
Die Toller hat hingegen die Teilnahme an einzelnen Submissionsabreden auch nach dem 1. April 2004 eingestanden (siehe insbesondere Rz 677) und Angaben gemacht, welche für den Nachweis des Zwecks der Zusammenarbeit der acht Unternehmen von Bedeutung waren (siehe oben Rz 617 ff., 937 ff.). Nicht unberücksichtigt kann dabei aber bleiben, dass sie das Bestehen des kartellrechtswidrigen Zwecks der Gesamtabrede nach dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sowie ihre Beteiligung an kartellrechtswidri- gen Verhaltensweisen nach dem aus ihrer Sicht massgeblichen Verjährungszeitpunkt, dem
Oktober 2008 (siehe dazu unten Rz 1424 ff.), abstritt (siehe oben etwa Rz 326 ff., 617 ff., 677). Gleichwohl können die eingangs erwähnten Umstände eine Minderung des auf die Toller entfallenden Sanktionsbetrags gemäss Art. 3 und 4 SVKG um 5 % rechtfertigen. (5.) Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG)
Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag gemindert, wenn das Unterneh- men die Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet.
Die acht Unternehmen haben in casu die Gesamtabrede mehr als drei Jahre vor der Eröffnung der «Untersuchung See-Gaster» aufgegeben. Aus diesen Gründen erscheint vor- liegend eine Milderung in Höhe von 10 % angemessen.
Die Hagedorn beantragt eine höhere Reduktion, da die Einstellung so lange vor der Un- tersuchungseröffnung eingestellt wurde. 1445 Dem ist nicht nachzukommen, da der Grund für die Reduktion in der Aufgabe der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu sehen ist. Dies unabhängig davon, wann genau vor der Untersuchungseröffnung die Wettbewerbsbeeinträchtigung einge- stellt wurde. (6.) Passive Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG)
Der Milderungsgrund der passiven Rolle wird als Gegenstück zur Anstiftung nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG angesehen. Das bedeutet aber nicht, dass für eine passive Rolle schon das Fehlen einer führenden Rolle ausreicht. Darunter wird vielmehr ein Verhalten eines Un- ternehmens verstanden, das durch Abwesenheit von besonderen Aktivitäten hinsichtlich der Organisation, Koordination und Durchführung der Wettbewerbsbeschränkung gekennzeichnet ist. Darunter fällt bei Kartellen z. B. ein Unternehmen, welches Wettbewerbsbeschränkungen nur auf Geheiss der anderen durchführt, bei den vorangehenden Gesprächen, Treffen, Veran- staltungen etc. sowie am damit im Zusammenhang stehenden Brief-, Fax- und E-Mail-Verkehr jedoch nicht teilgenommen hat. 1446 Zu beachten ist, dass die mangelhafte Umsetzung einer Abrede durch einzelne Unternehmen bei der Bewertung der Schwere des Wettbewerbs- verstosses zu berücksichtigen ist. 1447
1444 Die Toller hat wiederholt umfangreiche Stellungnahmen eingereicht, in denen sie bestimmte KG- Verstösse eingestanden hat; s.a. Act. n° [...]. Für die Oberholzer s. Act. n° [...]. 1445 Act. n° [...]. 1446 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), Art. 49a N 89. 1447 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), Art. 49a N 89.
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Vorliegend hat keines der acht Unternehmen eine derartige passive Rolle eingenommen. Insbesondere ist bewiesen, dass alle acht Unternehmen bis zum Ende der Zusammenarbeit Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen, sich an der Interessensabklärung beteiligt haben und am diesbezüglichen E-Mail-Verkehr partizipiert haben (siehe oben Rz 378 ff., 534 ff., 593 ff., 671 ff.). In Bezug auf das Verhalten der De Zanet, der Hagedorn, der Oberhol- zer, der Implenia, der Walo sowie der Reichmuth konnten Projekte aus dem Zeitraum von 2004 bis Mitte 2009 identifiziert werden, bezüglicher derer diese Unternehmen Schutz erhalten haben (siehe oben Rz 747 ff.). Dies gilt nur nicht für die Toller und die Bernet Bau. Im Hinblick auf diese zwei Unternehmen konnten «nur» Projekte aus dem Zeitraum von 2004 bis Ende 2008 identifiziert werden, bezüglich derer diese Unternehmen Schutz erhalten haben (siehe oben Rz 747 ff.). Dies ist aber irrelevant, da diese beiden Unternehmen nicht gänzlich passiv handelten und sich bis Mitte 2009 am MA-System beteiligten (siehe oben Rz 514, 533, 534 ff.) und zudem nicht erkennbar ist, dass sie sich von dem MA-System distanzierten. Kommt ins- besondere hinzu, dass sie – wie alle anderen der acht Unternehmen auch – im Rahmen des EO-Systems weiter Projekte meldeten und so am Schutz des EO-Systems bis zu dessen Ein- stellung profitierten (siehe oben Rz 919 ff., 988 ff., 1031 ff.).
Die reduzierte Umsetzung der Gesamtabrede durch die Unternehmen Oberholzer, Reichmuth, Toller und Bernet Bau wurde bereits bei der Beurteilung der Schwere des KG- Verstosses berücksichtigt (siehe dazu Rz 1373 f.). Der Sanktionsbetrag ist damit nicht nach Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG zu mildern. B.1.6.3.5 Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion
Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbeschrän- kung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitä- ten eines vollständigen und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen Sanktionserlasses aufgeführt sind. a. Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion
Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sanktion voll- ständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder a. Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, eine Untersuchung zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation) oder b. Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, einen Wettbe- werbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG, Feststellungskooperation). Ein Sanktionserlass von 100 % kann auch dann noch ge- währt werden, wenn die Wettbewerbsbehörden von Amtes wegen oder infolge Anzeige eines Dritten eine Vorabklärung oder Untersuchung eröffnet haben. 1448
Ein Erlass der Sanktion setzt in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, dass die Wettbewerbsbehörde nicht ohnehin bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG).
Weiter wird gemäss Art. 8 Abs. 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ verlangt, dass c. es weder eine anstiftende oder führende Rolle am Wettbewerbsverstoss gespielt noch andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat (Bst. a); d. es sämtliche Informationen und Beweismittel unaufgefordert vorlegt (Bst. b);
1448 So bereits RPW 2009/3, 219 Rz 153 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern.
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a. seine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde eine ununterbrochene und unein- geschränkte ist (Bst. c); und b. es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstan- zeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt (Bst. d). 1409. Sind nicht alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt, ist dennoch eine Reduktion der Sanktion möglich. Eine solche setzt gemäss Art. 12 SVKG vo- raus, dass ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat. b. Subsumtion und Ergebnis (i) Implenia 1410. Die Implenia hat als erstes Unternehmen eine Selbstanzeige eingereicht und Beweis- mittel vorgelegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglicht haben, einen Wettbewerbs- verstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustellen. Denn sie hat insbesondere eine Reihe von MA-Listen sowie EO-Listen, Einladungs- und Absage-E-Mails sowie die MA-Programme eingereicht und diese erläutert. Darüber hinaus hat sie durch ihre mündlichen Ergänzungen der Selbstanzeige insbesondere zum Nachweis des Zwecks und der Funktionsweise des MA- und des EO-Systems sowie des Umstands, dass sie selbst sowie weitere Unternehmen an Einzelsubmissionsabreden beteiligt waren, beigetragen (siehe insbesondere oben Rz 604 ff., 929 ff.). 1411. Es liegt auch kein Grund für den Ausschluss des Erlasses der Sanktion nach Art. 8 Abs. 2 Bst. a KG vor. Denn die Implenia hat weder die Toller oder ein sonstiges Unternehmen zur Teilnahme am Wettbewerbsverstoss gezwungen (siehe oben Rz 1390). Die Implenia hatte auch keine anstiftende oder führende Rolle, da sie bei der Führung der EO-Listen lediglich eine administrative Rolle einnahm (siehe dazu insbesondere oben Rz 915 ff.), welche sie im Namen und Interesse aller acht Unternehmen wahrnahm. 1412. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion sind erfüllt. Denn die Implenia hat unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweis- mittel betreffend die Abreden vorgelegt und diese durch ihre Angaben erläutert und präzisiert sowie ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit den Wettbewerbsbehörden zu- sammengearbeitet. Die Implenia stellte ihre Abredetätigkeit bereits vor Eröffnung der Untersu- chung ein. Damit ist der Implenia die Sanktion zu erlassen. (ii) Walo 1413. Da die Walo als zweites Unternehmen Beweismittel vorgelegt hat, welche es den Wett- bewerbsbehörden ermöglichten, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustellen, kommt für sie lediglich eine Sanktionsreduktion gemäss Art. 12 SVKG in Be- tracht (vgl. Rz 1409). 1414. Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG ist für eine Reduktion der Sanktion erforderlich, dass eine Partei an einem Verfahren unaufgefordert mitwirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweis- mittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat. 1415. Diese Voraussetzungen sind für die Walo erfüllt, denn auch sie hat unaufgefordert be- lastende Ausführungen gemacht und Dokumente eingereicht. Auch hat sie die Mitwirkung an der Zusammenarbeit vor der Eröffnung der Untersuchung eingestellt. 1416. Gemäss Art. 12 Abs. 2 SVKG richtet sich die Höhe der Reduktion massgeblich nach der Wichtigkeit des Beitrags, den eine Selbstanzeigerin zum Verfahrenserfolg liefert. Dabei gilt, dass die Bedeutung eines möglichen Beitrags mit fortschreitendem Verfahren naturgemäss abnehmen wird.
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1449 Vgl. Act. n° [...]. 1450 Siehe Act. n° [...]. 1451 Act. n° [...]. 1452 Act. n° [...]. 1453 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. Siehe des Weiteren auch RPW 2010/4, 765 Rz 432, Baubeschläge (Entscheid noch nicht rechtskräftig); RPW 2013/2, 142 Rz 332, Abrede im Speditionsbereich.
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[...]. 1454 [...] 1455 [...]. Die Prüfung dieser Unterlagen ergab Folgendes:
[...].
[...].
[...]. B.1.6.3.7 Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG
Die Sanktionierung ist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr rausgeübt worden ist.
Die WEKO hat festgehalten, dass bei Sanktionen gemäss Art. 49a KG nebst der in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG statuierten Frist keine eigentliche Verfolgungsverjährungsfrist be- steht. Wurde also hinsichtlich eines abgeschlossenen KG-Verstosses innerhalb von fünf Jah- ren seit Einstellung des kartellrechtswidrigen Verhaltens eine Untersuchung eröffnet, so kann der KG-Verstoss nicht mehr «verjähren». 1456
Wird vor Ablauf der fünfjährigen Frist des Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eine Untersuchung eröffnet, so ist die gesamte Dauer des Kartells miteinzubeziehen. Damit ist das Verhalten der Teilnehmer an einem Dauerverstoss, welches innerhalb von fünf Jahren seit Einstellung des kartellrechtswidrigen Verhaltens bewiesen ist, nicht isoliert von dem Verhalten zu bewerten, welches sich über fünf Jahre vor der Eröffnung der Untersuchung zugetragen hat. Denn es wäre «gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi zu zerlegen und darin mehrere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen 1457 . Die ein- zelnen Akte eines Dauerverstosses werden also durch die Dauerabrede «verklammert».
Hieraus folgt insbesondere, dass bei einer Dauerabrede, deren Auswirkungen innerhalb der Fünfjahresfrist nicht gleichermassen schwerwiegend sind wie diejenigen, die sich über fünf Jahre vor der Untersuchungseröffnung zugetragen haben, eine separate Betrachtung nicht vorgenommen werden darf. Es kommt lediglich darauf an, dass der Dauerverstoss als Ganzes sanktionierbar ist und dass er sich teilweise auch innerhalb der Fünfjahresfrist ereignet hat.
Bisher ungeklärt ist, ob die Vorschrift «unternehmensbezogen» oder «tatbezogen» ver- standen werden muss. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob die Sanktionierung eines Unternehmens ausgeschlossen ist, wenn die Untersuchungseröffnung gegenüber diesem Un- ternehmen über fünf Jahre nach der Einstellung des KG-Verstosses durch dieses Unterneh- men erfolgte, oder ob eine Sanktionierung eines Unternehmens nur ausgeschlossen ist, wenn die erste Untersuchungseröffnung bezüglich eines eingestellten KG-Verstosses – gegenüber irgendeinem tatbeteiligten Unternehmen – über fünf Jahre nach Einstellung der Wettbewerbs- beschränkung erfolgte. Der Wortlaut spricht für Letzteres. Denn Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ist tatbezogen formuliert («Die Belastung entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung...»). Kommt hinzu, dass Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG seinem Sinn und Zweck nach eine vertrauens- schützende Norm ist. Voraussetzung für ihr Eingreifen ist damit, dass das Vertrauen des zu sanktionierenden Unternehmens schutzwürdig ist. Dies ist indes dann nicht mehr der Fall, wenn die Wettbewerbsbehörden eine Untersuchung hinsichtlich eines KG-Verstosses eröffnet haben, das Unternehmen davon über die Publikation im SHAB erfahren hat und das Unter- nehmen selbst weiss, dass es an dem den Untersuchungsgegenstand bildenden KG-Verstoss
1454 Act. n° [...]. 1455 Act. n° [...]. 1456 Vgl. RPW 2013/4, 632 Rz 1012 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1457 Vgl. RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung; allerdings nicht in Bezug auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG.
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beteiligt war. Wie Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG diesbezüglich verstanden werden muss, kann vor- liegend allerdings dahin stehen, da in casu die Untersuchungseröffnung gegenüber allen acht Unternehmen weniger als fünf Jahre nach der Einstellung des Dauerverstosses Mitte 2009 – nämlich am 15. April 2013 (gegenüber der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Im- plenia, der Walo und der Bernet Bau) bzw. am 21. Oktober 2013 (gegenüber der Reichmuth und der Toller) – erfolgte. 1429. Nach alledem ist eine Sanktionierung der zwischen 2002 und Mitte 2009 bestehenden und dauerhaft wirkenden Gesamtabrede über die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbau- projekten im Untersuchungsgebiet nicht nach Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, da die Eröffnung der betreffenden Untersuchung gegenüber allen acht Unternehmen weniger als fünf Jahre nach Einstellung des KG-Verstosses erfolgte und ein Dauerverstoss vorliegt (siehe oben Rz 1203). Somit kann die Gesamtabrede für die gesamte Dauer des Kartells – vorbe- haltlich des Rückwirkungsverbots – sanktioniert werden. 1430. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben die Bernet Bau, die Hage- dorn, die Oberholzer, die Reichmuth-Gesellschaften sowie die Toller eine andere Rechtsauf- fassung geäussert. Gemäss diesen Verfahrensparteien sei es rechtlich unzulässig, Einzelsub- missionsabreden zu einer Dauerabrede «zu bündeln». Des Weiteren bestehe eine Verfolgungsverjährungsfrist. 1431. Diese Einwände überzeugen nicht. Denn wie bereits ausgeführt, besteht nach dem Kar- tellgesetz und der entsprechenden Praxis der Wettbewerbsbehörden keine Verfolgungsver- jährungsfrist. Dieses Resultat wird durch die aktuelle Praxis des Bundesgerichts und des Bun- desverwaltungsgerichts gestützt. Denn würden wettbewerbsrechtliche Sachverhalte einer Verfolgungsverjährung unterliegen, müssten die Gerichte entweder die vierjährige Verfol- gungsverjährungsfrist des VStrR oder die dreijährige Verfolgungsverjährungsfrist des StGB von Amtes wegen berücksichtigen. Die Gerichte tun dies jedoch nicht. Bei Kartellverfahren, insbesondere Verfahren mit Sanktionen, berücksichtigt das Bundesgericht einzig den Be- schleunigungsgrundsatz gemäss Art. 29 Abs. 1 BV. 1458 Daraus folgt, dass für Verwaltungs- sanktionen gemäss Kartellgesetz keine eigentliche Verjährung vorgesehen ist. 1459
B.1.6.3.8 Ergebnis 1433. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die WEKO eine Verwal- tungssanktion in folgender Höhe als den Verstössen der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
1458 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et al./WEKO. 1459 Noch nicht veröffentlichte Verfügung der WEKO vom 2. Dezember 2013, Abreden im Bereich Luft- fracht, Rz 113. 1460 RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung. 1461 Vgl. Art. 98 Bst. b und c StGB; siehe dazu MATTHIAS ZURBRÜGG, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, Art. 98 StGB Rz 19 ff., 25 f.
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De Zanet Hagedorn Oberholzer Implenia Walo Reichmuth Toller Bernet Bau Umsatz [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Basisbetrag 7 % [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Dauerzu-schlag i.H.v. 50 % [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Summe [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Reduktion für Abschluss EVR (10 %) [...]
[...]
[...] Reduktion für gute Koope-ration (5 %)
[...]
Reduktion gem. Art. 6 Abs. 1 SVKG (10%) [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Summe [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] 100 %-Bonus gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG
[...]
45 %-Bonus gemäss Art. 12 SVKG
[...]
Sanktion (in CHF): [1.7–1.9 Mio.] [2.3–2.5 Mio.] [0.3–0.5 Mio.] 0 [0.2–0.4 Mio.] [0.7–0.9 Mio.] [0.4–0.6 Mio.] [0.1–0.3 Mio.] Tabelle 34: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung aller Unternehmen
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C Kosten 1437. Nach Art. 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung KG (GebV-KG) 1462 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat. 1438. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn auf- grund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend wurden unzulässige Abreden den acht Unter- nehmen nachgewiesen. Es ist daher eine Gebührenpflicht zu bejahen. 1439. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100–400. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführen- den Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren ein- geschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). 1440. Ist wie im vorliegenden Fall die Aufdeckung und Abklärung eines Kartells Gegenstand eines Verfahrens, so können grundsätzlich alle am Kartell beteiligten Unternehmen gemein- sam und in gleichem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens gel- ten. Entsprechend gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, welche in Ermangelung besonderer Umstände, die das Ergebnis als stossend erscheinen liessen, eine Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen wurde. Insbesondere Gleichheits- aber auch Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im Vordergrund. 1463 Da die Verteilung der Verfah- renskosten nicht davon abhängen soll, ob eine Gesellschaft, die sich an einem Kartell beteiligt hat, in eine Konzernstruktur eingebunden ist oder nicht, ist in vorliegender Untersuchung bei der Pro-Kopf-Verlegung das Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs.1 und 1 bis KG als «ein Kopf» zu zählen, unabhängig davon, wie viele Unternehmensträgerinnen das Unternehmen hat. Daher werden die Verfahrenskosten durch die Anzahl der im Verfahren involvierten Unternehmen dividiert und den Unternehmen zu gleichen Teilen auferlegt. 1441. Die vorliegende Untersuchung wurde am 15. April 2013 eröffnet und am 21. Oktober 2013 auf zwei weitere beteiligte Unternehmen (Reichmuth und Toller) ausgedehnt. In einem anderen Verfahren über unzulässige Einzelsubmissionsabreden wurde bei Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Beteiligte Unternehmen zwei Zeiträume unterschieden und die Ver- fahrenskosten den erst später in die Untersuchung einbezogenen Unternehmen erst ab dem Zeitpunkt der Eröffnung gegen diese Unternehmen belastet. 1464 Im vorliegenden Verfahren wurde eine Gesamtabrede untersucht, an welcher die acht Unternehmen gleichmässig zwi- schen 2002 und Mitte 2009 beteiligt waren (vgl. A.5.5 zusammenfassendes Beweisergebnis). Die Massnahmen der Wettbewerbsbehörde, welche vor dem 22. Oktober 2013, durchgeführt wurden, dienten die Abklärung der Gesamtabrede, an welcher auch Reichmuth und Toller zwischen 2002 und 2009 beteiligt waren. Darum sind Reichmuth und Toller auch als Mitverur- sacher des kartellrechtlichen Verfahrens – und zwar ab dem 15. April 2013 – zu betrachten. 1442. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz CHF 130–290. Die gesamten Verfahrenskosten betragen CHF 977‘567. Die Zusammensetzung und Aufteilung dieses Betrags ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen:
1462 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV- KG; SR 251.2). 1463 Siehe zur Regelung der Kosten RPW 2010/4, 772 f. Rz 480 ff., Baubeschläge für Fenster und Tü- ren; RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 421 Rz 1196 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 646 Rz 1041 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1464 Siehe RPW 2012/2, 422 Rz 1200 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.
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1465 De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau. 1466 Die De Zanet hatte zu diesem Zeitpunkt bereits ihr Interesse bekundet.
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D Ergebnis 1450. Zusammenfassend kommt die Wettbewerbskommission gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis: 1451. Die zwischen der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Implenia, der Walo, der Reichmuth, der Toller und der Bernet Bau getroffene Vereinbarung über die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Systems stellt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar, welche als zwischen 2002 und Mitte 2009 bestehende und wirkende Dauerabrede zu qualifizieren ist (vgl. Rz 1190 ff.). Es handelt sich hierbei um eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (vgl. Rz 1217 ff.). In Umsetzung dieser Gesamtabrede haben die acht Unternehmen wiederholt in unterschiedlichen Konstellationen betreffend konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet Abreden über die Zuteilung des Einzelprojekts sowie über die Höhe der Eingabesummen getroffen («Einzelsubmissionsabreden»). 1452. Ob die durch Art. 5 Abs. 3 KG statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs widerlegt werden kann (siehe dazu Rz 1223 ff.), kann vorliegend dahin stehen, da die Gesamtabrede den Wettbewerb auf dem Markt für Strassen- und Tiefbauleistungen im Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und Höfe jedenfalls erheblich beeinträchtigen (vgl. Rz 1266 ff). Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor (vgl. Rz 1305 ff.). Es handelt sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG. 1453. Die WEKO genehmigt die zwischen der De Zanet, der Walo bzw. der Bernet Bau einer- seits und dem Sekretariat andererseits geschlossenen einvernehmlichen Regelungen gemäss Art. 29 Abs. 2 KG. Mit den einvernehmlichen Regelungen verpflichten sich die drei Unterneh- men zu einem Verhalten, welches ein Zuteilungssystem sowie Einzelsubmissionsabreden ausschliesst (siehe dazu Rz 1315 ff.). 1454. Die Unternehmen Hagedorn, Oberholzer, Implenia, Reichmuth und Toller werden unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) dazu verpflich- tet, Verhaltensweisen zu unterlassen, welche ein Zuteilungssystem und Einzelsubmissionsab- reden ermöglichen (siehe dazu Rz 1324 ff.). 1455. Die in Rz 1089 genannten Unternehmen waren an den unzulässigen Wettbewerbsabre- den beteiligt. Sie sind dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Rz 1334 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und - mildernden Faktoren ist eine Belastung mit folgenden Beträgen angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 1433 f.): De Zanet CHF [...], Hagedorn CHF [2.3–2.5 Mio.], Ober- holzer CHF [0.3–0.5 Mio.], Implenia CHF 0, Walo CHF [0.2–0.4 Mio.], Reichmuth CHF [0.7– 0.9 Mio.], Toller CHF [0.4–0.6 Mio.], Bernet Bau CHF [0.1–0.3 Mio.]. 1456. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die in Rz 1451 genannten acht Unterneh- men die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Rz 1437 ff.). 1457. Welche juristischen Personen als Adressaten der Massnahmen sowie für die Beglei- chung der Verfahrenskosten ins Recht gefasst werden, ergibt sich aus Rz 1345 f. Gegenüber der ANOBA Holding AG, ist das Verfahren einzustellen.
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E Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission:
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Firmen, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mitwirken, anzu- geben. Diese Offenlegungspflicht gilt auch bei einer geplanten Arbeitsgemein- schaft (ARGE), bei der einem einzelnen Unternehmen die Führungsrolle zu- kommt und das als Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche gegenüber dem Auftraggeber auftritt. 3. Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Gesamtabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 3.1 De Zanet AG mit einem Betrag von CHF [...]. 3.2 Hagedorn AG mit einem Betrag von CHF [2.3–2.5 Mio.] sowie zusätzlich, unter solidarischer Haftung gemeinsam mit Bernet Bau AG, mit einem Betrag von [77 % des Sanktionsbetrags der Bernet Bau AG]. 3.3 OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie OBERHOLZER Immobilien AG unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von CHF [0.3–0.5 Mio.]. 3.4 Implenia Schweiz AG mit einem Betrag von CHF 0. 3.5 Walo Bertschinger AG St. Gallen mit einem Betrag von CHF [0.2–0.4 Mio.]. 3.6 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG unter soli- darischer Haftung mit einem Betrag von CHF [0.7–0.9 Mio.]. 3.7 Toller Unternehmungen AG mit einem Betrag von CHF [0.4–0.6 Mio.]. 3.8 Bernet Bau AG gesamthaft mit einem Betrag von CHF [0.1–0.3 Mio.] wobei sie davon [77 % ihres Sanktionsbetrags] unter solidarischer Haftung mit der Hage- dorn AG trägt. 4. Gegenüber der ANOBA Holding AG wird die Untersuchung eingestellt. 5. Der Antrag der Hagedorn AG auf Entfernung aller anlässlich der Hausdurchsuchung am 16. April 2013 bei der Hagedorn AG in der Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, beschlag- nahmten Unterlagen aus den Verfahrensakten wird abgewiesen. 6. Die Anträge der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG, der OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf Einsicht in die zur Eröffnung der Untersuchung führenden ökonomische Studie der Offertöffnungspro- tokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen von 2004 bis 2010 vergeben worden sind, werden abgewiesen. 7. Die Anträge der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG, der OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf weitere Erläu- terung der statistischen Analysen und Zurverfügungstellung weiterer Codierungen be- treffend die statistische Analyse werden abgewiesen. 8. Die Anträge der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG, der OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf Anpassung der statistischen Analyse des Sekretariats an das Vorbringen des Parteigutachtens wer- den abgewiesen. 9. Der Antrag der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG und der OBERHOLZER Immobilien AG auf weitere Untersuchung der Auswirkungen der Sub- missionsabreden im Untersuchungsgebiet mittels Vergleich von Kostenvoranschlägen der Vergabestelle mit den Vergabesummen des jeweiligen Zuschlagempfängers wird abgewiesen.
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Prof. Dr. Vincent Martenet Dr. Rafael Corazza Präsident Direktor
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.