ASCOPA

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

22/2009/02903/COO.2101.111.5.159965

Verfügung vom 31. Oktober 2011

in Sachen Untersuchung 22-0377 gemäss Art. 27 KG betreffend ASCOPA wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 KG

gegen

Association des fabricants, importateurs et fournisseurs de produits de cosmétique et de la parfumerie, ASCOPA, Genf,
Beauté Prestige SA, Zürich;
Bergerat SA, Genf;
Bulgari Parfums SA, Neuchâtel;
Chanel SA, Genf;
Clarins SA, Plan-les-Ouates;
Coty (Schweiz) AG, Hünenberg;
D.P. Diffusion Parfums Limited, Chiasso;
Deurocos Cosmetic AG, Adliswil;
Dicopar SA, Münchenstein;
Doyat Diffusion SA, Saint-Blaise;
Elizabeth Arden, Zug;
Estée Lauder GmbH, Zürich;
HJD Distribution, 1204 Genf;
Kanebo Cosmetics, 8024 Zürich;
La Prairie Group/Juvena Volketswil; 8027 Zürich;
Laboratoires Biologiques Arval S.A., 1964 Conthey;
L’Oréal Produits de Luxe SA, 1211 Genève;
Parfums Christian Dior AG, Zürich;
Parfums de Luxe Ltd., Wallisellen;
Parlux Diffusion, Rolle;
PC Parfums Cosmétiques SA, Zürich;
P&G Prestige Products AG, Schlieren;
Procosa SA, 1219 Vernier;
Puig (Suisse) SA, Baden;

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Richemont Suisse SA, Genf;
Sisley SA, Bachenbülach;
Star Cos Sàrl, 2504 Bienne;
Tanner SA, Cham;
Tschanz Distribution SA, Genf;
Shiseido (ehemailge Wodma 41 SA), Genf;
YSL Beauté Suisse SA, Plan-les-Ouates.

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Martial Pasquier (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Anne Petitpierre, Andreas Heinemann, Rudolf Horber, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Jürg Niklaus, Thomas Pletscher, Johann Zürcher

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Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis ................................................................................................................... 3 A Sachverhalt ................................................................................................................... 8 A.1 Einleitung ........................................................................................................................ 8 A.1.1 Die Adressaten .......................................................................................................... 8 A.1.2 Untersuchungsgegenstand ........................................................................................ 8 A.2 Die ASCOPA .................................................................................................................. 9 A.2.1 Allgemeine Informationen zum Verband .................................................................... 9 A.2.2 Die Generalversammlung .......................................................................................... 9 A.2.3 Das Komitee ............................................................................................................ 11 A.2.4 Das Sekretariat ........................................................................................................ 13 A.3 Die Verhaltensweisen im Einzelnen ............................................................................. 14 A.3.1 Vorbemerkung ......................................................................................................... 14 A.3.2 Austausch von Preisinformationen .......................................................................... 15 A.3.2.1 Vergleichslisten der Bruttoverkaufspreise ................................................................ 15 A.3.2.2 Umfrage über Grosshandelspreise .......................................................................... 16 A.3.2.3 Zusendung von Preislisten und Wiederverkaufspreisempfehlungen ....................... 16 (i) Zusendung von Bruttopreislisten ............................................................................. 16 (ii) Versand von Preislisten mit Wiederverkaufsempfehlungen ..................................... 19 (iii) Die Preislisten waren nicht öffentlich zugänglich ..................................................... 19 A.3.2.4 Zwischenfazit zum Preislistenaustausch ................................................................. 19 Zusammenfassung der Fakten ............................................................................................... 19 Parteivorbringen anlässlich der zweiten Stellungnahme und Würdigung ............................... 20 A.3.2.5 Befürchtungen der Preisabwertung ......................................................................... 22 (i) Beschreibung der Vorgänge und deren Würdigung ................................................. 22 Discountpreise ........................................................................................................................ 22 Parallele Sonderaktionen ........................................................................................................ 23 Verkaufsförderungsaktionen ................................................................................................... 23 Erosion der Preise .................................................................................................................. 23 Parallelimporte ........................................................................................................................ 24 (ii) Parteivorbringen und deren Würdigung ................................................................... 25 Parteivorbringen im Rahmen der ersten Stellungnahme ........................................................ 25 Parteivorbringen im Rahmen der zweiten Stellungnahme ...................................................... 26 A.3.2.6 Nutzen des Austausches von Bruttoverkaufspreisen und unverbindliche Wiederverkaufspreisempfehlungen ......................................................................... 26 (i) Heranziehen von Vergleichsprodukten bei der Preisfestsetzung ............................ 27 Vorbringen der Parteien .......................................................................................................... 27 Zur Vergleichbarkeit ................................................................................................................ 27 Zur Preisfestsetzung ............................................................................................................... 28 Zu den übrigen Vorbringen ..................................................................................................... 29 (ii) Einschätzung der Händlermargen und Rückschluss auf Rabattkonditionen ........... 30 (iii) Abschätzung der Endverkaufspreise und Berechnung Sell-in-Preis ....................... 31 (iv) Fazit ......................................................................................................................... 31

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A.3.3 Austausch von Umsatzinformationen ...................................................................... 32

A.3.3.1 Monatlich ausgetauschte Bruttoumsatzzahlen ........................................................ 32

A.3.3.2 Vierteljährlich ausgetauscht Umsatzzahlen ............................................................. 37

A.3.3.3 Jährlich ausgetauschte Umsatzzahlen .................................................................... 38

A.3.3.4 Disziplinierungsmassnahmen zur Einhaltung des Umsatzaustausches .................. 39

A.3.3.5 Nutzen des Austausches von Bruttoumsatzzahlen .................................................. 40

(i) Berechnung der Marktanteile und des Produkt-Erfolgs ........................................... 40

Vorbringen der Parteien .......................................................................................................... 40

Zur Berechnung der Marktanteile ........................................................................................... 41

(ii) Überwachung der Marktanteilsentwicklungen und Verhaltensanpassung ............... 43

(iii) Parteieinwände ........................................................................................................ 44

Genauigkeit der Umsatzdaten ................................................................................................ 44

Alternative Bezugsquellen von Marktanteilsdaten .................................................................. 45

European Forecast .................................................................................................. 45
AC Nielsen ............................................................................................................... 46
Händler .................................................................................................................... 46

(iv) Fazit ......................................................................................................................... 47

A.3.4 Austausch von Informationen über Werbeinvestitionen ........................................... 47

A.3.4.1 Gegenstand des Austausches ................................................................................. 47

A.3.4.2 Nutzen des Austausches von Bruttowerbeinvestitionen .......................................... 52

(i) Einbeziehung in die Kostenanalyse ......................................................................... 52

Parteivorbringen ..................................................................................................................... 52

Würdigung der Parteivorbringen ............................................................................................. 53

Zwischenfazit .......................................................................................................................... 55

(ii) Berechnung des Share of voice ............................................................................... 55

(iii) Alternative Bezugsquellen ....................................................................................... 56

(iv) Weitere Parteivorbringen ......................................................................................... 57

(v) Fazit ......................................................................................................................... 57

A.3.5 Empfehlung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen ............................................... 58

A.3.5.1 Gegenstand des Austausches ................................................................................. 58

A.3.5.2 Wille den Wettbewerb bezüglich der AGB einzuschränken ..................................... 60

A.3.5.3 Nutzen des Austausches und der Anpassung der allgemeinen

Geschäftsbedingungen ............................................................................................ 61

A.3.6 Zusammenfassende Betrachtung des Nutzens des Informationsaustausches ....... 61

A.3.7 Parteivorbringen zum Informationsaustausch insgesamt ........................................ 62

A.4 Verfahren ...................................................................................................................... 65

A.4.1 Ablauf ....................................................................................................................... 65

A.4.2 Verfahrensrechtliche Vorbringen der Parteien ......................................................... 68

A.4.2.1 Verfahrensrechtliche Vorbringen erste Stellungnahme ........................................... 68

(i) Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Untersuchungsgrundsatzes ............... 68

(ii) Pressemitteilung und Befangenheit der Wettbewerbskommission .......................... 70

(iii) Selbstanzeige sowie Verstoss gegen Treu und Glauben ........................................ 71

(iv) Institutionelle Ausgestaltung .................................................................................... 78

(v) Verhalten der Selbstanzeiger................................................................................... 78

A.4.2.2 Verfahrensrechtliche Vorbringen zweite Stellungnahme ......................................... 79

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(i) Vorbemerkung ......................................................................................................... 79 (ii) Verletzung des rechtlichen Gehörs .......................................................................... 79 (iii) Unangemessener Verfahrensaufwand .................................................................... 84 B Erwägungen ................................................................................................................ 85 B.1 Einleitung ...................................................................................................................... 85 B.2 Geltungsbereich ........................................................................................................... 85 B.3 Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 86 B.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede ................................................................................. 86 B.4.1 Ablauf der Zulässigkeitsprüfung............................................................................... 86 B.4.2 Informationsaustausch als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ..... 86 B.4.2.1 Vereinbarung zwischen Unternehmen gleicher Marktstufen ................................... 87 B.4.2.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................. 87 B.4.2.3 Vorbringen der Parteien ........................................................................................... 89 B.4.3 Informationsaustausch als Abrede im Sinne von Art. 5 KG ..................................... 91 B.4.3.1 Vorbemerkung ......................................................................................................... 91 B.4.3.2 Keine Anwendung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG .......................................................... 91 Praxis der Schweizer Wettbewerbsbehörden ......................................................................... 92 EU-Praxis ................................................................................................................................ 93 Standpunkte in der Lehre ....................................................................................................... 94 Konklusion .............................................................................................................................. 95 B.4.3.3 Informationsaustausch als Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG .......................... 96 B.4.4 Erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs ..................................... 98 B.4.4.1 Sachlich relevanter Markt ........................................................................................ 98 (i) Kosmetik- und Parfümerieprodukte ......................................................................... 98 (ii) Marktabgrenzung und Parteivorbringen ................................................................... 98 EU-Praxis und diesbezügliche Parteivorbringen .................................................................... 98 Ausgangslage in der Schweiz ............................................................................................... 100 Unterteilung in ein Prestige- bzw. Luxussegment und ein Massmarketsegment ................. 104 Die Unterscheidungskriterien für Massmarket- und Prestige- bzw. Luxusmarkt .................. 106 − Distribution ............................................................................................................. 106 − Marke und Image ................................................................................................... 108 − Zum Preis............................................................................................................... 110 (iii) Fazit ....................................................................................................................... 110 (iv) Parteivorbringen zur Marktabgrenzung im Rahmen der zweiten Stellungnahme .. 110 B.4.4.2 Räumlich relevanter Markt ..................................................................................... 112 B.4.4.3 Ökonometrische Untersuchung der Wettbewerbsabrede ...................................... 113 (i) Einfluss der Bruttopreiserhöhungen auf die Nettopreise ....................................... 113 Parteivorbringen ................................................................................................................... 113 Untersuchungsresultate ........................................................................................................ 113 (ii) Auswirkungen des Informationsaustausches auf die Preisentwicklungen ............. 117 Produktauswahl .................................................................................................................... 117 Berechnung der Indizes ........................................................................................................ 118 Ergebnisse Parfüms ............................................................................................................. 118 Ergebnisse Pflegeprodukte ................................................................................................... 121

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Ergebnisse Make-up ............................................................................................................. 124 Parteivorbringen in der ersten Stellungnahme und deren Würdigung .................................. 126 Parteivorbringen in der zweiten Stellungnahme und deren Würdigung ................................ 128 − Kausalität ............................................................................................................... 128 − LIK ......................................................................................................................... 130 − Brutto-Nettopreise .................................................................................................. 134 − Verwendete Daten ................................................................................................. 136 − Andere ................................................................................................................... 137 B.4.4.4 Rechtsvergleichende Betrachtung der Erheblichkeit ............................................. 138 (i) EU .......................................................................................................................... 138 (ii) Deutschland ........................................................................................................... 139 (iii) Frankreich .............................................................................................................. 140 (iv) Fazit dieser Rechtsvergleichung ............................................................................ 140 B.4.4.5 Qualitative Kriterien................................................................................................ 140 Darstellung des Sekretariats ................................................................................................. 140 Parteivorbringen ................................................................................................................... 142 B.4.4.6 Quantitative Kriterien ............................................................................................. 143 B.4.4.6.1 Aussenwettbewerb................................................................................................. 143 (i) Aktueller Wettbewerb ............................................................................................. 143 Marktteilnehmer .................................................................................................................... 143 Parteivorbringen zu den Marktteilnehmern ........................................................................... 147 Entwicklungen der Marktgrösse und Marktanteile ................................................................ 149 − Darstellung des Sekretariats .................................................................................. 149 − Vorbringen der Parteien ......................................................................................... 153 − Würdigung der Parteivorbringen ............................................................................ 153 (ii) Potenzieller Wettbewerb ........................................................................................ 157 (iii) Stellung der Marktgegenseite ................................................................................ 158 Vorbringen der Parteien ........................................................................................................ 158 Würdigung der Nachfragemacht ........................................................................................... 159 (iv) Zwischenergebnis: Kein wirksamer Aussenwettbewerb ........................................ 164 B.4.4.6.2 Innenwettbewerb.................................................................................................... 164 (i) Parfüm ................................................................................................................... 165 (ii) Make-up ................................................................................................................. 166 (iii) Pflege ..................................................................................................................... 167 (iv) Zwischenergebnis: Kein wirksamer Innenwettbewerb ........................................... 168 (v) Parteivorbringen im Rahmen der zweiten Stellungnahme ..................................... 169 B.4.4.6.3 Quantitative Kriterien der Erheblichkeit der Abrede liegen vor .............................. 170 B.4.4.7 Fazit: Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ........................................... 170 B.4.5 Keine Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ........................ 171 B.4.5.1 Die gesetzlich festgelegte Effizienzprüfung ........................................................... 171 B.4.5.2 Vorbringen der Parteien ......................................................................................... 171 Im Rahmen der ersten Stellungnahme ................................................................................. 171 Im Rahmen der zweiten Stellungnahme ............................................................................... 172 B.4.5.3 Prüfung der Tatbestandsmerkmale ........................................................................ 172

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(i) Kein Vorliegen eines Effizienzgrundes .................................................................. 172 Herstellungs- oder Vertriebskosten ...................................................................................... 173 Produkte oder Produktionsverfahren verbessern ................................................................. 173 Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen fördern .......... 174 Ressourcen rationeller nutzen .............................................................................................. 174 (ii) Abrede ist nicht gerechtfertigt ................................................................................ 174 B.4.6 Schlussfazit: Die Abrede ist unzulässig ................................................................. 175 C Kosten ....................................................................................................................... 175 D Dispositiv .................................................................................................................. 178 E Anhänge .................................................................................................................... 181 Anhang I 181 Anhang II .............................................................................................................................. 184 Anhang III ............................................................................................................................. 184 Anhang IIIa ........................................................................................................................... 184 Anhang IV ............................................................................................................................. 184 Anhang V .............................................................................................................................. 185 Anhang VI ............................................................................................................................. 185 Anhang VII ............................................................................................................................ 185

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A Sachverhalt A.1 Einleitung A.1.1 Die Adressaten

Die Adressaten der Untersuchung sind folgende Unternehmen:

Beauté Prestige SA, Zürich;
Bergerat SA, Genf;
Bulgari Parfums SA, Neuchâtel;
Chanel SA, Genf;
Clarins SA, Plan-les-Ouates;
Coty (Schweiz) AG, Hünenberg;
D.P. Diffusion Parfums Limited, Chiasso;
Deurocos Cosmetic AG, Adliswil;
Dicopar SA, Münchenstein;
Doyat Diffusion SA, Saint-Blaise;
Elizabeth Arden, Zug;
Estée Lauder GmbH, Zürich;
HJD Distribution, Genf;
Kanebo Cosmetics, Glattbrugg;
La Prairie Group (inkl. Juvena), Volketswil;
Laboratoires Biologiques Arval S.A., Conthey;
L’Oréal Produits de Luxe SA, Renens;
Parfums Christian Dior AG;
Parfums de Luxe Ltd., Wallisellen;
Parlux Diffusion, Rolle;
PC Parfums Cosmétiques SA, Zürich;
P&G Prestige Products AG, Schlieren;
Procosa SA, Vernier;
Puig (Suisse) SA, Baden,
Richemont Suisse SA, Genf;
Sisley SA, Bachenbülach;
Star Cos Sàrl, Bienne;
Tanner SA, Cham;
Tschanz Distribution SA, Genf;
Wodma 41 SA, Genf;
YSL Beauté Suisse SA, Plan-les-Ouates.

Im Übrigen richtet sich die Untersuchung gegen den Verband der Hersteller, Importeu- re und Lieferanten von Kosmetik- und Parfümerieprodukten (ASCOPA), Genf. Sämtliche ge- nannten Unternehmen sind oder waren Mitglieder dieses Berufsverbandes. A.1.2 Untersuchungsgegenstand
ASCOPA organisierte zwischen den Mitgliedern einen Austausch von Preisinformatio- nen (A.3.2). Die Parteien tauschten vor allem Bruttoverkaufspreislisten aus, welche teilweise unverbindliche Wiederverkaufspreise enthielten. Ferner wurden Bruttoumsatzzahlen (A.3.3) sowie Bruttowerbeinvestitionen (A.3.4) ausgetauscht. Schliesslich beschloss der Verband allgemeine Geschäftsbedingungen, welche die Mitglieder als Vorlage für die eigenen Ge- schäftsbedingungen verwenden konnten (A.3.5).

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Mit der vorliegenden Untersuchung soll abgeklärt werden, ob der Austausch marktsen- sibler Daten zwischen den Mitgliedern des Verbandes der Luxus-Kosmetik- und Parfümerie- branche sowie die übrigen genannten Verhaltensweisen eine Abrede im Sinne des Art. 5 Abs. 3 oder Art. 5 Abs. 1 KG darstellt.
Gemäss Angaben des Schweizerischen Kosmetik- und Waschmittelverbandes (SKW) betrug der Gesamtumsatz an Kosmetik- und Parfümerieprodukten 2008 in der Schweiz 2,43 Mrd. CHF. 1

A.2 Die ASCOPA A.2.1 Allgemeine Informationen zum Verband 6. Der Schweizerische Berufsverband der Hersteller, Importeure und Lieferanten von Kosmetik- und Parfümerieprodukten (ASCOPA) existiert seit 1951. Er umfasst rund 30 Mit- glieder, wobei der Bestand über die Jahre kleineren Schwankungen unterworfen war. 2 Dieser Umstand ist vor allem auf die Auflösung oder den Zusammenschluss verschiedener Unter- nehmen zurückzuführen. 7. Die Organe der ASCOPA sind deren Generalversammlung (vgl. Rz. 9 ff.), das aus ei- ner kleineren Anzahl Mitgliedern bestehende Komitee (vgl. Rz. 13 ff.), das als Exekutivorgan agiert und eine Revisionsstelle, welche die Rechnungsprüfung des Verbands übernimmt. 3

Wie sich aus verschiedenen Aufstellungen des Verbandes aus den Jahren 1993, 1994/1995, 1997/1998, 1998/1999, 1999/2000, 2000/2001 über die Hauptaktivitäten von ASCOPA ergibt und wie unter Punkt A.4 näher dargestellt wird, spielte die Durchführung von Umfragen– enquêtes – ein zentrale Rolle. 4

A.2.2 Die Generalversammlung 9. Gemäss den Statuten ist die Generalversammlung das oberste Organ des Verbands, welches durch das Komitee mindestens einmal jährlich einberufen wird, während des ersten Semesters jedes Jahres. 5 Die Generalversammlung fand entsprechend jedes Jahr im Mai oder Juni statt. Der Austragungsort war alternierend Genf oder Zürich. 6

Art. 13 der Verbandsstatuten 7 erteilt der Generalversammlung die folgenden Kompe- tenzen: a) Genehmigung der Jahresrechnung, des Berichts des Präsidenten, des Buchführers und der Revisors; b) Entlastung des Komitees und der Revisoren; c) Wahl des Präsidenten und des Komitees; d) Festlegung der Eintrittszahlungen, der jährlichen Beiträge und ausserordentlicher Bei- träge;

1 Vgl. http://www.skw-cds.ch/Zahlen-Fakten.183.0.html. 2 Anzahl Mitglieder: Oktober 2003: 34, Oktober 2004: 33, Januar 2007: 29, September 2008: 28. 3 Act. 43, Dokument 3, Art. 18. 4 Act. 2, Beilagen A1, A2, A3, A6, A8, A 15. 5 Act. 43, Dokument 3, Art. 11. 6 Act. 2, Beilage A4, A5, A7, A13, A18, A20; Act. 85. 7 Act. 43, Dokument 3.

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Ausschluss von Mitgliedern;
Prüfung von Rekursen bezüglich der Aufnahme von Mitgliedern;
Revision der Statuten und Auflösung des Verbandes;
Entscheide über sämtliche Angelegenheiten die der GV vorgelegt werden können

und die auf der Tagesordnung stehen.

An der GV wurde unter dem Traktandum „Point de la situation sur les différentes enquêtes“

mindestens zwischen 1997 und 2008 der Austausch der Informationen jeweils ausführlich

besprochen.

Die Entscheide der Generalversammlung werden durch die Mehrheit der anwesenden Mitglieder getroffen. Mitglieder, die der GV einen Vorschlag unterbreiten möchten, haben diesen mindestens sieben Tage im Voraus schriftlich an das Komitee zu richten. 9
Abbildung 1 zeigt auf, an welchen Generalversammlungen zwischen 1997-2008 die ASCOPA Mitglieder teilgenommen haben: Abbildung 1: 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 (a.o.) 2004 2005 2006 2007 2008 Beauté Prestige Bergerat Bulgari Chanel Clarins Coty Lancaster

D.P. Diffusion Parfums Deurocos Dicopar Doyat Diffusion Elizabeth Arden Estée Lauder HJD Distribution Juvena Kanebo Cosmetics La Prairie Group Arval L’Oréal Dior Parfums de Luxe Parlux Diffusion PC Parfums P&G (Prestige Beauté 2001)

Cosmopolitan Cosmetics (ab 2005 P&G)

Procosa Puig Richemont (Cartier bis 2002)

8 Act. 2, Beilage A4, 6; Act. 2, Beilage A5, 5; Act. 2, Beilage A7, 5; Act. 2, Beilage A13, 4; Act. 2, Beilage A18, 6; Act. 2, Beilage A20, 6 f.; Act. 85 PV 1/2003, 8 f.; Act. 85 PV 2/2003, 3 f.; Act. 85 PV 1/2004, 5-7; Act. 85 PV 1/2005, 7; Act. 85 PV 1/2006, 7; Act. 85 PV 1/2007, 10 f.; Act. 85 PV 1/2008, 2, 10. 9 Act. 43, Dokument 3, Art. 12, Art. 14.

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Sisley Star Cos Tanner Tschanz Wodma 41 YSL Beauté Legende: An- we- send Entschuldigt

Ab- we- send Quelle: Act. 2, Act. 85 A.2.3 Das Komitee 13. Das Komitee besteht laut Verbandsstatuten aus einem Präsidium, einem Vizepräsidi- um, einer Buchführung, einem/-er SekretärIn und mindestens einem zusätzlichen Mitglied. Das Komitee wie auch der Verband wird jeweils von einem Geschäftsleiter eines der ASCOPA-Mitglieder präsidiert. Seit 2002 ist dies [...]. Der Präsident beruft das Komitee ein und zwar so viele Male wie es die Verbandsgeschäfte erfordern. 10

Gemäss Verbandsstatuten ist das Komitee das Exekutivorgan der ASCOPA. 11 Es be- stand zwischen 2004 bis 2008 aus acht bis elf Mitgliedern, wovon acht zu den grössten Marktteilnehmern zählen. Das Komitee hatte die folgenden Aufgaben 12 :
1. die Geschäfte des Verbandes führen und diesen vor Dritten und der Justiz vertreten;
2. über Aufnahmegesuche befinden;
3. über die Ausführung der GV-Entscheide wachen und sämtliche Vorhaben zur Erfül-
lung des Vereinszwecks umsetzen; d) Generalversammlungen einberufen und eine Tagesordnung aufstellen in Überein- stimmung mit den Statuten; e) Der GV den jährlichen Geschäftsbericht vorstellen und ihr die Rechnungen vorlegen, welche von der Revisionsstelle geprüft wurde.
Das Komitee entscheidet mit der Mehrheit der anwesenden Mitglieder, bei Stimmen- gleichheit gab der Präsident den Stichentscheid. 13 Die Sitzungen des Komitees standen nicht jedem ASCOPA-Mitglied offen. Die behandelten Traktanden waren grundsätzlich geheim, weshalb die übrigen Mitglieder auch keinen Einblick in die Protokolle der Komitee-Sitzungen erhielten. 14 Der genaue Inhalt der Besprechungen wird weiter unten auszugsweise erläutert (vgl. 58 ff.). Seit 2006 wurde den Mitgliedern ein Resümee der Sitzungsprotokolle zur Verfü- gung gestellt. Daraus waren lediglich die getroffenen Beschlüsse ersichtlich, nicht jedoch die

10 Act. 43, Dokument 3, Art. 17. 11 Act. 43, Dokument 3, 4. 12 Act. 43, Dokument 3, Art. 16. 13 Act. 43, Dokument 3, Art. 17. 14 Act. 234, Protokoll vom 7. Oktober 2003, 1 f.

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Hintergrunddiskussionen. 15 Der Informationsaustausch spielte bei den Komitee-Sitzungen eine zentrale Rolle und war stetiges Traktandum. 16

Am 4. Dezember 2003 stellte der Präsident im Rahmen einer Sitzung fest, dass das damals neun Mitglieder zählende Komitee 70% des Umsatzes des von allen ASCOPA- Mitgliedern erzielten Umsatzes auf sich vereinigten. Dieser Umstand verlieh dem Komitee eine Entscheid- und Ideen-Stärke sowie einen gewissen Einfluss auf den Markt. Um diese Repräsentativität noch zu steigern, sollten noch neue Mitglieder im Komitee aufgenommen werden. So meinte die Verbandsleitung, wenn man zwei bis drei neue Mitglieder dazugewin- nen könne, nähme dadurch die Repräsentativität des Komitees mit gegen 80% der erzielten Umsätze zusätzlich zu. 17 In der Folge wurden zwei weitere Mitglieder ins Komitee aufge- nommen. Das Komitee vereinigte in der Folge in den Jahren 2004 bis 2008 durchschnittlich 74% der Markanteile auf sich.
Ab 2002 traf sich das Komitee etwa vier Mal jährlich und bestand seit 1999 aus den in der untenstehenden Abbildung 2 aufgeführten Mitgliedern. 18

Abbildung 2: Komitee-Mitglieder 2004-2008 Komitee 1999 Komitee 2000 Komitee 2001 Komitee 2002 Komitee 2003 Komitee 2004 Komitee 2005 Komitee 2006 Komitee 2007 Komitee 2008 Bergerat Bergerat Bergerat Bergerat Bergerat Bergerat Bergerat Bergerat Bergerat Bergerat Clarins Clarins Clarins Clarins Clarins Clarins Clarins Clarins Clarins Clarins Estée Lauder Estée Lauder Estée Lau- der Estée Lau- der Estée Lau- der Estée Lau- der Estée Lau- der Estée Lau- der Estée Lau- der Estée Lau- der Juvena Juvena Juvena La Prairie La Prairie Dior Dior Dior Dior Dior Dior Dior Dior Dior Dior Puig Puig Puig Puig Puig Puig Puig Puig Puig Puig Wodma 41 Wodma 42 Wodma 43 Wodma 44 Wodma 45 Wodma 46 Wodma 47 Wodma 48 Wodma 49 Wodma 50 YSL YSL YSL YSL YSL YSL YSL YSL YSL YSL Chanel Chanel Chanel Chanel Chanel Chanel Chanel Sisley Sisley

Lancaster ab 2008 Coty Lancaster ab 2008 Coty Lancaster ab 2008 Coty Lancaster ab 2008 Coty Lancaster ab 2008 Coty Lancaster ab 2008 Coty Lancaster ab 2008 Coty Lancaster ab 2008 Coty L'Oréal L'Oréal L'Oréal L'Oréal L'Oréal Quelle: Act. 2, Act. 85, Act. 450 18. Das Komitee hielt fest, dass das Informatiksystem, welches zum Datenaustausch ein- gerichtet wurde, dazu führen würde, dass die Angaben termingerecht geliefert würden. Es wurde festgestellt, dass einige Mitglieder die Fristen für die Datenlieferung nicht immer res- pektierten. Die Mitglieder seien daran erinnert worden, dass säumige Mitglieder vom Infor- mationsaustausch ausgeschlossen werden könnten. 19 Das Komitee beschloss ferner, dass

15 Act. 74, Registerblatt 2; Act. 234, Protokoll vom 7. Oktober 2003, 1 f. 16 Zwischen 1999-2001 Act. 2: Beilage A9, 2 und 4; Beilage A10, 3; Beilage A12, 3; Beilage A16, 4; Beilage A17, 3; Beilage A19, 3; Zwischen 2002-2003: Act. 234: PV 1/2002, 2 f.; PV 2/2002, 3; PV 3/2002, 3; PV 4/2002, 4; PV 1/2003, 3; PV 2/2003, 2; PV 4/2003, 3 f.; Zwischen 2004-2008 Act. 74 Registerblatt 3 : PV 1/2004, 5; PV 2/2004, 5 und 11; PV 3/2004, 2 und 5; PV 4/2004, 4 ff.; PV 5/2004, 1 f. und 5; PV 1/2005, 2; PV 2/2005, 1 f.; PV 3/2005, 1 f.; PV 4/2005, 1; PV 5/2005, 1 f.; PV 1/2006, 1 f.; PV 2/2006, 1 ff.; PV 3/2006, 1 f.; PV 4/2006 2; PV 5/2006, 2; PV 1/2007, 1 f.; PV 2/2007, 2 f.; PV 3/2007, 3 f.; PV 4/2007, 1 ff.; PV 1/2008, 1 ff.; Für 2008 Act. 85: PV 2/2008, 1 f.; PV 3/2008, 2. 17 Act. 234, Protokoll vom 4. Dezember 2003, 1 f. 18 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll der Komitee-Sitzungen 2004-2008. 19 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 19. Oktober 2006, Punkt 2.

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säumigen Mitgliedern eine Busse von CHF 200.– pro Marke auferlegt werden sollte. 20 Diese Massnahme wurde in der Folge auch umgesetzt. 21

Abbildung 3 zeigt die Anwesenheit der verschiedenen Unternehmen an den Komitee- Sitzung bildlich auf:

Abbildung 3: Teilnahme Komiteesitzungen 2000-2008 Teilnahme Komi- tee-Sitzungen 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 1 2 1 2 3 4 5 1 2 3 4 1 2 3 4 5 1 2 3 4 5 1 2 3 4 5 1 2 3 4 5 1 2 3 4 1 2 3 4

Bergerat

Chanel

Clarins

Cosmopolitan Deurocos Dior

Estée Lauder i i i i i i Juvena L’Oréal i i i La Prairie Lancaster ab 2008 Coty

i i i Parfums et Beauté Puig

Sisley i i i Wodma 41

YSL

Anwesend i = invité Entschuldigt Abwesend

A.2.4 Das Sekretariat 20. Die Sekretariatsaufgaben der ASCOPA werden von der Fédération des Entreprises Romandes Genève (FER) besorgt. Nebst den üblichen administrativen und organisatori- schen Aufgaben unterstützt die FER ihre Mitglieder in juristischen Belangen und stellt ihnen eine Intranet-Seite zur Verfügung, welche lediglich von den jeweiligen Verbandsangehörigen genutzt werden kann. Das Sekretariat handelte nicht auf eigenes Betreiben hin, sondern setzte lediglich die Weisungen des Präsidenten bzw. des Komitees um. 21. Das Sekretariat organisierte den Informationsaustausch. Ab Mai 2005 konnten die Re- sultate der verschiedenen „Umfragen“ auf der Intranet-Seite von ASCOPA abgerufen wer- den. Die Administration der Website wurde von einem externen Unternehmen besorgt, wobei das Sekretariat einzelne Dokumente selbständig aufschalten und von der Seite entfernen

20 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 22. März 2006, 2. 21 Act. 2, Beilage D 62.

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konnte. Die Umsatzdaten (vgl. A.3.3) wurden nun nicht mehr per Post versandt, sondern di- rekt auf der Passwort-geschützten Intranet-Seite eingetragen. 22

Vor der Erstellung der ASCOPA-Internetplattform wurden die einzelnen Mitglieder brieflich zur Dateneingabe aufgefordert. 23 Das Sekretariat erinnerte die Mitglieder daran, dass nur diejenigen Unternehmen die Daten einsehen könnten, welche selbst Angaben ge- liefert hätten. 24 Ferner versandte es im Verspätungsfalle Mahnungen und wies auf den Gene- ralversammlungsbeschluss hin, wonach sich die Mitglieder verpflichtet hatten, die nachfol- gend beschriebenen (vgl. unten A.3.) Informationen auszutauschen. 25 Schliesslich stellte es die von den Mitgliedern eingesandten Angaben zusammen und versandte diese an die Teil- nehmer. 26
Ab Einführung der Internetplattform wies das Sekretariat die Mitglieder per E-Mail mo- natlich darauf hin, dass die „enquête“ des jeweiligen Monats eröffnet sei und die Umsatzan- gaben für den betreffenden Monat ab diesem Tag eingegeben werden konnten. Es setzte für die Eingabe eine gewisse Frist an. Die Unternehmen sollten zudem melden, wenn eine Mar- ke zur Statistik hinzugefügt oder weggelassen werden sollte. 27 Ferner versandte das Sekre- tariat eine E-Mail in der es den Mitgliedern mitteilte, dass die „enquête“ nun fertiggestellt sei und die Auswertung konsultiert werden könnten. 28 Wenn ein Mitglied seine Daten nicht innert der angesetzten Frist eingegeben hatte, versandte das Sekretariat ein Mahnschreiben, mit dem eine kurze Nachfrist von zwei Tagen angesetzt wurde. Bei Bedarf versandte es eine zweite Mahnung. 29 Bei einer verspäteten Abspeicherung dieser Daten berechnete das Sek- retariat im Namen der ASCOPA CHF 200.– pro Marke. 30
Schliesslich stellte es den Mitgliedern zwei Mal im Jahr Selbstklebeetiketten mit den Adressen der übrigen Mitglieder zu, um auf diese Weise den Informationsaustausch zu ver- einfachen. 31

A.3 Die Verhaltensweisen im Einzelnen A.3.1 Vorbemerkung 25. Die Mitglieder von ASCOPA sandten sich gegenseitig Preisinformationen (s.u. A.3.2), gaben einander via Verband ihre Bruttoabsatzzahlen an den Handel bekannt (s.u. A.3.3) und orientierten sich gegenseitig über ihre Bruttowerbeinvestitionen (s.u. A.3.4). Der Austausch der drei Informationstypen wurde gemäss Angaben von ASCOPA seit mindestens 30 Jahren betrieben, also mindestens zwischen den Jahren 1978–2008. 32

Zusätzlich zum Informationsaustausch gab ASCOPA zwischen 2000 und 2007 Emp- fehlungen in Bezug auf Minimalbestellwerte, Lieferkosten und Rücksendekonditionen heraus (s.u. A.3.5).

22 Act. 2, Beilage D 61. 23 Vgl. Act. 2, Beilage D 58; vgl. Act. 63, E-Mail vom 28. März 2008 10:16 an Kanebo-Cosmetics. 24 Act. 2, Beilage D 59. 25 Act. 2, Beilage D 58. 26 Act. 63, E-Mail vom 20. März 2008 13:59 an ASCOPA-Mitglieder. 27 Act. 487.1; Act. 62, E-Mail vom 30. Januar 2007 08:57 an Coty. 28 Act. 487.1. 29 Act. 487.1. 30 Act. 2, Beilage D 62. 31 Act. 234, Protokoll vom 3. Juni 2002, 3. 32 Act. 173, Antwort auf Frage 10.

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Der Sachverhalt bezüglich des Informationsaustausches zwischen den ASCOPA- Mitgliedern kann basierend auf den vorliegenden Bonusmeldungen, den Antworten der Par- teien sowie der Marktteilnehmer auf die Fragebogen des Sekretariats, den freiwillig und auf Aufforderung hin eingereichten Beweismitteln, der Intranet-Seite der ASCOPA, den Aussa- gen anlässlich verschiedener Treffen sowie den Stellungnahmen der Parteien nachgewiesen werden.
Der Informationsaustausch war vertraulich. Die ausgetauschten Daten durften nicht an Dritte weitergeleitet werden. 33 Bereits 1997 wurden die Mitglieder darauf hingewiesen, dass sie sich systematisch an diesen „enquêtes“ beteiligen sollten. Diese Datensammlung sei die einzige in der Schweiz, welche die „globalen“ Marktzahlen des Schweizerischen Marktes lie- ferten. 34
Wie diverse Vorkommnisse aufzeigen, sollte der Wettbewerb nicht, wie dies von den Parteien teilweise dargelegt wird, verschärft werden durch den Informationsaustausch und die Herausgabe der AGB-Empfehlungen. Vielmehr wollten die Parteien den Markt so trans- parent als möglich gestalten. Die erhöhte Transparenz erlaubte es ihnen, ihre Strategie an den Konkurrenten in wettbewerbswidriger Weise auszurichten und hatte eine erheblich Ein- schränkung des Wettbewerbs zur Folge (vgl. zu letzterem B.4.4).
Die verschiedenen Sachverhaltsabschnitte und deren Nutzen bzw. Zweck werden in der Folge der Reihe nach abgehandelt. Im Anschluss daran erfolgt eine zusammenfassende Betrachtung des Nutzens des Informationsaustauschs. A.3.2 Austausch von Preisinformationen A.3.2.1 Vergleichslisten der Bruttoverkaufspreise
Wie aus verschiedenen Dokumenten über die Aktivitäten der ASCOPA aus dem Jahre 1993, 1994/1995, 1997/1998, 1998/1999, 1999/2000 folgt, gehörte die Erstellung einer ver- gleichenden Übersicht der Brutto-Preise zu den Hauptaktivitäten der ASCOPA. 35 Die Über- sichten für die Jahre 1998 und 2001 sind aus den Akten ersichtlich. 36
In der Vergleichsliste wurden die Bruttopreise des Schweizer Marktes für die Katego- rien der Damen-Linien Parfüm, Eau de Toilette und Bad (Milch, Gel, Deo Vapo, Seife) und der Herren-Linien Eau de Toilette, After Shave und Diverses (After Shave Baume, Deo Spray, Deo Stick, Shower Gel) erstellt. 37 Wie sich aus einem Protokoll des Komitees ergibt, wurde auch angeregt Vergleichslisten von Pflege- und Make-up-Produkten zu erstellen. Eine solche Liste wurde jedoch nicht erstellt. 38
Die folgenden Unternehmen nahmen gemäss Liste an diesem Bruttopreisvergleich teil: Beauté Prestige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Coty/Lancaster, Deurocos, Diffusion Parfums, Elizabeth Arden, Juvena, La Prairie, Lauder, L‘Oréal, P&G, Parfums Christian Dior, Parfums de Luxe, Parlux Diffusion, Puig, Richemont, Sisley, Star Cos, Tanner, Tschanz, Wodma 41 und YSL Beauté. 39

33 Act. 234, Protokoll vom 11. April 2002, 5. 34 Act. 2, Beilage A 4, 6. 35 Act. 2 Beilage A1, Punkte 4 und 5; Act. 2 Beilage A2, 1; Act. 2 Beilage A3, 2; Act. 2 Beilage A6, 1; Act. 2 Beilage A8, 1. 36 Act. 79, Dokument B1; Act. 2, Beilage A4, 6; Act. 2 Beilage A13, 4 Punkt 11 zweiter Absatz; Act. 2, Beilage 2 A17, 3. 37 Act. 79, Dokument B1. 38 Act. 234, Protokoll vom 1. April 2003, 2. 39 Die von Arval, Doyat Diffusion, Dicopar, Kanebo geführten Marken figurierten nicht in dieser Vergleichsliste.

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Aus der Preisvergleichsliste vom 1. Juli 2001 lassen sich Preissegmente erkennen. Als anschauliches Beispiel sind die Eau de Toilette 50/60 ml Vapo aufzuführen, welche in der Liste in fetter Schrift gekennzeichnet sind. Die Preise bewegen sich in den folgenden Spannweiten: 40

26,23 bis 29,58
30,00 bis 35,00
35,05 bis 39,53
40,30 bis 44,80
45,02 bis 49,68
50,15 bis 54,70
55,26 bis 55,82
65,00

Die einzelnen Preissegmente haben fliessende Übergänge und enthalten jeweils Pro- dukte verschiedener Hersteller. Aus der Aufstellung wird ersichtlich, dass sich die Konkurren- ten mit den Produkten ihres Preissegmentes vergleichen können. Nebst dem Preis handelte es sich um dieselbe Produktart, in derselben Menge, deren Marke über einen vergleichbaren Bekanntheitsgrad verfügte. A.3.2.2 Umfrage über Grosshandelspreise
An der Generalversammlung vom 6. Mai 1999 beschloss die ASCOPA, eine „Umfrage“ bezüglich der Grosshandelspreise durchzuführen. In dieser Umfrage sollte mittels Fragebo- gen erhoben werden, ob die verschiedenen Marken ihre Preise angehoben hätten und um wie viele Prozente. Diejenigen Unternehmen die keine Preiserhöhungen vorgenommen hat- ten, sollten dies ebenfalls angeben. 41 Die Angaben sollten zudem nach den verkauften Men- gen gewichtet erfolgen. 42 In einer Diskussion über diese Umfrage an einer Komiteesitzung wiesen die Mitglieder darauf hin, dass die Umfrage es ermöglichte, sich auf die Preise der Konkurrenten zu beziehen. 43 Das Vorhaben wurde in der Folge im Jahre 2000 in die Tat um- gesetzt. Ein Grossteil der Mitglieder nahm daran teil. 44

A.3.2.3 Zusendung von Preislisten und Wiederverkaufspreisempfehlungen (i) Zusendung von Bruttopreislisten 37. Aus den Dokumenten über die Aktivitäten der ASCOPA (vgl. Rz 31) ist ferner ersicht- lich, dass die Mitglieder mindestens seit 1994/1995 (laut Angaben von ASCOPA seit 1978 45 ) auch Bruttopreislisten austauschten. 46 Die Bruttopreislisten führten die Preise sämtlicher

40 Act. 79, Dokument B1. 41 Act. 2, Beilage A 7, 5; Act. 2, Beilage A 9, 2. 42 Act. 2, Beilage A 9, 2. 43 Act. 2, Beilage A 10, 3. 44 Act. 2, Beilage A 13, 4. 45 Act. 173, Antwort auf Frage 10. 46 Act. 2, Beilage A 2, 1 („Echange de prix courants“); Act. 2, Beilage A3, 2 („Echange des tarifs“); Act. 2, Beilage A8, 1 („Echange des tarifs (20 maisons)“), Act. 2, Beilage A15, 2 („Echange des tarifs“); Act. 79 B8 (Note sur l’activité de l’ASCOPA au Cours de l’année 2003-2004), 1; Act. 79 B8 (Note sur l’activité de l’ASCOPA année 2004-2005), 2.

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Produkte inklusive Artikelnummer der ausgetauschten Marke auf. Aus den versandten Schreiben folgt: „Conformément à la décision de notre assemblée générale du 3 juin 2002 nous vous adressons en annexe un jeu d’étiquettes de tous les membres ASCOPA et vous prions, comme convenu, d’envoyer à chaque membre de l’ASCOPA un exemplaire de vos tarifs.“ 47 Der Verband bestätigte anlässlich der Beantwortung des Fragebogens vom 6. April 2009, dass ein Preislistenaustausch stattgefunden hat. 48 Zudem räumen die beiden Selbst- anzeiger ein, dass sich die Parteien zwei Mal im Jahr jeweils aktuelle Preislisten zusand- ten. 49

Zusätzlich versandte ASCOPA ihren Mitgliedern Selbstklebeetiketten mit den Adressen der übrigen Mitglieder, um auf diese Weise den Austausch zu vereinfachen. 50 In den Schrei- ben wurde darauf hingewiesen, dass der Versand zwei Mal im Jahr organisiert wurde, einer- seits im Frühling und andererseits im Herbst. 51
Eine der Selbstanzeigerinnen legte die Preis-Listen der folgenden Unternehmen vor: Bulgari (Januar 2008), Cartier/Richemont (Oktober 2007), Chanel (Januar 2007), Clarins (März 2003, Januar 2008), Coty (Oktober 2007), Deurocos (Oktober 2007, Januar 2008), Doyat Diffusion (2007), D.P. Diffusion Parfums (April 2006), Elizabeth Arden (August 2007), Estée Lauder (März, Januar 2005, Januar, März, September, Oktober 2007), Juvena (März 2005), Parfums Christian Dior (April 2005, September 2007), Parfums de Luxe (Februar 2008), PC Parfums Cosmétiques (Januar 2004, Oktober 2007), Parlux Diffusion (März 2004, März 2006, Februar 2007), Puig (Juli 2007); Sisley (August 2007), Soparco (Oktober 2003), Star Cos (Februar 2008), Tanner (Januar u. April 2007), Tschanz (Juni, August-Dezember 2007), Wodma 41 (Februar, März 2005; Februar, März 2006); YSL (März, April 2005; März 2007). 52
Gemäss Angaben von ASCOPA nahmen die folgenden Unternehmen am Preislisten- austausch im ersten Semester 2006 Teil: Arval, Bulgari, Clarins, Deurocos, Dicopar, Doyat Diffusion, Elizabeth Arden, Kanebo, Lancaster (Coty), L’Oréal, Parlux Diffusion, Richemont, Sisley, Star Cos, Tanner und Tschanz Teil. Im zweiten Semester waren dies: Bulgari, Cla- rins, Coty, Deurocos, Dicopar, Juvena, La Prairie, Lauder, L’Oréal, P&G, Parfums Christian Dior, Richemont, Sisley, Tanner, Wodma und YSL. 53
Der Verband bestätigt zudem, dass die nachfolgenden Unternehmen im ersten Semes- ter 2007 Preislisten geliefert haben: Arval, Bulgari, Chanel, Clarins, Deurocos, Doyat Diffusi- on, Juvena, La Prairie, Lancaster (Coty), Lauder, L’Oréal, Parfums Christian Dior, Parfums de Luxe, Parlux Diffusion, Richemont, Star Cos, Tanner, Tschanz, Wodma und YSL. Im zweiten Semester 2007 lieferte zudem Puig. 54

47 Act. 2, Beilagen C17-21, Schreiben vom 25. September 2002, 12. März 2003, 27. August 2003, 19. März 2004 und 17. Oktober 2006. Der Wortlaut der Schreiben änderte. In den Schreiben vom 25. September 2002, 12. März 2003 und 27. August 2003 nahm das Sekretariat noch ausdrücklich auf den Generalversammlungs- beschluss Bezug, mit dem der Preislistenversand entschieden worden war. Ab dem 19. März 2004 weist das Sekretariat darauf hin, dass es dem Gebrauch entspreche die Preislisten zu versenden. 48 Act. 173 Fragen 6-10. 49 Act. 43 Rz 12; Act. 1, 6 f. Aus den Akten ergibt sich, dass auch zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht mehr aktive Unternehmen angeschrieben wurden wie z.B. die Procosa. 50 Act. 234, Protokoll vom 3. Juni 2002, 3. 51 Act. 2, Beilagen C17-21, „Nous vous rappelons que nous renouvellerons l’opération au printemps prochain“/ „Nous vous rappelons que nous renouvellerons l’opération en automne prochain.“ 52 Act. 2, Beilagen B1 – B 28 unter diesen Beweismitteln befinden sich ferner noch Preislisten, der folgenden nicht mehr aktiven Unternehmen vor: LCI Cosmetics (vor 1.7.2005: Unilever; Januar 2006); Marbert (März 2003), Parfums Beauté (Suisse) SA (Januar, Februar, April 2003); Soparco (2003); Unilever (ab 1.7.2005 LCI Cosmetics; April 2005). 53 Die Verbandssekretärin gab an, dass ASCOPA keine Unterlagen zum Preislistenaustausch vor 2006 aufbe- wahrt habe. Aus diesem Grund lieferte sie lediglich die Angaben zu den Jahren 2006 und 2007, Act. 569.02. 54 Act. 569.02.

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Ergänzend zu den vorgenannten Beweismitteln liegen die Antworten der Parteien auf die Fragen des Auskunftsbegehrens vom 6. April 2009 vor. Die Parteien wurden in Fragen 17-21 gebeten, die ausgetauschten Informationen zu benennen, alternative Beschaffungs- quellen aufzuzählen, den Nutzen der Informationen zu beschreiben sowie die ausgetausch- ten Informationen mit Hinblick auf Detaillierungsgrad, Aktualität und Vertraulichkeit einzustu- fen. Dabei gab die grosse Mehrheit der Parteien 55 (Arval, Beauté Prestige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Coty, Elizabeth Arden, Deurocos, Dicopar, Doyat Diffusion, Estée Lauder, L’Oréal, P&G, Parfums de Luxe, Puig, Richemont, Tanner, Tschanz, Sisheido, YSL) an, dass ein Preislistenaustausch stattgefunden hatte und beantwortete die dazugehörigen Fragen.
Mit Ausnahme von Beauté Prestige, Bergerat und HJD liegen Preislisten von sämtli- chen Unternehmen vor oder die Bestätigung von ASCOPA, dass ein Unternehmen am Preis- listenaustausch teilgenommen hat. Daraus ist ersichtlich, dass die Unternehmen tatsächlich und entgegen gewisser Parteiaussagen 56 am Preislistenaustausch teilgenommen haben. In der Folge ist aufgrund dieser Ausgangslage gesondert auf die Beauté Prestige, Bergerat und HJD einzugehen.
Da die HJD erst nach Beendigung des Preislistenaustausches ASCOPA beigetreten ist, erübrigen sich weitergehende Erläuterungen zu diesem Unternehmen. Von Beauté Pres- tige 57 und Bergerat 58 liegen einerseits Beweise vor, dass die Unternehmen angeschrieben wurden und andererseits ergibt sich aus deren Antworten zum Fragebogen vom 9. April 2009, dass die Unternehmen die Preislisten tatsächlich geliefert haben.
Wie aus der obigen Auflistung folgt, forderte das Verbandssekretariat auch Kanebo auf, Preislisten zu versenden. Kanebo bestreitet hingegen, dies jemals getan zu haben. 59 In Anbetracht dessen, dass Kanebo auch bestreitet, Werbeausgaben geliefert zu haben, was nicht den Tatsachen entspricht, 60 kann die WEKO deren Vorbringen nicht vorbehaltlos fol- gen. Aus einem Komitee-Protokoll vom 20. November 2002 ist denn auch ersichtlich, dass Kanebo Preislisten mit Wiederverkaufspreisen an die ASCOPA-Mitglieder versandt hat. 61

Gemäss ASCOPA versandte Kanebo zudem noch bis im ersten Semester 2006 Preislisten. 62

Darüber hinaus fehlt ein Hinweis, dass Kanebo ihre Preislisten den übrigen ASCOPA Mit- gliedern zugesandt hat. 46. Insgesamt geht die WEKO gestützt auf diese Aktenlage (GV-Beschluss, Selbstklebeti- ketten und Begleitschreiben, Preislisten, Angaben des Verbandes, der Selbstanzeiger und der übrigen Parteien) davon aus, dass mit Ausnahme von HJD sämtliche Unternehmen am Preislisten-Austausch teilgenommen haben, selbst wenn nicht lückenlos alle Etiketten bzw. Preislisten vorliegen. 63

ASCOPA zu Folge dauerte der Austausch von Preislisten bis 2007 an. 64 Laut den Selbstanzeigern tauschten die Parteien die Preislisten bis mindestens im Januar 2008 aus. 65

55 Vgl. Act. 226 Arval, Act. 193 Beauté Prestige, Act. 153 Bergerat, Act. 175 Bulgari, Act. 136 Chanel, Act. 168 Clarins, Act. 195 Coty, Act. 188 Elizabeth Arden, Act. 132 Deurocos, Act. 177 Dicopar, Act. 176 Doyat Diffu- sion, Act 160 Estée Lauder, Act. 171 L’Oréal, Act. 218 P&G, Act. 187 Parfums de Luxe, Act. 131 Puig, Act. 210 Richemont, Act. 189 Tanner, Act. 128 Tschanz, Act. 183 Sisheido, Act. 172 YSL. 56 Act. 120 Parlux Antwort zu Frage 17; Act. 215 Star Cos keine Antwort auf Frage 17 ff. 57 Act. 193, Antworten zu den Fragen 17, 21. 58 Act. 153, Antworten zu den Fragen 17, 20. 59 Act. 417 Rz 42, 51; Act. 190 Antwort zu den Fragen 17 und 20. 60 Vgl. u. 3.4. inkl. Act. 43, Dokument 8. 61 Act. 234, PV 4/2002,. 4 lit. e. 62 Act. 569.02. 63 Vgl. zur Beweisdichte auch etwa Urteil des EuGH verbundene Rechtssachen C-204/00 P et al. Aalborg Port- land u.a./Kommission, Slg. 2005, I-123 Rz 56 f. 64 Act. 87, Protokoll vom 11. März 2009, 3.

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Der WEKO liegen Preislisten bis im Februar 2008 vor, allerdings ist ersichtlich, dass diese Preislisten bereits im Jahre 2007 versandt wurden. 66 Es ist daher davon auszugehen, dass der letzte Preislistenversand im Herbst 2007 erfolgte. (ii) Versand von Preislisten mit Wiederverkaufsempfehlungen 48. Dreizehn Unternehmen versandten Preislisten, welche auch die gegenüber dem Han- del empfohlenen Wiederverkaufspreise enthielten. Die Preislisten enthielten jeweils sämtli- che von einem Hersteller oder Distributor vertriebenen Marken und Produktarten. Die Wie- derverkaufspreise der folgenden Unternehmen konnten aus den Preislisten ersehen werden: Bulgari, Cartier, Clarins, Deurocos, Doyat Diffusion, Elisabeth Arden, Estée Lauder, Kanebo, Juvena, Star Cos Sàrl, Tanner, Tschanz und YSL. 67

(iii) Die Preislisten waren nicht öffentlich zugänglich 49. Wie aus den Akten folgt, waren die ausgetauschten Bruttopreislisten nicht öffentlich zugänglich. Die Retailer Douglas, Globus, Manor, Marionnaud und Sun Store erklärten ge- genüber dem Sekretariat, sie hätten die Bruttopreislisten eines Verhandlungspartners nicht an die übrigen Verhandlungspartner ausgehändigt. 68 Douglas, Import, Manor und Sun Store gaben an, sie hätten noch nie eine Anfrage von einem ASCOPA-Mitglied erhalten, ihm die Bruttopreislisten eines anderen Herstellers/Distributoren herauszugeben. 69 Diese Aussagen stimmen mit denjenigen der Selbstanzeigerin überein, wonach die Listen nicht öffentlich zu- gänglich waren. 70 Entgegenstehende Parteiaussagen, 71 sind damit widerlegt. Zudem ist zu bedenken, dass kein Grund bestanden hätte, Bruttopreislisten zwischen Wettbewerbern auszutauschen, wenn die Bruttopreislisten vom Handel einfach erhältlich gewesen wären. A.3.2.4 Zwischenfazit zum Preislistenaustausch Zusammenfassung der Fakten 50. Insgesamt ist erstellt, dass die Parteien zwischen 1993-2007 Preisinformationen aus- tauschten. Aufgrund der genannten Beweismittel ergibt sich folgendes Bild (vgl. Abbildung 4): Die dunkelbraunen Flächen zeigen die Zeitspannen an, aus denen der WEKO Preislisten eines Unternehmen vorliegen oder für welche ASCOPA bestätigt, dass ein Unternehmen am Preislistenaustausch teilgenommen hat. Die schraffierten Flächen weisen darauf hin, von welchen Unternehmen Schreiben inkl. Adressetiketten vorliegen bzw. an sie adressierte Se- rienbriefe. Die gepunkteten Flächen zeigen die Periode an, aus der Schreiben vorliegen, die die Parteien zum Versand der Preislisten anhalten. Die karierte Fläche zeigt an, für welche Zeitdauer die Erstellung von Vergleichslisten betrieben wurde. Die hellbraunen Flächen zei- gen an, für wann Vergleichslisten vorliegen und wer daran beteiligt war. Im Jahr 2000 fand der Austausch über Grosshandelspreise statt.

65 Act. 43, Rz 13. 66 Act. 2 B1 Begleitschreiben von Bulgari vom 3. Dezember 2007, Act. 2 B3 Begleitschreiben Chanel vom No- vember 2007. 67 Act. 2 Beilage: B1 (Bulgari); B2 (Cartier), B4 (Clarins), B6 (Deurocos Cosmetic), B7 (Doyat Diffusion), B9 (Eli- sabeth Arden), B10 (Estée Lauder), B11 (Juvena), B23 (Star Cos Sàrl), B24 (Tanner), B25 (Tschanz Distribu- tion), B28 (YSL Beauté SA). Marbert Kosmetik GmbH (B13) und Soparco SA (B22) lieferten ebenfalls empfoh- lene Wiederverkaufspreise. Sie stellten ihre Geschäftsaktivitäten vor Eröffnung der Untersuchung ein. 68 Act. 569, Frage 25; Act. 564, Frage 25; Act. 571, Frage 25; Act. 579, Frage 27; Act. 572, Frage 28. 69 Act. 569, Frage 25; Act. 562, Frage 25; Act. 571, Frage 25; Act. 579, Frage 27. 70 Act. [...]. 71 Act. 193, Antwort 18.

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Abbildung 4:

Quelle: Act. 2 C-17-21, Act. 2 B1 - B 28, Act. 469.02, Act. 2: Beilage A1, Punkte 4 und 5; Beilage A2, S. 1; Beilage A3, S. 2; Beilage A6, S. 1; Beilage A 8, S. 1. Parteivorbringen anlässlich der zweiten Stellungnahme und Würdigung 51. Parlux Diffusion meint nur einmal eine Bruttopreisliste weitergeleitet zu haben und zwar Preislisten aus verschiedenen Jahren dies ergäbe sich aus Act. 2 B 19. 52. Dem kann nicht zugestimmt werden. Act. 2 B 19 umfasst ein Schreiben mit dem fol- genden Wortlaut: Tarifs actuels 2007

Madame, Monsieur, Veuillez trouver ci-joint nos listes de prix 2007. Nous vous souhaitons bonne réception et vous adressons, Madame, Monsieur, nos meilleurs salutations. Parlux Diffusion [N.N.] Aus diesem Schreiben geht nicht hervor, dass Parlux die Preislisten mehrerer Jahre auf einmal versandt hätte. Im Gegenteil nimmt das Schreiben im Titel und im Text nur auf die Preislisten von 2007 Bezug. Die Selbstanzeigerin hat dagegen nebst diesem Schreiben, Preislisten aus den Jahren 2004, 2005, 2006 und 2007 eingereicht. Der Umstand, dass le- diglich das Begleitschreiben aus dem Jahr 2007 aufbewahrt wurde, beweist nicht, dass Par- lux lediglich einmal Preislisten versandt hat. Aus dem Gesamtkontext geht das Gegenteil hervor. So liegen die Aussagen der Selbstanzeiger und ASCOPA vor, die Schreiben von ASCOPA bezüglich des Preislistenversands inkl. Etiketten sowie ohne Etiketten und die

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Preislisten die belegen, dass der Austausch mindestens zwischen 1994-2007 stattgefunden hat. Zusätzlich liegen die Preislisten von Parlux aus verschiedenen Jahren vor. 53. Dior und PC Parfums bringen vor, die Wettbewerbsbehörden könnten nicht beweisen, dass sie zwischen 1997 und 2007 irgendeinem Mitglied von ASCOPA Preislisten zugestellt hätten. Die Briefe mit den Selbstklebeetiketten, die Aussagen der Selbstanzeiger und die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Preislisten reichten dazu nicht aus. Die Preislisten könnten auch von anderer Seite stammen. Auch im Fragebogen hätten Dior und PC Parfums nicht angegeben, dass Preislisten ausgetauscht wurden. ASCOPA habe zudem nicht ange- geben, dass PC Parfums Preislisten zugesandt habe. Soweit der Verband angegeben habe, Preislisten von Dior erhalten zu haben, stelle dies kein Beweis dar, dass auch die anderen ASCOPA-Mitglieder die Preislisten erhalten hätten. Zudem hätten Dior und PC Parfums ihre Preislisten nur denjenigen Mitgliedern von ASCOPA zugestellt, die darum ersucht hätten. 54. Diese Vorbringen erfolgen zu Unrecht. Wenn erstens eine Selbstanzeigerin die Preis- listen von Dior und PC Parfums einreicht und angibt, diese von Dior bzw. PC Parfums erhal- ten zu haben 72 und zweitens eine andere Selbstanzeigerin unabhängig davon bestätigt, dass der Preislistenaustausch tatsächlich stattgefunden hat, 73 ist an der Richtigkeit dieser Anga- ben nicht zu zweifeln. Zusätzlich besitzen die Wettbewerbsbehörden an die Parteien adres- sierte Selbstklebeetiketten sowie Briefe und verfügt über Aussagen von ASCOPA. Gesamt- haft reichen diese Beweismittel aus, um darzulegen, dass a) ein Preislistenaustausch statt- gefunden hat und b) Dior bzw. PC Parfums Preislisten mindestens im ersten Semester 2005, im zweiten Semester 2006 und 2007 bzw. im ersten Semester 2004 und im 2. Semester 2007 geliefert haben. 55. Die Angaben von ASCOPA widersprechen diesem Resultat in Bezug auf PC Parfums nicht. Erstens war ASCOPA nur noch im Besitz von Angaben aus den Jahren 2006 und dem ersten Semester 2007. Die von der Selbstanzeigerin gelieferten Preislisten von PC Parfums stammte nicht aus dieser Zeitspanne. Zweitens kann aus dem Umstand, dass ASCOPA ge- wisse Preislisten vorliegen, nicht geschlossen werden, dass nicht noch weitere Preislisten zwischen den Parteien im Umlauf waren. Schliesslich ist der Umstand, dass Dior und PC Parfums in ihren Fragebogenantworten nicht angegeben haben, Preislisten ausgetauscht zu haben, kein Gegenbeweis. Was Dior betrifft, widerspricht die Partei damit den drei unabhän- gigen Aussagen von ASCOPA und den beiden Selbstanzeigern, womit zumindest Zweifel an der Richtigkeit ihrer Aussagen aufkommen. Ferner ist zu bedenken, dass Dior und PC Par- fums nicht verpflichtet sind, sich selbst zu belasten; es steht ihnen frei zu schweigen. Soweit die beiden Unternehmen im Fragebogen keine Angaben zum Preislistenaustausch gemacht haben, liegt darin weder ein Beweis für noch gegen den Austausch. Die Wettbewerbsbehör- den müssen dieses Schweigen im Zusammenhang mit den übrigen Beweisen frei würdigen. 56. Entsprechend können auch die Äusserung von Dior und PC Parfums frei gewürdigt werden, sie hätten ihre Preislisten nur denjenigen Mitgliedern von ASCOPA zugestellt, die darum ersucht hätten. Einerseits geben die Unternehmen damit zu, Preislisten an die ersu- chenden Mitglieder geliefert zu haben und widersprechen damit ihren eigenen Dementis. Andererseits zeigt dieser Umstand, dass sie ihre Preislisten von 2002-2007 P&G zugeschickt haben, da P&G ihre Preislisten in diesem Zeitraum sämtlichen ASCOPA-Mitgliedern zusand- te. 74

72 Act. 1, 3 f. 73 Act. 44. 74 Act. [...].

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A.3.2.5 Befürchtungen der Preisabwertung 57. Wie die nachfolgenden fünf Sachverhaltsabschnitte aufzeigen, befürchteten die Kos- metik- und Parfümerie-Hersteller und Distributoren, die Produktpreise würden abgewertet. Den Ausgangspunkt dieser Abwertung orteten sie im Handel. Aus diesem Grund versuchten die Unternehmen Gegenmassnahmen zu ergreifen. (i) Beschreibung der Vorgänge und deren Würdigung Discountpreise 58. Die sogenannten Parfümdiscounter boten Parfümerieprodukte zu Preisen an, welche von den ASCOPA-Mitgliedern als zu tief empfunden wurden. So wurde im Rahmen der Ge- neralversammlung vom 22. Mai 1997 festgehalten, dass die Produkte zu Schleuderpreisen verkauft würden („les produits de luxe sont bradés“). 75

Die Parteien hielten an der Komitee-Sitzung vom 11. April 2002 und der Generalver- sammlung der ASCOPA vom 4. Juni 2002 fest, es sei zu vermeiden, dass die Marken zu Discountpreisen verkauft würden. 76 Gleichzeitig (vgl. Rz 37) beschloss die Generalversamm- lung, dass der Verband Adressetiketten an die Mitglieder versenden sollte, damit sich diese ihre Preislisten gegenseitig zusenden konnten.
Im selben Jahr bringt der Verband seine Absicht zum Ausdruck, sich gegen Discount- Preise einzusetzen. Dies wird aus einem Brief des Vorstandes vom 12. Dezember 2002 an die Parfümerie-Discounter Marionnaud, Douglas und Import-Parfümerie ersichtlich. In die- sem Schreiben zeigt sich die ASCOPA über die Entfesselung eines Prozesses beunruhigt, bei dem sich die verschiedenen Discount-Ladenketten mit Preisen gegenseitig zu unterbie- ten versuchten. Den Adressaten wird nahe gelegt, das „nicht konstruktive Konkurrenz-Spiel“ zu unterlassen, sich mit dem ASCOPA-Komitee zu beraten und den Discountstreit durch ei- nen Kampf der Ideen und des Marketings zu ersetzen. 77
Im Anschluss an dieses Schreiben versuchte ASCOPA, ein gemeinsames Treffen mit den Discountern zu organisieren, was aber nicht gelang. Dennoch ist in einem Sitzungs- Protokoll vom 1. April 2003 festgehalten, die von ASCOPA unternommenen Schritte hätten dazu geführt, dass sich die Verantwortlichen der Discounter der Notwendigkeit bewusst ge- worden seien, die Rabatte am Ende des Jahres einzuschränken. 78
Ein Sitzungsprotokoll vom 11. Februar 2003 hält fest, dass sich die Detaillisten einen erbitterten Preis-Konkurrenzkampf lieferten. ASCOPA könne sich zwar nicht zu Ladenprei- sen („prix public“) äussern, es gelte aber absolut zu vermeiden, dass eine Abwärtsspirale ausgelöst werde („[...] un engrenage à la baisse [...]“). 79
Die Prairie Group bringt dazu vor, diese Aussage beziehe sich auf die Endverkaufs- preise der Detailhändler. Das trifft zu. Entgegen den Vorbringen der Partei kann daraus je- doch ersehen werden, dass das Sell-in-Preisniveau 80 an den Handel nicht verringert werden sollte. Denn der Handel kann billigere Preise nur dann anbieten, wenn er seine eigenen Margen senkt, wie das Komitee dies selbst ausführt: „Le comité relèvent [sic] toutefois que les actions potentielles de la fin de l’année 2003 seront très probablement différents vu la

75 Vgl. Act. 2, Beilage A 4, 5. 76 Act. 2, Beilage A 20, 5; Act. 234, Protokoll vom 11. April 2002. 77 Act. 2, Beilage A 24; vgl. auch Act. 234, Protokoll vom 11. April 2002, 1. 78 Act. 234, Protokoll vom 1. April 2003, 3. 79 Act. 234, Protokoll vom 11. Februar 2003, 2. 80 Sell-in-Preise: Preise, welche die Hersteller vom Handel verlangen.

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baisse de la marge des détaillants engendrée par ces actions discounts.“ 81 Dies wird auch von den Händlern bestätigt. 82 Eine konstante Senkung der Margen führt unweigerlich zu mehr Druck auf die Produzenten/Distributoren, ihre Preise gegenüber dem Handel zu er- mässigen, da der Handel nicht bereit ist, seine Margen beliebig weit zu senken und billigere Preise auf diese Weise selbst zu finanzieren. 83 Genau aus diesem Grund müssen die Sell-in- Preise möglichst hoch gehalten werden, um die Abwärtsspirale bei den Endpreisen zu stop- pen. Anders lässt sich der Wortlaut des Komitee-Protokolls nicht erklären „qu'il convient d'éviter absolument un engrenage à la baisse.“ Denn, wenn sich sinkende Nettopreise nicht auf die Herstellerpreise auswirken würden, gäbe es auch keinen Grund für die Hersteller festzustellen, es gelte absolut eine Abwärtsspirale zu verhindern. Die Retailer bestätigen zu- dem, dass sich eine Verteuerung der Bruttopreise in einer Erhöhung der Nettopreise nieder- schlägt (Rz 97). Parallele Sonderaktionen 64. In den gleichen Zusammenhang ist die Besorgnis des Komitees der ASCOPA über pa- rallel durchgeführte Sonderangebote von mehreren Marken in grossen Verkaufshäusern zu rücken. 84 Nach Meinung des Komitees unterdrückten solche Aktionen den Ereignischarakter eines Sonderangebots und verursachten unnütze Kosten. Es sei eine Frage der Disziplin un- ter den Marken parallele Sonderaktionen zu vermeiden. Sie müssten sich entweder unter- einander arrangieren oder sich zurückziehen. Um Parallel-Aktionen zu verhindern, müsse man seine Planung den Verkaufspunkten genügend im Voraus bekanntgeben und Exklusivi- tät verlangen. 85 Solche gleichzeitig durchgeführten Verkaufsaktionen sollen nur möglich sein, wenn auf der einen Seite ein Parfüm und auf der anderen Seite ein Kosmetik-Produkt ne- beneinander angeboten würden. 86

Verkaufsförderungsaktionen 65. Am 11. Februar 2003 heisst es, die Marken müssten vorsichtig agieren im Bezug auf den wilden Konkurrenzkampf (zwischen Marionnaud, Import Parfümerie und Douglas) und direkt bei ihren Klienten intervenieren, um diese zügellosen („cette débauche“) Verkaufsför- derungsaktionen oder Rabatte zu bremsen. 87

Erosion der Preise 66. Als LeShop.ch (Online-Shop von Migros) auf dem Internet eine Auswahl selektiv ver- triebener Produkte anbot, welche von Sun Store bezogen worden waren, intervenierte ASCOPA. 88 Es kam zu einem Treffen im Verlauf des Frühlings 2005, an dem Sun Store ge- beten wurde, diese Produkte von der Internetseite zu entfernen. 89 Das Komitee beschloss in einer nachfolgenden Sitzung, den Mitgliedern der ASCOPA zu empfehlen, Sun Store ein ähnlich lautendes Schreiben zu senden. Darin sollte darauf hingewiesen werden, dass, so- fern Sun Store die von ihm vertriebenen Produkte nicht von der Internetseite von LeShop.ch zurückziehe, die Marken keine Werbung mehr im Journal von Sun Store publizieren wür-

81 Act. 234, Protokoll vom 11. Februar 2003, 2. 82 Act. 569, Frage 15; Act. 564, Frage 15; Act. 571, Frage 15; Act. 562, Frage 16; Act. 579, Frage 14 f. 83 Vgl. die Aussagen von Globus und Douglas Act. 564 Frage 15; Act. 569, Frage 14, 15. 84 Act. 2, Beilage A 14, 3. 85 Act. 2, Beilage A 10, 2. 86 Act. 2, Beilage A 14, 3. 87 Act. 234, Protokoll vom 11. Februar 2003, 2. 88 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 18. März 2005. 89 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 28. April 2005, 3; Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 31. August 2005, 2.

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den. 90 Dieser Aufforderung wurde Folge geleistet. Die Komitee-Mitglieder erhielten jeweils eine Kopie der Korrespondenz der übrigen ASCOPA-Mitglieder mit Sun Store. In der Folge zog Sun Store seine Produkte von der LeShop.ch-Seite zurück. 91 Allerdings richtete Le Shop.ch danach ein eigenes Internet-Abteil für Parfümerie-Produkte ein. 92 Diese Episode zeigt, dass einerseits der selektive Vertrieb geschützt werden sollte. Hintergründig sollte da- mit andererseits auch eine Erosion des Preisgefüges verhindert werden, da Migros die Wa- ren zu billigeren Preisen anbot. Bereits im Jahr 2004 hatte sich ASCOPA dafür eingesetzt, dass Migros keinen Hard Discount betreiben und sich den „Marktpreisen“ anpassen würde. 93

Parallelimporte 67. Ein weiteres Problem im Hinblick auf Produktpreise stellten aus der Sicht der ASCOPA Parallelimporte dar. So wurde anlässlich einer Komitee-Sitzung vom 11. Februar 2004 bean- standet, dass Migros Parallelimporte über ein ausländisches Unternehmen tätige. Gleichzei- tig wurde festgehalten, dass bis anhin nur gegen Globus Handlungen unternommen worden seien, um Parallelimporte zu bekämpfen. 94 Die gleiche Problematik wird anlässlich einer Ko- mitee-Sitzung vom 30. Mai 2006 behandelt. Im Rahmen der Sitzung hält ein Unternehmens- vertreter fest, es bestehe das Risiko, dass die Verkaufspunkte von Müller via Deutschland beliefert würden. Nach einer Diskussion beschlossen die Komitee-Mitglieder daraufhin, dass sie solche Belieferungen über Deutschland verweigern und den Verkauf von Marken von Verkaufspunkt zu Verkaufspunkt zulassen würden, jedoch zu unterschiedlichen Bedingun- gen als in Deutschland. 95 Schliesslich hält anlässlich einer Komitee-Sitzung vom 29. Mai 2007 ein Unternehmensvertreter fest, dass es aufgrund des Kartellgesetzes „von nun an nicht mehr möglich“ sei, Parallelimporte zu verhindern. 96

Im Zusammenhang mit der Sitzung vom 11. Februar 2004 trägt Clarins vor, die Wett- bewerbsbehörden hätten in diesem Zusammenhang erwähnen müssen, dass das Komitee sich ausdrücklich gegen ein abgestimmtes Verhalten entschieden habe. Zwar weil sich die Mitglieder um die Einhaltung des Kartellrechts gesorgt hätten.
Vorab ist festzuhalten, dass die bereits gemachten Ausführungen zum Treffen vom
Februar 2004 den Tatsachen entsprechen, was auch von Clarins nicht bestritten wird. Dagegen ist der Einwand von Clarins unzutreffend, das Komitee habe sich gegen ein abge- stimmtes Verhalten entschieden. Das Komitee lehnte vielmehr den Vorschlag eines Komitee- Mitgliedes ab, wonach alle Marken Migros bedrohen sollten („[X] suggère que toutes les marques s‘allient pour menacer Migros“), damit sich Migros nicht mehr auf dem Parallelmarkt eindecke. Da eine solche Bedrohung kartellrechtswidrig sein könnte, entschloss sich das Komitee gegen die Drohung („cette mesure pourrait être considérée comme contraire à la législation sur les cartels, le comité décide de renoncer à cette menace“). Dagegen be- schloss das Komitee einen hohen Vertreter der Migros-Verwaltung brieflich zu kontaktieren, um ein erneutes Treffen zwischen ihm und dem ASCOPA-Präsidenten zu vereinbaren. An- lässlich dieses Treffens sollte Migros seine Position in Bezug auf Parallelimporte klären. In einem ersten Treffen mit dem ASCOPA Präsidenten habe derselbe Vertreter sich verpflichtet („s’était engagé“), dass Migros keinen „hard discount“ betreibe und sich den „Marktpreisen“ anpassen würde („[...] se conformer aux prix du marché.“). 97

90 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 28. April 2005, 3. 91 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 23. November 2005, 2. 92 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 8. Februar 2006, 2. 93 Act. 74, Registerblatt 3, vgl. Protokoll vom 11. Februar 2004, 7. 94 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 11. Februar 2004. 95 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 30. Mai 2006, 2. 96 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 29. Mai 2007, 4. 97 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 11. Februar 2004, 7.

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Gestützt auf diese und weitere Episoden zum Parallelimport konnten die Wettbewerbs- behörden durchaus annehmen, die Branche habe Preisabwertungen befürchtet und Gegen- massnahmen ergriffen (Rz 57). Clarins Standpunkt ist folglich unbegründet. (ii) Parteivorbringen und deren Würdigung Parteivorbringen im Rahmen der ersten Stellungnahme
Die Parteien wenden teilweise ein, die beschriebenen Ereignisse stünden in keinem Zusammenhang mit dem Informationsaustausch. Dieser Einwand überzeugt nicht. Der Zu- sammenhang liegt auf der Hand: a. Einer der Hauptaufgaben von ASCOPA bestand im Informationsaustausch bzw. des- sen Organisation. Das Komitee ist das von der Generalversammlung gewählte Exeku- tivorgan des Verbandes. Seine Aufgaben bestehen u.a. in der Geschäftsführung des Verbandes sowie der Ausführung der GV-Entscheide und sämtlicher Vorhaben zur Er- füllung des Vereinszwecks. Zu diesem Aufgabenkreis gehörte folglich auch der Infor- mationsaustausch. Das Komitee war der Hauptakteur der vorstehend beschriebenen Vorkommnisse. Ein Zusammenhang zwischen dem Informationsaustausch und den Handlungen des Komitees ist schon daher gegeben. b. Das Komitee bestand überdies ausschliesslich aus Teilnehmern des Informationsaus- tausches. Wenn also das Komitee Massnahmen ergreift, um der Preiskonkurrenz ent- gegenzuwirken, darf dies bei der Analyse des Informationsaustausches nicht ver- schwiegen werden, sondern muss in diesen Zusammenhang gerückt werden.
Soweit die Parteien vorbringen, die beschriebenen Sachverhalte seien gar nicht umge- setzt worden, verkennen sie, dass vorliegend nicht entscheidend ist, ob die vorstehend be- schriebenen Massnahmen erfolgreich umgesetzt werden konnten. Entscheidend ist, dass die Sachverhalte den Willen des geschäftsführenden Organs der ASCOPA dokumentieren, die Preiskonkurrenz einzudämmen.
Entgegen der Ansicht der Parteien spielt es zudem keine Rolle, ob jedes Unternehmen bei den beschriebenen Ereignissen zugegen oder direkt beteiligt war. Einerseits kam dem Komitee laut Verbandsstatuten die Geschäftsführungspflicht zu, die nicht von allen Mitglie- dern gleichzeitig besorgt werden konnte. Andererseits stützten die ASCOPA-Mitglieder mit ihrer Wahl des Komitees (vgl. Rz. 10) und ihrer Beteiligung am Informationsaustausch die Verbandspolitik. Hätten sie die Verbandspolitik und die Vorgehensweise des Komitees nicht gutgeheissen, wäre ihnen jederzeit der Austritt aus dem Verband offen gestanden.
Die Parteien geben ferner zu bedenken, sämtliche Vorkommnisse hätten sich vor 2004 abgespielt und dürften demnach für die Untersuchung nicht beachtet werden. Dieser Ein- wand ist, soweit er die in Rz 66 f. beschriebenen Vorkommnisse betrifft, unzutreffend und geht auch in Bezug auf die übrigen Sachverhalte ins Leere.
Die Parteien berufen sich implizit auf das strafrechtliche Verbot der Rückwirkung. Da- nach ist das Gesetz nicht auf Taten anzuwenden, welche vor seinem Inkrafttreten begangen wurden. 98
Mit der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Kartellrechtsänderung wurde u.a. Art. 49a KG und damit die direkte Sanktionierbarkeit der Verhalten nach Art. 5 Abs. 3 KG eingeführt. Art. 5 Abs. 1 bis 3 KG wurde durch die damalige Gesetzesrevision nicht verändert. Verhal- tensweisen, die vor dem 1. April 2004 unter Art. 5 Abs. 1 bis 3 KG subsumierbar wurden, wa- ren also schon davor unzulässig. Es liegt mit Bezug auf die Zulässigkeit der vorliegend zu

98 PETER POPP/PATRIZIA LEVANTE, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), 2007, Art. 2 N 1.

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beurteilenden Sachverhalte folglich keine Rückwirkung vor. Die beschriebenen Vorkommnis- se dürfen also ohne weiteres im vorliegenden Fall herangezogen werden, um die Unzuläs- sigkeit des vorliegenden Verhaltens darzulegen. 77. Des Weiteren ist zu beachten, dass das Rückwirkungsverbot nicht für unechte Rück- wirkungen gilt. Mit dem Begriff „unechte Rückwirkung“ wird die Anwendung von neuem Recht auf Dauersachverhalte beschrieben, welche vor Inkrafttreten des neuen Rechts ent- standen, jedoch unter der Geltung des neuen Rechts fortbestehen. 99

Die beschriebenen Vorgänge illustrieren die Befürchtungen der Komitee-Mitglieder um fallende Preise und die in diesem Zusammenhang gewählten Reaktionen darauf. Mit diesen Sachverhalten wird also ein Dauerzustand beschrieben, der bis nach Inkrafttreten des neuen Rechts anhielt. Auch daher gelangt das Rückwirkungsverbot nicht zur Anwendung.
Daraus folgt, dass die Wettbewerbsbehörden sämtliche aufgeführten Umstände und Beweismittel heranziehen, um Kartellrechtsverstösse darzulegen. Allerdings könnten die so hergeleiteten Kartellrechtsverstösse lediglich ab dem 1. April 2004 sanktioniert werden. Parteivorbringen im Rahmen der zweiten Stellungnahme
Estée Lauder und sinngemäss Clarins sehen im Beibehalten eines hohen Preisniveaus einen wesentlichen Aspekt für Luxuskosmetika. Es sei gerechtfertigt, dass die ASCOPA- Mitglieder sich für Discountpreise, parallele Sonderaktionen, Verkaufsförderungsaktionen, Preiserosionen und Parallelimporte interessierten und darüber auch ihre Besorgnis aus- drückten. Dies zeige nicht den Willen die Preiskonkurrenz einzudämmen, sondern die Repu- tation der Produkte aufrechtzuhalten.
Zu den Vorträgen von Estée Lauder und Clarins ist folgendes festzuhalten: Vorab zeigt sich der Wille der Parteien zur Wettbewerbsbeschränkung nicht einzig aus den hier aufgelis- teten Vorkommnissen. Wie dies das Sekretariat in seinem Antrag vom 20. Mai 2011 aus- drücklich festgehalten hat (vgl. unten Rz 241), folgt dies auch aus dem Informationsaus- tausch als solchem. Zudem übersehen Estée Lauder und Clarins, dass das Sekretariat nicht bloss deren individuellen Interessen und Besorgnisse aufgezeigt. Vielmehr zeigt das Sekre- tariat auf, dass sie sich a) darüber mit ihren Konkurrenten unterhalten haben und b) auch zu- sammen mit ihren Konkurrenten Gegenmassnahmen beschlossen haben. Eine solche Vor- gehensweise geht über einen allfälligen Reputationsschutz hinaus. A.3.2.6 Nutzen des Austausches von Bruttoverkaufspreisen und unverbindliche Wiederverkaufspreisempfehlungen
Der Nutzen des Austausches von Bruttopreislisten ist im Zusammenhang mit den Be- fürchtungen um die Preisabwertung zu betrachten. Wie anschliessend aufgezeigt wird, er- möglichte der Austausch der Bruttopreislisten den Parteien, (i) bei der Preisfestsetzung Ver- gleichsprodukte heranzuziehen, (ii) die Händlermargen einzuschätzen und auf die Rabatt- konditionen der Konkurrenten zurückzuschliessen und schliesslich (iii) die Endverkaufspreise abzuschätzen sowie die Sell-in-Preise zu berechnen. Ein kurzes Fazit (iv) schliesst die Dar- stellung des Nutzens des Preislistenaustausches ab.

99 Vgl. zum Rückwirkungsverbot CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 49a KG N 31 ff.; vgl. ferner STEFAN TRECHSEL/HANS VEST, in: Schweizeri- sches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel et al. (Hrsg.), 2008, Art. 2 N 5.

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(i) Heranziehen von Vergleichsprodukten bei der Preisfestsetzung Vorbringen der Parteien 83. In Bezug auf den Nutzen des Bruttopreislistenaustausches geben die Parteien teilwei- se zu bedenken, aufgrund der grossen Menge von Produkten sei ein Vergleich der Produkte nicht möglich gewesen. 84. Die Antworten der Parteien bezüglich des Nutzens des Preislistenaustausches im Rahmen des Fragebogens vom 6. April 2009 fielen unterschiedlich aus. Arval, Doyat Diffusi- on, Star Cos, Parfums de Luxe und Parlux gaben keine Antwort auf die Frage, HJD konnte mangels Teilnahme keine Antwort geben und Dicopar war nicht auf dem relevanten Markt tätig, weshalb deren Antwort nicht in Betracht gezogen wird. 100

Clarins, Deurocos, La Prairie, Puig, Richemont, Sisley gehen zusammengefasst davon aus, der Preislisten-Austausch habe keinen Nutzen für sie gehabt. 101 In diesem Zusammen- hang ist auch das Vorbringen zu erwähnen, die Preise würden auf europäischer Ebene von den Mutterhäusern festgesetzt.
Die Angaben von Bergerat, Chanel, Dior, Elizabeth Arden, Estée Lauder, Kanebo Cosmetics, PC Pafums, Tanner, Tschanz und Wodma gehen im Wesentlichen davon aus, dass man aus dem Austausch die Tendenzen des Marktes erkennen habe können. 102 YSL meint, dass der Austausch erlaubte, das Funktionieren des Marktes und die wirtschaftlichen Leistungen von YSL zu evaluieren. 103
Beauté Prestige sah im Austausch eine Vergleichsmöglichkeit mit den eigenen Prei- sen. Bulgari und Coty 104 unterstrichen die Möglichkeit eines Benchmarking. Gemäss Bulgari eröffnete der Austausch den Unternehmen die Möglichkeit, die Konkurrenz bzw. das Preis- umfeld zu analysieren.
L’Oréal meint, der Bruttopreislistenaustausch habe dazu beigetragen, eine kompetitive Preispolitik zu entwickeln und die Segmente oder Marken ermitteln zu können, bei denen es sich lohne aggressiver in der Preisfestsetzung zu sein. 105

Zur Vergleichbarkeit 89. Als erstes ist anzumerken, dass das Argument, die Produkte könnten nicht miteinander verglichen werden, durch die Tatsache widerlegt wird, dass während Jahren Vergleichslisten der Bruttoverkaufspreise erstellt wurden (vgl. A.3.2.1). Daraus lässt sich ersehen, dass ent- gegen den Parteivorbringen die dort aufgeführten Produkte vergleichbar waren und auch ein direkter Preisvergleich dieser Produkte vorgenommen wurde. Dies wird auch durch die Um- frage der Grosshandelspreise aufgezeigt, im Rahmen derer nicht nur die Preise, sondern

100 Vgl. die Antworten auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009: Arval Act.226, Doyat Diffusion Act. 176, Star Cos Act 165. Parfums de Luxe Act. 187 macht zwar Angaben, via Internet oder Kundenmagazine nützli- che Preisinformationen erhalten zu können, gibt aber keine Antwort auf die Frage. Parlux Act. 120, Parlux meint nie nützliche Informationen über Preise erhalten zu haben, weshalb das Unternehmen keine näheren Angaben machte. HJD Act 182/211; Dicopar Act. 177. 101 Vgl. die Antworten auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009: Clarins Act. 168, Deurocos Act. 132, La Prairie Act. 194, Puig Act. 131, Richemont Act. 210, Sisley Act. 196. 102 Vgl. die Antworten auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009: Bergerat Act. 153, Chanel Act. 136, Dior Act. 137, Estée Lauder Act. 160, Kanebo Cosmetics Act. 190, PC Pafums Act. 147, Tanner Act. 189, Tschanz Act. 128 und Wodma Act. 183. 103 Vgl. die Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009. 104 Vgl. die Antworten auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009: Beauté Prestige Act. 193, Bulgari Act. 175, Coty Act. 195 105 Vgl. die Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009: L’Oréal Act 171.

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auch die prozentuale Erhöhung der Markenpreise thematisiert wurde. Die Preise konnten auch noch miteinander verglichen werden, als der Verband keine Vergleichslisten mehr er- stellte und die Parteien nur noch Bruttopreislisten untereinander austauschten. Denn ein grosser Teil der Produkte blieb identisch weiter bestehen (vgl. die Darstellung der Preisent- wicklungen der Topsellerprodukte u. B.4.4.3) oder liess sich zumindest über die Quantität und Art des Produktes, dem Prestige (messbar durch das Ranking der Topseller-Produkte) sowie der Zugehörigkeit zu einem Preissegment weiterhin vergleichen (vgl. Rz. 34 ff.). Fer- ner bezeichneten die Unternehmen bei der Beantwortung der Fragebogen jeweils verschie- dene Unternehmen als ihre Hauptkonkurrenten in Bezug auf Preis, Produktqualität und Mar- kenstärke im Bereich Parfüm, Make-up und Pflege. 106 Wären die Produktgruppen nicht klar miteinander vergleichbar, liessen sich auch keine Konkurrenten bezeichnen. Schliesslich ist grundsätzlich zu bemerken, dass der Austausch von Angaben nicht vergleichbarer Produkte keinerlei Sinn macht. 90. Beauté Prestige, Coty, Bulgari und L’Oréal räumen eine Vergleichbarkeit denn auch ein. Beauté Prestige sieht den Nutzen des Austausches direkt in der Vergleichbarkeit der Preise. Zum von Coty und Bulgari erwähnten Benchmarking muss begriffsnotwendig ein Vergleichsprodukt oder ein Gruppe von Produkten herbeigezogen werden und die von L’Oréal aufgeführte angebliche Vorbereitung einer kompetitive Preispolitik kann nur mit Be- zug auf vergleichbare Konkurrenzprodukte betrieben werden. 91. Dieser Schluss findet sich durch die Angabe einer Selbstanzeigerin bestätigt, wonach bei einer Produktneulancierung ein Konkurrenzprodukt als Vergleichsmarke herangezogen worden sei. Anhand der ausgetauschten Preislisten im Rahmen von ASCOPA habe analy- siert werden können, in welchem Preissegment das Vergleichsprodukt angesiedelt war. 107

Der Austausch der Bruttopreislisten ermöglichte es den Parteien sämtliche Produkt- preise – also auch die Preise von Pflege- und Make-up-Produkten – miteinander zu verglei- chen. Die Vergleichsbasis war also wesentlich breiter, als bei den erwähnten Vergleichslisten der Bruttopreise (A.3.2.1). Zur Preisfestsetzung
Gemäss Import, Globus, Douglas, Manor und Sun Store wurden die Bruttopreislisten nicht mehrere Male im Jahre angepasst, sondern meistens einmal im Jahr. 108 Die sogenann- ten Jahresgespräche mit den Herstellern/Distributoren finden entsprechend einmal im Jahr statt, in der Regel im Herbst. 109 Im Rahmen dieser Verhandlungen wurden die Einkaufskon- ditionen festgesetzt. Es wurde nicht über einzelne Preise verhandelt, sondern die Brutto- preislisten dienten als vorgegebene Verhandlungsbasis. 110 Wie aus der obenstehenden Ta- belle (Rz 50) ersichtlich ist, wurden auch Preislisten im ersten Semester des Jahres ausge- tauscht, während die Jahresgespräche im zweiten Semester stattfanden. Diesfalls konnten die Parteien in Kenntnis der aktuellen Bruttopreise der Konkurrenz Verhandlungen mit den Händlern führen.
Unabhängig davon, ob die Preise bereits vor der aktuellen Verhandlungsrunde bekannt waren, versetzte der jahrelange Einblick in die Preissetzung der Konkurrenten die Parteien in die Lage, die Preissetzung der Konkurrenten im Folgesemester einzuschätzen. Sah ein Un- ternehmen etwa, dass das direkte Konkurrenzprodukt seit Jahren immer in einem bestimm-

106 Ordner I&II, Fragebogen für Hersteller, Importeure und Lieferanten von Parfümerie- und Kosmetikprodukten, Antworten der Untersuchungsadressaten auf Frage 13. 107 Act. [...]. 108 Act. 562, Frage 21; Act. 564, Frage 21; Act. 569, Frage 20; Act. 571, Frage 20; Act. 579, Frage 22. 109 Act. 579, Frage 25; Act. 569, Frage 23; Act. 562, Frage 21; Act. 564, Frage 23; Act. 572, Frage 25. 110 Act. 562, Frage 22; Act. 569, Frage 24; Act. 564, Frage 21; Act. 572, Frage 23.

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ten Umfang teurer wurde oder dessen Preis seit Jahren gleich blieb, konnte es seine Preise ebenfalls erhöhen, ohne in Bezug auf die Preissetzung Wettbewerbsnachteile befürchten zu müssen. Die Parteien konnten die genaue Höhe und den Umfang des Preisanstieges nicht antizipieren, jedoch war eine relativ genaue Einschätzung möglich, in welchem Umfang und bei welchen Produkten Preiserhöhungen erfolgreich bei den Händlern durchgesetzt werden konnten. 95. Eine Selbstanzeigerin gibt übereinstimmend damit an, die Preislisten der Wettbewerber hätten auch als Referenz bei allfälligen Preiserhöhungen gedient. Wenn die anderen Mitglie- der über Monate immer die gleichen Preislisten geschickt hätten, seien folglich keine Preis- erhöhung vorgenommen worden. Dies habe ein am Informationsaustausch beteiligtes Unter- nehmen als Hinweis werten können, dass momentan ein günstiger Zeitpunkt für eine Preis- erhöhung war bzw. eben nicht. 111

Darüber hinaus ist der Umstand hervorzuheben, dass die Bruttopreise normalerweise geheim waren (vgl. Rz 49). Der Austausch der Bruttopreislisten, erlaubte es den Parteien überhaupt zu erkennen, ob der Bruttopreis eines Konkurrenzproduktes in demselben Preis- segment verändert worden war. Im Unterschied dazu wäre es für die Parteien nur schwierig zu erkennen gewesen, ob der Bruttopreis geändert hatte, wenn sie bloss die Endverkaufs- preisentwicklungen nachverfolgt hätten.
Da der Austausch über zahlreiche Jahre betrieben wurde, konnten die Parteien die Bruttopreisentwicklung und deren Wirkung auf die publizierten Endverkaufspreise über die ganze Zeitspanne verfolgen. Wie aufgezeigt, befürchteten die ASCOPA-Mitglieder einen Preiszerfall auf der Nettopreisebene. Diesem konnte durch eine möglichst hohe Preissetzung auf der Bruttoebene begegnet werden. Eine Erhöhung eines Bruttopreises führt gemäss Aussagen von Globus, Douglas, Sun Store unweigerlich zu einem höheren Nettopreis (vgl. ferner Rz 515 ff.). 112

Zu den übrigen Vorbringen 98. Clarins, Deurocos, La Prairie, Puig, Richemont, Sisley geben an, der Austausch habe keinen Nutzen. Bergerat, Chanel, Dior, Elizabeth Arden, Estée Lauder, Kanebo Cosmetics, PC Pafums, Tanner, Tschanz und Wodma meinen, der Austausch habe es erlaubt, Markt- tendenzen zu erkennen. Erstere Aussagen sind nicht plausibel und letztere zu unbestimmt, um einen Erkenntniswert zu haben. 99. Erstens gibt es keinen nachvollziehbaren Grund, weshalb die Parteien über Jahre Preislisten, welche Geschäftsgeheimnisse darstellen, mit Konkurrenzunternehmen austau- schen sollten, wenn diese völlig nutzlos gewesen wären. Zudem kann sich das Erkennen von Markttendenzen nur auf Preisentwicklungen beziehen. Das heisst, der Einblick in die Bruttopreislisten der Konkurrenz ermöglichte es, die Preise miteinander zu vergleichen. Ein Vergleich ist zudem nur dann sinnvoll, wenn die Möglichkeit besteht, allenfalls Anpassungen der eigenen Preise vorzunehmen. 100. Zweitens figurierten auch Clarins (mit Azzaro, Clarins, Hermès, Thierry Mugler), Deu- rocos (mit Chopard, Giorgio Beverly Hills, Hugo Boss, Laura Biagiotti, Revlon), La Prairie Group (mit Juvena), Puig (mit Carolina Herrera, Lalique, Nina Ricci, Paco Rabanne), Riche- mont (mit Cartier), Sisley (mit Sisley) mit den in Klammern genannten Marken bereits in der Preisvergleichsliste von 2001, was ihnen also die Möglichkeit zu einem Preisvergleich und einer Reaktion auf Preisveränderungen eröffnete. 113

111 Act. [...]. 112 Act. 579, Frage 16; Act. 569, Frage 15; Act. 564, Frage 15. 113 Act. 79, Dokument B1.

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Auch der Hinweis, die Preise seien von den Mutterhäusern festgesetzt worden, vermag die Nützlichkeit eines Bruttopreislistenaustausches nicht zu schmälern. Auch wenn ein Mut- terhaus seine Preise europaweit festsetzt, sind die Bruttopreise nicht in jedem Land die glei- chen. Die Mutterhäuser mögen zwar zentral einen Grundpreis festgesetzt haben, der für je- des Land mit einem Koeffizienten multipliziert wurde, um auf diese Weise die Bruttopreise jedes Landes festzulegen. Die Koeffizienten basieren aber gezwungenermassen auf Markt- angaben jedes einzelnen Landes. 114 Die Kenntnis der in einem Land gültigen Bruttopreise konnte von den Muttergesellschaften also für die Festlegung der Koeffizienten herbeigezo- gen werden.
Ferner verhindert die zentrale Festlegung der Bruttopreislisten nicht, dass die einzel- nen Ländergesellschaften in Kenntnis der Bruttopreise der Konkurrenz (bzw. der Preisver- handlungsbasis) in die Verhandlung mit den Händlern treten und anhand der gewährten Ra- batte Einfluss auf die Preissetzung nehmen konnten. (ii) Einschätzung der Händlermargen und Rückschluss auf Rabattkonditionen
Die Parteien bringen vor, die Bruttopreislisten würden es den Austauschparteien nicht erlauben, die tatsächlich mit den Händlern ausgehandelten und bezahlten Preise zu erfah- ren. Sie gäben keine Auskunft über die den Händlern gewährten Rabatte.
Die Rabattstrukturen werden im Rahmen der Erheblichkeitsanalyse genauer betrachtet (vgl. Rz 515 ff.). Vorab sei angemerkt, dass diese Einwände teilweise berechtigt sind. Der Bruttopreislistenaustausch ermöglichte es den Parteien, die Verhandlungsgrundlage ihrer Konkurrenten zu kennen, nicht jedoch das exakte Verhandlungsresultat. Um die genauen von den Konkurrenten gewährten Rabatte und damit die von den Händlern bezahlten Preise zu kennen, hätten diese Angaben ebenfalls ausgetauscht werden müssen. Hierzu liegen je- doch keine Beweise vor.
Allerdings konnte die ungefähre Höhe der Rabatte ermittelt werden, welche die Kon- kurrenz den Wiederverkäufern gewährte. Wie unten dargelegt, wurden die Rabatte gesamt- haft, basierend auf die bezogenen Gesamtmengen gewährt, es wurden keine Einzelpreise verhandelt (vgl. Rz 515). Jedes ASCOPA-Mitglied kannte die Marge, welche der Händler mit seinen Produkten erzielte, und konnte davon ausgehen, dass die Marge des Händlers auf die Konkurrenzprodukte in etwa mit dieser übereinstimmen würde. Je nach Marktstärke sei- ner Konkurrenten konnte er einschätzen, ob die Marge allenfalls etwas höher oder tiefer aus- fallen würde. Die Bruttopreislisten konnten von den Parteien herangezogen werden, um ab- zuklären, ob diese Einschätzungen realistisch waren. Zudem konnten die Parteien zur Be- rechnung der Sell-in-Preise die Koeffizienten heranziehen, mit denen die vereinbarten Ver- kaufspreise multipliziert wurden (vgl. Rz 107). Die ungefähre Kenntnis der Rabattstrukturen der Konkurrenz erlaubte es dem Informationsempfänger, mit diesen zusätzlichen Kenntnis- sen in die Verhandlungen mit den Händlern zu treten und sich dem Konkurrenten gegebe- nenfalls anzupassen.
Die autonome Anpassung an das Konkurrenzverhalten ist an sich ein normaler Vor- gang. Die Anpassung ist jedoch wettbewerbsverfälschend, wenn vorher Bruttopreislisten ausgetauscht wurden. Aus diesen Bruttopreislisten kann ersehen werden, ob es sich lohnt die Bruttopreise zu erhöhen, sofern die Preise der Vergleichsprodukte der Konkurrenten an- gestiegen sind. Dem Wettbewerber eröffnet sich damit also die Möglichkeit, das Preisniveau auf Bruttopreisebene höher zu halten, als dies ohne Kenntnis der Bruttopreise der Konkur- renten der Fall gewesen wäre. Denn er weiss, dass wenn seine Konkurrenten ihre Preise er- höht haben, er seine Preise ebenfalls anheben kann, ohne Gefahr zu laufen aufgrund des- sen einen Wettbewerbsnachteil zu erleiden. Da er die Bruttopreislisten über Jahre erhält,

114 Vgl. die Ausführungen von Bulgari Act. 435, Rz 169.

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kann er auch ersehen, wie die Preissetzung seiner Konkurrenten verlief. Stiegen die Preise über die Jahre konstant, kann er davon ausgehen, dass sie dies auch weiterhin tun werden. Zudem kann er seine Annahme jedes Mal auf ihre Richtigkeit prüfen. In Anbetracht der von ASCOPA gefürchteten Preisabwertung ist der Anreiz, die Bruttopreise möglichst hoch anzu- setzen, entsprechend gross. (iii) Abschätzung der Endverkaufspreise und Berechnung Sell-in-Preis 107. Gemäss Parteiangaben hätten aufgrund der Bruttopreise im Übrigen auch in etwa die Endverkaufspreise abgeschätzt werden können. Der Endverkaufspreis berechne sich auf- grund der Formel: Bruttopreis x [Koeffizient] = Endverkaufspreis. 115 Dieser Koeffizient stimmt nicht für jeden Händler. Allerdings konnte der Koeffizient jedes Unternehmens von den Par- teien berechnet werden, indem der vereinbarte Sell-in-Preis dem publizierten Endverkaufs- preis gegenübergestellt wurde. 108. Interessant seien des Weiteren die Angabe der ungefähren Endverkaufspreise oder unverbindlichen Preisempfehlungen gewesen (vgl. hierzu Rz 48). Gestützt darauf hätten die zu erwartenden Verkaufspreise der Konkurrenz in etwa abgeschätzt werden können. Ferner sei daraus ersichtlich gewesen, wo die eigenen Produkte im Vergleich zur Konkurrenz positi- oniert gewesen seien. 116 Die Endverkaufspreise konnten also nicht nur mittels der genannten Formel hergeleitet werden, sondern auch aufgrund der von dreizehn Mitglieder-Unternehmen zur Verfügung stehenden empfohlenen Wiederverkaufspreise (Bulgari, Cartier, Clarins, Deu- rocos, Doyat Diffusion, Elisabeth Arden, Estée Lauder, Kanebo, Juvena, Star Cos Sàrl, Tan- ner, Tschanz und YSL) 117 . 109. Setzte der einzelne Hersteller/Distributor schliesslich voraus, dass der Koeffizient mit dem ein Händler seine Einkaufspreise multipliziert, um den Endverkaufspreis festzulegen, bei allen Konkurrenzunternehmen derselbe sei, konnte er auch die Sell-in-Preise der Konkur- renten berechnen. Dazu musste er den Endverkaufspreis durch diesen Koeffizienten teilen. Wie erwähnt, kannte jeder Hersteller ausserdem die Höhe der Marge, die der Händler mit seinen Produkten erzielte, und konnte davon ausgehen, dass die Marge des Händlers auf die Konkurrenzprodukte in etwa mit dieser übereinstimmen würde. Er brauchte also vom Endverkaufspreis lediglich die Marge zu subtrahieren, um die ungefähren Sell-in-Preise der Konkurrenz relativ genau einzuschätzen. Der Vergleich dieser Differenz mit den Bruttopreis- listen erlaubte es den Parteien ferner, die ungefähren Rabatte der Konkurrenten zu berech- nen. (iv) Fazit 110. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Austausch der Preislisten ge- eignet war, die Preispolitik der beteiligten Unternehmen zu beeinflussen. Er ermöglichte den Parteien, das Preisverhalten ihrer Wettbewerber nachzuvollziehen und ihre eigenen Brutto- preise den Konkurrenten anzupassen. Sie konnten dem beklagten Preiszerfall auf Netto- preisebene durch eine entsprechende Bruttopreissetzung begegnen. Die Möglichkeit, den Wettbewerb einzuschränken bestand unabhängig davon, ob die Parteien dies tatsächlich beabsichtigten.

115 Act. 87, Protokoll der Einvernahme von ASCOPA vom 11. März 2009, 3. 116 Act. 170, Rz 20. 117 Bulgari (Act. 2 Beilage B1), Cartier (Act. 2 Beilage B2), Clarins (Act. 2 Beilage B4), Deurocos Cosmetic (Act. 2 Beilage B6), Doyat Diffusion SA (Act. 2 Beilage B7), Elisabeth Arden (Act. 2 Beilage B9), Estée Lauder (Act. 2 Beilage B10), Juvena (Act. 2 Beilage B11), Star Cos Sàrl (Act. 2 Beilage B 23), Tanner (Act. 2 Beilage B 24), Tschanz Distribution (Act. 2 Beilage B 25), YSL Beauté SA (Act. 2 Beilage 28). Marbert Kosmetik GmbH (Act. 2 Beilage B 13), Soparco SA (Act. 2 Beilage B 22) lieferten ebenfalls empfohlene Wiederverkaufspreise. Die- se Unternehmen stellten ihre Geschäftsaktivitäten bereits vor Eröffnung der Untersuchung nicht mehr.

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In Verbindung mit dem übrigen Informationsaustausch führte der Preislistenaustausch dazu, dass sich die Preise der Bestsellerprodukte in der unten beschriebenen Weise entwi- ckelten (vgl. B.4.4.3). Der befürchtete Preiszerfall trat nicht ein, vielmehr führte der Informati- onsaustausch zu einem Kollusionsergebnis auf den relevanten Märkten. A.3.3 Austausch von Umsatzinformationen
Neben Preisinformationen tauschten die Parteien ihre Bruttoumsatzzahlen aus. Die Bruttoumsatzzahlen (auch sell-in genannt) ergeben sich aus der Stückzahl multipliziert mit dem Bruttoverkaufspreis und spiegeln den Betrag wieder, den jedes ASCOPA-Mitglied mit dem Verkauf seiner Produkte an den Handel erzielte. 118 Ausgetauscht wurden nur die netto fakturierten Umsätze, das heisst, die Retoursendungen von Klienten waren darin nicht einge- rechnet. 119
Sisley bringt vor, die Retoursendungen seien nicht von den Bruttoumsatzzahlen abge- zogen worden, 120 vermag aber keine Belege vorzubringen, welche ihre Aussagen stützen. Die Behauptung widerspricht zudem den Aussagen des Komitees im Rahmen mehrerer Sit- zungen: „[...] les chiffres d’affaires figurant dans les statistiques de l’ASCOPA correspondent au chiffre d’affaires net facturé (-les retours)“ 121 und der Anmerkung, welche auf den Frage- bogen der ASCOPA angebracht waren: „Important: Les chiffres indiqués doivent correspon- dre aux chiffres d’affaires de la marque moins les retours.“ 122
Gemäss Angaben der beiden Selbstanzeigerinnen und den eingereichten Beweismit- teln wurden die Umsatzinformationen monatlich (vgl. A.3.3.1), vierteljährlich (vgl. A.3.3.2) und jährlich (vgl. A.3.3.3) in vom Verband vorgegebener Weise ausgetauscht. 123
ASCOPA forderte dabei die Mitglieder zur Beantwortung der entsprechenden Frage- bogen auf. 124 ASCOPA bearbeitete diese Daten nicht weiter, stellte diese jedoch zusammen und machte sie sämtlichen Mitgliedern zugänglich. Zu Beginn wurden die Zahlen mittels ei- nes auszufüllenden Formulars in Papierform an die ASCOPA zurückgesandt. 125

A.3.3.1 Monatlich ausgetauschte Bruttoumsatzzahlen 116. Spätestens seit Beginn des Jahres 1993 126 , gemäss Angaben von ASCOPA seit ca. 1978 127 , wurden monatlich Bruttoumsatzzahlen zwischen den Mitgliedern ausgetauscht. Der Austausch der monatlichen Umsatzangaben wurde im September 2008 eingestellt. 128

Der Austausch wurde bis 2005 mittels eines Formulars betrieben, auf welchem die Bruttoumsatzzahlen einer bestimmten Marke, der Unternehmensname und der Monat des

118 Im Gegensatz dazu geben die sogenannten „sell-out“-Zahlen Auskunft über den Verkauf des Handels an den Endkonsumenten. 119 Act. 234, Protokoll vom 1. April 2003, 2.; Act. 74, Registerblatt 2, Zusammenfassung Protokoll vom 22. März 2006, 1; Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 22. März 2006, 3. 120 Act. 442, Rz 66. 121 Act. 74, Registerblatt 2, Zusammenfassung Protokoll vom 22. März 2006, 1; vgl. auch den Wortlaut Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 22. März 2006, 3: Les membres du comité indiquent à la secrétaire qu’il s’agit du chiffre d’affaires net facturé (-les retours); Act. 234, Protokoll vom 1. April 2003, 2: „[..] le comité confirme que les chiffres communiqués dans les enquêtes de l’ASCOPA doivent correspondre au chiffre d’affaires facturé moins les retours“[Hervorhebungen durch die Behörden]. 122 Act. 79, Dokument B6, GV-Protokoll vom 4. Juni 2003, 6 Punkt 12. 123 Act. 2, 4; vgl. Act. 2, Beilagen D 36-D 54. 124 Act. 2, Beilagen D56-59, D 63. 125 Act. 2, Beilagen D1-59. 126 Act. 2, Beilage A1 Punkt 5. 127 Act. 173, Antwort auf Frage 10. 128 Act. 485.1-485.2; Act. 87, Protokoll vom 11. März 2009, 3.

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erzielten Umsatzes einzutragen waren. Das Formular war in sechs Produktkategorien (vgl. Abbildung 5) eingeteilt. Zudem hatte jedes Mitglied den Absatz an Retailer und Warenhäuser anzugeben. Das Formular sah folgendermassen aus: Abbildung 5:

Quelle: Act. 2 D10 118. ASCOPA hatte das Unternehmen SZ Informatique mit der Ausarbeitung der Ver- bandswebsite sowie der Administration des Online-Informationsaustauschsystems, den so- genannten „enquêtes,“ beauftragt. Daher konnten die Parteien seit Mai 2005 die Daten mo- natlich elektronisch in eine Intranet-Maske eingeben. Der Intranet-Zugang war den ASCOPA-Mitgliedern vorbehaltenen und mit einem Passwort geschützt. Jede Partei verfügte über einen Benutzernamen und ein Passwort. 129

Die Daten wurden bis zu Beginn des Jahres 2004 nacherfasst, so dass die elektroni- sche Datenbasis die Umsatzentwicklungen seit Januar 2004 in elektronischer Form abbilde- te. 130 Die Marktanteilsberechnungen wurden automatisch vom System durchgeführt. Gleich- zeitig war der Detaillierungsgrad der ausgetauschten Umsatzinformationen höher als vor der Einführung der elektronischen Datenerfassung. Die Struktur der Umsatzangaben (vgl. Abbil- dung 6) war zudem den jährlich erstellten Statistiken von European Forecast angepasst. 131

Nunmehr wurden dreizehn Produktkategorien und das jeweilige Subtotal der Kategorien Skin Care, Colour Cosmetics, Men’s non fragrance, Fragrance woman, Fragrance men und Other Products erfasst.

129 Act. 1, 8. 130 Act. 486.1-486.25. 131 Act. 85, Protokoll Generalversammlung vom 27. Mai 2005, 7.

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Abbildung 6:

Quelle: Auszug Act. 486.47 120. Beinahe sämtliche Mitglieder von ASCOPA beteiligten sich am monatlichen Umsatz- austausch. Lancaster lieferte erst ab 2003 monatliche Umsatzzahlen. 132 Abbildung 7 gibt die Mitwirkung am Informationsaustausch detailliert wieder, indem der Namen des jeweiligen Unternehmens und der Monat des Austausches aufgeführt werden. Die dunklen Felder zei- gen die Monate auf, in denen die Daten geliefert wurden: Abbildung 7:

Quelle: Website ASCOPA (Act. 486.001-486.175)

132 Act. 1, 8.

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Wie aus den Akten folgt, haben Beauté Prestige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Deurocos, Doyat Diffusion, Elizabeth Arden, Juvena/La Prairie, Kanebo, Estée Lauder, L’Oréal, P&G, Christian Dior, PC Parfums, Puig, Richemont, Sisley, Tanner, Tschanz, Wod- ma 41 und YSL Beauté zwischen Januar 2004 bis August 2008 lückenlos jeden Monat Um- satzinformationen geliefert.
Entgegen den Vorbringen von Sisley in ihrer Stellungnahme 133 ist somit klar, dass auch Sisley über das Jahr 2006 hinaus, Umsatzzahlen geliefert hat. Die letzte Eingabe von Sisley stammt vom 5. September 2008 um 17:53:44. 134 Ebenso ist erwiesen, dass der Austausch der Umsatzinformationen, entgegen den Behauptungen von Sisley, im September 2008 von den Parteien gleichzeitig eingestellt wurde. 135
Ferner steht fest, dass auch Kanebo entgegen ihrer Stellungnahme, sie habe am In- formationsaustausch nie teilgenommen, während der gesamten Zeitperiode von Januar 2004 bis September 2008 ihre Umsatzinformationen geliefert hat. Ihre letzte Eingabe machte sie am 17. September 2008 um 10:26:52. 136
Gesondert zu erwähnen ist Coty. Coty unterteilt seine Produkte in zwei Divisionen „Prestige“ und „Beauty.“ Der Vertrieb der Produkte erfolgt entsprechend über zwei Gesell- schaften: Coty und Lancaster. In der Schweiz werden beide Divisionen seit Ende 2006 von einem Unternehmen (Coty) vertrieben. 137 Bis Ende 2006 erfolgte der Vertrieb der Prestige- Produkte durch Lancaster. Betrachtet man Coty/Lancaster richtigerweise als ein Unterneh- men, wird ersichtlich, dass die Partei von Januar 2004 bis September 2008 lückenlos jeden Monat Umsatzdaten geliefert hat.
Die Parfums de Luxe trat zu Beginn 2007 in den Markt ein und beteiligte sich ab die- sem Zeitpunkt durchweg am Austausch der Umsatzinformationen. Schliesslich lieferten fol- gende Unternehmen keine Umsatzinformationen: Arval, Dicopar, HJD (Beitritt zu ASCOPA Ende 2008) und die Parlux Diffusion.
Die monatlichen Darstellungen konnten mit sämtlichen am Informationsaustausch teil- nehmenden Marken und Unternehmen im Excel-Format exportiert werden. Zudem konnten die Parteien einen Umsatzvergleich der rein selektiv vertriebenen Marken ausdrucken. 138

Schliesslich führte die Darstellung auf, wie viel Umsatz ein Konkurrenzunternehmen prozen- tual und in absoluten Zahlen mit einer Marke verteilt auf „Retailern“ und „Departement Sto- res“ erwirtschaftete (vgl. Tabelle Rz 119). 127. Gemäss Intranet-Seite wurden die Umsatzdaten der folgenden rund 148 Marken aus- getauscht (vgl. Abbildung 8). Die selektiv vertriebenen Marken sind mit einem Kreuz gekenn- zeichnet:

133 Act. 442, Rz 66 f. 134 Act. 485.1. 135 Act. 485.1 f. 136 Act. 485.1. 137 Act. 195, Frage 2. 138 Act. 486.1-486.113.

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Abbildung 8: Mitglied Marke S V Mitglied Marke S V Mitglied Marke S v Mitglied Marke S V Beauté Pres- tige Annayake Deuro- cos Chopard X P&G 4711 Procosa Mustela Michel Comte Ferragamo Anna Sui Puig Carolina Herrera X Niki de Saint Phalle Giorgio Beverly Hills Atkinson Comme des Gar- çons

Orlane Hugo Boss Bogner Etienne Aigner Ozwald Boateng Lacoste Bruno Banani Lalique X Swiss Perfection Laura Biagiotti Chiemsee Nina Ricci X The Different Com- pany Marbert Christina Agui- lera Paco Rabanne X Bergerat Burberry Nikos X Cindy Craw- ford Prada Christian Lacroix Revlon Dolce & Gab- bana Strivectin Givenchy X Ungaro Dunhill Riche- mont Cartier X Jean-Louis Scherrer Vivienne West- wood Escada X Sisley Sisley X Jeanne Gatineau D.P. Diffu- sion Dolce & Gabbana Extase Star Cos Star Cos Phytomer Versace (bis 2006) Gabriella Sa- batini Tanner DSQUARED2 Puig Gerry Weber Ferrari Van Cleef & Arpels X Doyat Diffu- sion L. Alvarez Ghost Gianfranco Ferrè Bulgari Bulgari X Thalgo Cosmetic Giorgio Bever- ly Hills La Perla Chanel Chanel X Eliza- beth Arden Elitabeth Arden X Gucci X Payot X Clarins Azzaro X Liz Tayler Hugo Boss X Roberto Cavalli Clarins X Britney Spears Jourdan Tanner Ferragamo Estée Lauder Aramis X Lacoste X Tschanz Distribu- tion Leclerc Hermès X Clinique X Laura Biagiotti X Caron Thierry Mugler X Estée Lauder X Marc O Polo Valmont Ungaro HJD Max Mara Wodma 41 Issey Miyake X Co- ty/Lancaster Calvin Klein Juvena Juvena X Mexx Jean Paul Gaultier X Cerutti Marlies Möller Montblanc X Shiseido X Chloé Kanebo Costume National Naomi Camp- bell YSL Alexander Mac Queen

Coty /Chopard Kanebo Interna- tional X Priscilla Pre- sley Boucheron X

Davidoff X La Prai- rie La Prairie X Puma E. Zegna Gwen Stefani SBT Rochas X Oscar de la Renta Jennifer Lopez Strenesse Roger & Gallet Jette Joop L’Oréal Biotherm X Tom Tailor X Stella Jil Sander X Cacharel X Trussardi Van Cleef & Arpels Joop X DIESEL X Valentino X Yves Saint Laurent X Lagerfeld Giorgio Armani X Yardley Lancaster X Guy Laroche Dior Dior X Marc Jacobs Helena Rubinstein X Parfums de Luxe Moschino X Nikos Lancôme X Versace (ab 2007) X Sarah Jessica Par- ker Paloma Picasso Vera Wang Ralph Lauren X PC Par- fums Guerlain X Wolfgang Joop X Viktor & Rolf Kenzo X SV: SelektivvertiebX Quelle: Website ASCOPA (Act. 486.002-486.175)

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A.3.3.2 Vierteljährlich ausgetauscht Umsatzzahlen 128. Zwischen 1997 139 (laut ASCOPA seit 1978 140 ) und Dezember 2004 141 tauschten die Parteien vierteljährliche Umsatzangaben aus. Sie versandten jeweils eine ausgefüllte Tabelle ans Sekretariat von ASCOPA (vgl. Abbildung 9). Die vierteljährliche Liste war in 28 Produkt- kategorien unterteilt, wobei ein Subtotal der Kategorien Treatment, Make-up, Sunproducts, Fragrance Women, Hair Products und Total Woman products sowie Men’s Products gebildet wurde: Abbildung 9:

Quelle: Act. 79 Dokument B2 129. Das Sekretariat der ASCOPA wertete die eingesandten Fragebogen aus und über- sandte eine Aufstellung der Resultate an die Teilnehmer der „Umfrage.“ Aus der Aufstellung der ASCOPA war für das betreffende Quartal ersichtlich, welchen Umsatz ein Konkurrenzun- ternehmen Y mit einem der oben aufgelisteten Produkte der Marke X erzielte und wie sich die Marktanteile verändert hatten im Vergleich zur entsprechenden Vorjahresperiode. Die Erstellung der Auswertungen nahm drei Wochen bis einen Monat in Anspruch. 142 Nur wer am vierteljährlichen Umsatzaustausch teilnahm und seine Umsatzangaben weitergab, konnte sich an dem von ASCOPA organisierten Informationsaustausch beteiligen. 143

139 Act. 2, Beilage A3. 140 Act. 173, Antwort auf Frage 10. 141 Act. 2 Beilagen D39-42, D22 f., D20 f., D3-D6; Act. 79, Dokument B21: Note pour le comité ASCOPA du 28 avril 2005. 142 Act. 2, 8; Act. 43, Dokument 7; Act. 79 Dokument B2. 143 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 28. April 2005, 3.

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A.3.3.3 Jährlich ausgetauschte Umsatzzahlen 130. Eine der Selbstanzeigerinnen gibt an, dass im Rahmen von ASCOPA ein Austausch von jährlichen Umsatzangaben stattfand. 144 Wie die verschiedenen Aufstellungen der Jahre 1994 und 1997-2001, den sog. „note d’activité de l’ASCOPA,“ zeigen, erfolgte dieser Aus- tausch seit spätestens 1994 145 (laut ASCOPA seit 1978 146 ). Der jährliche Umsatzaustausch figuriert zudem in Protokollen der Generalversammlung aus den Jahren 1997-1998 sowie 2001-2003. 147 Ferner liegen Schreiben der einen Selbstanzeigerin vom 7. Januar 1999, 148

vom 17. Februar 2000, 149 vom 19. Januar 2003 150 und dem 12. Januar 2004 151 vor, mit der sie auf die Aufforderung von ASCOPA reagiert, die „chiffre d’affaires detaillé annuel“ zu lie- fern. Aus diesen Beweismitteln folgt, dass ASCOPA seit 1994 den Austausch von Umsatzda- ten organisiert hat und der Austausch zwischen 1997 bis 2004 lückenlos erfolgt ist. 131. Die Formulierung eines Schreibens der ASCOPA vom 30. Januar 2006 deutet darauf hin, dass die Parteien nicht nur die Umsatzdaten für das Jahr 2006 lieferten, sondern auch im Jahre 2005 die Umsatzzahlen für das Jahre 2004 ausgetauscht haben. Im Schreiben wird wörtlich darauf hingewiesen, dass „wie üblich“ („comme de coutume“) eine Tabelle für die jährliche detaillierte Zusammenstellung der Umsatzdaten („l’enquête annuelle sur les chiffres d’affaires détaillé“) beigelegt werde. Hätte 2005 kein Austausch stattgefunden, bestünde kein Grund im Jahr 2006 zu schreiben, es würden „wie üblich“ Umsätze ausgetauscht. Vielmehr hätte das ASCOPA-Sekretariat wohl eine andere Formulierung gewählt, wie z.B. „nach einer Pause werden die Umsätze wieder ausgetauscht.“ Zudem steht fest, dass die Parteien die Umsatzdaten mindestens zwischen 1997 bis 2004 ununterbrochen ausgetauscht haben. Dieser Umstand spricht dafür, dass der Austausch auch zwischen 2004 und 2006 nicht un- terbrochen wurde. 132. Insoweit kann zusammenfassend festgehalten werden, dass die Parteien die jährlichen Umsatzzahlen mindestens von 1994 bis 2006 ausgetauscht haben. Die Parteien übermittel- ten sich selbstverständlich jeweils die Umsätze des Vorjahres. Das heisst, im Jahre 2006 wurden die Umsatzzahlen für das Jahr 2005 ausgetauscht. 133. Wie die Schreiben der ASCOPA vom Dezember 1999 und dem 30. Januar 2006 auf- zeigen, wurden sämtliche ASCOPA-Mitglieder (Adresskopf: à tous les membres) aufgefor- dert, ihre Jahresumsatzangaben zu liefern. Die Unternehmen hatten sämtliche von ihnen ge- führten Marken anzugeben. 152

Die Aufstellung war in die acht Überkategorien Gesichtspflege, Körperpflege, Haarpfle- ge, Zahnpflege, Make-up, Sonnenschutz, alkoholhaltige Parfümerie für Damen und Herren- produkte unterteilt. Diese Kategorien wurden weiter in 71 Produktkategorien eingeteilt (vgl. die Darstellung in Anhang I). 153
Was den Teilnehmerkreis des jährlichen Umsatzaustausches betrifft, liegen interne Aufstellungen der Selbstanzeigerin vor, in der Sie die Jahresumsätze pro Marke zwischen

144 Act. 1, 4. 145 Act. 2 Beilage A2, 1; ferner Act. 2: Beilage A3, 1; Beilage A6, 1; Beilage A8, 1; Beilage A15, 1 „note sur l’activité de l’ASCOPA au cours de l’année 1994/1995, 1997/1998, 1998/1999, 1999/2000, 2000/2001“ sowie Act. 2, Beilage A30 Schreiben an alle Teilnehmer der jährlichen Umsatzumfragen. 146 Act. 173, Antwort auf Frage 10. 147 Act. 2: Beilage A4, 6; Beilage A5, 6; Beilage A18, 6; Beilage A20, 7; Act. 85 PV 1/2003, 8. 148 Act. 2, Beilage D 38.1. 149 Act. 2, Beilage D 38.2. 150 Act. 2, Beilage D 19. 151 Act. 2, Beilage D 2. 152 Act. 2, Beilagen D1, D38.1. 153 Act. 2, Beilage D1, D38.1.

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den Jahren 2002-2006 auflistet. 154 Diese Aufstellung deutet darauf hin, dass zumindest die folgenden Unternehmen am jährlichen Umsatzaustausch teilgenommen haben: Beauté Pres- tige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Deurocos, Diffusion, Dior, Elisabeth Arden, Estée Lauder, Juvena/La Prairie, Lancaster (Coty), L‘Oréal, P&G, PC Parfums, Puig, Richemont, Sisley, Star Cos, Tanner SA, Tschanz, Wodma, YSL. 136. ASCOPA versandte nach der Datensammlung eine Zusammenstellung der Resultate an die Teilnehmer des Austausches. 155

Schliesslich organisierte ASCOPA mindestens zwischen 1997 156 bis 2002 157 auch ei- nen Austausch der Umsatzzahlen pro Sprachregion in der Schweiz. In der von ASCOPA verschickten Tabelle waren die Marke, die Umsatzzahlen des Vorjahres und des gegenwär- tigen Jahres sowie die prozentuale Umsatzentwicklung in Bezug auf diese beiden Jahre ein- zutragen. 158
Aus dem Protokoll der Generalversammlung für das Jahr 1997 folgt, dass 154 Marken an diesem Informationsaustausch teilnahmen. 159 Diese Anzahl entspricht etwa den 148 Mar- ken, die bis 2008 am Umsatzaustausch teilgenommen haben (vgl. Rz 126). A.3.3.4 Disziplinierungsmassnahmen zur Einhaltung des Umsatzaustausches
Um die Unternehmungen zum Austausch der monatlichen Umsatzangaben anzuhal- ten, beschloss das Komitee Disziplinierungsmassnahmen einzuführen. Einerseits wurden Unternehmen, welche ihre Daten nicht oder nicht rechtzeitig lieferten, mit dem Ausschluss vom Informationsaustausch bedroht. 160 Andererseits sollten säumige Unternehmen mit einer „Busse“ von CHF 200.– pro Marke belegt werden. 161 Wie aufgezeigt (vgl. Tabelle Rz 120), lieferten die Parteien, soweit sie auf dem relevanten Markt tätig waren, die Umsatzinformati- onen lückenlos. Daraus kann geschlossen werden, dass diese Massnahmen zur gewünsch- ten Disziplin führten.
Die Parteien brachten in diesem Zusammenhang vor, dass CHF 200.– pro Marke ein zu geringer Betrag sei, um das Abweichen von einer allfälligen Kollusion zu sanktionieren. Es dürfte im vorliegenden Zusammenhang zutreffen, dass der relativ geringe Betrag von CHF 200.– keine Sanktionierung im genannten Sinne darstellt. Hingegen ist zu bedenken, dass Unternehmen wie Beauté Prestige, Bergerat, Clarins, Coty, Deurocos, L’Oréal, P&G, Puig und Tanner mit mindestens sechs verschiedenen Marken am Informationsaustausch teilnahmen (vgl. Tabelle Rz 126). Lieferten solche Unternehmen zu spät, entstünden diesen Unternehmen immerhin Unkosten von mindestens CHF 1200.– pro Monat bzw. CHF 14 400.– pro Jahr. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Eingabe der Daten in die zur Verfügung gestellte elektronische Maske einen Arbeitsaufwand verursacht hätte, der höher als diese sogenannten „administrativen Kosten“ ausgefallen wäre. Es ist also auch daher wahrscheinlich, dass die Auferlegung der Kosten die Parteien disziplinierte.

154 Act. 2, Beilage E1. 155 Act. 2, Beilage D1. 156 Act. 2: Beilagen A4, 6; Beilage A5, 6. 157 Act. 2, Beilage D 58. 158 Act. 2, Beilage D 58. 159 Act. 2, Beilage A4, 6. 160 Act. 74, Registerblatt 3: Protokoll vom 22. März 2006, 2; Protokoll vom 14. Dezember 2006, 2; Protokoll vom 31. August 2005, 1. 161 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 22. März 2006, 2.

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A.3.3.5 Nutzen des Austausches von Bruttoumsatzzahlen 141. Der Austausch der Bruttoumsatzzahlen und dessen Nutzen kann nicht losgelöst vom übrigen Informationsaustausch betrachtet werden. So fand der Austausch nicht nur simultan zum Austausch der Bruttopreislisten und Werbeausgaben statt, sondern hatte auch diesel- ben Austauschpartner. In der Folge wird daher zur Erklärung des Nutzens der Bruttoumsatz- zahlen soweit notwendig Bezug auf den Preislisten- und Werbeausgabenaustausch genom- men. (i) Berechnung der Marktanteile und des Produkt-Erfolgs Vorbringen der Parteien 142. Im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens vom 4. April 2009 machten die Partei- en unterschiedliche Angaben zum Nutzen des Austausches der Umsätze. Von Arval, HJD, Star Cos und Dicopar liegen keine Antworten vor. Parlux gab an, keine diesbezüglichen Da- ten erhalten zu haben, was zumindest für die Jahre 2004-2008 nachweislich (vgl. oben A.3.3.1, A.3.3.2, A.3.3.3) zutrifft. 162

Doyat Diffusion und Richemont sehen keinen Nutzen im Austausch der Informationen. Bergerat, Bulgari, Deurocos, Kanebo, P&G und Parfums de Luxe heben die Möglichkeit die Marktanteile zu berechnen hervor. 163 In ähnlicher Weise geben Tschanz und Wodma an, dass dadurch die Marktposition der Marken erkannt werden könnten. 164 Puig und Sisley he- ben die Möglichkeit hervor, das „Gewicht der eigenen Marken“ mit Bezug auf die Konkurrenz zu erkennen bzw. deren Wachstum. Sisley weist zudem auf die Vergleichbarkeit mit den Vor- jahren hin. 165
Chanel, Clarins, Dior, Elizabeth Arden, Estée Lauder, PC Parfums, Tanner und YSL gaben im Wesentlichen an, Marktentwicklungen und Tendenzen aus den ausgetauschten Umsatzzahlen erkennen zu können. 166 Coty hebt erneut die Möglichkeit des Benchmarking hervor, ohne jedoch zu erklären, wie dieses ausgestaltet war. 167
L’Oréal sieht den Nutzen darin, die Marktentwicklung zu beobachten und die Segmente bestimmen zu können, wo es sich lohne sich zu „schlagen (se battre).“ 168 La Prairie meint, die Umsatzstatistiken dienten dazu abzuschätzen, wie sich das Unternehmen „performan- cemässig im Verhältnis zum Markt und gegenüber den Konkurrenten“ entwickelte, und dien- ten dazu, eigene Beobachtungen zu bestätigen. Sie seien jedoch nicht Mittel zur „primären systematischen Marktanalyse.“ 169

162 Vgl. Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009: Arval Act. 226, HJD Act. 182/211, Star Cos Act. 165/215 und Dicopar Act. 177 liegen keine Antworten vor; Parlux Act. 120. 163 Vgl. die Antworten auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009: Bergerat Act. 153, Bulgari Act. 175, Deurocos Act. 132, Kanebo Act. 190, P&G Act. 218 und Parfums de Luxe Act. 187. 164 Vgl. Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009: Tschanz Act. 128, Wodma Act. 183. 165 Vgl. Antwort auf Frage 19 und 6 des Fragebogens vom 6. April 2009: Puig Act. 131, Sisley Act. 196. 166 Vgl. die Antworten auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009: Chanel Act. 136, Clarins Act. 168, Dior Act. 137, Elizabeth Arden Act. 188, Estée Lauder Act. 160, PC Parfums Act. 147, Tanner Act. 189, YSL Act. 172. 167 Vgl. Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009, Coty Act. 195. 168 Vgl. Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009, L’Oréal Act. 171. 169 Vgl. Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009, La Prairie Act. 194.

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Zur Berechnung der Marktanteile 146. Die Vorbringen von Doyat Diffusion und Richemont, wonach dem Austausch der Um- satzinformationen kein Nutzen zukamen, stehen im Widerspruch zum Umstand, dass beide Unternehmen mindestens in der Periode zwischen 2004 und 2008 ihre Umsatzinformationen für jeden Monat geliefert haben und zu den Parteivorgaben, wonach die Umsatzinformatio- nen zur Marktanteilsberechnung herangezogen wurden. In der Folge wird vorerst geprüft, ob die Berechnung der Marktanteile möglich und von Nutzen war. 147. Bei der Beurteilung der Möglichkeit die Marktanteile zu berechnen, ist zwischen den drei aufgestellten Umsatzstatistiken zu unterscheiden: a) die jährliche, b) die vierteljährliche und c) die monatliche. 148. a) Die jährliche Statistik war in detaillierte Produktgruppen aufgeschlüsselt (vgl. An- hang I) wie z.B. Mascara oder Parfüms/Extraits für Damen. Die Angabe der von der Marke erzielten Umsätze liess daher unter Umständen Rückschluss auf die mit einem einzelnen Produkt erzielten Umsätze auf Produktnummer-Ebene zu. Die nachfolgenden Beispiele ver- deutlichen dies: 149. Wie aus einer Preisliste von Puig vom Mai 2005 170 hervorgeht, gibt es von der Marke „Lalique“ nur ein einzelnes Après-Rasage-Produkt nämlich das „After Shave Flacon verre 75 ml.“ Mit der Auflistung des Umsatzes dieses Produktes unter der von ASCOPA aufgeführten Produktgruppe „Produits Après Rasage (lait, after shave)“ resultierte also der Umsatz, den Puig mit dem Produkt „After Shave Flacon verre 75 ml“ im entsprechenden Jahr erzielt hatte. Als identisches Beispiel kann etwa das einzige in der Preisliste aufgeführte Après-Rasage- Produkt von Sisley – die „Lotion Après Rasage à Aloevera 122 ml“ – herangezogen wer- den 171 . Weitere Beispiele sind Mon Parfum von Paloma Picasso, Fuel for Life von Diesel, (beide L’Oréal), Happy for men von Clinique (Estée Lauder), Max Mara (P&G), Prada man (Puig), Pour lui von Oscar de la Renta (YSL) und Lovely von Sarah Jessica Parker (Coty) (vgl. Anhang III). 172

Die vorgenannten Beispiele stellten nicht die Regel dar. Üblicherweise konnte aus der jährlichen Statistik lediglich der Umsatz einer Gruppe von Produkten herausgelesen werden. Allerdings erlaubten auch diese Angaben, den Produktumsatz einzelner Produkte genau zu berechnen. Drei Beispiele vermögen dies zu verdeutlichen:

So gab Dior unter der ASCOPA-Rubrik „Mascara“ im Jahr 2007 die Umsätze sämtli- cher 19 von Dior produzierten Mascaras an. Die scheinbare Weitläufigkeit der Pro- duktkategorie wurde dadurch relativiert, dass sich diese 19 Mascara preislich in drei Kategorien einteilen liessen. Die elf Mascara des Typs Diorshow, Diorshow Black Out, Diorshow Waterproof und Diorshow Unlimited waren teilweise in verschiedenen Farben erhältlich, hatten jedoch alle denselben Preis. Daneben gab es noch vier Mascara des Typs Ultimeyes zu einem um rund CHF 1.70 billigeren Preis und vier des Typs Maximeyes zu einem rund um CHF 2.50 billigeren Preis. 173 Aus den Anga- ben konnte ein Konkurrent also herauslesen, welchen Umsatz Dior mit diesen drei Mascaras erwirtschaftete.
Tanner führte Mascara der Marke T. Le Clerc. Die sieben Mascaras der Marke T. Le Clerc sind in nur zwei verschiedene Preiskategorien unterteilt. Sechs Mascaras in verschiedenen Farben verfügen über denselben Preis und lediglich eine einzige sieb-

170 Act. 236, Puig, Preisliste Lalique, Mai 2005. 171 Act. 236, Sisley, Preislisten April 2004, Mai 2005, April 2006, August 2007. 172 Vgl. Act. 236, Preislisten der angegebenen Marken. 173 Act. 236, Dior, Preisliste Januar 2007.

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te Mascara ist CHF 0.50 teurer. 174 Auch durch die Offenlegung dieser Umsatzdaten gewährt die Partei ihren Konkurrenten einen sehr genauen Einblick in die Umsätze pro Produkt.

Deurocos führt die Marke Ungaro. Von dieser Marke gibt es lediglich ein einziges Eau de Toilette, allerdings zu verschiedenen Mengen, nämlich „Natural Spray“ à 30, 50 und 90 ml. 175 Aus der Angabe der Umsätze in der Kategorie Männer-Eaux de toilet- te/Eaux de Cologne der Marke Ungaro lassen sich folglich die Umsätze mit diesem Produkt lesen.

Den Beispielen ist gemein, dass sich die Produkte innerhalb der Kategorie (Mascara Typ X, Y, Z; Eau de Toilette 30 ml, 50 ml, 90 ml) funktionell nicht unterscheiden. Es reicht daher aus, den zusammengefassten Umsatz der Mascara der Marke Dior bzw. T. Le Clerc oder des Eau de Toilette der Marke Ungaro zu kennen, um präzise Angaben zu den Markt- anteilen im Bereich Mascara oder Eau de Toilette zu berechnen. Der Austausch detaillierte- rer Umsatzangaben wäre kaum nützlich gewesen. Denn jeder Konkurrent konnte ohnehin re- lativ genaue Rückschlüsse auf die umsatzstärksten Mascara-Typen derselben Marke gewin- nen, indem er die Preislisten der vergangenen Jahre des Unternehmens verglich. Daraus war ersichtlich, welcher Typ sich im Verlaufe der Jahre gehalten hatte und welche wieder vom Markt verschwanden. Diese Erkenntnis liess sich auch etwa durch Recherchen auf dem Internet oder Augenscheine bei den Verkaufspunkten der umsatzstärksten Händler gewin- nen.
Wie aus diesen Beispielen ersichtlich wird, konnte auch die ungefähr abgesetzte Men- ge pro Produktkategorie ermittelt werden. Wie beschrieben war es möglich, in einem ersten Schritt die ausgehandelten Händlerpreise ungefähr zu berechnen (vgl. Rz 105). In einem zweiten Schritt brauchten nur die Umsatzangaben pro Produktkategorie durch diese Preise dividiert zu werden (Umsatz / Preis = ca. abgesetzte Menge). Soweit die Umsatzangaben ei- ner Produktgruppe nur ein einzelnes Produkt umfassten und damit die Produktnummer be- kannt war, konnte sogar beinahe auf die Einheit genau berechnet werden, welche Mengen abgesetzt worden waren.
b) Die vierteljährlichen Umsatzdaten waren eine Aggregationsstufe höher. Das heisst, die Umsatzangaben wurden nach den folgenden sechs Produktkategorien aufteilt: „Treate- ment“, „Make up“ „Sun Products“, „Fragrance Woman“, „Hair“ und „Men’s Products“. Diese Kategorien waren wiederum in Produktgruppen unterteilt, also z.B. „Make up“ in die Gruppen Nail make-up, Lip make-up, Eye make-up, Face make-up, all other Make-up und Make-up- Koffer (vgl. oben Rz 128). Aus dieser Aufstellung konnte folglich lediglich ersehen werden, wie viel Umsatz die Marke Y etwa mit Lippenstift, Lipgloss, Konturstiften und Lippenbalsam (Lip make-up) insgesamt erzielt hatte. Ein Rückschluss auf die verkaufte Menge war in Kom- bination mit den Bruttopreislisten und den geschätzten Rabatten zwar möglich, doch handel- te es sich dabei um relativ grobe Einschätzungen, zumal der genaue Verkaufspreis an den Handel nicht bekannt war. Aufgrund der Umsätze liessen sich hingegen relativ detaillierte Marktanteilsberechnungen vornehmen.
c) Die monatlichen Umsatzdaten standen seit 2005 (erfasst ab 2004) auf einer tieferen Aggregationsstufe als vor diesem Zeitpunkt (vgl. die Tabellen in Rz 117 und Rz 119). In der neuen Darstellung wurden zwar wie bis anhin lediglich sechs Produktkategorien erfasst, wel- che sich neu unterschieden in: „Skin Care“, „Colour Cosmetics“, „Men’s non-frag lines“, „Womans Fragrance“, „Men’s Frag lines“ und „other Products.“ Im Unterschied zur vorheri- gen Darstellung wurden diese Kategorien in Subkategorien aufgeteilt. Die Pflegeprodukte wurden nun in „Facial Care“, „Body Care“, „Sun“ und „Other skin care“ aufgeschlüsselt. Die Make-up-Produkte waren neu in „Face Make-up“, „Eye Make-up“, „Lip Products“, „Nail Prod-

174 Act. 236, Tanner, Preisliste T. Le Clerc August 2008. 175 Act. 236, Deurocos, Preisliste 10/2008.

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ucts“ und „Other Colour“ unterteilt. Die Männerprodukte waren neu in „Men’s frag lines“ und „Men’s non-frag lines“ unterschieden. Die Kategorie „Women’s Fragrances“ wurde weiterge- führt. Neu enthielt die Darstellung die Kategorie „Other Products.“ Insgesamt wurde die mo- natliche Darstellung von sechs auf dreizehn Produktkategorien angereichert. 155. Allen Darstellungen (a, b, c) ist gemein, dass sich problemlos eine Marktanteilsberech- nung pro Produktkategorie vornehmen liess. Dieser Schluss wird den auch von einer Selbstanzeigerin ausdrücklich bestätigt 176 und auch von Bergerat, Bulgari, Deurocos, Kane- bo, P&G, Tschanz und Wodma nicht grundsätzlich in Abrede gestellt (vgl. Rz. 143). Die Marktanteilsberechnung wurde seit Einführung der Internetplattform im Mai 2005 zudem au- tomatisch vorgenommen. 177

Darüber hinaus offenbarten die jährlichen, vierteljährlichen und monatlichen Darstel- lungen, welcher Anteil des Gesamtumsatzes einer Marke prozentual und in absoluten Zahlen auf Warenhäuser und Parfümerien entfiel. Die Austauschparteien konnten sich ein klares Bild über die Marktanteile einer Marke einer bestimmten Produktkategorie machen. Wie Im- port, Manor und Douglas angaben, werden die einkauften Mengen in der Regel abgesetzt und dies je nachdem mehrere Male im Jahr. 178 Die Hersteller/Distributoren konnten folglich davon ausgehen, dass die Nachfrage, welche sich in den Umsätzen spiegelte, auch den Tatsachen entsprach. (ii) Überwachung der Marktanteilsentwicklungen und Verhaltensanpassung
Wie ausgeführt (vgl. A.3.3.1, A.3.3.2, A.3.3.3), konnte anhand der vierteljährlichen und jährlichen Umsatzinformationen teilweise der Umsatz pro Produktnummer oder zumindest für eine eng begrenzte Gruppe von Produkten berechnet werden. Eine Selbstanzeigerin führt zusätzlich aus, die ständige Überwachung des Marktanteils habe es den Unternehmen er- möglicht ihre Marktpositionen zu halten bzw. zu verbessern. 179
Dass aussergewöhnliche Marktanteilsentwicklungen gleich bemerkt wurden, lässt sich auch aus den Akten ersehen, in denen ein Unternehmen sich gegenüber dem ASCOPA- Sekretariat für den hohen Zugewinn an Marktanteilen während einer Periode rechtfertigt. 180

Ob diese Rechtfertigung „mit Stolz“ erfolgt ist – wie dies von den Parteien beteuert wird – kann dahingestellt bleiben. Tatsache ist, dass ein hoher Zugewinn an Marktanteilen entdeckt wurde und das Unternehmen den Zugewinn erklären musste. Daraus ist zweierlei ersichtlich: ASCOPA prüfte die Richtigkeit der Daten und ASCOPA konnte die Marktanteilsentwicklun- gen beobachten. 159. Ferner dokumentiert das Vorhaben des Komitees, eine Vergleichstabelle der Zahlen von European Forecast mit denjenigen der ASCOPA-Umsatzangaben zu erstellen, 181 den Willen der teilnehmenden Unternehmen die Marktanteile möglichst genau zu erfassen. 160. Gemäss einem von Puig eingereichten Parteigutachten zum Parfümmarkt ist das Inte- resse an Marktanteilsentwicklungen gross aufgrund der hohen Durchdringung des Marktes. Es sei sehr schwierig, auf Markenlevel auch nur ein halbes Prozent Marktanteile zu gewin- nen. Die Marktanteilsentwicklungen würden genau überwacht von den Herstellern, da es ih- nen erlauben würde, die Versorgung und Vorräte der Retailer zu planen und zu bewerkstelli- gen und die Marketingaktivitäten auszuführen. Das Studium der Marktanteilsentwicklungen

176 Act. [...]. 177 Act. 486.001 ff. 178 Act. 562, Frage 3; Act. 571, Frage 3; Act. 569, Frage 3. 179 Act. [...]. 180 Act. 2, Beilage D 57. 181 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 15. März 2007, 2.

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sei die Basis für den Entscheid, welche Produkte durch eine grössere Marketingkampagne vorangetrieben werden sollten. Zudem ermöglichte es den Einfluss der Marketinganstren- gungen für die eigenen Marken und derjenigen der Konkurrenz zu beobachten. 182

Das Gutachten führt weiter aus, Marktanteile seien die hauptsächlichen Leistungs- kennzahlen (key performance indicator, KPI) für Parfümhersteller, da es sich um einen sehr wettbewerbsintensiven Markt handle, in dem leichte Fluktuationen einen grossen Einfluss auf Umsatz und Positionierung hätten. Indem die Marktanteilsentwicklungen nahe verfolgt wür- den, könnten die Parfümhersteller rechtzeitig reagieren und die Lagerbestände bei den Re- tailern oder die Marketingausgaben erhöhen. Wie in anderen Konsumgütermärkten, welche ähnliche Charakteristiken aufwiesen wie der Parfümmarkt, hätten sogar kleine Änderungen der Marktanteile einen grossen Einfluss auf das finanzielle Resultat. Schlüsselinstrument um den Marktanteile zu beeinflussen, seien grosse Marketing-Budgets und weltweite Marketing- kampagnen. Nebst dem Duft eines Parfums sei der Aufbau einer starken Marke ein Schlüs- selfaktor um die Konsumentenloyalität zu erhöhen. 183
Es gibt keinen Grund an der grundsätzlichen Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Allerdings nimmt das Gutachten an dieser Stelle keinen Bezug auf die Preise, welche (auch laut dem von Coty eingereichten Gutachten 184 ) einen zentralen Wettbewerbsparameter dar- stellen. Die Marktbeobachtung erlaubte daher nicht nur die Marketingausgaben anzupassen, sondern eben auch die Bruttopreise. Denn erzielte ein Unternehmen mit einem gewissen Produkt und unter Einsatz eines bestimmten Marketingbudgets Umsatzgewinne, ist es zent- ral zu wissen, zu welchem Preis dieser Gewinn erzielt wurde. (iii) Parteieinwände Genauigkeit der Umsatzdaten
Von den Parteien wird teilweise vorgebracht, die Umsatzinformationen von ASCOPA hätten Ungenauigkeiten enthalten oder die Daten von European Forecast seien genauer.
Dem ist vorab zu entgegnen, dass es keine Angaben gibt, welche ein absolut exaktes Abbild des Marktes erlauben. Fest steht, dass die Umsatzangaben genügend detailliert und genau waren, um diese während Jahrzehnten auszutauschen, was den Wert dieser Daten dokumentiert.
Die Ungenauigkeiten, welche sich daraus ergeben können, dass ein Teil der an den Handel gelieferten Waren als Vorrat gelagert wird, sind unbedeutend. Erstens wird der Um- fang der Lagerbestände dadurch beschränkt, dass Kosmetikprodukte ein Verfallsdatum auf- weisen. Zweitens konnten die Parteien davon ausgehen, dass die Retailer die eingekaufte Ware jeweils weiterverkaufen (vgl. Rz 156). Drittens werden die Händler im Rahmen ihrer Vertriebsverträge von ihren Lieferanten in der Regel ohnehin dazu verpflichtet, einen ausrei- chenden Bestand der vertriebenen Produkte im Lager zu halten (vgl. Rz 482). 185 Daraus ist ersichtlich, dass ein gewisser Lagerbestand von den Parteien gewünscht wird und diese da- mit rechnen, dass die gelagerte Ware abgesetzt wird.
Die Vergleiche mit den Vorjahreszahlen und die Bestellfrequenz der Händler ermög- lichten es den Lieferanten zudem, allfällige Lagerbestände bei den Händlern abzuschätzen und somit ein klares Bild über die tatsächlich verkauften Mengen ihrer Produkte zu erhalten.

182 Act. 426, Beilage 2, 11. 183 Act. 426, Beilage 2, 11. 184 Act. 422 Beilage 1, 16. 185 Act. 2, Beilage B21, Allgemeine Verkaufsbedingungen, Ziff. II.1.

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Schliesslich überzeugt die Darstellung nicht, die Umsatzdaten von European Forecast seien genauer gewesen als die im Rahmen von ASCOPA ausgetauschten Daten. Es ist nicht einzusehen, weshalb etwa die im Rahmen eines Audits von European Forecast zusammen- gestellten Daten per se verlässlicher sein sollten als solche, die monatlich von verschiede- nen Unternehmen an die ASCOPA geliefert bzw. selbst in die ASCOPA-Internetmaske ein- gegeben wurden. Es ist nicht nur möglich – wie dies die Parteien vorbringen – die Umsatz- zahlen gegenüber ASCOPA beschönigt darzustellen, sondern auch gegenüber European Forecast. Die WEKO geht daher davon aus, dass die ausgetauschten Umsatzangaben nicht weniger genau waren als diejenigen von European Forecast. Dieser Schluss wird von Puig bestätigt. Das Unternehmen betrachtet die Angaben von European Forecast als nicht ver- lässlicher als diejenigen von ASCOPA. 186 Abgesehen davon können die Parteien aus allfälli- gen Ungenauigkeiten der Umsatzangaben nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie bereits ausgeführt, ist der Umsatzaustausch nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit dem Preislistenaustausch und dem Austausch der Werbeausgaben. Alternative Bezugsquellen von Marktanteilsdaten a) European Forecast
Ein Untersuchungsadressat brachte vor, die Sell-in Studien liessen sich auch über „Eu- ropean Forecast“ 187 beziehen. Die Studien der European Forecast seien detaillierter als die- jenigen von ASCOPA. Auf Kundenwunsch hin würde nicht nur Auskunft über Produktkatego- rien gegeben sondern auch über einzelne Produkte. 188
Vorweg sei ein fundamentaler Unterschied zwischen den genannten Studien und den von ASCOPA ausgetauschten Daten erwähnt. Während das Produkt von European Forecast einem offenen Adressatenkreis zur Verfügung steht, also von jedem Marktteilnehmer erwor- ben werden kann, der bereit ist, den Preis dafür zu bezahlen, standen die ASCOPA-Daten nur den Verbandsmitgliedern zur Verfügung, sofern sie ihre eigenen Daten termingerecht lie- ferten. Ferner ändert dieses Vorbringen nichts am Umstand, dass die ASCOPA-Mitglieder den Informationsaustausch dennoch während zahlreichen Jahren betrieben haben.
Ein weiterer und zentraler Unterschied zwischen den beiden Darstellungen besteht darin, dass die Angaben der ASCOPA-Mitglieder monatlich, vierteljährlich und jährlich gelie- fert wurden, während European Forecast-Studien nur einmal im Jahr erhältlich waren. Die drei von ASCOPA erstellten Studien ergaben also im Verlaufe des Jahres ein aktuelles Ab- bild des Marktes, während die Studien von European Forecast notwendigerweise nur das bereits vergangene Geschäftsjahr abbildeten. Die Publikation der Studien erfolgte zudem mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung, die für die Fertigstellung der Studie benötigt wurde.
Der Einwand, die Studien von European Forecast seien detaillierter, trifft nicht zu. So- wohl in den von ASCOPA erstellten „Enquêtes“ als auch in den Studien von European Fore- cast werden die Umsätze der verschiedenen Unternehmen aufgeteilt in Produktkategorien. Allerdings waren die Produktkategorien in den Studien von European Forecast 189 etwas wei- ter gefasst. So unterschieden die European Forecast-Studien bei den Düften zwischen Frau- en und Männer-Düften und enthielten eine Liste der Top 20 Damen- und Herren-Düfte. Fer- ner listeten die Studien die Top 10 der neuen Männer- und Frauendüfte auf. Die Umsatzan- gaben von ASCOPA enthielten eine Unterscheidung nach Männer und Frauen-Düften. Die

186 Act. 131, 4, Antwort 6. 187 European Forecast ist ein Marktforschungsunternehmen, welches gemäss eigenen Angaben eine Klassierung der selektiv vertriebenen Luxus-Parfumerie- und Kosmetikprodukte und die dazugehörigen Marktanteile er- stellt (Act. 223, 1). 188 Act. 195, Rz 19.6 ff. 189 Act. 170, Beilage 2.

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Frauendüfte waren in fünf verschiedene Kategorien aufgeteilt (Parfum, Extracts; Parfums de toilette, Eaux de toilette venant d’extraits; Eaux de Toilette non dérivées d’un extrait, Serviet- te rafraîchantes; Divers), die Männerdüfte in drei (Crèmes à raser, savons à barbe; Produits après rasage (lait, after shave); Eaux de toilette, Eaux de Cologne) (vgl. Anhang I). 172. Die Angabe, auf Kundenwunsch hin würden von European Forecast auch Umsatzan- gaben pro Produkt erfasst, trifft in eingeschränktem Masse zu. 190 Aus den den Wettbewerbs- behörden vorliegenden Akten ist ersichtlich, dass in den European Forecast-Studien zumin- dest die erfolgreichsten Parfüm-Produkte einzeln aufgeführt wurden sowie deren Ranking und Marktanteile. 191

Insgesamt kann also nicht davon ausgegangen werden, dass European Forecast de- tailliertere Daten geliefert hätte. Hinzu kommt, dass die Daten von European Forecast nicht auf dem gleichen aktuellen Stand waren, wie die im Rahmen von ASCOPA ausgetauschten Daten. Schliesslich waren die Studien nicht nur für bestimmte Marktteilnehmer zugänglich. Die Studien konnten somit den Umsatzaustausch zwischen den Parteien nicht ersetzen. b) AC Nielsen
Überdies wird vorgebracht, von grösserem Interesse als die Sell-in-Daten seien die Sell-out Daten für die ASCOPA-Mitglieder, welche über das Marktforschungsunternehmen AC Nielsen bezogen hätten werden können. 192 Dagegen bringen andere ASCOPA-Mitglieder vor, dass es keine Alternativen gab zum Bezug von Umsatzinformationen. 193
Es steht fest, dass die Äusserung, die „wertvolleren“ Sell-out-Daten hätten von AC Nielsen bezogen werden können, unzutreffend ist. Das Sekretariat forderte von Import, Mari- onnaud, Douglas, Manor, Sun Store und Globus für die Jahre 2000-2010 Produktname, Pro- duktnummer (EAN-Code), generierter Umsatz, Bruttoeinkaufspreis (ohne MWST), Nettoein- kaufspreis (ohne MWST), Verkaufspreis (ohne MWST), Verkaufsmenge und Einkaufsmenge ein. Die Parteien konnten frühestens Angaben ab 2007 senden, in einem Fall waren Informa- tionen ab 2006 erhältlich. 194 Wenn die grössten Retailer dem Sekretariat diese Umsatzanga- ben nicht liefern konnten, waren sie dazu auch gegenüber AC Nielsen nicht in der Lage.
AC Nielsen verfügte in der untersuchten Zeitspanne (2004-2008) nach eigenen Anga- ben nur in sehr begrenztem Umfang über Sell-out-Daten im Bereich der Kosmetikprodukte. Die Angaben bezüglich der wenigen Produkte waren zudem allesamt dem Bereich des Mass-Market zuzuordnen. Im Bereich der Luxusprodukte gab es keine solchen Angaben. In Übereinstimmung damit gibt Puig an, gleichwertige Angaben seien erst ab Sommer 2009 bei AC Nielsen verfügbar gewesen. 195
Ferner ist anzufügen, dass AC Nielsen im Gegensatz zu ASCOPA nicht von Marktteil- nehmern geleitet wird. Deren Studien stehen jedermann offen, der sich dafür interessiert, und nicht nur den Lieferanten der Informationen. c) Händler
Es lässt sich argumentieren, dass die Umsätze pro Marke auch von Händlern in Erfah- rung gebracht werden können. Diese Möglichkeit besteht jedoch nur in sehr beschränktem

190 Gemäss Angaben von European Forecast selbst trifft dieses Vorbringen nicht zu, vgl. Act. 223, Einvernahme vom 2. Juli 2009, 2 f. 191 Act. 170, Beilage 2. 192 Act. 195, Rz 19.6 ff. 193 Act. 218, 11, Antwort 18. 194 Vgl. Act. 453-585; Act. 546; Act. 552.2; Act. 568; Act. 477-477.02; Act. 478; Act. 577. 195 Act. 131, Antwort 6.

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Masse. Einerseits dürfte nicht jeder Händler bereit sein, solche Angaben preiszugeben, und andererseits vermag ein einzelner Händler nur eine Übersicht über diejenigen Produkte zu liefern, die er selbst vertreibt. Ein solcher Teilausschnitt aus dem Markt vermag die Gesamt- übersicht über den ganzen Markt nicht zu ersetzen. 196 Die blosse Möglichkeit, die Umsätze aller ASCOPA-Mitglieder von der Vielzahl von Händlern in der Schweiz einzeln zu erfahren, bietet folglich keine valable Alternative zum monatlichen Informationsaustausch im Rahmen der ASCOPA. (iv) Fazit 179. Abschliessend kann festgehalten werden, dass die Umsatzinformationen, welche über ASCOPA ausgetauscht wurden, die genauste und aktuellste Informationsquelle in Bezug auf den in Frage stehenden Markt waren und durchaus einem vitalen Interesse der Unterneh- men entsprachen. Die jährlichen Umsatzdaten versetzten die einzelnen Unternehmen in die Lage, die abgesetzten Mengen teilweise bis hinunter auf Ebene einer Stock Keeping Unit (SKU) zu eruieren. In jedem Fall konnten die Parteien gestützt auf diese Angaben die abge- setzten Mengen pro aufgeführte Produktgruppe berechnen. Die vierteljährlichen und monat- lichen Umsatzangaben ermöglichten eine solche Berechnung in eingeschränktem Masse. Nichtsdestotrotz waren die Marktanteile pro aufgeführte Produktkategorie monatlich bekannt. Dadurch wurde es möglich die eigenen Marktanteile und diejenigen der Konkurrenten regel- mässig zu überprüfen. In Kombination mit dem Austausch der Bruttopreislisten und den ein- gesetzten Werbemitteln konnte nicht nur ersehen werden, welches Marketingbudget zum Er- folg führte, sondern auch mit welchen Input-Preisen die Konkurrenz ihre Umsätze erzielte (vgl.103 ff.). Soweit der Preiszerfall auf der Endverkaufspreisebene eingedämmt werden soll- te, standen die relevanten Daten, um diesen Preiszerfall einzudämmen, den Parteien zur Verfügung. Mit anderen Worten konnten die Parteien den Wettbewerb auf dem relevanten Markt einschränken. A.3.4 Austausch von Informationen über Werbeinvestitionen A.3.4.1 Gegenstand des Austausches 180. Gemäss ASCOPA informierten sich die Parteien seit mindestens 1978 über ihre Brut- towerbeinvestitionen. 197 Die eingereichten Dokumente reichen bis ins Jahr 1998 zurück. 198

Der Austausch erstreckte sich gemäss Selbstanzeige bis mindestens Ende 2006. 199 Den Wettbewerbsbehörden liegen E-Mails vor, welche bestätigen, dass der Austausch der Wer- beausgaben bis mindestens Ende 2007 stattgefunden hat. 200

ASCOPA forderte ihre Mitglieder zwei Mal jährlich (i.d.R. im Januar und Juni/Juli) unter Fristansetzung auf, Angaben zu ihren Bruttowerbeinvestitionen zu liefern. 201 Die Mitglieder füllten zu diesem Zweck ein von ASCOPA versandtes Formular aus (vgl. u. Tabelle 3). 202 Im Anschluss erhielten sie eine Aufstellung von ASCOPA, aus welcher die Investitionen der ein- zelnen Mitglieder hervorgingen. 203

196 Vgl. etwa Act. 131, Antwort auf Frage 5. 197 Act. 173, Antwort 10. 198 Act. 2, Beilagen F1-F12. 199 Act. 1, 9. 200 Act. 63, E-Mail 20. März 2008 13:59 im Zusammenhang mit Act. 79, Beilage B 10, 7; E-Mail 5. März 2008 09:03 und 7. März 2008 17:41; Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 21. Februar 2008, 3. 201 Act. 43 Dokument 8; Act. 2, Beilagen F1-F12. 202 Act. 2, 5; Beilagen F1-F16. 203 Act. 43 Dokument 8; Act. 1, 8.

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Auf dem von ASCOPA versandten Formular war nebst dem Unternehmensnamen die betreffende Produktmarke anzugeben. Die Parteien hatten in zehn verschiedenen Kolonnen die Beiträge einzutragen, die sie je nach vorgegebener Produktkategorie und Werbekanal ausgegeben hatten. 204 Laut Anweisung war der gleiche Betrag in der Tabelle auf der linken Seite zwischen den verschiedenen Produkttypen und auf der rechten Seite auf den ver- schiedenen Werbekanälen zu verteilen. 205
Die Tabelle von ASCOPA (vgl. Abbildung 10) gab folgende Produktkategorien und Werbekanäle vor:
Produktkategorien: Pflege, Make-up, Männer- und Frauen-Parfüm
Werbekanal: Magazine und Zeitschriften, Kooperationen, Mailing, Kataloge von Detailhändlern, Plakatwerbung, Fernsehen/Kino/Radio. Abbildung 10:

Quelle: Act. 2, Beilagen F1-F12 184. Das ASCOPA-Sekretariat legte den Formularen jeweils ein Schreiben bei, wonach die Parteien alle Marken im Formular eintragen mussten („nécessité de participer aux deux en-

204 Act. 2, Beilagen F1-F12. 205 Act. 2 Beilagen F3, F5, F7, F8.

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quêtes semestrielles“), für welche sie pro Jahr ein Minimum von CHF 50 000.– an Werbe- kosten aufgewendet hatten. Die Kosten waren in tausend Franken anzugeben und zwar brut- to, d.h. vor Abzug allfälliger Rabatte und der MWST. Zur Kolonne „Treatment“ präzisierte das Schreiben, diese umfasse die Produkte Gesichts- und Körperpflege. Ausserdem enthielt es Erklärungen zu den einzelnen Werbekanälen, damit die Parteien wussten, welche Kosten in die Tabelle einzufügen waren:

Der Werbekanal Kooperationen umfasse Werbeanzeigen eines Detailhändlers, an welcher sich die Marke beteilige (z.B. eine Annonce einer Marke zusammen mit Glo- bus in der NZZ). Es müsse der pro Marke bezahlte Betrag ausgewiesen werden.
In den Kosten der Mailings seien die Ausgaben für die Druckerei und die Portokosten einzubeziehen.
Zum Werbekanal „Detaillisten-Kataloge“ wurde eine Liste mit Katalogen aufgeführt, für welche die Kosten anzugeben waren (vgl. Abbildung 11). Die Liste variierte von Jahr zu Jahr sowie zwischen den Jahreszeiten. Folgende Kataloge waren in den vor- liegenden Akten aufgeführt: 206

Abbildung 11: 2000 2001 2004 2005 2006 S W W S W Herbst Beauté Information x x x x x x Beaty Look x x x x Douglas x x x x x x Dropa x x x x x x Impo x x x x x x Marionnaud x x x x x Pharmacie Populaire x x x x x x Pour vous Madame x x x x x x Sun Store x x x x x x Estorelle x x x Finsler/Wernli x x x Beauty Life x x FIB x x Globus x x Intercos x x Pharmacie Principale x Quelle Act. 2 Beilage F8 Act. 2 Beilage F7 Act. 2 Beilage F5 Act. 2 Beilage F5 Act. 43 Dok. 8

In der Plakatwerbung waren gemäss Schreiben die Miet- und Herstellungskosten ein- zubeziehen. 207

In die Kolonne „Total brutto“ im Formular trugen die Parteien teilweise auch Nettoan- gaben ein. Die Verbandssekretärin teilte den Parteien zur Werbekostenumfrage von 2006 mit, die Kolonne „Total brutto“ sei zu präzisieren. Tatsächlich handle es sich bei den Beträ- gen in den Werbekanälen „Magazine/Zeitungen“, „Plakatwerbung“ und “TV/Kino/Radio“ um Bruttoangaben, während die Beträge zu den Kooperationen und Mailings Nettoangaben sei- en. 208

206 Act. 2, Beilagen F1-F6; Act. 43 Dokument 8. 207 Act. 2 Beilagen F3, F5, F7, F8. 208 Act. 62 , E-Mail vom 22. März 09:33.

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Das ASCOPA-Sekretariat teilte den Parteien allfällige Eingabefehler mit 209 und forderte fehlende Eingaben nach 210 und mahnte diejenigen Unternehmen, welche noch nicht geliefert hatten. 211
Die folgenden Unternehmen nahmen mit den in Klammern genannten Marken am Aus- tausch der genannten Werbeausgaben teil:
Im Jahr 2003: Bulgari (Bulgari), Chanel (Chanel), Clarins (Azzaro, Clarins, Hermès, Thierry Mugler, Ferragamo), Coty (Davidoff, Esprit, J. Lopez, Jil Sander, Joop, Lancaster), Dior (Christian Dior), Kanebo (Kanebo), Lauder (Aramis, Clinique, Estée Lauder), L'Oréal (Armani, Biotherm, Cacharel, Helena Rubinstein, Lancôme, Ralph Lauren), P&G (Cindy Crawford, Dolce & Gabbana, Escada, Gabriella Sabatini, Gucci, Marc O'Polo, Mexx, Mont- blanc, Naomi Camp1bell, Puma, Rochas, Trussardi), PC Parfums (Guerlain, Kenzo), Puig (Paco Rabanne, Nina Ricci, Carolina Herrera), Tanner (Betty Barclay, Maja, Payot, PL3, Ro- berto Cavalli, Sergio Tachini, S. Oliver, Tabac Original), Wodma (Shiseido, Issey Miyake, Jean-Paul Gaultier) und YSL (Yves St-Laurent). 212
Im Jahr 2004: Bulgari (Bulgari), Chanel (Chanel), Clarins (Azzaro, Clarins, Hermès, Thierry Mugler, Ferragamo), Coty (Chopard, Davidoff, J. Lopez, Jil Sander, Lancaster), Deu- rocos (Nikos), Dior (Christian Dior), Kanebo (Kanebo), Lauder (Aramis, Clinique, Estée Lau- der), L'Oréal (Armani, Biotherm, Cacharel, Helena Rubinstein, Lancôme), P&G (Bruno Ba- nani, Dolce & Gabbana, Escada, Marc O'Polo, Naomi Campbell, Puma, Trussardi), Parfums de luxe Ltd. (Moschino), PC Parfums (Guerlain), Puig (Paco Rabanne, Nina Ricci, Carolina Herrera), Richemont (Cartier), Tanner (Betty Barclay, Ferrari, Gianfranco Feeré, Payot, PL3, Roberto Cavalli, Sergio Tachini, S. Oliver, Tabac Original), Wodma (Shiseido, Issey Miyake, Jean-Paul Gaultier) und YSL (Yves St-Laurent). 213
Im Jahr 2005: Bergerat (Burberry, Givenchy) Bulgari (Bulgari), Chanel (Chanel), Cla- rins (Azzaro, Clarins, Hermès, Thierry Mugler, Ferragamo), Coty (Chopard, Davidoff, J. Lo- pez, Jette Joop, Jil Sander, Joop, Lancaster. Marc Jacobs, Sarah Jessica Parker), Deurocos (Vivienne Westwood), Dior (Christian Dior), Juvena (Juvena), La Prairie (La Prairie) Lauder (Aramis, Clinique, Estée Lauder), L'Oréal (Armani, Biotherm, Cacharel, Helena Rubinstein, Lancôme, Ralph Lauren, Victor & Rolf), P&G (Dolce & Gabbana), Parfums de luxe Ltd. (Mo- schino), PC Parfums (Guerlain), Puig (Nina Ricci, Paco Rabanne, Prada), Richemont (Car- tier), Tanner (Betty Barclay, Ferrari, Payot, PL3, Roberto Cavalli, Sergio Tachini, Tabac Ori- ginal), Wodma (Shiseido, Issey Miyake, Jean-Paul Gaultier) und YSL (Yves St-Laurent). 214
Im Jahr 2006: Bergerat (Burberry, Givenchy), Bulgari (Bulgari), Chanel (Chanel), Cla- rins (Azzaro, Clarins, Hermès, Stella Cadente, Ferragamo), Coty (Davidoff, Calvin Klein, Ce- rutti, David Beckham, Jette Joop, Jil Sander, Joop, Lancaster, Sarah Jessica Parker), Dior (Christian Dior), Kanebo (Kanebo), Lauder (Aramis, Clinique, Estée Lauder), L‘Oréal (Arma- ni, Biotherm, Cacharel, Helena Rubinstein, Lancôme, Ralph Lauren), La Prairie/Juvena (Ju- vena, La Prairie), P&G (J. Lopez), PC Parfums (Guerlain, Kenzo), Puig (Paco Rabanne, Nina Ricci, Prada), Richemont (Cartier), Sisley (Sisley), Tanner (Ferrari, PL3, Roberto Cavalli), Wodma (Shiseido, Issey Miyake, Jean-Paul Gaultier). 215
Im Jahr 2007: Bulgari (Bulgari), Chanel (Chanel), Clarins (Azzaro, Clarins, Hermès, Thierry Mugler, Ferragamo), Coty (Calvin Klein, Cerruti, Davidoff, Jil Sander, J. Lopez, Joop,

209 Act. 62, E-Mail vom 5. März 2007 9:43. 210 Act. 62, E-Mail vom 30.Januar 2007 08:57. 211 Act. 62, E-Mail vom 26. Februar 2007 15:10; Act. 62, E-Mail 28. September 2007 11:08. 212 Act. 43, Dokument 8, Zusammenstellung ASCOPA vom 05.03.2004: Periode: Année 2003. 213 Act. 62, Anhang zur E-Mail von ASCOPA an Chanel vom 16.02.2007 12:49. 214 Act. 62, Anhang zur E-Mail von ASCOPA an Chanel vom 26.02.2007 12:29. 215 Act. 62, Anhang zur E-Mail von ASCOPA an Chanel vom 26.02.2007 12:29.

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Lancaster, Marc Jacobs, Vera Wang), Dior (Christian Dior), Kanebo (Kanebo), Lauder (Ara- mis, Clinique, Estée Lauder), L'Oréal (Armani, Biotherm, Cacharel, Diesel, Lancôme, Ralph Lauren), La Prairie/Juvena (Juvena, La Prairie. Marlies Moller), PC Parfums (Guerlain, Ken- zo), Puig (Paco Rabanne, Nina Ricci, Prada), Richemont (Cartier), Tanner (Payot, Roberto Cavalli), Wodma (Shiseido, Issey Miyake, Jean-Paul Gaultier) und YSL (Yves St-Laurent, Stella Cadente). 216

Aus einer E-Mail der ASCOPA vom 20. März 2008 an Dior, Chanel, Clarins, Tanner, Wodma, Coty, L’Oréal, Estée Lauder, Bulgari, Kanebo, YSL, PC Parfums (Guérlain), Puig, Richemont und La Prairie folgt, dass diese Unternehmen ihre Angaben zu den Werbeausga- ben mindestens bis Ende 2007 ausgetauscht haben. 217
Von den oben genannten Unternehmen machten in den Antworten zum Fragebogen vom 6. April 2009 zu den Fragen 17, 19 und 20 (bezüglich Inhalt, Nutzen, Detailierungsgrad, Aktualität und Vertraulichkeit der ausgetauschten Informationen) lediglich die Deurocos, Dior, Kanebo und PC Parfums keine Angaben zu den Werbeausgaben. Die übrigen Unternehmen beantworteten die Fragen und gaben zu verstehen, dass sie sich am diesbezüglichen Aus- tausch beteiligt hatten. 218 Estée Lauder will im Dezember 2007 die letzten Informationen be- züglich Werbeausgaben weitergegeben haben. 219 Sisley gibt an, die Zusammenstellungen der Werbeausgaben zuletzt im Jahre 2006 erhalten zu haben. 220 Letzteres kann durch zwei E-Mail der ASCOPA vom 16. Januar 2007 221 und 2. August 2007 222 widerlegt werden.
Aufgrund der erwähnten Beweismittel steht fest, dass sich zwischen 2003-2007 die fol- genden Unternehmen zumindest zu den gekennzeichneten Zeiten am Informationsaus- tausch beteiligt haben (vgl. Abbildung 12): Abbildung 12: Entreprises 2003 2004 2005 2006 2007 Arval Beauté Prestige Bergerat Bulgari Chanel Clarins Coty Deurocos Dicopar Diffusion Parfums Doyat Diffusion Elizabeth Arden HJD

216 Act. 63, Anhang zur E-Mail vom 20. März 2008 von ASCOPA an Dior, Chanel, Clarins, Tanner, Wodma, Coty, L’Oréal, Estée Lauder, Bulgari, Kanebo, YSL, PC Parfums (Guérlain), Puig, Richemont, La Prairie/Juvena. 217 Act. 63, E-Mail 20. März 2008 13:59. 218 Bulgari (Act. 175), Chanel (Act. 136), Clarins (Act. 168), Coty (Act. 195), Estée Lauder (Act. 160), L’Oréal (Act. 171), P&G (Act. 218), Puig (Act. 131), Tanner (Act. 189), Wodma (Act. 183), YSL (Act. 172). 219 Act. 160, Antwort 17. 220 Act. 196, Antwort 20. 221 Act. 62, E-Mail von ASCOPA mit Anhang vom 16. Januar 2007 10:10 an Beauté Prestige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Coty, Deurocos, Dicopar, Doyat Diffusion, Elizabeth Arden, Estée Lauder, La Prairie-Group, Kanebo, L’Oréal, Arval, P&G, Dior, Parlux Diffusion, Puig, Richemont, Sisley, Starcos, Tanner, Tschanz, Wodma und YSL. 222 Act. 62, E-Mail von ASCOPA mit Anhang vom 2. August 2007 15:09 an Beauté Prestige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Coty, Estée Lauder, La Prairie-Group, L’Oréal, P&G, Dior, Parlux Diffusion, Puig, Richemont, Tanner, Wodma, Kanebo, und YSL.

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Juvena Kanebo La Prairie Lauder L'Oréal P&G Parf. Christian Dior Parfums de Luxe Parlux Diffusion PC Parfums Puig Richemont Sisley Star Cos Tanner Tschanz Wodma 41 YSL Beauté

A.3.4.2 Nutzen des Austausches von Bruttowerbeinvestitionen (i) Einbeziehung in die Kostenanalyse Parteivorbringen 196. Die Antworten der Parteien bezüglich des Nutzen des Austausches der Bruttowerbein- vestitionen im Rahmen des Fragebogens vom 6. April 2009, fielen uneinheitlich aus, wobei ein Grossteil der Unternehmen keine Angaben machten (Arval, Beauté Prestige, Bergerat, Chanel, Dior, Doyat Diffusion, Deurocos, Elizabeth Arden, Kanebo, Star Cos, HJD, Parfums de Luxe, Parlux Diffusion, PC Parfums, Tanner, Tschanz und Wodma). 223

Dicopar, Estée Lauder, Richemont und La Prairie sahen keinen, Sisley keinen oder wenig Nutzen im Austausch. 224 Clarins gibt an, die ausgetauschten Daten seien historisch gewesen und hätten eine generelle Übersicht über den Markt erlaubt, ohne wirklich eine wirtschaftliche Nützlichkeit aufzuweisen. Gemäss Clarins ist es allgemein bekannt, dass die Werbeausgaben einen wichtigen Posten in der Luxusindustrie darstellten. 225 Puig gab an, mit Media Focus zusammenzuarbeiten, die die Werbeausgaben der Konkurrenten zusammen- stellten.
Bulgari gibt an, aus den ausgetauschten Daten habe das Gewicht der Werbeausgaben herausgelesen werden können und der Anteil an Investitionen sowie die diesbezügliche Po- sitionierung des Unternehmens. 226 Coty meinte, die Angaben hätten es den ASCOPA- Mitgliedern ermöglicht, ihre eigenen Werbeanstrengungen mit jenen der andern Mitglieder zu

223 Vgl. die Antworten auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009: Arval Act. 226, Beauté Prestige Act. 193, Bergerat Act. 153, Chanel Act. 136, Dior Act. 137, Doyat Diffusion Act. 176, Deurocos Act. 132, Elizabeth Arden Act. 188, Kanebo Cosmetics Act. 190, Star Cos Act. 165, HJD Act. 182/211, Parfums de Luxe Act. 187, Parlux Act. 120, PC Parfums Act. 147, Sisley Act. 196, Tanner Act. 189, Tschanz Act. 128 und Wodma Act. 183. 224 Vgl. die Antworten auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009: Dicopar Act. 177, Estée Lauder Act. 160, Richemont Act. 210 und La Prairie Act. 194. 225 Vgl. die Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009, Act. 168. 226 Vgl. die Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009, Act. 175.

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vergleichen. Die Angaben von ASCOPA enthielten zwar Informationen zu den verschiede- nen Marken, nicht jedoch zu den einzelnen Produktlinien. Die Konsumenten würden jedoch nicht Marken, sondern konkrete Produkte nachfragen und daher auf produkt-, nicht auf mar- kenbezogene Werbung reagieren. Für ein wirkungsvolles Benchmarking müssten die Aus- gaben pro Produktlinie vorhanden sein. 227

P&G gab an, dass bei der Lancierung eines Produktes eine Vergleichsmarke herange- zogen worden sei. Nachdem der erzielte Umsatz der Vergleichsmarke analysiert worden sei, seien die Werbeausgaben für das Vergleichsprodukt in die Kostenanalyse für das zu lancie- rende Produkt einbezogen worden. Die Werbeinvestitionen hätten eine grobe Einschätzung des Aufwandes erlaubt, welcher für die Lancierung des Vergleichsproduktes betrieben wor- den sei. Gestützt darauf sei die Preisstrategie für ein neues Produkt festgelegt worden. 228
YSL und L’Oréal geben an, der Austausch hätte es den Werbeverantwortlichen erlaubt, die Wahl ihrer Werbekampagnen im Nachhinein zu evaluieren. 229
Im Rahmen der Stellungnahmen wurde geltend gemacht, der Werbekosten hätten die Rabatte nicht berücksichtigt, seien zu ungenau gewesen und seien nicht für die Festlegung des eigenen Wettbewerbsverhaltens verwendet worden. Die hohen Werbekosten deuteten auf Wettbewerb hin. Würdigung der Parteivorbringen
Das Sekretariat fragte die Parteien nach dem prozentualen Anteil ihres Umsatzes (sell- in), den sie zwischen 2004-2008 im Durchschnitt für Werbung ausgegeben hatten.
Arval und Beauté Prestige machten keine Angaben. Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Coty, Deurocos, Dior, Doyat Diffusion, Estée Lauder, La Prairie, Parfums de Luxe, Puig, Tanner, Tschanz sowie Wodma 230 gaben an, mindestens [...]% ihres Sell-in-Umsatzes für Werbung auszugeben. Die [...]% sind hier als Minimum zu verstehen, die Mehrzahl dieser Unternehmen gaben höhere Werte an. Bereits [...]% ist ein gewichtiger Anteil des Umsatzes, der für Werbung ausgegeben wurde. Die Angaben von Konkurrenten über die Verwendung dieses Umsatzteils aufgeteilt nach Werbekanal und Marke ist von grossem Interesse für die teilnehmenden Unternehmen. Mit diesem Schluss stimmt Clarins Erklärung überein, wonach es allgemein bekannt sei, dass die Werbeausgaben einen wichtigen Kostenposten in der Lu- xusindustrie darstellten. 231
Soweit Estée Lauder, Richemont und La Prairie keinen Nutzen im Austausch der Wer- beausgaben sahen, steht dies im Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten. Estée Lauder lie- ferte die Werbeausgaben zwischen 2003 und 2007 lückenlos, Richemont zwischen 2004- 2007 ebenfalls und auch La Prairie Group (bzw. Juvena und La Prairie) lieferte die Daten zumindest zwischen 2005-2007. Zudem sind die Aussagen unvereinbar mit einem ökono- misch rationalen Verhalten. So ist nicht einsehbar, weshalb ein Unternehmen Daten austau- schen sollte, die völlig nutzlos sind. Die Antworten der betreffenden Unternehmen vermögen daher nicht zu überzeugen. 232

227 Vgl. die Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009, Act. 190. 228 Vgl. die Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009, Act. 218. 229 Vgl. die Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009, Act. 172 (YSL), Act. 171 (L’Oréal). 230 Vgl. die Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009, Bergerat Act. 153, Bulgari Act. 175, Chanel Act. 136, Clarins Act. 136, Coty Act. 195, Deurocos Act. 132, Dior Act. 137, Doyat Diffusion Act. 176, Estée Lauder Act. 160, La Prairie Act. 194, Parfums de Luxe Act. 187, Puig Act. 131, Tanner Act. 189, Tschanz Act. 128 sowie Wodma Act. 183. 231 Antwort auf Frage 19 des Fragebogens vom 6. April 2009, Act. 168. 232 Dicopar hat keine Werbeausgaben ausgetauscht, weshalb sich weitere Erläuterungen hierzu erübrigen.

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Die Erläuterungen von Bulgari und Coty, die Informationen hätten lediglich eine Ein- schätzung der Gewichtung der Werbeausgaben und keine Rückschlüsse auf Produktlinien ermöglicht, treffen nicht zu.
Dazu ist als erstes festzuhalten, dass die Werbekampagnen der einzelnen Hersteller bekannt waren. Werbung in Fernseh- und Kinospots, in Zeitschriften, Plakaten etc. waren für jedermann ersichtlich. Aus dem Inhalt und der Streuung der Werbung war die Strategie er- kennbar.
Zweitens muss der Umstand hervorgehoben werden, dass die Parteien aus der Auflis- tung der Werbeausgaben pro Marke ersehen konnten, über welche Kanäle überhaupt Wer- bung betrieben wurde. So ist etwa aus der Darstellung der jährlichen Werbeausgaben 2006 ersichtlich, dass L’Oréal für die Marke Biotherm lediglich Werbung über die Kanäle Magazi- nen/Zeitung sowie Kooperationen betrieb oder Coty mit Joop lediglich in Detaillisten- Katalogen. 233
Die Parteien konnten aus den Werbeausgaben der Konkurrenten nun ablesen, welche Werbeaufwendungen diese für einzelne Produktlinien einsetzten. Ein Beispiel aus dem Par- fümbereich für das Jahr 2004 vermag dies zu verdeutlichen: Dior gab etwa für die Marke „Kenzo“ an, für die Produktgruppe „Men’s Products“ (vgl. Tabelle Rz. 183) einen bestimmten Betrag ausgegeben zu haben. Im Jahr 2004 gab es im Bereich Men’s Products lediglich die drei Düfte „Kenzo pour homme,“ „L’eau par Kenzo pour homme“ und „Kenzo Jungle Homme.“ Von „Kenzo pour homme“ gab es nebst dem Eau de Toilette (EDT), ein EDT fraîche, ein After Shave und Badeprodukte (insgesamt 10 Produkte), von L’eau par Kenzo gab es ein EDT und Badeprodukte (insgesamt 8 Produkte) und von „Kenzo Jungle Homme“ gab es ein EDT. 234 Indem die Werbekosten für Kenzo im Bereich „Men’s Products“ angege- ben wurden, war in einem ersten Schritt klar, wie viel für diese drei Produktlinien ausgege- ben worden war.
In einem zweiten Schritt liessen sich noch genauere Rückschlüsse ziehen. ASCOPA gab, wie ausgeführt (Rz. 184), eine Liste der einzubeziehenden Detaillisten-Kataloge heraus. Jede Partei konnte folglich die betreffenden Kataloge durchblättern und sehen, für welche der drei Kenzo-Produktlinien bzw. für welche Kenzo „Men’s Products“ Werbung gemacht worden war. Die Inserate-Preise waren weither bekannt, wie dies Clarins einräumt. 235 Es liess sich somit eruieren, welche Beträge pro Produktlinie und teilweise wohl auch Einzelpro- dukt in Katalogwerbung investiert worden war. Durch die Kenntnis der Ausgabe Werbekanal „Detaillisten-Kataloge“ konnte verifiziert werden, ob die Angaben zutrafen.
Ein noch deutlicheren Rückschluss liess die Marke Joop im Jahre 2006 zu. Coty gab einzig die Werbeangaben von Joop Men’s Products mit einem gewissen Betrag an und zeig- te gleichzeitig an, dass dieser Betrag lediglich für Detailhändler-Kataloge ausgegeben wor- den war. 236 Daraus war somit einerseits ersichtlich, welchen Betrag Coty für die drei Düfte „Joop Rococo for men“, „Joop homme“ und „Nightflight“ insgesamt für Werbung einsetzte, da dies die einzigen Men’s Products der Marke Joop waren. 237 Andererseits war daraus gleich- zeitig ersichtlich, wie viel Coty für diese drei Düfte in Detailhändler-Katalogen investiert hatte.
Von der Duftrichtung „Joop Rococo for men“ gibt es nebst EDT und Rasierprodukten auch Bade- sowie Körperprodukte (insgesamt 6 Produkte). Dasselbe gilt für „Joop Homme“ (insgesamt 8 Produkte) und „Joop Nightlife“ (insgesamt 4). Anhand der Detaillisten-Kataloge konnte nun ermittelt werden, wie viel für jede der drei Duftrichtungen investiert worden war

233 Act. 62, E-Mail vom 19. Februar 2007, Anhang, Werbeausgaben 2006. 234 Act. 236. 235 Clarins Act. 168, Antwort auf Frage 18, 10 f. 236 Act. 62, E-Mail vom 19. Februar 2007, Anhang, Werbeausgaben 2006. 237 Act. 535.

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bzw. für jedes Einzelprodukt, da aus der Katalogwerbung auch gleich ersichtlich war, für welches Produkt Werbung betrieben worden war. 212. Auch die Ausgaben für die Werbekanäle TV, Kino und Radiowerbung, liessen genaue Schlüsse zu. Beispielsweise das Unternehmen Publicitas Cinecom AG bietet Werbezeit in Schweizer Kinos an und ist für die Ausstrahlung der Werbemittel der Kunden durch die ent- sprechenden Kinobetreiber besorgt. Die Tarife für nationale und lokale Werbepolls sind für jedermann auf der Homepage des Unternehmens abrufbar. 238 Schliesslich können die durch Plakatwerbungen verursachten Kosten für solche Produkte nachvollzogen werden, wie dies ebenfalls von Clarins bestätigt wird. 239 So publizieren Unternehmen wie APG Plakatierungen, ihre Zielgebiete, Preise und Rabattkonditionen online. 240

Zwischenfazit 213. Durch den Austausch der Werbeausgaben konnten die Parteien folglich weitaus ge- nauer ersehen, wie die Werbeanstrengungen ihrer Wettbewerber verliefen, als sie einräu- men. Jedes Unternehmen konnte zumindest die Ausgaben für eine Produktlinie eruieren. Gleichzeitig kannte es auch die Bruttoverkaufspreise und Endverkaufspreise der Konkurren- ten sowie den Produkterfolg. Somit ermöglichten es die ausgetauschten Informationen den Parteien abzuleiten, welche Werbeaufwendungen, mit welchen Preisen, zu welchem Umsatz führten. Diese Ergebnisse konnten die Parteien für die Kostenanalyse einer Produktlancie- rung beachten oder mit Preisanpassungen auf die Strategie der Konkurrenz reagieren. Dabei ist es vorläufig nicht entscheidend, ob sie dies tatsächlich taten (zur Auswirkung des Informa- tionsaustausches vgl. B.4.4.3). Zentral ist vielmehr, dass sie die Möglichkeit dazu hatten. (ii) Berechnung des Share of voice 214. Aus einem E-Mail von Chanel an ASCOPA geht ferner hervor, dass die Daten über die Werbeausgaben in der Business Review eingebaut wurden und zudem für die Berechnung der sogenannten SOV (Share of voice) benutzt wurden. 241 Bei den SOV handelt es sich um eine Marketingkennzahl, mit welcher die prozentuale Marktabdeckung berechnet werden kann, indem die Anzahl der Zielpersonenkontakte durch eigene Werbung durch die Anzahl der Zielpersonenkontakte durch Werbung in der Branche geteilt wird. 215. SOV = Anzahl der Zielpersonenkontakte durch eigene Werbung

Anzahl der Zielpersonenkontakte durch Werbung in der Branche Dieses Instrument wird häufig im Zusammenhang mit der Online-Werbung verwendet. An- genommen es gibt 40 000 potenzielle Kunden und ein Online-Medium erreicht 10 000 von ihnen, dann ist der Share-of-Voice-Kennwert 25%. 242 Für die Parteien waren die Angaben zu den Mailings zentral. 216. Auch der Werbemittelaustausch im Bereich der Mailings erlaubte es den Parteien, sehr genaue Rückschlüsse auf die Werbeausgaben zu machen. Dies zeigt ein Beispiel aus dem Jahr 2006. Erstens ist daran zu erinnern, dass im Jahr 2006 die Nettoausgaben der Mailings

238 Vgl. Punkt 1.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Publicitas Cinecom AG, abrufbar unter: http:// www.cinecom.ch/de/kinowerbung/werbefilme/geschaeftsbedingungen/; vgl. zudem die online abrufbaren Tari- fe und Rabatte des Unternehmens: http://www.cinecom.ch/fileadmin/user_upload/publicitasch/Cinecom/ Download/Kino_Tarife_Uebersichten/Tarife_National_2011.pdf und http://www.cinecom.ch/de/kinowerbung/ werbefilme/tarife-kino-national/. 239 Clarins Act. 168, Antwort auf Frage 18, 10 f. 240 Vgl. http://www.apg.ch/de/angebot/preise/richtig-bestellen-kosten-sparen/rabatte-und-kommissionen/. 241 Act. 63, E-Mail von Chanel an ASCOPA vom 25. Februar 2008, 14:15. 242 SCOTT G. DACKO, The advanced dictionary of marketing: putting theory to use, Oxford 2008, 475; www.itwisse ninfor/definition/lexikon/share-of-voice-SOV.html; www.wikipedia.org/wii/Share_of_Voice.

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ausgetauscht wurden (vgl. 185). Aus der von ASCOPA erstellten Tabelle der Werbeausga- ben von 2006 ist ersichtlich, dass Coty die Werbeausgaben für J. Lopez aufführte. Von die- ser Marke gibt es nur Produkte aus dem Bereich Damendüfte in zwei Duftrichtungen „Still“ (5 Produkte insgesamt) und „Glow“ (9 Produkte insgesamt). 243 Damit konnte ersehen werden, wie viel Coty für die Werbung von J. Lopez ausgab. Gleichzeitig gab Coty lediglich Werbe- ausgaben für Mailings an. Damit stand auch fest, dass der erwähnte Betrag für diese beiden Duftrichtungen in Mailings investiert worden waren. Es stand also fest, mit welchem Preis, mit welcher Werbemassnahme (inkl. Share of Voice) zu welchen Kosten der Umsatz erzielt worden war. Auch diese Erkenntnisse konnten von den Konkurrenten bei der Kostenanalyse berücksichtigt werden. (iii) Alternative Bezugsquellen 217. Die Parteien führten weiter aus, nur die WEMF-Studien enthielten Angaben zu Werbe- investitionen in akzeptabler Qualität. Diese Studie messe alle Werbeinvestitionen in der Schweiz in den verschiedenen Kanälen und werde regelmässig publiziert. 244 Der Vorteil der Informationen von ASCOPA gegenüber denjenigen von WEMF bestehe darin, dass bei ASCOPA auch Werbeinvestitionen in die Werbezeitungen/Kataloge grosser Detailhändler, in Mailings und in das sogenannte Cooperative Advertising (Kombination von Promotionsaktivi- täten in den Verkaufsläden zusammen mit verschiedenen Formen von Werbung ) erfasst seien. WEMF gebe nur Ausgaben wieder, die in die klassischen Werbekanäle flössen. 245

Daraus ist ersichtlich, dass die WEMF-Studien nicht deckungsgleich mit den ASCOPA- Angaben waren und somit auch keine Alternative dazu darstellten. 218. Die von Bulgari eingereichte Media Focus 246 Trend-Studie 247 zeigt auf, wie sich der monatliche Werbedruck entwickelte. Ferner kann die zeitliche Entwicklung des Werbedru- ckes und der Werbedruck pro Mediengruppe (Zeitungen, Zeitschriften, Fernsehen, Radio, Kino, Teletext, Internet und Outdoor) in Prozenten aus der Studie gelesen werden. Diese Angaben werden anschliessend auf „Schlüsselmärkte“ (Key Markets) aufgeteilt. Unter den Schlüsselmärkten befindet sich auch ein als Kosmetik- und Körperpflege (Cosmetics/Body Care) benannter Markt. Zu diesem Markt werden Gesamtangaben gemacht. Die Studie ent- hält darüber hinaus eine Liste der Top-30-„Unternehmen,“ welche auf dem „Totalmarkt“ Werbedruck verursachen. Zu diesen Top-30 gehören zahlreiche Unternehmen, die keinen unmittelbaren Bezug zur Kosmetikbranche aufweisen (Swisscom, Nestlé, Sunrise, Opel, die Post etc.). Die Liste enthält sogar politische Parteien. 219. In einer zweiten Media Focus Studie 248 werden die Highlights des Monats für verschie- dene Märkte aufgezählt. Ferner werden die Werbedruckentwicklungen des Gesamtmarktes und von Schlüsselmärkten aufgezeigt. Weiter wird der Werbedruck innerhalb der Schweiz von ausländischen Werbern festgestellt, ohne Namen zu nennen. Die Studie stellt die neuen Top-Ten-Werber und Produkte pro Jahr vor, wobei nur Gesamtzahlen aller Werber und Pro- dukte aufgeführt werden. Schliesslich wird wiederum der Werbedruck gemessen in Prozen- ten pro Mediengruppe aufgezählt. 220. Allein aus diesen Ausführungen ist ersichtlich, dass der Gegenstand der Media Focus- Studien nicht mit den von den Parteien ausgetauschten Informationen übereinstimmen. Den Studien ist gemein, dass sie nur wenige Bezüge zu einzelnen Unternehmen oder Produkten herstellen. Wo sie es tun, kann nicht eruiert werden, wie hoch die Ausgaben pro Unterneh-

243 Act. 535, Anhang. 244 Act. 218, 10 f., Antwort 18. 245 Act. 170, Rz 34 f. 246 Ein Jointventure der beiden Marktforschungsunternehmen IHA-GfK und AC Nielsen. 247 Act. 435, Beilage 7. 248 Act. 435, Beilage 8.

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men oder Produkt ausgefallen sind. Vielmehr präsentieren die Studien Totalausgaben aus dem Gesamtmarkt, der aus unterschiedlichsten Unternehmen (z.B. Migros, L’Oréal, Coca Cola und Media Markt) und Märkten zusammengesetzt ist. Eine Zurechnung von Ausgaben auf eine Produktlinie oder auf Produktgruppen ist ausgeschlossen. So werden etwa die To- talausgaben der Top-Ten-Produkte genannt. Darunter befinden sich u.a. Tele2 Mobile Tarife, Coca Cola und Audi A4 Kombi. Angaben zu Produkten des Kosmetikmarktes sind in der vor- liegenden Studie nicht enthalten. Die Daten der Studien sind folglich aggregiert, so dass nur allgemeine Trends feststellbar sind. 221. Insgesamt steht fest, dass weder die WEMF- oder die Media-Focus Studien noch eine andere Studie die gleichen Daten enthielt wie die ASCOPA-Darstellungen. (iv) Weitere Parteivorbringen 222. Die Einwände der Parteien, die Werbekosten hätten die Rabatte nicht berücksichtigt und seien zu ungenau gewesen, vermögen die WEKO nicht zu überzeugen. Einerseits steht fest, dass teilweise gar Nettoausgaben ausgetauscht wurden, das bedeutet, dass die Rabat- te schon abgezogen waren. Zudem sind die Höhe der Rabatte bekannt und hängen von der Höhe der Investition ab. Es war also ein Leichtes die ungefähren Nettoangaben zu berech- nen. Da es keine Alternativquellen gab für die ausgetauschten Werbekosten, steht auch fest, dass diese Angaben die genausten darstellten, die erhältlichen waren. 223. Das Vorbringen, wonach die hohen Werbekosten auf Wettbewerb hindeuteten, trifft ins Leere. Grundsätzlich bedeutet das Vorhandensein von Wettbewerb nicht, dass der Wettbe- werb nicht dennoch erheblich eingeschränkt sein könnte (vgl. dazu B.4.4). Weiter ist Wer- bung ein Wettbewerbsparameter, der für sich allein nicht zwingend fehlenden Preiswettbe- werb kompensieren kann. (v) Fazit 224. Durch den Austausch der Werbeausgaben legten die Parteien einander ihre Werbe- strategie offen. Die Machart und der Inhalt der Werbung waren offensichtlich, es reichte so- mit die dafür aufgewendeten Ausgaben offenzulegen. Eine solche Vorgehensweise geht über ein normales Benchmarking hinaus, bei dem sich Unternehmen letztlich ihre Informati- onen selbständig besorgen müssen und ihre Einschätzungen nicht durch Angaben der Kon- kurrenten verifizieren können, die in der Regel Geschäftsgeheimnisse darstellen. Dies gilt umso mehr für die vorliegenden Märkten, in denen die Produktwerbung eine zentrale Rolle spielt. Ein Datenaustausch wie der vorliegende läuft einer autonomen Geschäftspolitik zuwi- der. 225. Insgesamt kann der Nutzen des Austausches der Werbeausgaben nicht losgelöst vom Austausch der Preislisten und Umsatzangaben betrachtet werden. Aus den Preislisten konn- te ersehen werden, zu welchem Brutto-Preis ein Produkt in den Markt eingespeist wurde (vgl. Rz 105). Die Nettopreise waren ohne weiteres am Markt ersichtlich. Der Verkaufserfolg konnte aus den Umsatzangaben der Unternehmen eruiert werden (vgl. dazu oben Rz 148 ff.). Aus den Werbekosten konnte ersehen werden, mit welchem Aufwand z.B. eine Produkt- Neuheit lanciert wurde.

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A.3.5 Empfehlung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen A.3.5.1 Gegenstand des Austausches 226. Zwischen 2002 und 2007 249 gab ASCOPA einmal im Jahr Empfehlungen über „allge- meine Verkaufsbedingungen“ heraus. Wie aus dem Protokoll der Generalversammlung vom 9. Mai 2001 hervorgeht, wurde ein Entschluss gefasst gemeinsame allgemeine Geschäfts- bedingungen festzulegen. Die AGB wurden daher zwar als Empfehlungen deklariert, basier- ten aber auf einem Beschluss des obersten Verbandsorganes und wurden von den Mitglie- dern teilweise eingehalten (s.u. Tabelle Rz 232): 250

Die Mitglieder sollten sich gegebenenfalls hinter den von ASCOPA beschlossenen Verkaufskonditionen „verschanzen“ können („se retrancher derrière ces conditions“). 251

ASCOPA versandte am 20. April 2007 eine E-Mail an die Beauté Prestige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Coty, Deurocos, Dicopar, Doyat Diffusion, Elizabeth Arden, Estée Lauder, La Prairie/Juvena, Kanebo, L’Oréal, Arval, P&G, Dior, Pi-Parfums, Parlux Diffusion, Puig, Ri- chemont, Sisley, Starcos, Tanner, Tschanz, Wodma und YSL. Darin informierte sie die Ad- ressaten, dass die „Conditions générales de vente“ aktualisiert worden seien und legte je ei- ne Version auf Deutsch und Französisch bei. Um genügend Exemplare drucken zu können, bat es die Adressaten innert einer fünftägigen Frist anzugeben, wie viele Exemplare ge- wünscht würden. 252 In den Akten liegen Nachrichten vor, wonach Pi-Parfums 300 253 (Nach- folgeunternehmen der Parfums de Luxe 254 ), Chanel pro Sprache 250 255 und Richemont pro Sprache 20 Exemplare 256 nachsuchten. Ferner liegt eine Nachricht von Coty vor, mit der das Unternehmen nach einem Exemplar in deutscher und, sofern erhältlich, in italienischer Spra- che nachsucht. 257

Die AGB wurden jeweils nach Ablauf einer bestimmten Zeitspanne auf den neuesten Stand gebracht 258 und vor allem mit Bezug auf die darin festgelegten Frankenwerte ange- passt. Sie enthielten vier Regelungspunkte 259 :

249 Act. 63, E-Mail inkl. Anhang von ASCOPA an Beauté Prestige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Coty, Deu- rocos, Dicopar, Doyat Diffusion, Elizabeth Arden, Estée Lauder, La Prairie/Juvena, Kanebo, L’Oréal, Arval, P&G, Dior, Pi-Parfums, Parlux Diffusion, Puig, Richemont, Sisley, Starcos, Tanner, Tschanz, Wodma und YSL vom 20. April 2007 09:24. 250 Act. 2, Beilagen B2 (Cartier); B4 (Clarins); B5 (Coty); B6 (Deurocos Cosmetic); B8 (D.P. Diffusion Parfums); B9 (Elisabeth Arden); B10 (Estée Lauder); B11 (Juvena); B12 (LCI Cosmetics International); B13 (Marbert Kosmetik GmbH); B14 (Parfums & Beauté, Suisse, SA); B15 (Christian Dior); B17 (Parfums de Luxe Ltd); B18 (PC Parfums Cosmétiques SA); B19 (Parlux Diffusion); B20 (Puig Suisse); B21 (Sisley); B22 (Soparco SA); B23 (Star Cos Sarl); B24 (Tanner); B25 (Tschanz Distribution); B26 (Unilever Cosmetics International: gehört heute zu Coty); B28 (YSL Beauté SA: gehört heute zu L‘Oréal). 251 Act. 2, A 18, 5. 252 Act. 62, E-Mail von ASCOPA an Beauté Prestige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Coty, Deurocos, Dicopar, Doyat Diffusion, Elizabeth Arden, Estée Lauder, La Prairie/Juvena, Kanebo, L’Oréal, Arval, P&G, Dior, Pi- Parfums, Parlux Diffusion, Puig, Richemont, Sisley, Starcos, Tanner, Tschanz, Wodma und YSL vom 20. April 2007 09:24. 253 Act. 62, E-Mail vom 20. April 2007 19:37. 254 Act. 62, E-Mail Wechsel zwischen Pi-Parfums und ASCOPA vom 3. Februar 2007 16:21 bzw. 26. Januar 2007 15:02. 255 Act. 62, E-Mail vom 23. April 2007 08:41. 256 Act. 62, E-Mail vom 24. April 2007 16:04. 257 Act. 62, E-Mail vom 23. April 2007 10:45. 258 Act. 62, E-Mail ASCOPA vom 20. April 2007 09:24. 259 Act. 62, Anhang E-Mail von ASCOPA an Beauté Prestige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Coty, Deurocos, Dicopar, Doyat Diffusion, Elizabeth Arden, Estée Lauder, La Prairie/Juvena, Kanebo, L’Oréal, Arval, P&G, Dior, Pi-Parfums, Parlux Diffusion, Puig, Richemont, Sisley, Starcos, Tanner, Tschanz, Wodma und YSL vom 20. April 2007 09:23; Act. 2, Beilage G1-G4.

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a. Minimalbestellungen: Der Mindestwert pro Bestellung sollte netto CHF 250.– 260 (Faktu- rawert, Rabatt abgezogen) betragen. Der Frankenbetrag änderte sich im Verlaufe der Zeit: Jahr 2000-2004: CHF 150.– Jahr 2007: CHF 250.– b. Lieferkosten: Die Pauschalbeteiligung pro Sendung an Bearbeitungs-, Verpackungs- und Postspesen war auf CHF 12.– festgesetzt. Franco ab CHF 500.– Fakturawert. Diese Bedingungen galten ebenfalls für Direktlieferungen durch den Lieferanten. Pro Express- Sendung sollte ein Zuschlag von CHF 15.– pro Paket verlangt werden. 261

Jahr 2000: 262

Pauschalbeteiligung: CHF 8.– Franko ab CHF 500.– Expresssendung: CHF 12.– Jahre 2001-2004: 263

Pauschalbeteiligung: CHF 12.– Franko ab CHF 500.– Expresssendung: CHF 15.–

Jahr 2007: 264

Pauschalbeteiligung: CHF 12.– Franko ab CHF 500.– Expresssendung: CHF 15.– c. Rücksendungen: Jede fakturierte Ware galt als fest verkauft. Ohne vorgängige schriftliche Vereinbarung mit dem Lieferanten sollte keine Ware zurückgenommen werden. Die Ware sollte ausschliesslich in gutem Zustand und in aussergewöhnlichen Fällen zurück- genommen werden und nur sofern keine zusätzlichen Etiketten angebracht waren. Dabei galten folgende Bedingungen: Jahre 2000-2004, 2007:

• Bis zu einem Monat: ohne Abzug • Von 1 bis 6 Monaten: 20% Abzug • Von 6 Monaten bis 1 Jahr: 30% Abzug Nach dieser Frist sollten keine Waren mehr zurückgenommen werden. 265

d. Zahlungsbedingungen: Zahlungen hatten innert 30 Tagen netto zu erfolgen. 266

260 Stand Januar 2007, vgl. auch Act. 62, Anhang E-Mail-Verkehr ASCOPA/Chanel vom 23. April 2007. 261 A.a.O. 262 Act. 2 Beilage G1. 263 Act. 2 Beilage G2. 264 Act. 62, E-Mail von ASCOPA an Beauté Prestige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Coty, Deurocos, Dicopar, Doyat Diffusion, Elizabeth Arden, Estée Lauder, La Prairie/Juvena, Kanebo, L’Oréal, Arval, P&G, Dior, Pi- Parfums, Parlux Diffusion, Puig, Richemont, Sisley, Starcos, Tanner, Tschanz, Wodma und YSL vom 20. April 2007 09:24. 265 Act. 2, Beilage G1-G4, Act. 62 E-Mail von ASCOPA an Beauté Prestige, Bergerat, Bulgari, Chanel, Clarins, Coty, Deurocos, Dicopar, Doyat Diffusion, Elizabeth Arden, Estée Lauder, La Prairie/Juvena, Kanebo, L’Oréal, Arval, P&G, Dior, Pi-Parfums, Parlux Diffusion, Puig, Richemont, Sisley, Starcos, Tanner, Tschanz, Wodma und YSL vom 20. April 2007 09:24.

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Für das Jahr 2003 wurde zudem eine Liste mit den ASCOPA-Mitgliedern erstellt, in welcher die Mindestbestellwerte und Versandkosten jedes einzelnen Unternehmens aufge- führt waren. Nach Kenntnissen der Anzeigerin war diese Zusammenstellung einmalig. 267
Beim oben dargestellten Preislistenaustausch (vgl. Rz. 31 ff.) wurden auf den Preislis- ten die allgemeinen Geschäftsbedingungen an den Handel, wie Mindestbestellmenge, Ver- sand- und Verpackungskosten sowie die Rückgabe- und Zahlungsbedingungen aufge- druckt. 268 Teilweise gaben die Mitglieder im Anhang an ihre Preislisten die allgemeinen Ge- schäftsbedingungen der ASCOPA unverändert wieder. 269
Dieser Umstand ermöglichte es den einzelnen Mitgliedern festzustellen, ob die Konkur- renten die AGB der ASCOPA befolgten bzw. wie stark die Abweichungen voneinander wa- ren. In Bezug auf P&G ist ein solcher Vergleich für das Jahr 2003 bewiesen. 270
Der Befolgungsgrad der Vorgaben von ASCOPA ist in Abbildung 13 aufgelistet (vgl. die detaillierte Auswertung mit Fundstellennachweis in Anhang II): Abbildung 13: AGB-Klausel vorhanden: ASCOPA-Klausel unve- rändert übernommen: ASCOPA-Klausel mit Abwei- chung übernommen Minimalbestellung: 20 13 7 Lieferkosten: 33 11 22 Rücksendungen: 23 16 7 Zahlungsbedingungen: 27 14 13

A.3.5.2 Wille den Wettbewerb bezüglich der AGB einzuschränken 233. Das Komitee beschloss an einer Sitzung im März 2001 einstimmig, Coop Aargau keine speziellen Vergünstigungen (0,5% Rabatt auf alle Rechnungen) zu gewähren. 271 Anlässlich einer anderen Sitzung im September 2002 wird von einem Mitglied dargelegt, dass Import spezielle Geschäftsbedingungen wünsche. Auf solche Nachfragen sei nicht einzugehen. 272 In einer Sitzung vom 7. Oktober 2003 beschliesst das Komitee, sehr entschieden („très vive- ment“) auf die Vorschläge von Manor zu reagieren, bei einer Bezahlung innert dreissig Ta- gen einen Diskont eingeräumt zu bekommen. Andernfalls würde dadurch die von ASCOPA beschlossene Politik, eine Bezahlung innert dreissig Tagen zu verlangen, in Frage gestellt. 273

Gemäss Protokoll vom 4. Dezember 2003 sollten alle Mitglieder einen Brief an Manor ver- schicken, in dem sie den verlangten Skontosatz ablehnten. 274

Die verschiedenen Äusserungen im Rahmen des Komitees zeigen, dass ASCOPA den Abnehmern keine verschiedene Verkaufs- oder Rabattbedingungen gewähren wollte. Wie

266 A.a.O. 267 Act. 2, 6. 268 Act. 2, Beilagen B2 (Cartier); B4 (Clarins); B5 (Coty); B6 (Deurocos Cosmetic); B8 (D.P. Diffusion Parfums); B9 (Elisabeth Arden); B10 (Estée Lauder); B11 (Juvena); B12 (LCI Cosmetics International); B13 (Marbert Kosmetik GmbH); B14 (Parfums & Beauté, Suisse, SA);B15 (Christian Dior); B17 (Parfums de Luxe Ltd); B18 (PC Parfums Cosmétiques SA); B19 (Parlux Diffusion); B20 (Puig Suisse); B21 (Sisley); B22 (Soparco SA); B23 (Star Cos Sàrl); B24 (Tanner); B25 (Tschanz Distribution); B26 (Unilever Cosmetics International: gehört heute zu Coty); B28 (YSL Beauté SA: gehört heute zu L‘Oréal). 269 Vgl. z.B. Act. 236, Beauté Prestige, Preise 2009. 270 Act. 2, Beilage G4. 271 Act. 234, Protokoll vom 21. März 2001, 3. 272 Act. 234, Protokoll vom 18. September 2002, 3. 273 Act. 234, Protokoll vom 7. Oktober 2003, 2. 274 Act. 234, Protokoll vom 4. Dezember 2003, 3

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bereits ausgeführt, sollten sich die ASCOPA-Mitglieder zudem gegebenenfalls hinter den AGB „verschanzen“ können. 275

Vor diesem Hintergrund kann davon ausgegangen werden, dass durch die einheitliche Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen der ASCOPA-Mitglieder der Wettbewerb in Bezug auf die AGB zumindest eingeschränkt werden sollte. A.3.5.3 Nutzen des Austausches und der Anpassung der allgemeinen Geschäftsbedingungen
Wie aus der oben stehenden Darstellung folgt (Rz 232), wurden die allgemeinen Ge- schäftsbedingungen zwar nicht voll aneinander angepasst, hingegen kam es zu einer An- gleichung der AGBs der Parteien in verschiedenen Punkten. 276 Anhand der ausgetauschten Preislisten konnten die Parteien überprüfen, ob sich ihre Konkurrenten an die AGB hielten oder sich daran orientierten.
Insbesondere die AGB-Klausel über Rücksendungen, welche die Zeitspanne formu- liert, während der Waren an den Lieferanten zurückgesandt werden können, und wie hoch die prozentualen Abzüge ausgestaltet sind, überliesse den verschiedenen Unternehmen Gestaltungsspielraum, um einander zu konkurrieren. Mit der erfolgten Anpassung wurde das Gegenteil erreicht.
Im Vergleich zum übrigen Informationsaustausch fällt die erfolgte teilweise Angleichung der AGB nicht sehr stark ins Gewicht. Dennoch illustriert auch dieser Sachverhaltsabschnitt, dass es den ASCOPA-Mitgliedern nicht daran lag, den Wettbewerb untereinander zu intensi- vieren, wie dies zum Teil von den Parteien behauptet wird. A.3.6 Zusammenfassende Betrachtung des Nutzens des Informationsaustausches
Aufgrund der vorliegenden Beweismittel steht fest, dass der Informationsaustausch es den Parteien ermöglichte, den Wettbewerb untereinander einzuschränken. Denn der Erfolg einer Marke bzw. eines Produktes war aus den ausgetauschten Umsätzen ersichtlich (A.3.3.5). Die für diesen Erfolg ausschlaggebenden Werbemassnahmen kannten die Partei- en durch ihre Marktbeobachtungen (Kinowerbung, Plakate, Fernsehen etc.). Von Interesse waren daher die Kosten dieser Werbeanstrengungen, welche die Parteien einander mit dem Austausch offenlegten (A.3.4.2). Schliesslich ermöglichte der Preislistenaustausch den Par- teien, die Preispolitik ihrer Konkurrenten zu verfolgen und ihr Verhalten nach Bedarf anzu- passen (vgl. A.3.2.6). Diese Anpassung konnte darin bestehen, dass der tolerierbare Um- fang und der Zeitpunkt allfälliger Preiserhöhungen relativ genau abgeschätzt werden konnte.
Im Unterschied zu einem zulässigen Parallelverhalten, bei dem ein Marktteilnehmer den Markt beobachtet, wurden Informationen ausgetauscht, die normalerweise im Markt nicht zur Verfügung stehen.
Es steht zumindest fest, dass der Informationsaustausch insgesamt bereits den Willen der Parteien belegt, den Wettbewerb untereinander einzuschränken. Dies wird einerseits durch die Vorkommnisse dokumentiert, welche die Befürchtungen der Parteien vor einer Preisabwertung aufzeigen (A.3.2.5). Andererseits ist zu bedenken, dass Konkurrenten, die

275 Act. 2, Beilage A, 18. 276 Act. 2, Beilagen B2 (Cartier); B4 (Clarins); B5 (Coty); B6 (Deurocos Cosmetic); B8 (D.P. Diffusion Parfums); B9 (Elisabeth Arden); B10 (Estée Lauder); B11 (Juvena); B12 (LCI Cosmetics International); B13 (Marbert Kosmetik GmbH); B14 (Parfums & Beauté, Suisse, SA);B15 (Christian Dior); B17 (Parfums de Luxe Ltd); B18 (PC Parfums Cosmétiques SA); B19 (Parlux Diffusion); B20 (Puig Suisse); B21 (Sisley); B22 (Soparco SA); B23 (Star Cos Sàrl); B24 (Tanner); B25 (Tschanz Distribution); B26 (Unilever Cosmetics International: gehört heute zu Coty); B28 (YSL Beauté SA: gehört heute zu L‘Oréal).

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einander preissensible und strategisch relevante Geschäftsgeheimnisse zukommen lassen, wissen, dass dadurch der Wettbewerb eingeschränkt werden kann. Indem sie ihr Verhalten, von dem sie wissen, dass es aus wettbewerbsrechtlicher Sicht problematisch ist, über Jahre hinweg weiterführen, nehmen sie eine Wettbewerbsbeschränkung zumindest bewusst in Kauf. Die gegenteilige Auffassung, wonach der Informationsaustausch darauf ausgerichtet gewesen sei, den Wettbewerb zu fördern, ist unglaubwürdig. So wäre es, um es in den Wor- ten des deutschen Kammergerichts auszudrücken, „völlig unverständlich, dass die Betroffe- nen [...] ein derartiges Verfahren durchführen, also Mühe und Kosten lediglich dafür einsetz- ten, um den gegenseitigen Wettbewerb zu verschärfen.“ 277

A.3.7 Parteivorbringen zum Informationsaustausch insgesamt 242. Bulgari, Estée Lauder, Chanel, Dior/PC Parfums, La Prairie/Juvena, Puig und Riche- mont wenden ein, die Struktur des untersuchten Marktes zeige, dass keine Kollusion vorlie- gen könne bzw. der Informationsaustausch keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecke. 243. Diese Ausführungen sind unzutreffend. Die Parteien übersehen, dass Strukturmerkma- le dazu dienen, aufgrund von Marktgegebenheiten aufzuzeigen, ob ein Markt kollusionsanfäl- lig ist. 278 Das bedeutet weder, dass Kollusion immer besteht, wenn diese Strukturmerkmale gegeben sind, noch dass Kollusion ausgeschlossen ist, wenn sie nicht gegeben sind. In Übereinstimmung damit besagt bereits die Botschaft zum KG 1994: „Das Konzept des wirksamen Wettbewerbs lehnt jeden strukturellen Determinismus ab, wonach aufgrund statischer Strukturmerkmale (Anzahl Firmen, Konzentration der Marktanteile etc.) zwingend auf bestimmte Verhaltensweisen oder Wettbewerbsergebnisse zu schliessen wä- re.“ 279

Das Sekretariat hat das kollusive Verhalten (explicit collusion) der Wettbewerber in Form des Informationsaustausches bewiesen. Ferner legt es die Auswirkungen dieses Ver- haltens ausführlich dar (vgl. unten B.4.4). Es braucht keine zusätzlichen kollusionsfördern- den Beweise vorzubringen.
Bulgari, Chanel und Coty beanstanden ferner, es fehle vorliegend an einem Sankti- onsmechanismus, welcher ein etwaiges kollusives Verhalten der ASCOPA-Mitglieder stützen könnte.
Diese Vorbringen sind aus denselben Gründen irrelevant. Die dargelegte erhebliche Wettbewerbsbeschränkung braucht nicht noch durch zusätzliche kollusionsfördernde Ele- mente untermauert zu werden, auch nicht in Form von möglichen Sanktionsmechanismen. 280
Deurocos, Tanner und Richemont geben an, nicht im Komitee vertreten gewesen zu sein und wenn überhaupt, so doch nur rudimentär über die Diskussionen im Komitee infor- miert gewesen zu sein. Deurocos und Tanner meinen zudem, sie hätten sich auf die Aus-

277 Kammergericht vom 24. März 1972, Tubenhersteller II, WuW/E OLG 1253, 1256 f. Gleicher Ansicht KAI-UWE KÜHN, Fighting Collusion, Economic Policy, April 2001, 169, 191. 278 MASSIMO MOTTA Competition Policy, 2004, 142 ff., Motta spricht von „factors that facilitate collusion”: Vgl. Mit- teilung der Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 77 (im Folgenden: Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit); RPW 2007/1, 144, Rz 37 f., Bekanntmachung der Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich. 279 Vgl. Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun- gen (Botschaft 1994), BBl 1995 I 468 ff., 513. 280 Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass gemäss Praxis der WEKO kein konkreter Sanktions- mechanismus vorzuliegen braucht. Die Rückkehr zu wettbewerblichem Verhalten kann ein hinreichendes Ab- schreckungsmittel darstellen. Andere Prüfkriterien, wie die durch den Informationsaustausch geschaffene Transparenz, das geringe Marktwachstum und der unbedeutende Innovationswettbewerb, unterstützen ge- mäss Praxis die Glaubwürdigkeit einer solchen Bestrafung. Vgl. RPW 2008/4, 635 Rz 291, Coop/Carrfour.

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künfte von ASCOPA verlassen dürfen, weshalb sie davon ausgegangen seien, ihr Verhalten sei legal. Deurocos meint, ihr könne daher kein vorsätzliches Handeln vorgeworfen werden. Richemont gibt zu bedenken, sie sei primär im Uhren- und Schmuckgeschäft tätig. Sie sieht Ihr Parfüm Cartier als Nischenplayer. Sie biete keine Kosmetika an. Ihr würden Verbandsak- tivitäten vorgeworfen, an denen sie gar nicht beteiligt gewesen sei. 248. Sisley gibt an, sie habe den Informationsaustausch für völlig normal angesehen, weil den grossen Unternehmen diese Zahlen ohnehin über teure Marktforschungsunternehmen zugänglich gewesen seien. Sisley habe nie das Ziel verfolgt, die eigenen Preise an diejeni- gen der Konkurrenten anzupassen. Mit dem Informationsaustausch sei lediglich die Informa- tionsasymmetrie zwischen den grossen Unternehmen und Sisley minimiert worden. Sisley habe auch keinen Preiszerfall befürchtet, da nur kleine Mengen über den Absatzkanal Dis- counter vertrieben würden. 249. PC Parfums gibt an, nur gewisse Informationen ausgetauscht zu haben. Sie habe am Vergleichslistenaustausch nicht teilgenommen und die jährlichen Umsatzstatistiken nicht ausgetauscht. 250. Soweit sich Deurocos, Tanner und Sisley sinngemäss auf einen Verbotsirrtum berufen, sei auf die Ausführungen in Rz 308 ff. verwiesen, wo dargelegt wird, weshalb die Vorausset- zungen dazu nicht gegeben sind. 251. Aus allen Vorbringen geht hervor, dass die Parteien glauben, ihr Beitrag am Informati- onsaustausch sei nicht widerrechtlich. Deurocos, Tanner und Richemont begründen dies hauptsächlich damit, sie seien nicht im Komitee vertreten gewesen. Ihnen könnten somit die Entscheidungen des Komitees nicht zugerechnet werden. Sisley meint, eine Informationsa- symmetrie ausgeglichen zu haben. PC bestreitet, gewisse Informationen geliefert zu haben. Damit sprechen die Parteien sinngemäss ihre Teilnahmeform am Wettbewerbsverstoss an. Ein Vergleich mit der Rechtsprechung zur strafrechtlichen Mittäterschaft ist daher auf- schlussreich. 252. Gemäss geltender bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt als Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. 281

In subjektiver Hinsicht handelt gemäss Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB bereits vorsätzlich, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. Mittäterschaft setzt ent- sprechend zumindest Eventualvorsatz voraus. 282 Laut Bundesgericht ist es nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkte. Es reicht aus, dass die Zustimmung konkludent geäussert wird. 283 Der Mittäter braucht auch an der ursprünglichen Entschluss- fassung nicht von Anfang an mitgewirkt zu haben, er kann sich den Tatentschluss seiner Mit- täter auch später zu eigen machen. 284
Vorliegend steht fest, dass der Informationsaustausch zu der festgestellten Einschrän- kung des Wettbewerbs (vgl. unten B.4.4, insbesondere auch 566 ff.) geführt hat, also kausal dafür ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es für die Qualifikation der betei-

281 BGE 133 VI 76, 82 E. 2.7.; BGE 130 IV 58, 66 E. 9.2.1.; BGE 126 IV 84, 88 E. 2c/aa; BGE 125 IV 134 E. 3a; Vgl. auch MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, Niggli/Wipprächtiger (Hrsg.), 2007, Vor Art. 24, Rz 7; STEFAN TRECHSEL/MARC JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trech- sel et al (Hrsg.), 2008, Vor Art. 24 Rz 12. 282 BGE 115 IV 161 E. 2. 283 BGE 120 IV 17, 23 E. 2d. 284 BGE 130 IV 58, 66 E. 9.2.1.; vgl. zum ganzen TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Trechsel et al (Fn 281), Vor Art. 24 Rz 13; BSK StGB-FORSTER (Fn 281) Vor Art. 24 Rz 12.

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ligten Täter als Mittäter irrelevant, ob sie bei den Sitzungen des Komitees bzw. bei der Pla- nung dabei gewesen sind. Es genügt, wenn sie einen Beitrag geleistet haben, ohne den die Wettbewerbsbeschränkung nicht eingetreten wäre. Deurocos, Tanner, Richemont, Sisley und PC Parfums haben ihre Preislisten, monatlichen Umsatzangaben und ihre Werbeausga- ben den Konkurrenten mitgeteilt. Aufgrund dessen wurde der Wettbewerbsverstoss im fest- gestellten Ausmass überhaupt erst möglich. Von durchschnittlich informierten Unternehmern kann zudem das Wissen vorausgesetzt werden, dass die Weitergabe von marktsensiblen In- formationen an ihre Konkurrenten kartellrechtswidrige Auswirkungen zeitigen könnte. 285 In- dem sie die Informationen trotz dieses Wissen weitergeben, nehmen sie eine Wettbewerbs- beschränkung auch in Kauf. 286 Dass die Mitglieder auf kartellrechtlich relevante Sachverhalte sensibilisiert waren, zeigt sich daran, dass solche Sachverhalte beispielsweise an den ASCOPA-Generalversammlungen 2004 und 2005 besprochen wurden. Ferner unterrichtete 2004 der Präsident alle ASCOPA-Mitglieder schriftlich darüber, dass Preisbindungen zweiter Hand verboten seien. 287 Es steht also fest, dass die Unternehmen den eingetretenen Erfolg für möglich gehalten und in Kauf genommen haben. Im Übrigen gibt es bei der Mittäterschaft keine Beschränkung der Haftung auf die eigenen kausalen Tatbeiträge. 288

Ein Vergleich mit der strafrechtlichen Kasuistik zeigt, dass die Teilnehmer am Informa- tionsaustausch ohne weiteres als Mittäter qualifiziert werden könnten. So wurde im soge- nannten Skinheadfall eine Gruppe von Rechtsradikalen zu mittäterschaftlicher versuchter Tö- tung verurteilt, die zusammen zwei Personen zusammengeschlagen hatten. Dies obwohl die einzelnen Tatbeiträge nicht individualisiert werden konnten. 289 Im sogenannten Rolling Sto- nes-Fall, wurden zwei Täter der fahrlässigen Tötung verurteilt, weil sie schwere Steine einen Abhang zur Töss herunterrollten, und ein Stein einen Fischer tödlich traf. Die Kausalität des Tatbeitrages beider Täter wurde bejaht, obwohl nur einer der beiden Steine den Fischer töte- te. 290 Im Gelfinger Raser-Urteil wurden zwei Automobilisten, die sich innerorts ein Autoren- nen geliefert hatten wegen eventualvorsätzlicher Tötung als Mittäter verurteilt. Zwar war nur ein Autofahrer mit dem Opfer tödlich kollidiert, doch der andere habe den Unfall mit tödlichen Folgen mitverursacht und in Kauf genommen. 291
Im Strafrecht steht das Verbot der Verhaltensweise nicht in Frage. Es handelt sich ge- wissermassen um per se Verbote von gewissen Handlungen. Ist der Tatbeweis erbracht, die Handlung tatbestandsmässig und liegt kein Rechtfertigungsgrund vor, muss „lediglich“ die Schwere der vorgesehenen Bestrafung (unter Beachtung allfälliger Schuldausschliessungs- und Schuldmilderungsgründe) durch den Strafrichter bestimmt werden. Die Rechtsfolge der Strafnorm liegt in der individuellen Bestrafung. Im vorliegenden Fall verhält es sich anders, die Rechtsfolge des tatbestandsmässigen Verhaltens äussert sich nicht in der Bestrafung sondern im Verbot des Verhaltens. Will man die beiden Rechtsgebiete miteinander in Bezie- hung setzen, sind folglich am ehesten die beiden Rechtsfolgen zu vergleichen. Sprich, die „Bestrafung“ des Strafrechts entspricht am ehesten dem Verbot im vorliegenden Fall. Das

285 Vgl. GÜNTER HEINE, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kartellrecht der Europäi- schen Gemeinschaften und der Schweiz, ZStrR 2007, 121, der für die Begründung des Vorsatzes darauf ab- stellt, ob das Wissen und die Information beim Unternehmen vorhanden ist. 286 Vgl. MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOPH RIEDO, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Vor Art. 49a-53 N 127 f., die es für zulässig halten im Kartellrecht vom Vorliegen des Wettbe- werbsverstosses auf die subjektiven Tatbestandsmerkmale zu schliessen, soweit die zuständigen Personen im Rahmen ihrer Befugnisse gehandelt haben. Der Informationsaustausch wurde nachweislich im Wissen und auf Geheiss der Geschäftsleitungen ausgeführt, so dass das Sekretariat davon ausgeht, es liege ein solch den Befugnissen entsprechenden Handeln vor. 287 Act. 85, GV-Protokoll vom 27. Mai 2005, 8; GV-Protokoll vom 9. Juni 2004, 12. 288 BSK StGB-FORSTER (Fn 281) Vor Art. 24 Rz 24. 289 Vgl. Urteil des BGer 6S.417/2006 vom 21. Februar 2007; zitiert in: BSK StGB-FORSTER (Fn 281) Vor Art. 24 Rz 23. 290 BGE 113 IV 58; vgl. BSK StGB-FORSTER (Fn 281) Vor Art. 24 Rz 22. 291 BGE 130 IV 58, 67 f. E. 9.2.2.-E. 9.2.4.; vgl. BSK StGB-FORSTER (Fn 281) Vor Art. 24 Rz 23.

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Verbot der beschriebenen Verhaltensweise erfolgt, weil der vorliegende Informationsaus- tausch als in erheblichem Masse wettbewerbsschädlich qualifiziert wird. Ein Verbot eines wettbewerbsschädigenden Verhaltens macht jedoch nur Sinn, wenn es allen Teilnehmern verboten wird. Würde das Verhalten nur gewissen Marktteilnehmern verboten und von den andern weitergeführt, würde der Wettbewerb weiterhin beschränkt. Der Sinn des Verbotes liegt aber gerade darin, jegliche damit zusammenhängende Beschränkungen zu beseitigen. Folglich muss die „Strafe“ für alle Parteien gleich ausfallen, weil sonst das gesetzlich vorge- sehene Verbot sinnlos wäre. 257. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass Sisleys, Richemonts und PC Parfums Vor- bringen ins Leere gehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Aussagen zutreffen, Sisley habe keine Preisabwertung befürchtet und ihre Preise unabhängig festgelegt. Auch Riche- monts Einwand, sie sei ein unbedeutender Marktteilnehmer, ist irrelevant. Schliesslich ändert der Umfang des Informationsbeitrages von PC Parfums nichts an deren rechtlicher Situation. Die Rechtsfolge ist für sie alle dieselbe und liegt im Verbot ihrer Verhaltensweise. 258. Für die Beurteilung der Zulässigkeit des Wettbewerbsverhaltens ist entgegen den im- pliziten Vorbringen der Parteien die individuelle Auswirkung des Tatbeitrages nicht entschei- dend. Die Parteien übersehen den Umstand, dass Kartelle immer ein Zusammenwirken mehrerer Parteien bedingen und alleine schon daher die individuelle Auswirkung nicht fest- gestellt werden können. Der einzelne Tatbeitrag wäre gegebenenfalls im Rahmen der Sank- tionszumessung zu beachten. Da vorliegend keine Sanktionierung in Frage steht, kann auf eine nähere Analyse dieses Punktes verzichtet werden. 259. Gemäss Art. 1 KG ist ferner für die Beurteilung der Auswirkung von Kartellen und an- deren Wettbewerbsbeschränkungen die volkswirtschaftliche Perspektive einzunehmen. Bei einem Informationsaustauschsystem liegt es auf der Hand, dass die Auswirkung des Zu- sammenwirkens des Gesamtsystems auf die Volkswirtschaft betrachtet werden muss. Erst dadurch wird deutlich, ob die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig und gegebenenfalls sanktionierbar ist. A.4 Verfahren A.4.1 Ablauf 260. Nach übereinstimmender Äusserung des Präsidenten der ASCOPA und Estée Lauder hat am 9. September 2008 ein Gespräch zwischen einem ehemaligen Vizedirektoren des Sekretariates der Wettbewerbskommission (Sekretariat), dem Präsidenten der ASCOPA, der ASCOPA-Verbandssekretärin und dem Geschäftsführer von Estée Lauder stattgefunden. 261. Gegenstand des Gesprächs sei der Informationsaustausch zwischen den ASCOPA- Mitgliedern gewesen, genauer gesagt der Austausch von Umsatzzahlen, Werbeausgaben und Preislisten. Gemäss Parteiangaben habe der Vizedirektor angegeben, dass nur Umsät- ze, die älter als drei Monate seien, ausgetauscht werden dürften. Den Austausch von Wer- beausgaben habe der Vizedirektor als nicht sehr problematisch angeschaut. Schliesslich sollten keinerlei Preislisten mehr ausgetauscht werden, dies sei im Zeitpunkt des Treffens aber ohnehin nicht mehr der Fall gewesen. 292

Diese Aussagen erscheinen glaubhaft und stimmen auch überein mit dem Inhalt zweier E-Mails vom 6. Oktober 2008 und einer E-Mail unbekannten Datums, welche von L’Oréal mit den Antworten zum Fragebogen am 9. Juni 2009 eingereicht wurden. 293 Ferner wurden sie auf Anfrage vom damaligen Vizedirektor bestätigt, welcher sich nicht mehr an Einzelheiten

292 Act. 434, 12; Act. 439 Rz 215 f. 293 Act. 171, Beilage 6.

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des Gesprächs entsinnen konnte. 294 Präzisierend ist lediglich hinzuzufügen, dass der Präsi- dent in seiner E-Mail angab, ASCOPA würde den Mitgliedern weiterhin monatlich allgemeine Informationen über die Entwicklungen der auf dem Schweizer Markt erzielten Umsätze kommunizieren. 295

Der damalige Vizedirektor übergab die operative Leitung der Geschäfte des zuständi- gen Dienstes per Oktober 2008 dem Direktor des Sekretariats, der den Dienst bis Dezember 2008 vorübergehend leitete. Weder der Direktor noch die übrigen Sekretariatsmitarbeiter wussten über das Gespräch Bescheid. In der Folge wurde im Oktober 2008 eine Bonusmel- dung beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eingereicht. Die Parteien beriefen sich in ihren Stellungnahmen auf das Treffen, darauf wird anschliessend an die Schilderung des Verfahrensablaufs eingegangen (vgl. Rz 301 ff.).
Gestützt auf eine Bonusmeldung der [...] eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (WEKO) am 1. Dezember 2008 eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen ASCOPA, Genf, sowie die Verbandsmit- glieder. Namentlich handelt es sich dabei um die Beauté Prestige SA, Zürich, die Bergerat SA, Genf, die Bulgari Parfums SA, Neuchâtel, die Chanel SA, Genf, die Clarins SA, Plan-les- Ouates, die Coty (Schweiz) AG, Hünenberg, die D.P. Diffusion Parfums Limited, Chiasso, die Deurocos Cosmetic AG, Adliswil, die Dicopar SA, Münchenstein, Elizabeth Arden, Zug, die Doyat Diffusion SA, Saint-Blaise, die Estée Lauder GmbH, Zürich, die HJD Distribution, Genf, die Juvena, Volketswil, die Kanebo Cosmetics, Glattbrugg, La Prairie Group, Volkets- wil, die Laboratoires Biologiques Arval S.A., Conthey, die L’Oréal Produits de Luxe SA, Re- nens, die Parfums de Luxe Ltd., Wallisellen, die Parlux Diffusion, Rolle, die PC Parfums Cosmétiques SA, Zürich, die Procosa SA, Vernier, die Puig (Suisse) SA, Baden, die P&G Prestige Products AG, Schlieren, die Richemont Suisse SA, Genf, die Sisley SA, Bachenbü- lach, die Star Cos Sàrl, Biel, die Tanner SA, Cham, die Tschanz Distribution SA, Genf, die Wodma 41 SA, Genf und die YSL Beauté, Plan-les-Ouates.
Die Eröffnung der Untersuchung wurde gemäss Art. 28 KG im Schweizerischen Han- delsamtsblatt vom 8. Dezember 2008 und im Bundesblatt vom 16. Dezember 2008 296 amtlich publiziert. Die dreissigtägigen Frist innert der sich Dritte melden können, falls sie sich an der Untersuchung beteiligen wollen (Art. 28 Abs. 2 KG), lief ungenutzt ab.
Als Verfahrenssprache wurde in Übereinstimmung mit Art. 33a des Verwaltungsverfah- rensgesetzes (VwVG, SR 172.021) Deutsch festgelegt. Allerdings wurden sämtliche Behör- denschreiben auf Deutsch, Französisch und in einem Fall auf Italienisch versandt. Auch fan- den die schriftlichen und mündlichen Befragungen in der jeweils entsprechenden Landes- sprache statt. Zudem konnten die Parteien sämtliche Eingaben in der von ihnen gewünsch- ten Landessprache machen.
Am 4. Dezember 2008 ging beim Sekretariat eine weitere Bonusmeldung der [...] ein, welche am 30. Januar 2009 ergänzt wurde.
In der Folge wurden Gespräche mit den beiden Selbstanzeigern, ASCOPA, Manor und AC Nielsen geführt. Gestützt auf die Gespräche wurden Fragebogen erstellt und am 6. April 2009 versandt. Die Fragebogen richteten sich an ASCOPA, deren ehemaligen und gegen- wärtigen Mitglieder sowie an die Parfümerie- und Kosmetik-Händler (Kaufhäuser, Apothe- ken, Drogerien und Parfümerien). Darüber hinaus wurden Zusatz-Fragebogen an die Selbst- anzeiger adressiert. Schliesslich wurden sämtliche Verfahrensparteien aufgefordert, die Preislisten der von ihnen vertriebenen Marken für die Jahre 2004-2009 einzureichen sowie die erzielten Umsätze für das Jahr 2009.

294 Act. 82. 295 Act. 171, Beilage 6. 296 BBl 2008, 9197.

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Das Sekretariat versandte ein Entwurf des vorliegenden Antrags mit einem aktuellen Aktenverzeichnis am 27. Mai 2010 an die Parteien zur schriftlichen Stellungnahme. Die Par- teien wurden auf ihr Recht zur Akteneinsicht ab dem 31. Mai 2010 aufmerksam gemacht. Ak- teneinsicht nahmen die [...].
Die Stellungnahmen von Arval, Bergerat, Beauté Prestige, Chanel, Clarins, Coty, Deu- rocos, Doyat Diffusion, Elizabeth Arden, Kanebo, L’Oréal/YSL, Parfums de Luxe, Puig, Ri- chemont, Tschanz, La Prairie/Juvena und Star Cos gingen nach einer Fristverlängerung am
August 2010 beim Sekretariat der Wettbewerbskommission ein. In begründeten Aus- nahmefällen wurde eine zweite Fristverlängerung gewährt. Die Stellungnahmen von P&G, Wodma bzw. Sisheido und Bulgari Parfums gingen bis am 6. September beim Sekretariat ein, die Frist zur Stellungnahme für Estée Lauder, Dior/PC Parfums, Sisley und Tanner lief am 10. September 2010 ab.
Im Anschluss an die Auswertung der eingegangen Stellungnahmen nahm das Sekreta- riat erneute Untersuchungshandlungen vor. Es holte von Import, Marionnaud, Douglas, Ma- nor, Sun Store und Globus Angaben zu den von ihnen verkauften Produkten ein. Die Unter- nehmen sollten für die Jahre 2000-2010 Produktname, Produktnummer (EAN-Code), gene- rierter Umsatz, Bruttoeinkaufspreis (ohne MWST), Nettoeinkaufspreis (ohne MWST), Ver- kaufspreis (ohne MWST), Verkaufsmenge und Einkaufsmenge in eine Excel-Tabelle eintra- gen. Zudem befragte es die Unternehmen mündlich zu den Marktverhältnissen. Marionnaud beantwortete die Fragen lediglich schriftlich. 297
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2010 informierte es die Verfahrensparteien über den weiteren Verfahrensfortgang. Die Parteien wurden darauf hingewiesen, dass das Sekretariat zusätzliche Untersuchungshandlungen durchführen würde, bevor es den Parteien eine über- arbeitete zweite Version des Antrages vom 27. Mai 2010 zur erneuten Stellungnahme zu- senden würde. Erst nach Eingang der zweiten Partei-Stellungnahmen würde der gegebenen- falls noch einmal überarbeitete Antrag des Sekretariats der Wettbewerbskommission zum Entscheid vorgelegt. Ferner wurden die Parteien informiert, dass die nächste Akteneinsichts- runde in elektronischer Form erfolgen würde.
Am 4. November 2010 versandte das Sekretariat sämtlichen Verfahrensparteien einen Datenträger mit Verfahrensakten zur Einsicht. Der Datenträger enthielt die Verfahrensakten, welche nach Einführung der elektronischen Aktenführung beim Sekretariat am 1. Juni 2010 erfasst worden waren. Die Parteien hatten sämtliche Akten bis und mit dem 31. Mai 2010 eingesehen, so dass keine Lücke in der Einsichtnahme der Akten entstand. Die Parteien wurden zudem darüber in Kenntnis gesetzt, dass die nächste Akteneinsichtsrunde erneut in dieser Form durchgeführt würde.
Das Sekretariat forderte die Parteien am 16. November 2010 schriftlich auf, die Brutto- verkaufspreislisten zwischen 2004-2010 in elektronischer Form im Excel-Format einzurei- chen. Die Parteien reichten die Preislisten ausnahmslos ein.
Am 20. Mai 2011 sandte das Sekretariat den überarbeiteten Antrag allen Parteien zur erneuten Stellungnahme zu. Gleichzeit versandte es einen Datenträger mit den bis zu die- sem Zeitpunkt angesammelten Akten zur Einsicht und informierte die Parteien über den wei- teren Verlauf des Verfahrens.
Die Stellungnahmen sämtlicher Parteien gingen nach Ablauf der Fristverlängerung bis am 12. Juli 2011 fristgerecht beim Sekretariat ein. In einem begründeten Ausnahmefall (Pu- ig) wurde die Frist ausnahmsweise und unpräjudiziell ein zweites Mal bis am 14. Juli 2011 erstreckt.

297 Die Protokolle der Einvernahmen liegen den Akten bei (Act. 562, 564, 569, 571, 572, 579).

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Das Sekretariat versandte am 30. August 2011 und erneut am 19. September 2011 die gesamten elektronischen Akten den Parteien zur Einsicht. Die WEKO entschied am 31. Ok- tober 2011. A.4.2 Verfahrensrechtliche Vorbringen der Parteien A.4.2.1 Verfahrensrechtliche Vorbringen erste Stellungnahme
Nachdem das Sekretariat die von den Parteien gelieferten Beweismittel eingehend ge- prüft und zusätzliche Untersuchungshandlungen durchgeführt hatte, passte es den Sachver- halt in wesentlichen Teilen an. Im Unterschied zu seinem Entwurf des Antrages vom 27. Mai 2010 beantragte das Sekretariat mit seinem Antrag vom 20. Mai 2011 keine Sanktionierung der Parteien mehr. In der vorliegenden Verfügung wird die Unzulässigkeit des umschriebe- nen Verhaltens festgestellt und angeordnet, dass der künftige Informationsaustausch zu un- terbleiben hat. Die Verfügung hat folglich keine Sanktionen zum Gegenstand.
Aufgrund dieser Ausgangslage brauchen nicht sämtliche verfahrensrechtlichen Vor- bringen der Parteien abgehandelt zu werden. Insbesondere erübrigen sich Erläuterungen dazu, ob der allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (StGB) 298 oder das Verwaltungsstraf- recht (VStrR) 299 im vorliegenden Fall anwendbar sind. Auch erübrigen sich Ausführungen zu Art. 6 Abs. 2 und 3 sowie Art. 7 EMRK 300 . Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass im vorliegenden Fall die Anwendung des VStrR lediglich bei einer Widerhandlung gegen be- hördliche Anordnungen im Sinne von Art. 54 KG in Frage käme. Für die Verfolgung und Be- urteilung einer derartigen strafbaren Handlung würde das VStrR gelten (Art. 57 Abs. 1 VStrR).
In Übereinstimmung mit Art. 39 KG und Art. 1 VwVG gilt für das vorliegende Verfahren das Verwaltungsverfahrensgesetz. (i) Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Untersuchungsgrundsatzes
Die Parteien bringen vor, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden. Sie begründen dies damit, dass a) die Verfahrensakten nicht vollständig gewesen seien bzw. das Sekretariat nicht Einblick in sämtliche Verfahrensakten gewährt habe. Die Parteien hät- ten sich b) nicht mündlich vor den Wettbewerbsbehörden äussern können. Ferner sei c) der Sachverhalt nicht genügend abgeklärt worden, womit der Untersuchungsgrundsatz verletzt sei.
a) Es steht ausser Frage, dass die Parteien gemäss Art. 26 ff. VwVG ein Anrecht auf Einsicht in die Akten haben. Die Parteien nahmen im Juni 2010 in den Räumlichkeiten des Sekretariats Einsicht in die Akten. In der Folge meldeten sich mehrere Parteien, sie hätten nicht sämtliche Aktenstücke erhalten oder die Verfahrensakten seien nicht komplett.
Dieser Umstand war darauf zurückzuführen, dass einige der Parteien bei der Akten- einsicht Dokumente durcheinandergebracht oder nicht mehr eingeordnet hatten. Dies be- merkte das Sekretariat erst, als die ersten Parteien Akteneinsicht genommen hatten und sich nach der Durcharbeitung der Akten entsprechend beschwert hatten. Sobald das Sekretariat das Problem erkannt hatte, wurden die nicht vorhandenen Aktenstücke den betroffenen Par- teien zur Verfügung gestellt. Soweit gewünscht versandte das Sekretariat den Parteien die Aktenstücke auf elektronischem Weg.

298 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB), SR 311.0. 299 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR), SR 313.32. 300 Konvention zum Schutze der Menschenrecht und Grundfreiheiten (EMRK), SR 0.101.

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Ab 1. Juni 2010 wurde beim Sekretariat die elektronische Erfassung der Akten einge- führt. Um Vorkommnisse der beschriebenen Art zu verhindern, wurde ab diesem Zeitpunkt im vorliegenden Verfahren ein elektronisches Aktenverzeichnis angelegt. Das Sekretariat in- formierte die Parteien mit Schreiben vom 11. Oktober 2010 über den Verfahrensfortgang und zeigte an, dass ihnen die Akten in der Folge elektronisch zur Einsicht zugesandt würden. Mit Schreiben vom 4. November 2010 wurden die Verfahrensakten ab 1. Juni 2009 den Parteien zur Einsicht zugestellt. Das Sekretariat sandte den Parteien zusammen mit dem Antrag vom
Mai 2011 erneut sämtliche Aktenstücke ab dem 1.Juni 2010 in elektronischer Form.
Abschliessend ist das Vorbringen, die Akten seien nicht vollständig geführt bzw. zur Einsicht vorgelegt worden, unbegründet.
b) Dem Vorbringen, die Parteien hätten vorgängig mündlich angehört werden müs- sen, kann nicht gefolgt werden. Weder die Bundesverfassung noch die EMRK kennen einen grundrechtlichen Anspruch darauf, vom Untersuchungsbeamten persönlich befragt zu wer- den, und aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör lässt sich nicht zwingend ein Recht auf mündliche Äusserung ableiten. 301
Es ist ferner zu bedenken, dass in einem Kartellverfahren nicht sämtliche abzuklä- renden Fragen aufgrund ihrer Komplexität überhaupt mündlich erläutert werden können. Zum Beispiel können Fragen über die wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen einer Abrede, welche für den Verfahrensausgang eine zentrale Rolle spielen, kaum je mündlich beantwor- tet werden. Eine solche Frage erfordert eine genauere Analyse und kann den Behörden am besten schriftlich mitgeteilt werden.
Aufgrund der vorliegenden Selbstanzeigen war denn der „Tathergang“ als solcher weitgehend unbestritten. Zusätzliche Informationen wurden daher mittels Fragebogen und nicht mündlich erfragt. Allfällige aus Parteisicht unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen konn- ten von diesen in ihren Stellungnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG gerügt werden. Zudem konnten sie sich zu den Vorwürfen im Detail äussern.
Das Sekretariat wies in seinem Schreiben vom 27. Mai 2010 darauf hin, dass es sich beim versandten Antrag um einen Entwurf handelte. Entsprechend räumte es den Parteien die Möglichkeit ein, sich ausführlich und innerhalb einer angemessenen Frist zu diesem Ent- wurf zu äussern. Das Sekretariat gewährte sämtlichen Parteien unter Beachtung der Ge- richtsferien Fristverlängerungen zur Stellungnahme bis am 27. August 2010. In gut begrün- deten Fällen wurde die Frist sogar um zwei Wochen verlängert. Basierend auf den Eingaben überarbeitete das Sekretariat den Entwurf fundamental und änderte seine Erwägungen und die daraus abgeleitete Rechtsfolge zu Gunsten der Parteien. Es informierte die Parteien mit Schreiben vom 11. Oktober 2010, dass sie erneut Stellung nehmen könnten, bevor der An- trag allenfalls erneut überarbeitet der Kommission zum Entscheid überwiesen würde. Ent- sprechend haben die Parteien erneut Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.
Abschliessend steht fest, dass die Parteien zwei Mal detailliert zu jeder Sachverhalts- und Rechtsfrage Stellung nehmen konnten, bevor dieser Antrag an die Kommission zum Entscheid überwiesen wurde. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann unter die- sen Umständen keine Rede sein. 302
Vor diesem Hintergrund und dem Umstand, dass keine Sanktion zur Debatte steht, verzichtet die Kommission auf eine zusätzliche mündliche Anhörung der Parteien.

301 Urteil des BGer 6B_1018/2009 vom 26.01.2010, E. 2; BGE 125 I 209 E. 9b; PATRICK SUTTER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 30 N 10. 302 Urteil des BGer 2a.430/2006 vom 11. Juli 2006, RPW 2007/1, 133, E. 7.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband et al/ REKO WEF.

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c) Art. 12 VwVG sieht vor, dass der Sachverhalt von der Behörde von Amtes wegen festgestellt wird. Dieser Grundsatz wird durch den den Parteien zustehenden Gehörsan- spruch ergänzt. Gemeinsam sollen sie sicherstellen, dass der Sachverhalt korrekt und voll- ständig ist, dass die erheblichen Beweise erhoben und zutreffend gewürdigt werden und dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abstützt und in nachvollziehbarer Weise begründet ist. 303 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergänzt also den Untersuchungsgrund- satz und dient der Ermittlung der materiellen Wahrheit. 304
Indem das Sekretariat den Entwurf des Antrages den Parteien zur Stellungnahme un- terbreitete, konnten die Parteien ausführlich Stellung nehmen und ihre Sichtweise zu sämtli- chen Aspekten des Entwurfs darstellen, ohne sich dadurch ungewollt selbst zu belasten. Sie konnten zudem entlastende Beweismittel vorbringen und zur Darstellung des Sachverhaltes beitragen. Auf der Grundlage der Parteieingaben und eingegebenen Gutachten, wurde der Antrag grundlegend überarbeitet. Ferner untersuchte das Sekretariat den Sachverhalt zu- sätzlich, indem es die Daten der grössten Handelspartner der Parteien einforderte und deren Geschäftsführer befragte. Des Weiteren forderte es die Bruttopreislisten der Parteien von 2004-2010 in elektronischer Form ein.
Vor diesem Hintergrund kann nicht von einer Verletzung des Untersuchungsgrund- satzes ausgegangen werden. Vielmehr ermöglichte diese Vorgehensweise dem Sekretariat im Rahmen der üblichen Verfahrensdauer einer Untersuchung den Sachverhalt detailliert und unter Beachtung der Parteivorbringen abzuklären. Der Untersuchungsgrundsatz wurde folglich nicht verletzt. (ii) Pressemitteilung und Befangenheit der Wettbewerbskommission
Von den Parteien wird teilweise geltend gemacht, die Pressemitteilung des Sekretari- ats vom 28. Mai 2010 sei verfahrensrechtlich und rechtsstaatlich unzulässig. Sie sei zudem voreilig und ohne Rechtsgrund erfolgt. In der Öffentlichkeit sei eine Erwartungshaltung ge- schürt worden, die WEKO werde gegen die Parteien hart vorgehen. Eine objektive und unbe- fangene Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt sei aufgrund des öffentlichen Drucks nicht mehr möglich. 305 Zwar wurde kein Antrag auf den Ausstand der gesamten Behörde ge- stellt, jedoch bringen die Parteien dermassen grundsätzliche Kritik an der entscheidenden Behörde an, dass sich eine Auseinandersetzung mit diesen Vorbringen rechtfertigt.
Vorab ist klarzustellen, dass diese Ausführungen auf der Annahme beruhen, die Wett- bewerbskommission würde über den Antragsentwurf befinden, ohne dass die Parteivorbrin- gen vorher vom Sekretariat beachtet würden. Diese Annahme trifft nicht zu, wie der vorlie- gende Antrag und die reichhaltige Praxis der WEKO zeigen. Dieser Ausgangslage entspre- chend stimmte der Inhalt der Pressemitteilung nicht mit dem Inhalt des Antrags des Sekreta- riats überein, der der Kommission präsentiert wurde.
Das Vorbringen, die Pressemitteilung sei ohne gesetzliche Grundlage vom Sekretariat veröffentlicht worden, trifft nicht zu. Unter dem Titel „Informationspflichten“ hält Art. 49 Abs. 1 KG fest, dass das Sekretariat und die WEKO die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit informie- ren. Wie aus dem Wortlaut der Norm folgt, handelt es sich folglich nicht um eine Kann- Vorschrift, vielmehr ist das Sekretariat verpflichtet die Öffentlichkeit zu informieren. 306

303 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 672, 678, E. 4, Ticketcorner. 304 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/2, 356 E. 4.1, Berner Zeitung AG, Tamedia/WEKO. 305 Act. 422, 24 ff. 306 Vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. No- vember 1994, BBl. 1995, 619; STEFAN KOLLER, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & Mc- Kenzie (Hrsg.), 2007, Art. 49 N 2.

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Das Sekretariat informiert die Öffentlichkeit dementsprechend vielfach mit Pressemit- teilungen. 307 Gemäss der Praxis des Sekretariates wird die Öffentlichkeit über Geschäfte in- formiert, an denen ein grosses Informationsinteresse besteht. 308 Dies ist etwa bei der Eröff- nung von Untersuchungen und Vorabklärungen der Fall oder wenn das Sekretariat seinen Antrag den Parteien zur Stellungnahme verschickt. 309
Wenn also das Sekretariat seiner gesetzlichen Informationspflicht nachkommt, kann darin nicht ein Befangenheitsgrund liegen. Dies gilt erst recht für die WEKO, welche ihre Entscheide zwar auf Antrag, aber dennoch unabhängig vom Sekretariat trifft (Art. 18 Abs. 3 KG, Art. 4 Geschäftsreglement).
Schliesslich sind die Vorbringen, es sei in der Öffentlichkeit eine Erwartungshaltung geschürt worden, welche es der WEKO verunmöglichten, sich objektiv und unbefangen mit dem Sachverhalt auseinanderzusetzen, blosse Spekulationen. Spekulationen reichen nicht aus um die Befangenheit der Kommissionsmitglieder glaubhaft zu machen. 310

(iii) Selbstanzeige sowie Verstoss gegen Treu und Glauben 301. Wie dargestellt, trafen sich am 9. September 2008 ein damaliger Vizedirektor des Sek- retariates (in der Folge X), der Präsident der ASCOPA, die Verbandssekretärin und der Ge- schäftsführer von Estée Lauder (Rz 260 ff.). Die Verbandssekretärin ist ausgebildete Juristin und im Besitz eines schweizerisches Anwaltspatents. 302. Gemäss Estée Lauder klärte das Sekretariat dieses Treffen nicht genügend genau ab. Dieses Vorbringen erfolgt verfrüht. Die Existenz dieses Treffens wurde vom Sekretariat nie bestritten, sondern entsprechend den vorliegenden Beweismitteln im Antragsentwurf vom 27. Mai 2010 dargelegt. Gestützt darauf konnten die teilnehmenden Parteien ihre Sicht zum Ab- lauf des Treffens in ihren Stellungnahmen umfassend darlegen. Es ist nicht nachvollziehbar, welche zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen hierzu noch notwendig sein sollten. Die Parteien haben denn auch keine Beweise und Sachverhalte vorgebracht, die dem Sekretari- at nicht bereits bekannt waren. Die Tatsachen bezüglich dieses Treffens sind also unbestrit- ten. 303. Die aus dem Treffen abgeleiteten Ansprüche konnten die Parteien mit ihrer Stellung- nahme vorbringen, sie wurden vorliegend eingehend berücksichtigt. Die praktischen Konse- quenzen, die aus der Befolgung oder Nichtbefolgung der Parteivorbringen fliessen, sind mitt- lerweile gering, da das Sekretariat keine Sanktion mehr beantragte wie im Antragsentwurf vom 27. Mai 2010. Dennoch drängt sich eine nähere Auseinandersetzung mit den Parteivor- bringen auf. Einerseits ist es notwendig, die Umstände des Treffens klarzustellen. Anderer- seits stellen sich Fragen im Zusammenhang mit der Einreichung von Selbstanzeigen, die auch in künftigen Verfahren aufgeworfen werden könnten und daher einer Klarstellung be- dürfen. 304. Die Parteien bringen im wesentlichen vor: 311

Wodma 41 und Estée Lauder hätten an der Aufdeckung der (angeblichen) Wettbe- werbsbeschränkung mitgewirkt. Die Selbstanzeige der [...] sei nicht die erste Infor-

307 Vgl. etwa das Urteil des BVGer B-420/2008 vom 01.06.2010, E. 11, Strassenbeläge Tessin; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 49 N 6. 308 PATRICK KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER/SIMON BANGERTER, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbs- recht, Handbücher für die Anwaltspraxis Bd. IX, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), 2005, Rz 12.16. 309 Vgl. z.B. die Medienmitteilungen des Sekretariates vom 28.05.2010, 07.05.2009, 13.11.2008, 10.01.2007. 310 RETO GFELLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 10 N 15. 311 Act. 434, 12f.; Act. 439, 103 ff.

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mation gewesen, welche es der Wettbewerbskommission ermöglichte eine Untersu- chung einzuleiten. Estée Lauder, Wodma 41 und ASCOPA hätten diese Informatio- nen den Behörden verschafft. 2. Das Gespräch vom 9. September 2008 sei eine Beratung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 KG. Die Eröffnung des Verfahrens verletze Treu und Glauben. Der Vizedirektor habe das berechtigte Vertrauen in den Parteien begründet, es bestehe kein Bedarf an ei- ner „formellen Selbstanzeige.“ Er habe keine Zusicherung gemacht, dass der Infor- mationsaustausch nicht sanktionierbar sei. Er hätte jedoch die Gesprächsteilnehmer über das Sanktionsrisiko informieren müssen. 305. Estée Lauder leitet daraus ab, Wodma 41 und Estée Lauder dürften gemeinsam nicht oder nur teilweise sanktioniert werden. Die Unternehmen stützen sich also einerseits auf den Grundsatz von Treu und Glauben und andererseits darauf, dass sie de facto schon als erste eine Selbstanzeige eingereicht hätten. 306. „Der Grundsatz des Vertrauensschutzes bedeutet, dass die Privaten Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, be- stimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden.“ 312 Dar- aus folgt, dass der Vertrauensschutz einer Grundlage bedarf, die beim Betroffenen eine be- stimmte Erwartung auslöst. Sie besteht in der Regel in einer behördlichen Zusicherung oder Auskunft. 313 Die Rechtsfolge bestünde in der vorliegenden Fallkonstellation darin, dass die Behörden an die Vertrauensgrundlage gebunden wären. 314

Die Parteien haben nicht klar umschrieben, worin ihre Erwartungen bestanden, die durch das Treffen mit X hervorgerufen wurden. In der Folge ist vorab darzulegen, worin die möglichen Erwartungen der Parteien bestehen. Daraus ergibt sich, ob die geforderte Rechts- folge (Sanktionsausschluss oder -reduktion) hätte eintreten können. Aufgrund der Eingaben ist ferner zu erläutern, ob die gelieferten Informationen unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Ein- reichung überhaupt als Selbstanzeige qualifiziert werden könnten. Zudem ist zu klären, ob auch zwei Unternehmen gleichzeitig eine Bonusmeldung einreichen könnten. Falls diese Fragen verneint werden müssen, ist schliesslich zu erörtern, ob eine Zusammenarbeit vorge- legen hätte, welche sanktionsmindernd hätte berücksichtigt werden müssen.
Der hier geschilderte und zu beurteilenden Informationsaustausch spielte sich vor dem Treffen vom 9. September 2008 ab und war damals weitgehend abgeschlossen. Die Ein- schätzungen von X erfolgten somit ex post. Die Erwartungen der Parteien konnten daher le- diglich ihr Verhalten ab dem 9. September 2008 leiten. Die Parteien hätten annehmen kön- nen,
1. der Informationsaustausch sei zulässig,
2. der Informationsaustausch sei zwar allenfalls unzulässig, stelle aber keinen sanktio-
nierbaren Sachverhalt dar, c. es würde aufgrund von a) oder trotz b) kein Verfahren eröffnet, d. falls ein Verfahren eröffnet würde, seien sie Selbstanzeiger und würden nicht oder nur in reduziertem Masse sanktioniert.

312 ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2010, 131. 313 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN (Fn 312), 132 ff. 314 Vgl. etwa, CHRISTOPH ROHNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzel- ler/Mastronardi/Schweizer/Vallender (Hrsg.), 2008, Art. 9 N 55.

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a) Die Erwartung der Informationsaustausch in seiner bisherigen Form sei zulässig, hatten die Parteien nachweislich nicht. Andernfalls hätten sie ihr Verhalten nach dem Treffen nicht eingestellt. Estée Lauder bringt dazu wörtlich vor: 315

„Zu keinem Zeitpunkt vermittelte [X] den Eindruck, dass im Zusammenhang mit dem offen ge- legten Informationsaustausch Sanktionen ausgesprochen werden könnten. Er vermittelte den Eindruck, dass der Informationsaustausch ordnungsgemäss sei, wenn mit Bezug auf die Um- satzinformationen die besprochene dreimonatige Verzögerung beachtet würde. [...] Am glei- chen Tag sandte Frau [...] ein E-Mail an [X] und drückte ihren Dank für die Besprechung vom 9. September 2008 aus. Sie bestätigte gegenüber [X], dass keine Preisinformationen mehr ausgetauscht würden und dass eine Verzögerung von drei Monaten im Zusammenhang mit den Informationen über Umsätze in der Zukunft beachtet würden.“ 310. Die von Estée Lauder erwähnte E-Mail lautet an der betreffenden Stelle folgendermas- sen: [..] „A ce titre, nous avons retenu qu’aucune information sur les prix ne doit être échangée au sein de l’association, pratique que nous n’exercions cependant déjà nullement. En ce qui concerne les informations liées aux chiffres d’affaires, nous avons bien compris que les données publiées doivent être des données historiques qui ne permettront pas aux membres d’anticiper le comportement d’un concurrent. A ce titre, nous ne publierons ces données qu’avec un décalage de 3 mois. Seules des informations générales sur l’évolution des chiffres d’affaires seront communiquées mensuellement. Enfin, nous avons pris note que les données communiquées aux membres de l’association doi- vent avoir pour finalité d’atteindre les buts de l’association fixés statutairement en conformité de la loi.“ [...] 311. Aus diesen Aussagen und der E-Mail der Verbandssekretärin 316 folgt, dass die Parteien davon ausgingen, der Informationsaustausch sei nicht zulässig, zumindest nicht in der bis anhin betriebenen Form. Ihre X zugesicherte Verhaltensanpassung (kein Preislistenaus- tausch, Austausch historischer Umsatzdaten) ergäbe ansonsten keinen Sinn. Wären die Par- teien davon ausgegangen, ihr Verhalten sei zulässig, wäre der Informationsaustausch wie bis anhin weitergeführt worden. Das Verhalten von X führte jedoch nicht dazu. Es besteht al- so keine Grundlage für einen Vertrauensschutz. 312. Hätten die Parteien aufgrund des Treffens den Informationsaustausch unverändert wei- tergeführt, hätten sie sich allenfalls in einem Verbotsirrtum befunden. Ein Verbotsirrtum setz- te voraus, dass die Parteien irrtümlich glaubten, der Informationsaustausch sei zulässig und sie täten nichts Unrechtes. 317 In Bezug auf das bereits vergangene Verhalten kann X kein Verbotsirrtum herbeigerufen haben, da es abgeschlossen war. Mit Bezug auf das künftige Verhalten tat er dies ebenso wenig, da die Parteien den Informationsaustausch einstellten. Auch unter dem Aspekt des Verbotsirrtum besteht also kein Anspruch auf Besserstellung der Parteien. 313. b) Folglich konnten die Parteien allenfalls noch annehmen, ihr Verhalten sei zwar allen- falls unzulässig, aber nicht sanktionierbar, wie dies Estée Lauder mit ihrer Aussage „Zu kei- nem Zeitpunkt vermittelte [X] den Eindruck, dass im Zusammenhang mit dem offen gelegten Informationsaustausch Sanktionen ausgesprochen werden könnten,“ nahe legt. Gleichzeitig gibt aber Estée Lauder an, dass „anlässlich der Besprechung vom 9. September 2008 das

315 Act. 439 Rz 216 f. 316 Vgl. Act. 171, Beilage 6. 317 MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOPH RIEDO, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Vor Art. 49a-53 N 159.

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Thema Sanktionen gegen ASCOPA oder deren Mitglieder von [X] nicht erwähnt wurde.“ 318

Zudem gibt Estée Lauder an: „Es mag korrekt sein, dass [X] nicht zuständig gewesen wäre, den Teilnehmern an der Sitzung Sanktionsfreiheit nach dem Kartellgesetz zuzusichern (der Klarheit halber sei festgehalten: Eine solche Zusicherung erfolgte nicht).“ 314. Da X keine Sanktionsfreiheit zugesichert hatte, ist es fraglich, inwiefern sich die Ge- sprächsteilnehmer diesbezüglich auf Vertrauensschutz berufen können. Wie geschildert, gingen die Parteien davon aus oder mussten davon ausgehen, der Informationsaustausch sei unzulässig, und unzulässige Verhaltensweisen sind im KG zumindest potenziell mit Sanktionen bedroht. In Anbetracht dessen, dass die anwesende Verbandssekretärin ein An- waltspatent besitzt, wäre den Parteien dieser Schluss zuzumuten gewesen. Es fehlt somit auch diesbezüglich an einer Vertrauensgrundlage, worauf sich die Parteien stützen könnten. 315. Selbst wenn das WEKO-Sekretariat zugesichert hätte, das Verhalten sei nicht sanktio- nierbar, könnten die Parteien keine Rechte daraus ableiten. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts entfalten unrichtige individuelle Zusicherungen oder Auskünfte Rechts- wirkungen, wenn

die Behörde in einer konkreten Situation bezüglich bestimmter Personen handelte,
die Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten konnte,
der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte,
er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und
die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. 319
Es ist offensichtlich, dass die Behörde in einer konkreten Situation bezüglich bestimm- ter Personen gehandelt hat und sich die Gesetzeslage seither nicht verändert hat. Hingegen war die Behörde erkennbar nicht zuständig für eine solche Zusicherung oder Auskunftsertei- lung. Zudem wäre die Unrichtigkeit dieser Auskunft für die Parteien leicht erkennbar gewe- sen. Wie aus Art. 18 Abs. 3 KG hervorgeht besitzt einzig die WEKO die Kompetenz eine Sanktion zu verhängen.
Von der Verbandssekretärin (vgl. Rz 314) kann verlangt werden, dass sie sich insbe- sondere in der vorliegenden Situation mit dem Kartellverfahren zumindest in grundsätzlicher Weise auseinandersetzt. Bei der Lektüre von Art. 18 Abs. 3 KG, wäre es ersichtlich gewe- sen, dass das Sekretariat nicht kompetent ist, über die Sanktionierung eines Unternehmens zu entscheiden. Die Parteien können folglich auch unter diesem Aspekt keinen Vertrauens- schutz beanspruchen. Vorliegend sei noch einmal betont, dass der damalige Vizedirektor erwiesenermassen keine solche Zusicherung machte (vgl. oben Rz 313).
Diese Einschätzung deckt sich schliesslich mit der Rechtsprechung. Das Bundesver- waltungsgerichts stellte wiederholt fest, dass die Parteien nicht in guten Treuen davon aus- gehen könnten, der zuständige Abteilungsleiter sei ermächtigt, die Sanktionskompetenz der Wettbewerbskommission durch Zusicherungen auszusetzen. 320
c) Wie aufgezeigt, konnten die Parteien weder davon ausgehen, der Informationsaus- tausch sei zulässig, noch lag eine Zusicherung vor, der Informationsaustausch stelle keinen sanktionierbaren Tatbestand dar. Dennoch schrieb die Verbandssekretärin in ihrer E-Mail

318 Act. 439, Rz 216. 319 BGE 121 V 65, 67 E. 2a. 320 Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27.04.2010, E. 7.4.5.4, Publigroupe et al./WEKO; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-2157/2006 vom 3.10.2007, RPW 2007/4, E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique).

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vom 6. Oktober 2008 an die Komiteemitglieder (Dior, Chanel, Clarins und Bergerat) folgen- des: „Par conséquent, les informations que nous avons fournies pour obtenir les renseignements que nous souhaitons ne sauraient en aucun cas être utilisées par la Commission de la concurrence pour effectuer un contrôle au sein de l’ASCOPA.“ 321

Gemäss dem fett gedruckten Satz ging die Verbandssekretärin also davon aus, dass die von ihr gelieferten Informationen nicht zu einer Hausdurchsuchung des Sekretariats bei der ASCOPA führen würden. Es kann dahingestellt bleiben, ob X eine solche Zusicherung jemals gemacht hat. Denn eine Hausdurchsuchung wurde nicht durchgeführt, womit die Grundlage für den Vertrauensschutz streng genommen wiederum nicht gegeben wäre. Der Satz kann grosszügiger ausgelegt aber tatsächlich bedeuten, dass sie davon ausging, es würde kein Verfahren gegen ASCOPA und seine Mitglieder eröffnet.
Zur Erinnerung sei erwähnt, dass unrichtige individuelle Zusicherungen oder Auskünfte gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts Rechtswirkungen entfalten, u.a. wenn

die Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bür- ger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten konnte
und der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte. 322

Gemäss Art. 27 Abs. 1 KG eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mit- glied des Präsidiums eine Untersuchung, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung vorliegen. Diese Bestimmung zeigt auf, dass das Sekretariat nicht die alleinige Kompetenz besitzt, eine Untersuchung zu eröffnen. Daraus folgt, dass der damalige Vizedirektor nicht die Kompetenz besass, eine Zusicherung zu machen, es würde kein Ver- fahren eröffnet.
In Bezug auf die Verbandssekretärin kann auf das in Rz 314 Gesagte verwiesen wer- den. Bei der Lektüre von Art. 27 Abs. 1 KG wäre die mangelnde Kompetenz ohne weiteres ersichtlich gewesen. Die Parteien konnten sich folglich nicht im guten Treuen darauf verlas- sen, es würde kein Verfahren eröffnet.
d) Schliesslich hätten die Parteien aufgrund des Treffens noch annehmen können, falls ein Verfahren eröffnet würde, seien sie Selbstanzeiger. In der oben erwähnten E-Mail vom
Oktober 2008 schreibt die Verbandssekretärin an die Komiteemitglieder (Dior, Chanel, Clarins und Bergerat) folgendes: Nous vous précisons que la réunion susmentionnée a eu lieu à titre purement confidentiel et informel. En quelque sorte, elle n’a jamais existé. 323
Diese Mail und der Umstand, dass keinerlei Schreiben des Sekretariats vorliegt, wel- ches an die Gesprächspartner gerichtet ist, zeigen auf, dass das Gespräch informell erfolgte. Dies war der Verbandssekretärin auch klar als sie schrieb: „En quelque sorte, elle [la réuni- on] n’a jamais existé.“ Informellen Gesprächen ist eigen, dass die Gesprächsteilnehmer sich unverbindlich über einen Sachverhalt austauschen wollen. Es fehlt ihnen also klar am Bin- dungswillen.
Einer Selbstanzeige geht diese Unverbindlichkeit ab. Dies folgt bereits aus dem Wort- laut von Art. 8 Abs. 1 SVKG, wo es heisst: „Die Wettbewerbskommission erlässt einem Un- ternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbe-

321 Vgl. Act. 171, Beilage 6. 322 BGE 121 V 65, 67 E. 2a. 323 Vgl. Act. 171, Beilage 6.

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schränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt.“ Dies bedingt, dass die Par- teien zumindest annehmen, an einer unzulässigen und sanktionierbaren Wettbewerbsbe- schränkung beteiligt gewesen zu sein. Die Selbstanzeige ist daher vergleichbar mit einem Geständnis in einem Strafverfahren. In beiden Fällen wird die Beteiligung an einem Sach- verhalt zugegeben, von dem der Geständige bzw. Selbstanzeiger annimmt, dass er nicht ge- setzeskonform ist. Alleine daraus ist ersichtlich, dass es gar keine Grundlage gibt, auf die sich der Vertrauensschutz der Parteien stützen könnte. 327. Laut Estée Lauder stellt die Besprechung vom 9. September 2008 eine Beratung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 KG dar. Gegen eine solche Auslegung spricht der soeben geschil- derte informelle Charakter des Gesprächs. Zudem berät das Sekretariat Unternehmen pra- xisgemäss nur auf schriftliche Anfrage hin und erteilt eine schriftliche Antwort. Dementspre- chend sind Beratungen gebührenpflichtig (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. d GebV-KG). 324 Die Parteien vermögen weder eine offizielle schriftliche Beratungsanfrage, noch eine schriftliche Antwort des Sekretariats vorzubringen, welche ihr Vorbringen stützen könnte. Estée Lauder und Wodma 41 wurden zudem von einer ausgebildeten Rechtsanwältin begleitet, welche ihnen die richtige Vorgehensweise hätte aufzeigen können. 328. Geht man dessen ungeachtet von einer Beratung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 KG aus, lässt sich im vorliegenden Fall dennoch kein Vertrauensschutz daraus ableiten. Eine Bera- tung basiert alleine auf den (unvollständigen) Angaben, welche die Parteien dem Sekretariat vorlegen. Das Sekretariat klärt den Sachverhalt nicht selbst ab. Beratungen erfolgen daher unter dem Vorbehalt, dass die WEKO durch die Beratung nicht gebunden ist. 325 Entspre- chend kann auf dem Weg der Beratung das Sanktionsrisiko nicht entfallen. 326 Es leuchtet ohne weiteres ein, dass das Sekretariat ohne detaillierte Untersuchungen die komplexen wettbewerbsrechtlichen Wirkungen eines Informationsaustausches nicht analysieren kann. Folglich kann das Sekretariat auch die Zulässigkeit und Sanktionierbarkeit des Informations- austausches alleine schon daher nicht abschliessend im Rahmen einer Beratung beurteilen. 329. Estée Lauder bringt vor, X habe das berechtigte Vertrauen in den Parteien begründet, es bestehe kein Bedarf an einer „formellen Selbstanzeige.“ Dies impliziert, dass Estée Lau- der davon ausgeht, sie habe tatsächlich eine „informelle“ Selbstanzeige eingereicht. Diesfalls ist es unerklärlich, warum das Sekretariat den Eingang der Selbstanzeige unter Angabe der Eingangszeit nicht bestätigt hat. Eine solche Bestätigung ist in Art. 9 Abs. 3 SVKG vorgese- hen und wird vom Sekretariat ausnahmslos ausgehändigt. Hätten die Parteien Selbstanzeige einreichen wollen, hätte die Verbandssekretärin (vgl. Rz 314) die Parteien entsprechend un- terrichtet. Dieses Vorbringen von Estée Lauder ist daher nicht glaubwürdig. 330. Ferner lassen sich folgende widersprüchliche Verhalten nicht erklären: Erstens be- haupten die Parteien das Treffen vom 9. September 2008 stelle eine Beratung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 KG dar. Gleichzeitig wollen die Parteien eine informelle Selbstanzeige einge- reicht haben. Für den Fall, dass sie keine informelle Selbstanzeige eingereicht haben, möch- te sie, dass man das Treffen als Selbstanzeige qualifiziert. Zweitens meldeten die Parteien bis nach Versand des Antragsentwurfs am 27. Mai 2010 nie ihren Anspruch darauf an, dass sie als erstes eine Selbstanzeige eingereicht hätten. Dies obwohl das Sekretariat bereits in seiner Pressemitteilung vom 2. Dezember 2008 ausführt, es sei eine Anzeige bei ihm einge- gangen und es werde geprüft, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede vorliege. Zudem hät- ten die Parteien beim Erhalt des an sie adressierten Eröffnungsschreibens reagieren sollen.

324 ROLF DÄHLER, Wettbewerbsbehörden: Ihre Aufgaben und Befugnisse, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2 Kartellrecht, von Büren/David (Hrsg.), 2000, 583. 325 DÄHLER (zit. Fn 324), 583; SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 23 N 48. 326 BANGERTER (Fn 325), Art. 23 N 50.

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Wenn es auch denkbar gewesen wäre, den Marker für die Selbstanzeige auch noch nach Verfahrenseröffnung den Gesprächsteilnehmern zuzusprechen, wenn tatsächlich eine das Vertrauen zu schützende Situation vorgelegen hätte, wäre dies nur kurz nach Verfah- renseröffnung möglich gewesen. Andernfalls hätten die Parteien ihren Anspruch auf Vertrau- ensschutz verwirkt. Denn damit ein Selbstanzeiger von einem Sanktionserlass profitieren kann, muss er zahlreiche Bedingungen erfüllen:
Art. 49a Abs. KG bestimmt: „Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Be- seitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teil- weise verzichtet werden.“ Die genauen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion werden in Artikel 8 SVKG 327 geregelt. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die Wettbewerbskommis- sion einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wett- bewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Absätze 3 und 4 anzeigt und als Erstes: a) Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, ein kartellrechtli- ches Verfahrens gemäss Art. 27 KG zu eröffnen; oder b) Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, einen Wettbe- werbsverstoss gemäss Artikel 5 Absätze 3 oder 4 KG festzustellen.
Art. 9 SVKG umschreibt die Form und den Inhalt der Selbstanzeige. Art. 9 Abs. 1 zu Folge enthält die Selbstanzeige die nötigen Informationen zum anzeigenden Unternehmen, zur Art des angezeigten Wettbewerbsverstosses, zu den an diesem Verstoss beteiligten Un- ternehmen und zu den betroffenen bzw. relevanten Märkten. Die Selbstanzeige kann auch mündlich zu Protokoll gegeben werden. Art. 9 Abs. 3 SVKG bestimmt, dass das Sekretariat den Eingang der Selbstanzeige unter Angabe der Eingangszeit bestätigt. Es teilt dem anzei- genden Unternehmen im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums mit, inwieweit es die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion nach Artikel 8 Absatz 1 als gegeben erachtet (Art. 9 Abs. 3 lit. a SVKG), wobei die Wettbewerbskommission über die Gewährung des vollständigen Erlasses der Sanktion entscheidet (Art. 11 Abs. 1 SVKG).
Bereits Jahre vor Verfahrensbeginn publizierten die Wettbewerbsbehörden auf der Website der Wettbewerbskommission Erläuterungen zur SVKG. Darin sind nähere Ausfüh- rungen zum Form und Inhalt der Selbstanzeige zu entnehmen. 328 Ferner beschreibt das Meldeformular „Bonusmeldung“ vom 1. April 2005 329 die Voraussetzungen für den vollständi- gen Erlass der Sanktion und die notwendigen Angaben, die eine Selbstanzeige enthalten sollte. Auch dieses Meldeformular ist auf der Website der Wettbewerbskommission aufge- schaltet. Beide Dokumente wurden von den Wettbewerbsbehörden selbst verfasst und legen deren konstante Praxis fest und führen aus, welche Angaben eine Selbstanzeige enthalten muss.
Aus alledem folgt, dass eine Selbstanzeige nicht nur schriftlich erfolgen muss oder al- lenfalls mündlich zu Protokoll gegeben werden kann. Es folgt daraus auch, dass Beweismit- tel vorgelegt werden müssen, die den Verstoss belegen, die relevanten Märkte beschrieben werden müssten etc. Sowohl die Gesetze als auch die Merkblätter sind leicht zugänglich auf der Website der WEKO publiziert. Für die anwaltlich vertretenen Parteien wäre es ohne wei- teres möglich gewesen, diese Dokumente zu konsultieren.
Schliesslich behaupten Estée Lauder, Wodma 41 und ASCOPA weder, sie hätten die notwendigen Angaben und Beweismittel eingereicht, noch vermögen sie dies zu belegen. Sie bringen auch nicht vor X hätte ihnen zugesichert, sie hätten eine Selbstanzeige einge-

327 Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG). 328 Abrufbar unter: http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de. 329 Abrufbar unter: http://www.weko.admin.ch/dienstleistungen/00106/index.html?lang=de.

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reicht. Während des gesamten Verfahrens versuchten sie nicht, Unterlagen einzureichen. Vielmehr warteten die Parteien bis zum Antragsversand, um ihr Vorgehen festzulegen. 337. Abschliessend steht somit fest, dass die Parteien keine Informationen lieferten, die es den Wettbewerbsbehörden ermöglichten ein Verfahren zu eröffnen. Das Treffen vom 9. Sep- tember 2008 vermag somit die formellen Voraussetzungen einer Selbstanzeige nicht zu er- füllen. Weiter besteht keine Vertrauensgrundlage, auf die sie sich berufen könnten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass X diesbezüglich keinerlei Zusicherung ausgespro- chen hatte und einfach zugänglich Informationsquellen bestanden, die es den Parteien er- laubt hätten, sich über die Behördenpraxis und Rechtslage in Bezug auf Selbstanzeigen zu unterrichten. Schliesslich ist zu bedenken, dass die Parteien am 9. September 2008 von ei- ner Anwältin begleitet wurden und auch vor dem Versand des Antragsentwurfes vom 27. Mai 2010 nie geltend machten, sie seien Selbstanzeigerinnen. In Anbetracht dessen ist die Be- hauptung nicht plausibel, die Parteien seien davon ausgegangen, sie seien Selbstanzeige- rinnen. Zudem konnten die Parteien aufgrund der Umstände auch nach gutem Treuen auch nicht davon ausgehen, sie hätten Selbstanzeige eingereicht. Sie sind vielmehr mangels Grundlage nicht in ihrem Vertrauen zu schützen. (iv) Institutionelle Ausgestaltung 338. Coty bringt vor, die WEKO sei kein Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK und habe die Kompetenz nicht, einen Entscheid im vorliegenden Verfahren zu fällen. Das Vorbringen, die WEKO sei kein Gericht im Sinn von Art. 6 EMRK, ist weder bestritten, noch hat es gemäss Rechtsprechung einen Einfluss auf die Zuständigkeit der WEKO, in einem Kartellverfahren Entscheide zu fällen. 330

Gemäss Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Die Parteien bestreiten die richtige Rechtsanwendung der Wettbewerbsbehörden nicht und bezweifeln die Zuständigkeit der WEKO nicht basierend auf dem geltenden Gesetzesrecht. Gemäss Art. 5 BV 331 sind Grundlage und Schranke des staat- lichen Handelns aber das Recht. Die WEKO hat sich demnach an geltendes Gesetzesrecht zu halten, soweit es nicht übergeordnetem Recht widerspricht. Vor dem Hintergrund der be- stehenden Rechtsprechung besteht kein Grund zur Annahme, die WEKO verstosse mit ihrer Gesetzesanwendung gegen übergeordnetes Recht. Der WEKO kommt unter diesen Um- ständen die Kompetenz nicht zu, sich für unzuständig zu erklären.
Darüber hinaus hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mittlerweile ent- schieden, dass die Verhängung einer Sanktion durch eine Verwaltungsbehörde in erster In- stanz nicht gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK verstösst, solange der Entscheid durch ein Gericht überprüft werden kann, das sämtliche Konventionsgarantien erfüllt. 332 Es ist unstreitig, dass das Bundesverwaltungsgericht diese Voraussetzungen erfüllt. 333 Die WEKO handelt somit nicht nur gesetzeskonform, sondern genügt auch den Anforderungen der EMRK. (v) Verhalten der Selbstanzeiger
Wie ausgeführt, ist die Selbstanzeige mit einem Geständnis im strafrechtlichen Sinne verwandt. Entsprechend kann eine Selbstanzeige wie ein Geständnis zurückgezogen wer-

330 Vgl. Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 10.02.2010 E. 5.4.3, 5.4.4., 5.5, Swisscom/WEKO und die dort ge- machten Angaben zu Literatur und Rechtsprechung; Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.1.1.4. 331 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV), SR 101. 332 Urteil des EGMR Menarini Diagnostics S.R.L. contre Italie vom 27. September 2011 Rz 58 f. 333 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 273 E. 5.6.5.

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den. [...] und [...] schienen in ihren Stellungnahmen zum Antragsentwurf vom 27. Mai 2010 zu bestreiten, dass eine Abrede im Sinne Art. 4 KG vorliegt, obwohl sie beide Selbstanzei- gen eingereicht hatten. Dieses Verhalten wäre einem Rückzug ihrer Selbstanzeige gleichge- kommen. Denn gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG bzw. Art. 13 Abs. 1 SVKG muss das anzeigende Unternehmen „seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG [anzeigen].“ Zeigt ein Unternehmen seine Beteiligung an einer Wettbe- werbsbeschränkung an, bedingt dies, dass es eine rechtliche Einschätzung vornimmt. Um nämlich überhaupt zum Resultat zu gelangen, es sei angezeigt, eine Selbstanzeige einzurei- chen, muss das Unternehmen erstens damit rechnen, sein Verhalten könnte eine Wettbe- werbsabrede im Sinne von Art. 4 KG sein. Zweitens muss es damit rechnen, dass die Wett- bewerbsabrede möglicherweise unzulässig ist. 342. Indem die Selbstanzeigerin im Nachhinein nicht einmal die Möglichkeit einer Abrede im Sinne von Art. 4 KG einräumt, verhält sie sich widersprüchlich zu ihren ursprünglichen Ein- schätzungen und den darauf basierenden Eingaben. Sie kann diesen Widerspruch auch kundtun. Nur kann sie nicht gleichzeitig behaupten, es bestünde keine Abrede im Sinne von Art. 4 KG, sie zeige jedoch einen Wettbewerbsverstoss im Sinne von Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG an. Ein Wettbewerbsverstoss im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG bedingt, dass eine Abre- de im Sinne von Art. 4 KG besteht. Die Anzeigerin muss sich also entschliessen einen Wett- bewerbsverstoss anzuzeigen oder von dieser Anzeige Abstand zu nehmen. Indem eine An- zeigerin das Vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 4 KG abstreitet, entscheidet sie sich für die zweite Option. Das ist legitim, nur entfällt damit die Grundvoraussetzung der Selbst- anzeige. Damit entfiele auch die obligatorische Reduktion bzw. der Erlass der Sanktion (Art. 8 Abs. 1 SVKG, Art. 12 Abs. 1 SVKG). 343. Der endgültige Entscheid über die Zulässigkeit der Abrede fällt zwar die WEKO, den Parteien ist hingegen zuzumuten, eine erste Einschätzung vorzunehmen. Insbesondere muss die Selbstanzeigerin klar davon ausgehen, dass eine Abrede im Sinne von Art. 4 KG vorliegt. Dies gilt umso mehr als mit dieser Einschätzung noch nichts über die Zulässigkeit der Abrede ausgesagt ist und gemäss WEKO-Praxis die Schwelle für das Vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 4 KG äusserst niedrig ist. Im vorliegenden Fall haben die Selbstan- zeigerinnen mittlerweile klargestellt, dass sie nicht beabsichtigten, ihre Selbstanzeige zu- rückzuziehen und sie auch das vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 4 KG nicht grund- sätzlich anzweifeln. Damit erübrigen sich weitergehende Ausführungen dazu. 344. Da der vorliegende Sachverhalt lange angedauert hat, ist noch hinzuzufügen, dass es die Parteien versäumt haben, die Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach In- krafttreten von Artikel 49a KG zu melden. Auf diese Weise hätten sie die Sanktionsgefahr ausschalten können (vgl. Schlussbestimmung des KG). A.4.2.2 Verfahrensrechtliche Vorbringen zweite Stellungnahme (i) Vorbemerkung 345. In den zweiten Stellungnahmen der Parteien werden zahlreiche Vorbringen zum Sach- verhalt, dem Verfahren, den rechtlichen und ökonomischen, die bereits in der ersten Stel- lungnahme vorgebracht wurden, wiederholt. Die Wettbewerbsbehörden gehen auf diese Vorbringen nicht erneut ein, sondern beschränken sich in Übereinstimmung mit der Recht- sprechung des Bundesgerichts (Rz 350 f.) darauf, die wesentlichen Argumente abzuhandeln. (ii) Verletzung des rechtlichen Gehörs 346. Mehrere Parteien argumentieren mit unterschiedlicher Begründung ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden.

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Bulgari, Chanel, Deurocos, Dior, PC Parfums, Puig, Richemont und Wodma weisen darauf hin, dass das Sekretariat nicht auf die Argumente der Parteien einginge oder die Be- weismittel weitgehend ignoriere. Richemont meint zudem, sie werde kollektiv mit anderen Parteien abgefertigt. Dior und PC Parfums sehen ihren Anspruch zudem verletzt, weil das Sekretariat die Strukturmerkmale des Marktes im zweiten Antrag nicht mehr berücksichtigt hat. La Prairie/Juvena bringen vor, ihr Recht auf Akteneinsicht sei verletzt worden, weil das Sekretariat den Parteien keinen Einblick in Act. 218, Antwort 19 gewährt habe.
[...] und [...] bringen vor, dass sich auch Selbstanzeigerinnen zum Antrag des Sekreta- riats äussern dürften. Estée Lauder sieht ihr rechtliches Gehör schliesslich daher verletzt, weil ihr keine Einsicht in die Retailerdaten erteilt worden sei.
Vorab kann festgehalten werden, dass die Ausführungen von La Prairie/Juvena nicht zutreffen. Das Sekretariat sandte den Parteien, die genannten Aktenstücke mit Schreiben vom 20. Mai 2011 zu. 334 Doch selbst wenn La Prairie/Juvena das Aktenstück nicht erhalten hätten, ist nicht nachvollziehbar, weshalb sie nicht beim Sekretariat danach fragten (vgl. un- ten Rz 367 f.). Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Be- hörde die Vorbringen der Parteien hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es ge- mäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht erforderlich, dass sie sich mit al- len Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus- drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegun- gen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Ent- scheid stützt. 335
Zudem liegt nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn die Behörden auf die Abnahme beantragter Beweismittel ver- zichtet, weil sie auf Grund der bereits abgenommen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. 336
Mit Bezug auf die Vorbringen von Bulgari, Chanel, Deurocos, Dior, PC Parfums, Puig, Richemont und Wodma ist festzuhalten, dass das Sekretariat die wesentlichen Punkte im Antrag vom 20. Mai 2011 ausführlich dargelegt hat. Alleine aufgrund des Umstandes, dass gewisse Parteien im Zusammenhang mit der Abhandlung eines Argumentes nicht nament- lich genannt wurden, kann nicht geschlossen werden, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt. Entscheidend ist, dass die zentralen Argumente, die zum Antrag führten beachtet wurden.
Der Vorwurf von Richemont, das Unternehmen sei kollektiv abgefertigt worden, ver- fängt nicht. Einerseits ist es einem Verfahren mit einer grossen Anzahl von Parteien inhärent, dass sich die Behörde gleichzeitig zu einem alle Parteien betreffenden gemeinsamen Sach- verhalt äussert. Andererseits wurde die Sachverhaltsdarstellung durchaus individualisiert. So führt die Verfügung genau auf, welche Partei (inkl. Richemont), zu welchem Zeitpunkt an den Sitzungen der Generalversammlungen teilnahm (Rz 12), Vergleichspreislisten erstellte (Rz

334 Act. 584. 335 BGE 1C.201/2010 vom 24. Januar 2011 E. 2.1.; BGE 134 I 83, 88 E. 4.1 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung. 336 BGE 1C.2011 vom 7. April 2011 E. 2.1; BGE 136 I 229, 236 E. 5.3 mit zahlreichen weiteren Rechtspre- chungshinweisen.

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33), Preislisten austauschte (Rz 39 ff., 50), Umsatzinformationen lieferte (Rz 120, 127, 135), Werbeinvestitionen austauschte (Rz 188-195) und sich an den Geschäftsbedingungen der ASCOPA ausrichtete (Anhang II). Dadurch legt die Verfügung offen, welches Verhalten Ri- chemont vorgeworfen wird. Der implizite Vorwurf Richemonts, die Wettbewerbsbehörden hätten ihre Begründungspflicht verletzt, wird dadurch widerlegt. 354. Dior/PC Parfums gehen davon aus, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil die Strukturmerkmale des Marktes im Gegensatz zum ersten Antragsentwurf in der überarbeiteten Antragsversion nicht mehr aufgeführt seien. Diese Vorbringen sind unge- rechtfertigt. Einerseits wurden die Strukturmerkmale gerade aufgrund der Parteivorbringen in den ersten Stellungnahmen weggelassen, also gerade als Ausfluss des rechtlichen Gehörs. Andererseits dienen Strukturmerkmale dazu, aufgrund von Marktgegebenheiten aufzuzei- gen, ob ein Markt kollusionsanfällig ist. 337 Das bedeutet weder, dass Kollusion immer be- steht, wenn diese Strukturmerkmale gegeben sind, noch dass Kollusion ausgeschlossen ist, wenn sie nicht gegeben sind. Das Sekretariat hat unter anderem mit der Datenauswertung dargelegt, dass Kollusion besteht. Es braucht dazu keiner zusätzlichen Beweise mehr. Fer- ner besagt bereits die Botschaft zum KG 1994: „Das Konzept des wirksamen Wettbewerbs lehnt jeden strukturellen Determinismus ab, wonach aufgrund statischer Strukturmerkmale (Anzahl Firmen, Konzentration der Marktanteile etc.) zwingend auf bestimmte Verhaltensweisen oder Wettbewerbsergebnisse zu schliessen wä- re.“ 338

Die Vorbringen der Selbstanzeigerinnen, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei ver- letzt, weil sie sich nicht zum Sachverhalt äussern dürften, ist verfehlt. Das Sekretariat hat den Selbstanzeigern den Antrag zwei Mal zur Stellungnahme zukommen lassen und deren Argumente in den Antrag umfassend einfliessen lassen (vgl. nur etwa Rz 442 ff.). Inwiefern die Wettbewerbsbehörden diesbezüglich ihren Anspruch auf rechtliches Gehör abgespro- chen haben sollen, ist nicht ersichtlich.
Soweit die Selbstanzeigerinnen sich mit ihren Vorbringen darauf beziehen, dass das Sekretariat davon ausgegangen war, sie hätten ihre Selbstanzeige implizit zurückgezogen, ist das rechtliche Gehör ebenso wenig verletzt. Einerseits konnten sich die Selbstanzeigerin- nen ausführlich zum Standpunkt des Sekretariats äussern. Andererseits haben die Selbstan- zeigerinnen nunmehr klargestellt, dass sie diese nicht zurückgezogen hätten. Das Sekretari- at hat seinen Standpunkt aufgrund der Erklärungen der Parteien angepasst.
Schliesslich gehen Estée Lauder, Puig und La Prairie/Juvena davon aus, ihr Gehörs- anspruch sei verletzt, weil sie keinen Einblick in die Daten der Detailhändler erhalten hätten. Dieses Vorbringen ist verfehlt.
Das Recht auf Akteneinsicht gilt nicht absolut. 339 Es kann aufgrund von überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen verweigert bzw. eingeschränkt werden (Art. 27 Abs. 1 lit. a und b VwVG). Das Respektieren von Geschäftsgeheimnissen stellt ein anerkanntes pri- vates Interesse dar. 340 Die Beschränkung kann verschiedene Formen annehmen und reicht

337 Vgl. Mitteilung der Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeits- weise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 77 (im Folgenden: Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit); RPW 2007/1, 144 Rz 37 f., Bekanntma- chung der Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich. 338 Vgl. Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun- gen (Botschaft 1994), BBl 1995 I 468 ff., 513. 339 GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender (Hrsg.), 2008, Art. 29 N 28. 340 STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/ Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 28 N 30.

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von der gänzlichen Verweigerung des Rechts auf Akteneinsicht bis zu diversen milderen Formen wie z.B. dem teilweisen Einschwärzen von Dokumenten. 341

Gemäss Art. 28 VwVG kann auf Aktenstücke zum Nachteil einer Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis gegeben hat. Ausserdem muss ihr die Behörde die Gelegenheit geben, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen.
Ausgehend von den Retailerdaten wurden zwei Berechnungen angestellt: Einerseits wurde mittels der Korrelationsanalyse festgestellt, dass die Bruttopreiserhöhungen einen Einfluss auf die Nettopreiserhöhungen hatten (vgl. unten Rz 515 ff.). Andererseits wurde der Laspeyres-Index berechnet (vgl. unten Rz 525 ff.). Bei der ersten Berechnung waren den Parteien zumindest ihre eigenen Bruttopreise und die Endverkaufspreise bekannt. Sie konn- ten folglich berechnen, ob die Angaben mit Hinblick auf ihre eigenen Produktpreise zutreffen. Mit Bezug auf die Berechnung des Laspeyres-Index wurden den Parteien sämtliche Daten, die das Sekretariat zur Berechnung brauchte, offengelegt. Einzige Ausnahme waren die Bruttopreise von 2009 und 2010, da diese nicht mehr Gegenstand des Informationsaustau- sches waren (vgl. Anhang V). Die Parteien konnten folglich die Berechnungen für die Be- zugsjahre p1-p5 genau nachrechnen. Es steht also fest, dass den Parteien der wesentlichen Inhalt der Daten bekannt war. Gemäss der Rechtsprechung der REKO/WEF hätte es ausge- reicht, wenn das Sekretariat Bandbreiten der Daten angegeben hätte, welche der Berech- nungen zu Grunde liegen. 342 Mit seiner Vorgehensweise ging das Sekretariat über diese An- forderungen hinaus. Im Übrigen konnten sich die Parteien zu den Berechnungen äussern und Gegenbeweismittel bezeichnen.
Der Grund, weshalb das Sekretariat den Parteien nicht sämtliche Retailerdaten zuge- sandt hat, besteht darin, dass die Retailer ihre Daten als Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 25 KG bezeichneten. In den Akten sind daher die E-Mails der Retailer aufgeführt, mit welchen die Daten geliefert wurden, wobei die Anhänge abgedeckt blieben. 343
Art. 25 Abs. 4 KG, wonach die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben dürfen, enthält keine Definition des Geschäftsgeheimnis- begriffs. Die Begriffsbestimmung lehnt sich an der Rechtsprechung zu Art. 162 StGB (Verlet- zung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses) 344 und Art. 4 lit. c, 6 und 15 UWG an. 345
Gemäss Rechtsprechung zu Art. 162 StGB gilt eine Tatsache als Geheimnis, wenn sie kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt 346 : a. Die Tatsache darf weder allgemein bekannt noch allgemein zugänglich sein (Mangel an Offenkundigkeit und Zugänglichkeit); b. Der Geheimnisherr will die Tatsache geheim halten (subjektiver Geheimhaltungswille);

341 Vgl. BRUNNER (Fn 341), Art. 27 N 15 f. 342 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/4, 714 f., Vertrieb von Tierarzneimitteln. 343 Act. 546.01 (Migros); Act. 477, 477.01, 477.02 (Import); Act. 478 (Marionnaud); Act. 552.01 (Manor); Act. 568 Sunstore; Act. 577 (Douglas). 344 SIMON BANGERTER, in: Amstutz/Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010 (zit. BSK-KG), Art. 25, Rz. 51. 345 BGE 103 IV 283, 283 E. 2b; JEAN MARC REYMOND, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Ter- cier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 16, Rz. 14; REGULA WALTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 16, Rz. 6; JÜRG BORER, Kartellgesetz, 2. Aufl. 2005, Art. 16, Rz. 3; JAQUES GUYET, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Von Büren/David (Hrsg.), 1994, 192. 346 BGE 103 V 283, 284 E. 2b; vgl. KG-spezifisch REKO/WEF vom 26.Dezember 2002 i.S. Vertrieb von Tierarz- neimitteln, RPW 2002/4; S. 698, 708 E. 3.

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c. Der Geheimnisherr hat an der Geheimhaltung der Tatsache ein berechtigtes Interesse (objektives Geheimhaltungsinteresse). 364. Das Bundesgericht subsumiert unter diesen Geheimnisbegriff sowohl Fabrikations- geheimnisse als auch Geschäftsgeheimnisse. Während Fabrikationsgeheimnisse Fabrikati- onsanleitungen, Herstellungs- und Konstruktionsverfahren umfassen, gelten Informationen als Geschäftsgeheimnisse, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskal- kulationen, Werbeplanungen, vertragliche Vereinbarungen usw. betreffen. 347 Art. 25 Abs. 4 KG umfasst den so verstandenen Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisbegriff, weshalb keine genaue Abgrenzung der beiden Begriffe erforderlich ist. 348 Entscheidend ist hingegen, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, 349

ob ihnen also ein wirtschaftlicher Wert zukommt. 350

Vorliegend steht ausser Frage, dass die Retailerdaten Geschäftsgeheimnisse darstel- len, zumal sie nicht allgemein bekannt sind, ein subjektiver Geheimhaltungswille besteht und den Daten ein wirtschaftlicher Wert zukommt. 351
Da die Wettbewerbsbehörden für die Entscheidfindung ihren wesentlichen Inhalt be- kannt gegeben haben, können sie sich auf sie abstützen. Es besteht kein zusätzliches Recht auf Akteneinsicht. Der Schutz der Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 25 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 Abs. 4 KG statuiert keine Geheimhaltung unter Offenbarungsvorbehalt. Die Offenba- rungssperre kann daher nicht unter Hinweis auf das Akteneinsichtsrecht der Verfahrenspar- teien beseitigt werden. 352
Schliesslich sei der Vollständigkeit halber auf das Begleitschreiben des Sekretariats zum Antrag vom 20. Mai 2011 hingewiesen. Das Sekretariat hielt folgendes fest: „Sollten Sie der Ansicht sein, dass abgedeckte Aktenstellen Ihnen zur Einsicht offenstehen müssten oder Aktenstücke fehlen, bitten wir Sie, das Sekretariat umgehend zu kontaktieren. Wir versuchen mit Ihnen eine Lösung des Problems zu finden.“ 353
Weder Estée Lauder noch Puig meldeten sich beim Sekretariat, wie im Schreiben ver- langt, und keine der Parteien ersuchte um Akteneinsicht in die Retailerdaten. Vielmehr war- teten Sie ab, um in ihrer Stellungnahme die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend zu machen. Diese Vorgehensweise ist in zweifacher Hinsicht fragwürdig. Erstens kamen die Parteien den behördlichen Aufforderungen nicht nach. Zweitens missachteten sie die bun- desgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Parteien grundsätzlich ein Gesuch um Akten- einsicht zu stellen haben, damit überhaupt die Akteneinsicht gewährt oder verweigert werden kann. 354

347 BGE 103 V 283, 284 E. 2b; in Bezug auf Geschäftsgeheimnisse BGE 109 IB 47, 56, E. 5c.; BSK-KG- BANGERTER, Art. 25, Rz. 53. 348 ALESSANDRO BIZZOZERO, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 25, Rz. 36; BSK-KG-BANGERTER, Art. 25, Rz. 53. 349 BGE 103 IV 283, 284 E. 2b; MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), 2003, Art. 162, Rz. 15; BSK-KG-BANGERTER, Art. 25, Rz. 53. 350 STEFAN TRECHSEL/MARC JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel et al. (Hrsg.), 2008, Art. 162, Rz. 6. 351 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/4, 705 f. E. 1.2.2., Vertrieb von Tierarzneimitteln. 352 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/4, 712, Vertrieb von Tierarzneimitteln. 353 Act. 584. 354 BGE 132 V 387, 391, E. 6.2.

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(iii) Unangemessener Verfahrensaufwand 369. Estée Lauder sowie sinngemäss Sisley meinen, der Verfahrensaufwand sei unverhält- nismässig gewesen, weil innert kürzester Zeit eine einvernehmliche Regelung zustande hät- te kommen können. Stattdessen habe das Sekretariat Antrag auf Sanktion gestellt und die Parteien hätten die Sachverhaltsabklärungen auf „eigene Kosten“ vornehmen müssen. In ähnlicher Weise führt Deurocos aus, die jetzige rechtliche Qualifikation hätte schon früher gemacht werden können und das Verfahren sei inneffizient geführt worden bzw. der Verfah- rensaufwand sei unangemessen. Estée Lauder führt ferner aus, die Ausführungen zum Tref- fen vom 9. September 2008 zwischen dem damaligen Vizedirektor und gewissen Parteien (Rz 301 ff.) seien gänzlich irrelevant. 370. Die Vorbringen sind ungerechtfertigt. Art. 29 Abs. 1 KG besagt: Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Betei- ligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. 371. Erstens ist dazu festzuhalten, dass es sich hierbei um eine „Kann“-Vorschrift handelt, womit die Behörden nicht verpflichtet sind, eine einvernehmlichen Regelung vorzuschlagen. Zweitens steht fest, dass eine einvernehmliche Regelung das Sekretariat nicht der Sachver- haltsabklärung von Amtes wegen entbindet, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige, und im vorliegenden Fall gar sanktionierbare, Wettbewerbsabrede bestehen. Denn das Sekreta- riat kann den Vorschlag zur einvernehmlichen Regelung erst vorlegen, wenn die Unzulässig- keit feststeht. 355 Die Analyse der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung, welche letzt- lich die Beurteilung der Zulässigkeit erlaubte, bedurfte einer vertieften Analyse. Weder Estée Lauder noch Deurocos legen dar, inwiefern die Sachverhaltsermittlung und diese Analyse auf kürzerem Wege hätten ermittelt werden können. 372. Soweit Estée Lauder vorbringt, sie hätte Sachverhaltsabkärungen auf eigene Kosten vornehmen müssen, verkennt sie a) nicht nur ihre Pflichten als Partei gemäss Art. 40 KG, sondern auch b) den Sinn und Zweck der Antragszustellung im Rahmen von Art. 30 Abs. 2 KG. 373. a) Gemäss Art. 40 KG haben Beteiligte an Abreden den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vor- zulegen. Die Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG findet seine Grenzen nicht in der Zusen- dung des Antrags durch das Sekretariat, sondern im Verhältnismässigkeitsgrundsatz. 356 Die Verhältnismässigkeit der Auskunftserteilung orientiert sich dabei primär am Bedürfnis der vorzunehmenden Untersuchung oder Prüfung. 357 Vorliegend hatte das Sekretariat alleine schon aufgrund der ausgetauschten Preisinformationen den verständlichen Verdacht, es be- stehe eine unzulässige Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG. Nach eingehender Prüfung der Parteiangaben ergänzte es die Sachverhaltsdarstellung und änderte seinen rechtlichen Standpunkt, indem es das Verhalten der Parteien als unzulässige Abrede im Sin- ne von Art. 5 Abs. 1 KG qualifizierte. Der Umfang der Sachverhaltsabklärung wäre unabhän- gig von der rechtlichen Qualifikation als Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 oder Abs. 3 lit. a KG derselbe gewesen. Der Beitrag, den Estée Lauder zur Sachverhaltsabklärung erbrachte, war verhältnismässig und entsprach ihrer gesetzlichen Pflicht gemäss Art. 40 KG. Aus den dargelegten Überlegungen folgt zugleich, dass Deurocos Behauptung, die rechtliche Qualifi- kation nach Art. 5 Abs. 1 KG hätte auch schneller erfolgen können, unzutreffend ist.

355 Vgl. BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Amstutz/Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, Art. 29 KG N 14. 356 Vgl. MARCEL DIETRICH, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/ Hof- fet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 40 N 19. STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 40 KG N 15. 357 BSK-KG-BILGER (Fn 356), Art. 40 KG N 16.

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b) Art. 30 Abs. 2 KG stellt eine Erweiterung des nach Bundesverfassung bzw. nach VwVG bestehenden Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Der an die Behörde gerichtete Un- tersuchungsgrundsatz und das ihn ergänzende Parteirecht des Gehörsanspruchs sollen si- cherstellen, dass der Sachverhalt korrekt und vollständig ist, dass die erheblichen Beweise erhoben und zutreffend gewürdigt werden und dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abstützt und in nachvollziehbarer Weise begründet ist. 358 Eine wesentliche Aus- prägung des rechtlichen Gehörs besteht also darin, dass es als Mittel der Sachverhaltsabklä- rung 359 und damit wie der Untersuchungsgrundsatz der Findung der materiellen Wahrheit dient. 360 Es ist folglich Ausfluss des rechtlichen Gehörs, dass das Sekretariat nach Versand des Antragsentwurfes, den Sachverhalt ergänzt hat und teilweise auf Vorbringen und Doku- mente der Parteien zurückgriff.
Wenn Estée Lauder schliesslich vorbringt, die Ausführungen bezüglich des Vizedirek- tors seien überflüssig, widerspricht sie sich selbst (vgl. Rz 302). In ihrer Stellungnahme vom
September 2010 hatte sie noch den Standpunkt vertreten, der Sachverhalt bezüglich des Vizedirektors sei nicht genügend genau abgeklärt worden und das Sekretariat habe den Sachverhalt näher abzuklären. 361

B Erwägungen B.1 Einleitung 376. Im vorliegenden Verfahren ist zu klären, ob die Vorgehensweise der ASCOPA Ver- bands-Mitglieder eine unzulässige Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG darstellt. Sollte dies der Fall sein, müsste zusätzlich die Verhängung von direkten Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG gegen die Beteiligten geprüft werden. B.2 Geltungsbereich 377. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unter- nehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 378. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst- leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die Mitglieder von ASCOPA sind Unternehmen im Sinne des KG. In Bezug auf den Verband braucht dieser Aspekt nicht erörtert zu werden, da das Verfahren gegen ASCOPA eingestellt wurde. 379. Der sachliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes erstreckt sich u.a. auf Kartell- und Wettbewerbsabreden (Art. 2 Abs. 1 KG). Von dieser Umschreibung werden sämtliche Formen privat veranlasster Wettbewerbsbeschränkungen erfasst. 362 Nicht von Belang ist, ob eine horizontale oder vertikale, verbindliche oder unverbindliche Vereinbarung oder eine ab-

358 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 678, Ticketcorner; Verfügung der WEKO vom 10. Mai 2010, 8 Rz 25, Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, abrufbar unter: http://www.weko.admin.ch/aktu ell/00162/index.html?lang=de. 359 BGE 111 Ia 273, 275, E. 2c; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, 73. 360 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 678, Ticketcorner. 361 Act. 439, Vgl. Titel II.F.2.c.„Ungenügende Abklärung der Besprechung vom 9. September 2008 durch das Sekretariat“, Rz 222 ff. 362 Vgl. Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun- gen (Botschaft 1994), BBl 1995 I 468 ff., zit. nach dem Sonderdruck, 80 f., 534; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz 244 ff.

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gestimmte Verhaltensweise von Unternehmen vorliegt. Entscheidend ist hingegen, dass mehrere Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen zusammenwirken, um sich oder andere hinsichtlich der Ausübung oder der Aufnahme des Wettbewerbs zu beschrän- ken. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG gesetzlich definiert und de- ren Vorliegen nachfolgend unter dem Titel „Wettbewerbsabrede“ (Rz. 385 ff.) überprüft. 380. Hinsichtlich des örtlichen und zeitlichen Geltungsbereichs sind vorliegend keine weiter- gehenden Ausführungen notwendig. Es sei lediglich angemerkt, dass beim Vorliegen von sanktionierbaren Tatbeständen aufgrund des Rückwirkungsverbotes lediglich Sachverhalte ab dem 1. April 2004 erfasst werden. 363

B.3 Vorbehaltene Vorschriften 381. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 382. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht be- gründet geltend gemacht. B.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede B.4.1 Ablauf der Zulässigkeitsprüfung 383. Aufgrund der Systematik des Kartellgesetzes muss die kartellrechtliche Zulässigkeit ei- nes Sachverhalts in zwei Schritten überprüft werden. Zuerst muss abgeklärt werden, ob überhaupt eine Abrede im Sinne des Kartellgesetzes (Art. 4 Abs. 1 KG) vorliegt (B.4.1). Da- mit ist die Frage, ob diese Abrede zulässig ist, noch nicht beantwortet. 364 In einem zweiten Schritt wird danach die Zulässigkeit bzw. die Tatbestandsmässigkeit einer Abrede im Sinne von Art. 5 KG beurteilt (B.4.2). 365

B.4.2 Informationsaustausch als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG 384. Damit ein Sachverhalt als Abrede im Sinne von Art. 4 KG qualifiziert werden kann, müssen drei Tatbestandsmerkmale erfüllt sein. Als Wettbewerbsabreden gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 KG erstens rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche zweitens zwischen Unternehmen glei- cher oder verschiedener Marktstufen abgeschlossen wurden (vgl. 4.1.1). Drittens müssen so geartete Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen eine Wettbewerbsbeschrän- kung bezwecken oder bewirken, um als Wettbewerbsabrede qualifiziert werden zu können (vgl. 4.1.2). Wie anschliessend ausgeführt, erfüllt der vorliegende Austausch von Informatio- nen den Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG.

363 Vgl. etwa RPW 2006/4, 659, Unique. 364 Vgl. statt vieler BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 307), Art. 4 N 41. 365 Vgl. WALTER STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2 Kartellrecht, von Büren/David (Hrsg.), 2000, 57 ff., 58.

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B.4.2.1 Vereinbarung zwischen Unternehmen gleicher Marktstufen 385. Zum ersten Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist festzuhalten, dass der vorlie- gende Informationsaustausch zu den Hauptaktivitäten der ASCOPA gehörte und, wie auch die einheitlichen allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf Beschlüssen der Generalver- sammlung des Verbandes beruhte. Die Generalversammlung setzt sich aus den Mitglieder- unternehmen zusammen, weshalb es die einzelnen Mitglieder sind, die die entsprechenden Beschlüsse fassten. Sie brachten damit ausdrücklich ihren übereinstimmenden Willen zum Ausdruck, die betreffenden Informationen auszutauschen bzw. die allgemeinen Geschäfts- bedingungen festzulegen. In Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung liegt daher aufgrund dieser Beschlüsse sowohl mit Bezug auf den Informationsaustausch als auch die Festlegung einheitlicher allgemeiner Geschäftsbedingungen eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 366 Es kann dahingestellt bleiben, ob die Vereinbarung rechtlich er- zwingbar ist, da dies in casu keinen Einfluss darauf hat, ob der Beschluss rechtlich als Wett- bewerbsabrede zu qualifizieren ist. 367

Das zweite Tatbestandmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist ebenfalls erfüllt. Da die Ver- bandsbeschlüsse vorliegend als Vereinbarung zwischen den einzelnen Mitgliedern aufzufas- sen sind und diese allesamt auf derselben Marktstufe agieren, liegt eine horizontale Verein- barung vor.
Ergänzend sei hinzugefügt, dass ASCOPA selbst zwar eine eigenständige juristische Person ist und somit ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG sein könnte. Vorliegend kann die Unternehmenseigenschaft von ASCOPA aber dahingestellt bleiben. Die Handlungen von ASCOPA können im vorliegenden Fall nicht losgelöst von seinen Mitgliedern betrachtet wer- den. Der Verband wäre ohne seine Mitglieder eine leere nicht funktionsfähige juristische Hül- le gewesen. Sämtliche Verbandsaktivitäten mit Bezug auf die Abrede wurden von den Mit- gliedern selbst ausgeübt. Lediglich rein administrative Tätigkeiten, wie etwa der Briefversand und die Protokollerstellung, wurden von einem unabhängigen Teilzeitsekretatiat der FER (vgl. Rz 20, Rz 829) besorgt. Soweit ersichtlich, hatte der Verband also keine eigenständige Rolle innerhalb der Vereinbarung. 368

B.4.2.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 388. Schliesslich ist zu prüfen, ob die getroffene Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschrän- kung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG „bezweckt oder bewirkt.“ Aufgrund der Verwendung des Wortes „oder“ im Gesetzestext wird deutlich, dass eine Vereinbarung zwischen Unterneh- men derselben Marktstufe bereits dann als Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann, wenn alternativ ein wettbewerbsbeschränkender Zweck oder eine ebensolche Wirkung feststeht. Die Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe- werbsbeschränkungen von 1994 enthält keine Angaben zu den beiden Begriffen „bezwe- cken“ und „bewirken,“ welche dem Recht der europäischen Union entlehnt wurden. 369

Art. 101 Abs. 1 AEUV spricht nämlich ebenfalls von Vereinbarungen, welche eine Verhinder-

366 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 307) Art. 4 N 91 ff.; PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Commentaire Romand, Droit de la Concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 4 N 19; ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in: Baker/Mc Kenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, 2007, Art. 4 N 7; PHILIPP ZURKINDEN/HANS-RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, 2004, Art. 4 N 3; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 N 33; RPW 2000/2, 172 Rz 29, AFEC; RPW 2003/2, 278 Rz 30 f., Fahrschule Graubünden. 367 Vgl. dazu auch JÜRG BORER, Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 4 N 2. 368 RPW 2000/2, 172 f. Rz 29 f., AFEC; RPW 2003/2, 278 f. Rz 31 ff., Fahrschule Graubünden; implizit auch in RPW 2010/4, 663 Rz 124, Hors-Liste Medikamente. 369 SCHMIDHAUSER (Fn 366), in Homburger et al., Art. 4 N 25 f.

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ung, Einschränkung oder Verfälschung „bezwecken oder bewirken.“ Bei der Auslegung der beiden Begriffe kann daher auch die europäische Praxis berücksichtigt werden. 370

In Übereinstimmung mit der europäischen Praxis und Lehre 371 ist nach schweizerischer Lehre das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens objektiv zu verstehen. 372 Mit anderen Wor- ten muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizufüh- ren. 373 Bei der Beurteilung dieser Eignung geht es also um die feststellbare Tendenz der Vereinbarung. 374 Die Eignung ist zu bejahen, wenn sie das Potenzial zur Entfaltung einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung aufweist. 375 Somit ist das Tatbestandselement des Bezweckens selbst dann erfüllt, wenn die Vereinbarung vage ist und verschiedene Interpre- tationen – die einen gesetzeskonform, die anderen unzulässig im Sinne des KG – zulässt. 376
Das objektive Verständnis des Begriffs „bezwecken“ führt auch dazu, dass die subjek- tiven Vorstellungen der Parteien irrelevant sind bei der Beurteilung, ob das Tatbestands- merkmal des Bezweckens erfüllt ist. 377 Es ist also nicht einmal erforderlich, dass die Parteien sich einer allfälligen Kartellrechtswidrigkeit bewusst waren oder diese gar wollten. 378

Schliesslich kommt es zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 4 Abs. 1 KG nicht darauf an, ob der Zweck tatsächlich erreicht wird. 379

Mit Bezug auf den Austausch von Marktinformationen zwischen Unternehmen gibt die europäische Kommission Richtlinien vor, wann der Austausch von Informationen zumindest potenziell wettbewerbsbeschränkend ist und damit im Sinne der obigen Ausführungen eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. Als tendenziell wettbewerbsbeschränkend betrachtet sie unter anderem den Austausch von Informationen, welche die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern. 380 Dazu zählen auch Informationen, welche in der Regel Ge- schäftsgeheimnisse zum Gegenstand haben. 381 Die Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbs- beschränkenden Auswirkung erhöht sich gemäss EU-Kommission zudem, wenn die am Aus- tausch beteiligten Unternehmen einen hinreichend grossen Teil des relevanten Marktes ab- decken. 382 Gleich wie die EU-Kommission beachten auch die schweizerischen Wettbe- werbsbehörden bei der Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit eines Informati- onsaustausches den Inhalt der ausgetauschten Informationen (wobei der Austausch von Verkaufspreisen, Mengen und Geschäftsstrategien als eher problematisch eingestuft wer- den), das Aggregationsniveau (Tendenz: je detaillierter die Information desto problemati-

370 SHK-KÖCHLI/REICH (Fn 366), Art. 4 N 22 f., SCHMIDHAUSER (Fn 366), in Homburger et al., Art. 4 N 26 ff.; CR Concurrence-KILLIAS (zit. Fn 366), Art. 4 N 38 f.; BORER (Fn 367), Art. 4 N 5. 371 Vgl. statt vieler VOLKER EMMERICH, in: Immenga/Mestmäcker Hrsg., Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 4. Aufl. 2007, Art. 81 Abs. 1 EGV, Rz 227; HANNO WOLLMANN/MICHAEL SCHEDL, in: Hirsch/Montag/Säcker (Hrsg.), Europäi- sches und Deutsches Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Bd. 1, 2007, Art. 81 EG, Rz 91 f.; Mitteilung der Kom- mission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 24 (im Folgenden: Leit- linien über horizontale Zusammenarbeit). 372 STOFFEL (Fn 365), 63; SCHMIDHAUSER (Fn 366), in Homburger et al., Art. 4 N 28; SHK-KÖCHLI/REICH (zit. Fn 366), Art. 4 N 24; implizit auch CR Concurrence-KILLIAS (Fn 366) Art. 4 N 40. 373 SHK-KÖCHLI/REICH (Fn 366), Art. 4 N 24; SCHMIDHAUSER (Fn 366), in Homburger et al., Art. 4 N 28, STOFFEL (Fn 365), 63. 374 SCHMIDHAUSER (Fn 366), in Homburger et al., Art. 4 N 28. 375 Vgl. BORER (Fn 367), Art. 4 N 5. 376 CR Concurrence-KILLIAS (Fn 366), Art. 4 N 40. 377 SHK-KÖCHLI/REICH (Fn 366), Art. 4 N 24; SCHMIDHAUSER (Fn 366), in Homburger et al., Art. 4 N 28, STOFFEL (Fn 365), 63. 378 STOFFEL (Fn 365), 63; SCHMIDHAUSER (Fn 366), in Homburger et al., Art. 4 N 28; SHK-KÖCHLI/REICH (zit. Fn 366), Art. 4 N 24. 379 SHK-KÖCHLI/REICH (zit. Fn 366), Art. 4 N 24; SCHMIDHAUSER (Fn 366), in Homburger et al., Art. 4 N 28. 380 Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit (Fn 371), ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 87. 381 Vgl. Europäische Kommission, Seventh Report on Competition Policy, Brüssel/Luxemburg 1978, 20. 382 Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit (Fn 371), ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 87.

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scher), die Aktualität der Informationen (bei aktuellen Daten ist Vorsicht geboten), die Fre- quenz des Informationsaustausch (Tendenz: je öfter desto problematischer), die Homogeni- tät der Produkte und die Marktkonzentration. 383

Im vorliegenden Kontext steht fest, dass die Partner des Informationsaustausches ein- ander Einblick in Daten gewährten, welche von Unternehmen üblicherweise als Geschäfts- geheimnisse behandelt werden. 384 Der Austausch von Preislisten, Umsätzen und Werbeaus- gaben sind zudem strategisch bedeutsam. 385 Insbesondere handelte es sich bei den zwi- schen den Konkurrenten ausgetauschten Daten um nicht oder kaum aggregierte, aktuelle In- formationen über Preise, Umsätze und Werbeausgaben. Ferner legten die Austauschpartner gemeinsame allgemeine Geschäftsbedingungen fest. Aufgrund dieser Angaben kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Einblick darin es einem Unternehmen ermöglichte, seine Geschäftspolitik derjenigen seiner Konkurrenten in einer Weise anzupassen, die dem freien Spiel der Wettbewerbskräfte zuwiderläuft und damit zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt.
Damit steht fest, dass der in Frage stehende Informationsaustausch aus Sicht der schweizerischen Praxis, welche sich an die EU-Praxis anlehnt, zumindest geeignet ist, den Wettbewerb unter den beteiligten Unternehmen einzuschränken und somit eine Wettbe- werbsbeschränkung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt. Darüber hinaus bewirkte der Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung, wie anschliessend aufgezeigt wird (vgl. B.4.4.3).
Der Wettbewerb mit Bezug auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen wurde einge- schränkt (vgl. Rz 232). Entsprechend den soeben gemachten Ausführungen ist das Tatbe- standsmerkmal des Bezweckens auch diesbezüglich erfüllt.
Abschliessend kann also festgehalten werden, dass der Informationsaustausch, wie er im Rahmen der ASCOPA betrieben wurde, sowie der Beschluss zur Festlegung der allge- meinen Geschäftsbedingungen die Tatbestandsvoraussetzungen einer „Wettbewerbsabre- de“ im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllen. B.4.2.3 Vorbringen der Parteien
PC Parfums und Dior sind der Ansicht, der Informationsaustausch als solcher könne keine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise darstellen, er könne lediglich als Indiz für eine separate abgestimmte Verhaltensweise sein. Die Parteien berufen sich u.a. auf Rz 55 des „Entwurfs für horizontale Leitlinien“ der EU in der es heisse: „Ein Informations- austausch kann nur dann nach Artikel 101 geprüft werden, wenn er eine Vereinbarung, eine abgestimmte Verhaltensweise oder einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung be- gründet oder Teil davon ist.“ 386 Zur Klarstellung sei hinzugefügt, dass der zitierte Entwurf mittlerweile überarbeitet und die entsprechende Endversion der Leitlinien im Amtsblatt der EU publiziert wurde. Die zitierte Stelle entspricht einem Teil der neuen Rz 60 der Leitlinien. 387
In gewissen Fällen kann der Informationsaustausch tatsächlich ein Indiz für eine sepa- rate abgestimmte Verhaltensweise sein. Allerdings schliesst dies keineswegs aus, dass ein Informationsaustausch als solcher bereits als abgestimmte Verhaltensweise oder Vereinba-

383 RPW 2007/1, 144 Rz 37, Bekanntmachung der Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versi- cherungsbereich. Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit (Fn 371), ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 89 ff. 384 Vgl. bezüglich Geschäftsgeheimnissen, REKO/WEF, RPW 2002/4, 698 ff., insbesondere Erw. 2 und 3, Ver- trieb von Tierarzneimitteln; Merkblatt Geschäftsgeheimnisse vom 30. April 2008, abrufbar unter: www.weko. admin.ch/dokumentation/index.html?lang=de. 385 Vgl. Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit (Fn 371), ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 86. 386 Act. 440, Rz 203, Rz 206. 387 Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit (Fn 371), ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 60.

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rung qualifiziert werden kann. Dagegen spricht auch nicht die von diesen Parteien vorge- brachte schweizerische Literatur und Praxis, 388 welche sich gar nicht zur Frage äussert, ob ein Informationsaustausch für sich genommen eine abgestimmte Verhaltensweise oder Ver- einbarung sein kann. 389 In Randziffer 39 des Schlussberichts der Vorabklärung „Gebäude- versicherung in den liberalisierten Kantonen“ heisst es wörtlich: „Eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise setzt einen Austausch gewisser markt- relevanter Daten und Informationen oder zumindest eine hohe Markttransparenz voraus. Ein In- formationsaustausch kann deshalb unter Umständen ein Indiz für das Vorliegen einer Wettbe- werbsabrede sein.“ 398. Walter Stoffel schreibt in der von den Parteien zitierten Stelle: „Informationsaustausch: Durch Informationsaustausch kann die zukünftige Preisgestaltung be- einflusst werden. Ein derartiges Vorgehen ist daher problematisch und bildet oft ein Indiz für abgestimmte Verhaltensweisen. [...]“ 399. Dazu ist folgendes anzumerken: Erstens folgt aus dem Umstand, dass ein Informati- onsaustausch ein Indiz für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede bzw. einer abgestimmten Verhaltensweise sein kann, nicht, dass ein Informationsaustausch nicht per se eine Verein- barung oder eine abgestimmte Verhaltensweise sein könnte. Zweitens folgt aus den zitierten Stellen nicht, welchen Inhalt der Informationsaustausch haben muss, um als blosses Indiz für das Vorliegen einer Abrede bzw. einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltens- weise zu dienen. Drittens basiert letztlich jede Kartellabrede auf einem Informationsaus- tausch. Auch die einander gegenüber gemachte Erklärung zweier Wettbewerber, die Preise in bestimmtem Umfang und Zeitpunkt zu erhöhen, ist ein Informationsaustausch. Folgte man der Argumentationsweise der Parteien, wäre diese Erklärung, da blosser Informationsaus- tausch, lediglich ein Indiz für eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Dies ist nicht der Fall. 400. Die Vorbringen der Parteien sind zudem widersprüchlich. Auf der einen Seite bringen sie wie ausgeführt vor, ein Informationsaustausch könne keine Vereinbarung oder abge- stimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG sein. Auf der anderen Seite räumen sie ein, es bestünde eine Vereinbarung über den Informationsaustausch. 390

Die Willensübereinkunft der Parteien über den Informationsaustausch ist bewiesen. Der Gegenstand des Informationsaustausches ist ebenfalls unbestritten: Preislisten, Umsät- ze und Werbeausgaben. Der wettbewerbsrechtlich relevante Gehalt des Informationsaustau- sches ist also offensichtlich. Aus diesem Grund ist nicht einsehbar, warum die Willensüber- einkunft über einen wettbewerbsrechtlich relevanten Inhalt (Austausch von Preislisten, Um- sätzen und Werbeausgaben), keine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG sein sollte. Ferner ist daran zu erinnern, dass damit erst ein Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt ist. Erst die Prüfung der zwei weiteren Tatbestandselemente von Art. 4 Abs. 1 KG (Un- ternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufe, bezwecken oder Bewirken einer Wett- bewerbsbeschränkung) gibt schliesslich Auskunft darüber, ob eine Wettbewerbsabrede vor- liegt.
Den weiteren Parteivorbringen zur Rechtslage in der EU kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden. Erstens widerspricht die Auslegung der Parteien der Praxis der Kommission und der Gemeinschaftsgerichte, gemäss der ein Informationsaustausch

388 Vgl. Act. 440, Rz 203. 389 RPW 2003/4 741 ff. Rz 39 Gebäudeversicherung in den liberalisierten Kantonen; STOFFEL (Fn 365), 107. 390 Act. 440, Rz 200.

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nach Art. 101 AEUV geprüft und als selbständige Abrede qualifiziert wurde. 391 Zweitens be- sagt Rz 60 der Leitlinien das Gegenteil von den Parteivorbringen. Denn ein Informationsaus- tausch muss dann nach Artikel 101 AEUV geprüft werden, wenn er eine Vereinbarung, ab- gestimmte Verhaltensweise oder einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung begrün- det oder Teil davon ist. Das bedeutet mit anderen Worten, dass ein Informationsaustausch einerseits alleine eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 101 AEUV sein („begründen“) kann oder Bestandteil einer selbständig daneben stehenden Vereinbarung, die er gewissermassen unterstützen soll. Rz 59 der Leitlinien (und des Ent- wurfs) bestätigt das soeben Gesagte noch deutlicher: „Zudem kann die Verbreitung von In- formationen unter den Wettbewerbern eine Vereinbarung, eine abgestimmte Verhaltenswei- se oder einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung insbesondere mit dem Zweck der Preis- oder Mengenfestsetzung darstellen. Diese Arten des Informationsaustauschs werden normalerweise als Kartelle angesehen und mit Geldbussen geahndet.“ 403. Vorliegend konnten die Parteien nicht darlegen, dass der Austausch von Preisen, Um- sätzen und Werbeausgaben keine strategisch relevanten Daten sind. Wie noch aufgezeigt wird, hat der Austausch nicht nur die Kollusion erleichtert, sondern auch zur Kollusion geführt (vgl. B.4.4.3). B.4.3 Informationsaustausch als Abrede im Sinne von Art. 5 KG B.4.3.1 Vorbemerkung 404. In vielen Fällen folgt aus dem Abredeinhalt (z.B. Preiserhöhung um 5%), unter welchen Tatbestand des Art. 5 KG die Abrede zu subsumieren ist. Vorliegend verhält es sich anders. Es ist nicht offensichtlich, dass eine Preis-, Mengen- oder Gebietsabrede vorliegt. Es steht jedoch fest, dass die Parteien Bruttopreislisten, Umsatz- und Werbeangaben ausgetauscht und einen Beschluss über die Festlegung von AGBs gefasst haben. Die in Rz 58 ff. be- schriebenen Vorgänge illustrieren zudem die Befürchtungen in der Luxuskosmetikbranche um fallende Preise und die vom Verband gewählten Reaktionen darauf. 405. Aufgrund dieser Ausgangslage ist zu prüfen, ob der Informationsaustausch die Tatbe- standsmerkmale einer Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG erfüllt (B.4.3.2), oder ob eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG vorliegt (B.4.3.3). B.4.3.2 Keine Anwendung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG 406. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden vermutet, sofern sie a) zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen und sich b) auf die direkte oder indirek- te Festsetzung von Preisen beziehen. 407. a) Es steht fest, dass sämtliche ASCOPA-Mitglieder auf derselben Marktstufe agieren und unstreitig tatsächlich miteinander im Wettbewerb stehen. Die Abreden fällt daher vorder- gründig unter den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG. 408. b) Ausschlaggebend dafür, ob ein Sachverhalt unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG subsumiert werden kann, ist gemäss Botschaft zum Kartellgesetz von 1995 die „Wirkung einer Preisfestsetzung.“ „Mit welchen Mitteln diese erreicht wird, ist ohne Belang. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Festlegung von Preiselementen oder Preiskomponenten. Er erfasst direkte oder indirekte Preisfixierungen.“ Als Beispiele

391 Vgl. etwa EuGH C-238/05 Asnef Equifax, Slg. 2006 I-11125 Rz 26 ff.; KOMM, COMP/E-1/37.152 – Gipsplat- ten, Rz 461; in letzter Instanz bestätigt durch EuGH vom 11. Februar 2010 C-413/08 P Lafarge/Kommission, noch nicht in der amtlichen Sammlung erschienen.

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führt die Botschaft Abreden über Rabatte und Kriterien zur Anwendung von Rabatten auf, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen. Ferner gälten die gleichen Grundsätze für Ab- reden über Kalkulationsvorschriften, sofern damit die Wirkung der Preisfestsetzung bezüglich einzelner Preiselemente erreicht werde. 392

Es liegen keine Beweise vor, wonach die Parteien sich auf einen gewissen Festpreis geeinigt hätten. 393 Es ist daher zu prüfen, ob der Informationsaustausch allenfalls eine indi- rekte Preisabrede darstellt. Das Gesetz führt nicht auf, was unter einer indirekten Preisabre- de zu verstehen ist.
In der Folge wird zuerst auf die für den vorliegenden Fall einschlägige Praxis der Schweizer Wettbewerbsbehörden eingegangen. Anschliessend werden die relevanten Ent- scheide in der EU mit Bezug darauf, wann eine Preisabrede vorliegt, dargestellt. Ein Ver- gleich mit der einschlägigen EU-Rechtsprechung ist gerechtfertigt, denn aus der Botschaft zum KG 1994 folgt, dass bei der Schaffung des KG Wert auf dessen Europakomptabilität ge- legt wurde. 394 Die Formulierung von Art. 101 Abs. 1 lit. a AEUV und Art. 5 Abs. 3 lit. a KG sind denn auch sehr ähnlich. Art. 101 AEUV spricht anstelle der direkten und indirekten Festsetzung der Preise von einer „unmittelbaren oder mittelbaren Festsetzung der An- oder Verkaufspreise.“ Schliesslich werden verschiedene Standpunkte in der Lehre dargestellt, um anschliessend daran darzulegen (Konklusion), wie der vorliegende Sachverhalt juristisch zu beurteilen ist. Praxis der Schweizer Wettbewerbsbehörden
In der Praxis der Wettbewerbsbehörden 395 wurde eine Vielzahl von Sachverhalten un- ter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG subsumiert. Vorliegend sind nur diejenigen aufgeführt, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung sind:
Die WEKO hielt im Entscheid Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen fest, die Abrede zwischen Wettbewerbern über den Zeitpunkt und die prozentuale Höhe von Brut- topreiserhöhungen stelle eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dar. 396
Im Fall Markt für Schlachtschweine qualifizierte die WEKO u.a. wöchentlich organisier- ten Schweinebörsen, Telefonkonferenzen und Publikationen von Schlachtschweinepreisen als Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG. Die Parteien hatte im Verfahren ange- geben, dass ohne Gespräche oder anderweitigen Informationsaustausch kein marktgerech- ter Preis erzielt werden könne. Die WEKO erblickte im Bestreben der Parteien, einen „markt- gerechten Preis“ zu erzielen, ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken, das eine Preis- festsetzung bezwecke. 397

392 Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl. 1995 I 567 f.; FRANZ HOFFET, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Hombur- ger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 5 N 115, 122. 393 Vgl. RPW 2005/1, 240 Rz 14, Klimarappen. 394 Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl. 1995, 495: „Dem Vorentwurf wurde in zahlreichen Vernehmlassungen attestiert, dass das Postulat der Europaverträglichkeit weitgehend verwirklicht werden konnte.“ Das Bundesgericht übersieht dies in sei- nem Urteil 2C_343/2010 und 2C_344/2010 vom 11. April 2011, E.4.3.2., wonach in der Botschaft „in den grundsätzlichen Bemerkungen zum Gesetzesentwurf [...] das Ziel der EU-Kompatibilität nicht genannt“ werde. Das genannte Zitat zur Europaverträglichkeit befindet sich zwei Seiten vor den „grundsätzlichen Bemerkun- gen,“ die vom Bundesgericht zitiert werden. 395 Vgl. für eine umfassende Darstellung bis 2009: PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Kartellgesetz, Basler Kommentar, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 N 413 f. 396 Entscheid der WEKO vom 10. Mai 2010, Rz 257 ff., Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, abruf- bar unter: http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de. 397 RPW 2004/3, 739 f. Rz 41 ff., Markt für Schlachtschweine – Teil B.

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Die ursprünglich von einem Verband herausgegebene Preisempfehlungen für Fahr- stunden, die offiziell nicht mehr galten, aber von den Mitgliedern des Verbandes weiterhin befolgt wurden und zu deren Einhaltung der Verbandspräsident aufrief, qualifizierte die WEKO im Fall Fahrschule Graubünden als horizontale Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG. 398 Zum selben Resultat gelangte die REKO WEF im weitgehend gleich gelagerten Urteil AFEC, mit dem sie den vorangehenden Entscheid der WEKO bestätigte. 399
In den Vorabklärungen Interprofession du Gruyère und Interprofession Emmentaler hielt das Sekretariat fest, dass die Vereinbarung im Rahmen eines Berufsverbandes über ei- nen Referenzpreis eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG darstelle. 400
Im Entscheid Privatärztetarife im Kanton Zürich subsumierte die WEKO den Rahmen- tarif, der von der Ärztegesellschaft des Kantons Zürich festgelegt worden war und eine Preisspanne für Arztdienstleistungen vorgab, unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG. 401
Die WEKO erachtete die Tariflisten zweier Berufsverbände, welche die Ansätze und Zuschläge für Dienstleistungen der Verbandsmitgliedern und Abonnementspreise regelt, als Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG. Die Verbandsmitglieder hielten sich weitge- hend an die Tarifvorgaben, wobei sie gelegentlich bis zu 10% davon abwichen. 402
Eine Vereinbarung über die Überwälzung einer vorgezogene Recycling-Gebühr für Elektro- und Elektronikgeräten ist gemäss WEKO keine Preisabrede. Es handle sich um ein verhältnismässig geringes Preiselement und es hätten sich auf dem relevanten Markt keine preisharmonisierende Wirkung gezeigt. 403
Im Gutachten Klimarappen hielt die WEKO schliesslich fest, eine Preisabrede liege insbesondere dann vor, wenn sich die Parteien über einen Preisbestandteil verständigten, der ein wesentliches Element des Endpreises ausmache. Zwei Rappen stellten einen zu ge- ringen Preisbestandteil des Endpreises dar, um eine preisharmonisierende Wirkung nach sich zu ziehen. 404

EU-Praxis 420. Gemäss der EU-Kommission bzw. den EU-Gerichte liegen in einer Vielzahl von Kons- tellationen Preisabreden im Sinne von Art. 101 Abs. 1 lit. a AEUV vor. Anschliessend werden die im vorliegenden Zusammenhang zentralen Entscheide aufgeführt. 405 Die EU-Behörden qualifizierten die folgenden Sachverhalte als Preisabreden:

398 RPW 2003/2, 283 f. Rz 49 f., Fahrschule Graubünden; 399 RPW 2001/1, 207 f. Rz. 3.2, Association fribourgeoise des écoles de circulation (AFEC). 400 RPW 2002/1, 68 Rz 22, Interprofession du Gruyère; RPW 2002/3, 429 Rz 17, Interprofession Emmentaler. 401 RPW 2001/4, 699 Rz 22, Privatärztetarife im Kanton Zürich. 402 RPW 1998/3, 387 ff. Rz 38 ff., Service- und Reparaturleitungen an Öl-/Gasbrennern und Kompaktwärmezent- ralen. 403 RPW 2005/2, 260 Rz 55, Swico/Sens. 404 RPW 2005/1, 240 Rz 15, Klimarappen. 405 Für eine ausführliche Darstellung der EU-Rechtsprechung vgl. HERMANN-JOSEF BUNTE, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, Europäisches Kartellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.), 11. Aufl., 2010, Art. 81 Rz 101 ff.; DANIEL ZIMMER, in: Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Kommentar zum Europäischen Kar- tellrecht, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 2007, Art. 81 Abs. 1 EGV Rz 306 ff.; HANNO WOLLMANN/MICHAEL SCHEDL, in: Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Band 1, Hirsch/Montag/Säcker (Hrsg.), 2007, Art. 81 EG Rz 112 ff.

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die Vereinbarungen über den Prozentsatz und den Betrag von Preiserhöhungen zu einem bestimmten Zeitpunkt sowie die Festlegung von Mindestpreise auf Flaschen- gasen. 406
die Abstimmung der Rabatthöhe und der Preisführerschaft. 407
die Erhöhung der Listenpreise um einen gewissen Prozentsatz, so dass die Abrede- partner ein bestimmtes Preisniveau erreichen. 408
die Mitglieder eines Verbandes waren bei der Vermietung von Kränen dazu verpflich- tet, ihre Tarife mit den vom Verband vorgegebenen Berechnungsmethoden und Richtpreisen in Einklang zu bringen. Die Höhe der Tarife war Gegenstand von Ge- sprächen zwischen den Mitgliedern und dem Verband. 409
PVC-Hersteller planten gemeinsame Preisinitiativen und vereinbarten Zielpreise ab einem vereinbarten Zeitpunkt, um damit die Risiken einer einseitig versuchten Preis- erhöhung auszuschalten. 410
Preisempfehlungen von Verbänden da sie es den Mitgliedern ermöglichten, mit hin- reichender Sicherheit vorauszusehen, welche Preispolitik ihre Wettbewerber verfolg- ten, und ihre eigenen Preise entsprechend auszurichten. 411

Standpunkte in der Lehre 421. Ein bedeutender Teil der Lehre folgert aus der Formulierung der Botschaft (vgl. Rz 408), dass der Begriff der Preisabrede weit auszulegen ist. 412 Gemäss herrschender Lehre sind darunter Abreden über jegliche Preisbestandteile oder Preiskomponenten gemeint. 413

Es wird die Meinung vertreten, der Austausch von gemeinhin zum Bereich der Geschäftsge- heimnisse gehörenden Informationen über die Preisgestaltung, der dazu führt, dass die be- teiligten Unternehmen ihre Preispolitik abstimmen, sei eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG. 414 Andern Autoren zu Folge gelten Marktinformationssysteme als Preisabre- den, wenn sie die Preistransparenz auf dem Markt erhöhen und dazu führen, dass sich die Unternehmen in ihrem Preisfestsetzungsverhalten aufeinander abstimmen können. 415

Schliesslich wird die Meinung vertreten, eine extensive Auslegung von Art. 5 Abs. 3 KG führe zu einer unzulässigen Ausdehnung des Gesetzestextes und der damit zusammenhän-

406 KOMM, ABl. 2003 L 84/1, Rz 101, 354 ff., Industriegase und medizinische Gase. 407 KOMM, ABl. 1974 L 160/1, Rz 40 ff., Vereinbarung zwischen Herstellern von Verpackungsglas. 408 KOMM, ABl. 2004 L 38/18, Rz 84 ff., 182 ff., Methylglukamin; vgl. zum Preisniveau auch etwa Urteil des EuG T-224/00 Archer Daniels Midland et al./Kommission, Slg. 2003 II- 2597 Rz 120 und die dort angegebene Rechtsprechung. Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde abgewiesen, vgl. EuGH C-397/03P Archer Daniels Midland et al./Kommission, Slg. 2006 I-4429. 409 KOMM, ABl. 1995 L 312/79, Rz 20, Stichting; vgl. zu Richtpreisen auch etwa EuG T-224/00, Archer Daniels Midland et al./Kommission, Slg. 2003 II- 2597 Rz 120 und die dort angegebene Rechtsprechung. Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde abgewiesen, vgl. EuGH C-397/03P Archer Daniels Midland et al./Kommission, Slg. 2006 I-4429. 410 KOMM, ABl. 1994 L 239, Rz 7, 35, PVC; vgl. auch EuG T-141/89 Tréfileurope Sales, Slg. 1995 II 797 Rz 28, 79 ff. 411 EuGH Rs. 8/72 Vereeniging von Cementhandelaren, Slg. 1972 990 Rz 15-22. 412 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 413), Art. 5 N 375; BORER (Fn 367), Art. 5 N 34; HOFFET (Fn 392), in: Hom- burger et al., Art. 5 N 115; implizit auch PETER REINERT, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Stämpflis Handkom- mentar zum Kartellgesetz, 2007, Art. 5 N 25. 413 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 413), Art. 5 N 382; SHK-REINERT (Fn 412), Art. 5 N 25; BORER (Fn 367), Art. 5 N 34; HOFFET (Fn 392), in: Homburger et al., Art. 5 N 115. 414 HOFFET (Fn 392), in: Homburger et al., Art. 5 N 117. 415 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (zit. Fn 413), Art. 5 N 387.

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genden Rechtsfolge der Sanktion. Das hätte eine Verletzung des Grundsatzes „nulla poena sine lege“ zur Folge. 416

Im Schrifttum zu Art. 101 Abs. 1 lit. a AEUV wird gefordert, die blosse Mitteilung von Preisdaten von Preisempfehlungen zu unterscheiden, welche gegebenenfalls vom EuGH als Preisabreden qualifiziert werden (vgl. Rz 420). Der Austausch von Preisdaten wird im Rah- men von Marktinformationssystemen abgehandelt. 417 Die Gesetzeskonformität solcher Sys- teme wird von Fall zu Fall untersucht. Sie stellen somit nicht per se Preisabreden dar.
Andere Autoren definieren eine Preisabrede im Sinne von Art. 101 Abs. 1 lit. a AEUV als jeden Eingriff in die Freiheit eines Unternehmens, die Preise eigenständig und unabhän- gig zu bestimmen. 418

Konklusion 425. Wie aus der obigen Aufstellung ersichtlich ist, stimmt die schweizerische Praxis weit- gehend mit der aufgeführten EU-Praxis überein. Den Entscheiden ist gemein, dass die Prei- se von bestimmten einzelnen oder Gruppen von Produkten und Dienstleistungen abgestimmt wurden. Die Abreden hatten den Umfang und den (zukünftigen) Zeitpunkt von Preiserhöhun- gen (Rz 412), einen Zielpreis (Rz 413), eine Preisempfehlung, welche eingehalten wurde (Rz 414), einen Referenzpreis (Rz 415) oder eine Preisbandbreite (Rz 416) zum Gegenstand. Hingegen liegt keine Preisabrede vor, wenn lediglich ein kleiner Preisbestandteil abgestimmt wurde (Rz 418). 426. Vorliegend verhält es sich anders. Die ausgetauschten Bruttopreislisten beinhalten wohl Preiselemente oder –komponenten, umfassen aber hunderte von Produkten. Es liegen keine Indizien oder Beweise vor, wonach sich die Parteien über die Bruttopreise bestimmter dieser Produkte geeinigt hätten. Es bestand lediglich die Möglichkeit trotz der grossen Men- ge und scheinbaren Heterogenität der Produkte, Referenzprodukte miteinander zu verglei- chen. Ebensowenig bestehen Anhaltspunkte für die Annahme, die Parteien hätten versucht, untereinander Informationen über die Rabatthöhe auszutauschen oder diese aneinander an- zupassen. Im Unterschied zu der oben genannten Fallpraxis fehlt es an einem Indiz oder Beweis, das aufzeigen würde, dass sich die Parteien in Bezug auf Umfang und (zukünftigen) Zeitpunkt von Preisehöhungen, einen Zielpreis, eine Preisempfehlung, einen Referenzpreis oder eine Preisbandbreite in irgendeiner Form verständigt hätten. Es steht zwar fest, dass die Parteien sich um eine Preisabwärtsspirale sorgten, hingegen gibt es keine Indizien, wo- nach die Parteien ein bestimmtes Preisniveau angestrebt und sich darauf ausgerichtet hätten (Rz 58 ff.). 427. Ferner ist zu beachten, dass die Parteien Bruttopreislisten austauschten, die notwendi- gerweise bereits gedruckt und somit schon bestimmt waren. Die Bruttopreislisten waren da- her zwar aktuell, konnten aber folglich „nur“ noch einen Einfluss auf die Verhandlungsfüh- rung der einzelnen Austauschpartner haben . Es gibt keinen Hinweis auf eine gemeinsame Verhandlungstaktik der Parteien, beispielsweise die Bruttopreise gemeinsam anzuheben. Immerhin konnten die Parteien aber, die Bruttopreislisten der verschiedenen Jahre miteinan- der vergleichen und die Bruttopreisentwicklungen der Konkurrenten nachvollziehen (Monito- ring). Es war für das einzelne Unternehmen ungefähr abschätzbar, zu welchen Preisen die Konkurrenzunternehmen ihre Waren schliesslich verkaufen würden. Es konnte ersehen wer- den, ob sich die Preise im Verlaufe der Zeit erhöhten.

416 ROGER ZÄCH/ADRIAN KÜNZLER, in: Recht Ordnung und Wettbewerb, Bechthold/Jickeli/Rohe (Hrsg.), 2011, 745; unter Hinweis auf BSK-KG NIGGLI/RIEDO (Fn 286), Vor Art. 49a-53 N 95. 417 ZIMMER (Fn 405), in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 1 EGV Rz 308. 418 MünchKommEuWettbR-WOLLMANN/SCHEDL (Fn 405), Art. 81 Rz 112.; in diesem Sinne BUNTE (Fn 405), in: Langen/Bunte, Art. 81 Rz 101.

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In der Lehre wird zwar teilweise gefordert, dass der Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG weit ausgelegt wird. Doch fordert auch diese eine Abstimmung der Preise. Die blosse Mitteilung von Preisdaten bzw. Preiselementen alleine genügt auch gemäss Lehre nicht, um als Preisabrede qualifiziert werden zu können. Mit diesem Resultat stimmen auch die „Leitli- nien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäi- schen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit“ überein. 419 Das Beispiel Preisempfehlungen zwischen den Verbandsmitgliedern vermag diesen Schluss zu veran- schaulichen. Eine Empfehlung an sich ist weder in horizontalen noch vertikalen Unterneh- mensbeziehungen per se eine Preisabrede. Vielmehr müssen qualifizierende Elemente (z.B. Grad der Einhaltung, Druck, Zwang) hinzukommen, um eine Preisempfehlungen als Preisab- rede qualifizieren zu können. 420 Vergleichbar steht vorliegend – nebst dem Austausch der Angaben über Umsätze und Werbeausgaben – der Austausch von aktuellen Bruttopreislisten im Vordergrund. Allerdings fehlt es, im Gegensatz zur vorerwähnten Situation, bereits an ei- nem Hinweis auf eine Empfehlung von ASCOPA in Bezug auf die Festlegung dieser Brutto- preislisten. Es lässt sich „lediglich“ die wettbewerbsschädigende Auswirkung feststellen (B.4.4.3 (ii)).
Insgesamt liegen damit keine ausreichenden Beweismittel vor, die es erlauben würden, den Sachverhalt als Preisabrede zu qualifizieren. Der Informationsaustausch hatte zwar ei- nen Einfluss auf die Preisentwicklung, wie anschliessend aufgezeigt wird (B.4.4.3). Aus dem Umstand alleine jedoch, dass eine Abrede einen wie auch immer gearteten Einfluss auf die Marktpreise hatte, kann nicht automatisch geschlossen werden, dass in jedem Fall eine Preisabrede vorliegt. Erstens kann die Preisentwicklung, im Unterschied zum vorliegenden Fall, z.B. auf ein erlaubtes paralleles Verhalten zurückzuführen sein. 421 Zweitens könnte eine Preisentwicklung auch durch andere Wettbewerbsbeschränkungen, wie z.B. Mengenabre- den oder Gebietsabschottungen beeinflusst worden sein. Auch diesfalls läge zwar eine Wettbewerbsabrede vor, nicht jedoch eine Preisabrede. Wollte man gegenteiliger Ansicht sein und jede Abrede, welche sich auf den Preis auswirkt, als Preisabrede qualifizieren, wäre eine tatbestandliche Unterscheidung in verschiedene Typen von Abreden, wie sie in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegt sind, sinnlos.
Im vorliegenden Fall wäre eine Preisabrede allenfalls zu bejahen gewesen, wenn den Behörden nebst den festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen weitergehende Anhalts- punkte vorgelegen hätten, dass die Parteien gezielt den Preiswettbewerb mit Bezug auf be- stimmte Produkte oder Produktgruppen einschränkten oder den Parteien ein lückenloses Monitoring hätte nachgewiesen werden können. Es ist daher in Zukunft nicht ausgeschlos- sen, dass die Wettbewerbsbehörden den Austausch sensibler Informationen als Preisabrede qualifizieren. B.4.3.3 Informationsaustausch als Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG
Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für be- stimmte Waren und Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung des wirk- samen Wettbewerbs führen, unzulässig.
Die Zielsetzung des Kartellgesetzes besteht gemäss Art. 1 KG darin, „die volkswirt- schaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbe- schränkungen zu verhindern.“ Die Auswirkungen der Wettbewerbsbeschränkung sind objek-

419 Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit (Fn 371), ABl. 2011 C 11/1, vgl. insbesondere Rz 64-110. 420 Vgl. Rz 414, 420. Für vertikale Verhältnisse: Vgl. Beschluss der Wettbewerbskommission vom 28. Juni 2010, Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek), v.a. Ziffer 12 Abs. 2 lit. a; Ziffer 15. 421 Vgl. dazu RPW 2002/1, 72 Rz 16, Benzinmarkt Schweiz (Zeitraum 1993-2000).

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tiv zu bestimmen, was bedeutet, dass die Absicht der Parteien für die Beurteilung, was als schädliche Auswirkung zu qualifizieren ist, keine Relevanz hat. 422

Angewendet auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass es für die Qualifikation ei- ner Abrede als Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG nicht notwendig ist, die hinter dem In- formationsaustausches verfolgte Absicht zu beweisen, die darin besteht den Wettbewerb zu beschränken. Unabhängig davon steht ohnehin fest, dass Unternehmen, die einander Ge- schäftsgeheimnisse mitteilen, wissen, dass ihre Konkurrenten diese Informationen bei der Festlegung ihres Wettbewerbsverhaltens berücksichtigen können und somit der Informati- onsaustausch den Wettbewerb zumindest einschränken kann. Indem sie den Austausch wei- ter betreiben, nehmen sie ein solch nicht gesetzeskonformes Resultat bewusst in Kauf. Da- mit wäre also ohnehin auch die Absicht bewiesen (vgl. Rz 252 f.). Es braucht keine weiter- gehende explizite oder stillschweigende Absichtserklärung dargelegt zu werden.
Durch den Informationsaustausch haben die Unternehmen darauf verzichtet, ihr Ver- halten am Markt vollkommen selbständig zu bestimmen, indem sie vorliegend Verhältnisse geschaffen haben, die nicht den normalen Marktbedingungen entsprechen. Konkret hat der in Frage stehende Informationsaustausch die Ungewissheit über das Marktgeschehen stark verringert und dadurch, wie anschliessend aufgezeigt wird, zu einer erheblichen Beschrän- kung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen geführt. 423 Vor diesem Hintergrund fällt die vorliegende Abrede ohne weiteres in den Anwendungsbereich des allgemeinen Tatbe- standes von Art. 5 Abs. 1 KG. Art. 5 Abs. 1 KG gelangt beim Vorliegen erheblicher Wettbe- werbsbeschränkungen zur Anwendung, wenn die besonderen Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nicht erfüllt sind. 424 Dieses Resultat stimmt auch etwa mit der deutschen bzw. eu- ropäischen Praxis überein. 425
Da im Falle von Art. 5 Abs. 1 KG keine gesetzliche Vermutung greift, wonach der wirk- same Wettbewerb als beseitigt gilt, wird im Anschluss die Auswirkung der Abrede dargelegt. Die Parteien tauschten Bruttopreislisten, Umsatzangaben, sowie Werbeausgaben aus, womit verschiedene Wettbewerbsparameter beeinflusst hätten werden können. Da der Preis auch im vorliegenden Fall ein zentraler Wettbewerbsparameter ist, und zudem die Auswirkungen des Informationsaustausches auf den Preiswettbewerb am schlüssigsten dargestellt werden können, beschränkte sich das Sekretariat darauf die Beeinträchtigung des Wettbewerbs mit Hinblick auf diesen Wettbewerbsparameter darzustellen.
Aufgrund der hunderten von Kosmetikprodukten, die von den Parteien in Umlauf ge- bracht werden, ist eine Beseitigung des Preiswettbewerbs sehr unwahrscheinlich. Eine Be- seitigung des Preiswettbewerbs auf den relevanten Märkten (vgl. dazu B.4.4.1) könnte nur dargelegt werden, indem eine Analyse der Preisentwicklung sämtlicher Produkte gemacht würde. Eine solche Analyse würde das Verfahren verlängern, ohne dass das Analyseresultat einen Einfluss auf den Verfahrensausgang hätte. Aus diesem Grund verzichtete das Sekre- tariat darauf, die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs darzulegen. Stattdessen unter- suchte das Sekretariat die Erheblichkeit der genannten Wettbewerbsbeschränkung (B.4.4) und prüfte das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen (B.4.5.).

422 RETO JACOBS, Art. 96 Wettbewerbsbeschränkungen, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzel- ler/Mastronardi/Schweizer/Vallender (Hrsg.), 2002, Art. 96 N 14 f.; BERNHARD RUBIN, in: Stämpflis Handkom- mentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 1 N 5. 423 Vgl. dazu die Rechtsprechung des EuGH C-238/05 Asnef Equifax, Slg. 2006 I-11125 Rz 51; EuGH C-194/99 P Thyssen Stahl, Slg. 2003 I-10821 Rz 86; EuGH C-7/95 P John Deere Slg. 1998, I-3111 Rz 90. 424 Vgl. in diesem Sinne ZÄCH/KÜNZLER (Fn 416), 740. 425 Vgl. Tagungsbericht des Bundeskartellamtes, Nachfragemacht und Kartellrecht, WuW 2008, 1298, wonach die Informationsaustauschpartner Umsatzzahlen, Werbeausgaben, Retouren, geplante Produktneueinführun- gen und Preisanhebungen ausgetauscht hatten. Das Bundeskartellamt hatte auch über die Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV (damals Art. 81 EGV) zu entscheiden. Vgl. ferner die Pressemitteilung des Bundeskartell- amtes vom 10.07.2008 (http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/archiv/PressemeldArchiv/2008/2008_07_ 10. php); DIRK SCHROEDER, Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern, WuW 2009, 727.

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B.4.4 Erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs 437. In ihrer Praxis prüfte die Wettbewerbskommission die Frage der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung anhand qualitativer und quantitativer Kriterien. Im Rahmen der Prüfung der qualitativen Kriterien der Erheblichkeit wird untersucht, welche Wettbewerbspa- rameter durch die Abrede betroffen sind, um anschliessend deren Bedeutung im relevanten Markt zu ermitteln (vgl. B.4.4.5). Die Prüfung der quantitativen Kriterien umfasst eine Analyse der aktuellen und potenziellen Konkurrenz sowie in der Regel die Stellung der Marktgegen- seite (vgl. B.4.4.6). 426

Um festzustellen, ob die Abrede eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirkt oder den wirksamen Wettbewerb beseitigt, ist somit vorab der relevante Markt in sachlicher (B.4.4.1) und räumlicher (B.4.4.2) Hinsicht abzugrenzen. Daran anschliessend sind die beo- bachteten Auswirkungen auf dem relevanten Markt darzustellen (B.4.4.3). B.4.4.1 Sachlich relevanter Markt (i) Kosmetik- und Parfümerieprodukte
Als Anhaltspunkt für die vorliegende Markteinteilung bietet sich die Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung (LGV) 427 an, da sie eine Definition kosmetischer Produk- te enthält, die mit den von den Parteien ausgetauschten Produktgruppen übereinstimmt.
Gemäss Artikel 35 LGV sind kosmetische Mittel Stoffe oder Zubereitungen, die dazu bestimmt sind, äusserlich mit den verschiedenen Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschliessli- chen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verän- dern oder den Körpergeruch zu beeinflussen oder um sie zu schützen oder in gutem Zustand zu halten. Diese Definition stimmt mit Art. 2 Abs. 1 lit. a) der europäischen Verordnung 1223/2009 des europäischen Parlamentes und des Rates vom 30. November 2009 zur An- gleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel überein. 428
Nach dieser gesetzlichen Definition sind Parfüms Teil der Kosmetikprodukte. Nichts- destotrotz wird in der Folge auf den Begriff der „Kosmetik- und Parfümerieprodukte“ zurück- gegriffen, da diese Ausdrucksweise vom Verband der Hersteller, Importeure und Lieferanten von Kosmetik- und Parfümerieprodukten (ASCOPA) selbst verwendet wird. (ii) Marktabgrenzung und Parteivorbringen EU-Praxis und diesbezügliche Parteivorbringen
Gemäss Praxis der EU-Wettbewerbsbehörden sind Kosmetik- und Parfümerieprodukte in drei globale Märkte einzuteilen: Parfüms, Make-up und Pflege, wobei sich eine weitere Subsegmentierung dieser drei Märkte nicht rechtfertige. Dies wird damit begründet, dass die Händler in der Regel Produkte nach Marke oder Lieferant und nicht nach Produktsegment einkaufen. Desweiteren böten die führenden Hersteller und Händler jeweils die gesamte ent-

426 RPW 2005/2, 263 Rz 72, Swico/Sens; RPW 2009/2, 150 Rz 64, 153 Rz 75 Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 301 f.; RPW 2010/4, 679 Rz 232, Hors-Liste Medikamente; vgl. auch ANDREA GRABER, Die neue Vertikalbekanntmachung 2010 der WEKO, Jusletter vom 23. August 2010, Rz 13. 427 Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV), SR 817.02. 428 Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des europäischen Parlamentes und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel, ABl. 2009 L 342/59 ff.

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sprechende Produktpalette an. 429 Der gleichen EU-Praxis zufolge können Parfümerie- und Kosmetikprodukte in ein Luxus- bzw. Prestige-Segment und ein Massmarket-Segment unter- teilt werden. 430 Bei der Zuteilung eines Produkts zum einen oder anderen Segment sind ge- mäss EU-Praxis vor allem Preis, Marke, Verpackung, Werbestrategie und Ausgestaltung der Verkaufspunkte entscheidend. 431

Coty bringt gegen die EU-Praxis vor, sie sei nicht mehr aktuell, unter anderem habe die Wettbewerbskommission die aufgeführte Praxis in ihrem Entscheid in Sachen Gaba 432 als nicht mehr rechtskräftig bezeichnet. Konkret geht es um die beiden Entscheide der EU- Kommission Yves Saint Laurent Parfums und Parfums Givenchy. 433
Diesen Vorbringen kann nicht gefolgt werden. In der von Coty zitierten Stelle des noch nicht rechtskräftigen Gaba-Entscheides ging es darum, dass die Untersuchungsadressatin behauptete, das Qualitätsimage von Elmex sei mit demjenigen von Parfüms- und anderen Kosmetikprodukten vergleichbar, welche ebenfalls in selektiven Vertriebssystemen verkauft würden, die gemäss der EU-Praxis (Yves Saint Laurent Parfums und Parfums Givenchy) zu- lässig seien. 434
Daraus wird erstens ersichtlich, dass die Bezugnahme auf die EU-Praxis im Fall Gaba nicht im Zusammenhang mit der Markteinteilung in den zitierten Entscheiden stand. Zweitens hatte die europäische Kommission in den hier zitierten Entscheiden Yves Saint Laurent Par- fums und Parfums Givenchy selektive Vertriebssysteme freigestellt. Gegen diese Freistel- lung und nicht die Markteinteilung waren zwei Nichtigkeitsklagen beim (EU-)Gericht einge- reicht worden. Die betreffenden Nichtigkeitsklagen wurden nur mit Bezug auf die Freistellung einer Vertragsbestimmung gutgeheissen, die keinen Zusammenhang mit einer Markteintei- lung aufwies.
Im Rechtsmittel-Entscheid Leclerc /Kommission, YSL et al. 435 heisst es in Ziffer 1 und 2 des Dispositivs wörtlich:
Die Entscheidung 92/33/EWG der Kommission vom 16. Dezember 1991 in einem Verfahren nach Artikel 85 des EWG-Vertrags (IV/33.242 – Yves Saint Lauren Parfums) wird insoweit für nichtig erklärt, als in ihr festgestellt wird, dass eine Bestimmung, nach der Yves Saint Laurent die Bewerbung eines Einzelhändlers allein deshalb ungünstiger beurteilen kann, weil seine Tätigkeit im Parfümeriebereich von untergeordneter Bedeutung ist, nicht unter Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag fällt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Entscheid Leclerc /Kommission, Givenchy et al. lautet das Dispositiv beinahe iden- tisch:
Die Entscheidung 92/428/EWG der Kommission vom 24. Juli 1992 in einem Verfahren nach Artikel 85 des EWG- Vertrags (IV/33.542 – selektives Vertriebssystem von Parfums Givenchy) wird insoweit für nichtig erklärt, als in ihr festgestellt wird, dass eine Bestimmung, nach der Givenchy die Bewerbung eines Einzelhändlers allein deshalb un-

429 KommE, COMP/M.5063 – L’Oréal/YSL Beauté, vom 17. Juni 2008, Rz 11. 430 KommE, COMP/M.5068 – L’Oréal/YSL Beauté, vom 17. Juni 2008; KommE, 92/33/EWG, Yves Saint Laurent Parfums, ABl. 1992 L 12/24 ff.; KommE, 92/428/EWG, Parfums Givenchy, ABl. 1992 L 236/11 ff.; vgl dazu auch die Studie von ANDRÉ-PAUL WEBER zuhanden der europäischen Kommission, Les systèmes de distribu- tion sélective dans la Communauté du point de vue de la politique de la concurrence: le cas de l’industrie des parfums et produits cosmétiques, CERESSEC 1988, 10. 431 KommE, COMP/M.5068 – L’Oréal/YSL Beauté, vom 17. Juni 2008, Rz 9. 432 RPW 2010/1, 65 ff., Gaba. 433 KommE, 92/33/EWG, Yves Saint Laurent Parfums, ABl. 1992 L 12/24 ff.; KommE, 92/428/EWG, Parfums Gi- venchy, ABl. 1992 L 236/11 ff. 434 RPW 2010/1, 82 Rz 146 und Fn 26, Gaba. 435 EuG T-19/92 Leclerc/Kommission, Slg. 1996, II-1857, II-1926 f.

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günstiger beurteilen kann, weil seine Tätigkeit im Parfümeriebereich von untergeordneter Bedeutung ist, nicht unter Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag fällt. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 448. Beide (EU-)Gerichtsentscheide erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. 436 Wie allei- ne schon aus dem Wortlaut der Dispositv folgt, hob das (EU-)Gericht die Markteinteilung der Vorinstanz nicht auf. Andernfalls hätte es den ganzen Entscheid der Kommission aufheben müssen oder Parteivorbringen gegen die Markteinteilung (die es nicht gab) stattgeben müs- sen; dies hat das Gericht aber nicht getan (vgl. Ziffer 2 der beiden zitierten Dispositive). Dies erklärt auch, weshalb sich die Kommission bei der Marktabgrenzung in ihrem Entscheid in Sachen L’Oréal/YSL Beauté 437 aus dem Jahre 2008 erneut auf die von Coty als nicht mehr rechtskräftig bezeichnete Praxis bezog. Daraus ist auch ersichtlich, dass es keine Rolle spielt, wie von Coty behauptet, ob die EU-Kommission ihren Entscheid L’Oréal/YSL Beauté in einem vereinfachten Verfahren erlassen hat, da sie sich auf bereits vorbestehende Praxis stützen konnte. 449. Abschliessend steht damit fest, dass sich einerseits der Gaba-Entscheid lediglich zur Rechtskräftigkeit der EU-Praxis im oben genannten beschränkten Masse äusserte und ande- rerseits die EU-Praxis mit Bezug auf die genannte Segmentierung des Marktes in einen Lu- xus- und Massmarket weiterhin aktuell ist. Ausgangslage in der Schweiz 450. Analog zu Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU umfasst der sachlich relevante Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vor- gesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. 438

Die direkte Marktgegenseite der Hersteller, Importeure und Lieferanten von Kosmetik- und Parfümerieprodukten (vgl. Abbildung 14) sind Parfümerien (Discounterparfümerien u. traditionelle Parfümerien), Detailhändler mit Parfümerie- und Kosmetikabteil, Drogerien und Apotheken (in der Folge Händler). Discounter wie z.B. Denner führen kein ständiges Sorti- ment an Parfüms, sondern bieten diese lediglich zu bestimmten Jahrzeiten an (z.B. Mutter- tag, Weihnachten). Das Sortiment wird in der Regel parallel aus dem Ausland eingeführt, wobei es sehr eingeschränkt ist und nur so lange angeboten wird, wie der Vorrat anhält, 439

weshalb die Discounter nicht als direkte Marktgegenseite angesehen werden können.

436 Gegen den Entscheid, 92/428/EWG Parfums Givenchy ABl. 1992 L 236/11 ff. wurde noch eine Nichtigkeits- klage eingereicht, welche vom Gericht (EuG T-87/92 Kruidvat/Kommission, Slg. 1996, II-1933) und auf Rechtsmittel hin vom Gerichtshof (EuGH C-70/97 P Kruidvat/Kommission, Slg. 1998, I-7213) als unzulässig beurteilt wurde. Mit Bezug auf die ähnlichen Verfahrensparteien hatte der EuGH lediglich noch ein Vorabent- scheidungsgesuch gemäss Art. 267 AEUV zu entscheiden (EuGH C-306/96 Javico/YSL, Slg. 1998, I-1997). 437 KommE, COMP/M.5068 – L’Oréal/YSL Beauté, vom 17. Juni 2008, Rz 8 Fn 3. 438 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 (VKU), SR 251.4. 439 Vgl. Act. 130, Antwort auf Frage 2.

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Abbildung 14: Distributionskanäle in der Schweiz Importeure, Distributoren, Hersteller von Luxus- Parfümerie und Kosmetikprodukten (entspricht ASCOPA) Parfümerie- Discounter wie z.B. Import Parfümerie, Marionnaud Drogerien und Apotheken mit eigener Kosmetik- und Parfümerie- abteilung Warenhäuser wie z.B. Manor, Globus, Jelmoli, Loeb Discounter wie z.B. Denner Parfüm- erien, z.B. Spiess in Bern Ausland Konsumenten/innen

Es ist mit Coty übereinzustimmen, dass die Nachfrage der direkten Marktgegenseite ihrerseits von der Nachfrage der Konsumenten abhängt. Aus diesem Grund hat eine Markt- abgrenzung nicht lediglich gestützt auf das Nachfrageverhalten der direkten Marktgegenseite zu erfolgen, sondern es ist auch die Sichtweise der Konsumenten ausschlaggebend.
Vorab sei angemerkt, dass übereinstimmend mit der EU-Praxis Kosmetik- und Parfü- merieprodukte grob drei Märkten zugeordnet werden können. Die Einteilung in drei Produkt- achsen ist auch in der Schweiz marktüblich und wurde von den ASCOPA-Mitgliedern selbst angewendet. Dies ist einerseits aus dem Austauschformular zu den Werbeausgaben ersicht- lich (vgl. die Tabelle in Rz. 183) und kann auf den Websites der ASCOPA-Mitglieder, Retai- lern und Warenhäusern nachvollzogen werden. 440 Die Einteilung in drei Produktachsen wur- de von den Parteien im Rahmen der Beantwortung der Fragebogen entsprechend nicht in Frage gestellt. 441 Es ist daher grundsätzlich von den folgenden drei relevanten Märkten aus- zugehen: a) Parfüms, b) Make-up und c) Pflege.
Aus der Sicht des Handels drängt sich innerhalb dieser drei relevanten Märkte keine weitere Subsegmentierung auf. Von den Parteien bieten insgesamt siebzehn Unternehmen Produkte aller drei erwähnten Produktachsen an, acht deren zwei und drei kleine Unterneh- men Produkte einer Achse. Betrachtet man lediglich die sechzehn Herstellerunternehmen, die entweder selbst oder über ihre Tochtergesellschaft in der Schweiz tätig sind, stellen le- diglich vier – Bulgari, Kanebo, Richemont und Puig (bis 2006 in allen Achsen tätig) – nicht Produkte aller drei, sondern lediglich zweier Achsen her. 442 Tabellarisch dargestellt, ergibt sich die folgende in Abbildung 15 festgehaltene Übersicht:

440 Vgl. etwa http://www.chanel.com (Unterteilung in Parfum, Make-up, Pflege), http://www.ysl-parfums.com/in dex.jspz?site=de_DE (Unterteilung in Düfte, Make-up, Pflege), http://www.esteelauder.de/ (Unterteilung in Duft, Make-up, Pflege); www.manor.ch, Parfümerie & Beauty (Parfum, Make-up und Pflege, wobei Pflege noch weiter unterteilt ist); http://ch.douglas-shop.com (Düfte, Make-up, Pflege und Haarpflege), http://www. sunstore.ch/c-3322-parfums-beaut.aspx (Düfte, Make-up, Pflege, wobei Pflege noch weiter unterteilt ist); http://secure.impo.ch/Home (Parfum und Pflege, wobei Import die dekorative Kosmetik zur Pflege zählt). 441 Ordner I&II, Fragebogen für Hersteller, Importeure und Lieferanten von Parfümerie- und Kosmetikprodukten, Antworten der Untersuchungsadressaten auf Frage 3. 442 Vgl. Act. 236, Preislisten der Untersuchungsadressaten; Act. 120, 128, 131, 132, 136, 137, 147, 153, 160, 165, 168, 171, 172, 175, 176, 183, 187, 188, 189, 190, 193, 194, 195, 196, 210, 215, 218 Fragebogen für Hersteller, Importeure und Lieferanten von Parfümerie- und Kosmetikprodukten, Antworten der Untersu- chungsadressaten auf Frage 3.

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Abbildung 15: Tätigkeitsbereiche Anzahl Tätigkeitsbereiche Parfum Make-up Pflege 3 2 1 1 Arval keine Antw. keine Antw. keine Antw. 2 Beauté Prestige 1 1 1 1 3 Bergerat 1 1 1 1 4 Bulgari 1 1 1 5 Chanel 1 1 1 1 6 Clarins 1 1 1 1 7 Coty 1 1 1 1 8 Deurocos 1 1 1 1 9 Dicopar 1 1 10 Doyat Diffusion 1 1 1 11 Elizabeth Arden 1 1 1 1 12 HJD 1 1 1 13 Kanebo 1 1 1 14 La Prairie/Juvena 1 1 1 1 15 Lauder 1 1 1 1 16 L'Oréal 1 1 1 1 17 P&G 1 1 1 18 Parf. Christian Dior 1 1 1 1 19 Parfums de Luxe 1 1 20 Parlux Diffusion 1 1 1 21 PC Parfums 1 1 1 1 22 Puig 1 1 1 23 Richemont 1 1 1 24 Sisley 1 1 1 1 25 Star Cos 1 1 26 Tanner 1 1 1 1 27 Tschanz 1 1 1 1 28 Wodma 41 1 1 1 1 29 YSL Beauté 1 1 1 1 Anzahl Unternehmen 25 18 26 17 8 3 16 Hersteller 12 Distributoren Quelle: Antworten auf Frage 3 und 5 des Fragebogens vom 6. April 2009

Mit Ausnahme von Import gaben die führenden Retailer und Warenhäuser an, in der Regel gesamte Sortimente einer Marke zu beziehen. 443 In Bezug auf Import ist relativierend hinzuzufügen, dass das Unternehmen aufgrund seiner Geschäftspolitik primär im Parfümbe- reich tätig ist und den weitaus grössten Anteil seines Umsatzes mit Düften erwirtschaftet, 444

was erklärt, weshalb nicht generell ganze Sortimente bezogen werden. 456. Im Unterschied zur Händlerperspektive drängt sich aus der Sicht des Endkonsumenten eine weitere Segmentierung dieser drei globalen Märkte auf. So ist ohne weiteres ersichtlich, dass Damen- und Herrenparfüms in der Regel nicht substituierbar sein dürften. Dasselbe gilt für die Teilbereiche der Pflege- oder Make-up-Produkte. Beispielsweise sind Gesichtspflege- und Haarpflegeprodukte ebenso wenig untereinander austauschbar wie Make-up-Produkte für Wimpern und Nägel.

443 Act. 564, Frage 5; Act. 569 Frage 6; Act. 571 Frage 6, Act. 562 Frage 6. 444 Act. 142, Frage 4.

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ASCOPA unterteilte in ihren monatlichen Umsatzstatistiken ab 2005 die Pflegeproduk- te in die vier Segmente „Facial care“, „Body Care,“ „Sun“ und „Other skin care“ ein. Der Bereich Make-up wurde in „Face-„ und „Eye-Make-up,“ „Lip Products“, „Nail Products“ und „Other Colour“ unterteilt. Im Bereich Parfüms unterschied ASCOPA zwischen Männer- und Frauen-Parfüm. Zudem zählte ASCOPA „Men’s non frag lines“ und „Other Products“ auf. 445
Der Schweizerische Kosmetik und Waschmittelverband unterscheidet in seiner jährli- chen aggregierten Umsatzstatistik zwischen den Teilmärkten Damenparfümerie, Männer- kosmetik, Gesichtspflege, Körperpflege, Haarpflege, Zahnpflege und Babypflege, Sonnen- schutzmittel und Dekorative Kosmetik. 446
Vor dem Hintergrund der Einteilung der einschlägigen Branche und von Art. 11

Abs. 3 VKU würde sich die folgende Unterteilung der drei Märkte Parfüm, Pflege und Make-

up in weitere Segmente aufdrängen:
1. Parfüms: Damen- und Herrenparfüms.
2. Make-up: Gesicht, Augen, Nägel und Lippen.
3. Pflege: Gesicht, Hände, Körper, Sonnenschutzprodukte, Zähne, Haare und Babypfle-
ge.
Bei den Damen- und Herrenparfüms gibt es sogenannte Verdünnungsklassen. Je nach Konzentrationsgrad an Duftstoffen wird zwischen Eau de Solide (EdS, 1-3%), Eau de Co- logne (EdC, 3-5%), Eau de Toilette (EdT, 6-9%), Eau de Parfum (EdP 10-14%) und Extrait de Parfums (15-30%) unterschieden.
Make-up-Produkte werden zu der sogenannten dekorativen Kosmetik gezählt, da sie das Aussehen verändern. Konkret sind darunter u.a. Kompaktpuder, Lidschatten, Kajal Stifte (Augenränder), Eye-Liner (Augenränder), Mascara (für Wimpern, Augenbrauen), Lippenstif- te, Lip-Gloss, Lippen-Konturen und Nagellack.
Im Gegensatz zur dekorativen Kosmetik soll die sogenannt pflegende Kosmetik die Schönheit von Haut (Gesicht, Körper, Hände), Zähnen und Haaren unterstützen und erhal- ten. Unter den Hautprodukten sind etwa Tages-, Nacht- und Sonnen-Cremes für verschiede- ne Hauttypen zu verstehen, aber auch Dusch- und Badegels sowie Haut-Öle. Unter Zahn- produkten sind vor allem Mundwasser und Zahnpasta zu subsumieren. Haarpflegeprodukte umfassen etwa Shampoos, Conditioner, Haarspray, Gel, Haarwachs und Haartönungen oder -farbe.
Aus diesen präzisierenden Angaben zu den Marktsegmenten folgt, dass eine weitere Subsegmentierung möglich wäre. So könnte etwa zwischen Mascara und Kayalstiften oder einer Faltencrème und einem Gesichtspeeling unterschieden werden.
Obwohl sich eine Aufteilung der drei Märkte Parfüm, Make-up und Pflege in Segmente anbietet und diese Segmente in weitere Subsegmente unterteilt werden könnten, betrachtet die WEKO vorliegend nur die drei Märkte Parfüm, Make-up und Pflege. Eine genauere Marktabgrenzung in engere Produktkategorien hätte nämlich keinen Einfluss auf das Unter- suchungsergebnis. Allerdings wird anschliessend aufgezeigt, dass die drei Märkte in ein Lu- xus- und ein Massmarket-Segment unterteilt werden müssen.
Es steht fest, dass im Bereich der Zahn-, Haar- und Babypflege nur sehr beschränkt oder keine Informationen ausgetauscht wurden. Die nachfolgenden Ausführungen schliessen diese Produktbereiche daher nicht ein.

445 Vgl. Act. 486.001-486.175. 446 Abrufbar unter: http://www.skw-cds.ch/Zahlen-Fakten.183.0.html.

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Unterteilung in ein Prestige- bzw. Luxussegment und ein Massmarketsegment 466. Der Umstand, dass Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU nur das Bedarfsmarktkonzept erwähnt, bedeutet nicht, dass ausser dem Bedarfsmarktkonzept keine anderen Marktabgrenzungsme- thoden zulässig sind. 447 Vorliegend drängt sich aus den folgenden Gründen aber auch ge- mäss Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU eine weitere Unterteilung der vom Informationsaustausch be- troffenen Marktsegmente in ein Prestige- bzw. Luxussegment und ein Massmarketsegment (von den Parteien auch als Konsumkosmetik bezeichnet) auf: 467. Die Mehrheit der befragten Untersuchungsadressaten 448 (21 von 24, vier enthielten sich einer Antwort) setzen die Preise ihrer Produkte losgelöst von den Preisen der Produkte im Massmarket-Bereich fest. Ein befragtes Unternehmen erklärte diesen Umstand so, dass „die Preisbildung im Luxus-Sektor [...] grundsätzlich eigenen Regeln [folgt]“. 449 Diese Fakten- lage ist ein deutliches Indiz für die Existenz eines Prestige- und Massmarket-Segmentes. 468. Gemäss Angaben eines führenden Retailers im Bereich der Kosmetik werden Luxus- bzw. Prestige-Produkte innerhalb eines Ladens nicht in den gleichen Sektoren und Regalen angeboten. Ein interner Test des Unternehmens, bei dem Luxus- bzw. Prestige-Produkte in der Auslage vermischt wurden, führte zu empfindlichen Umsatzeinbrüchen bei den Mass- market-Produkten. 450 Globus gibt an, überhaupt keine Massmarket-Strategie zu verfolgen und lediglich Luxusmarken zu führen. 451 Auch diese Aussagen weisen deutlich auf eine ent- sprechende Segmentierung des Marktes hin. 469. Des Weiteren deuten die Organisationsstrukturen und Namen verschiedener Parteien darauf hin, dass es ein Massmarket- und ein Luxus-Segment gibt. Das Unternehmen L’Oréal hat eigens Unternehmensteile, die für die Luxusprodukte zuständig ist. Die in der Schweiz tätige zuständige Tochter nennt sich L’Oréal Produits de Luxe Suisse SA. Auch Procter & Gamble nennt die in der Schweiz im Luxussegment tätige Tochter P&G Prestige Products AG. Auch Coty unterteilt ihre Marken in zwei „Divisions“: Prestige und Beauty. 452 Auf Anfra- ge 453 nach welchen Kriterien diese Einteilung von Marken basierten, lieferte Coty keine Ant- wort. Allerding steht fest, dass Coty weltweit die Division „Prestige“ in der Regel selektiv, die Marken der Division „Beauty“ breit vertreibt. Der Vertrieb erfolgt entsprechend über zwei Ge- sellschaften. In der Schweiz werden beide Divisionen von einem Unternehmen vertrieben. 454

Ferner teilen die Unternehmen ihre Produkte explizit in Segmente ein. L’Oréal unterteilt seine Produkte in „Professional Products,“ „Consumer Products“ und „Luxury Products.“ 455

Beiersdorf teilt seine drei Marken Nivea, Eucerin und La Prairie den Marktsegmenten Mass- market, Dermo-Kosmetik und Premium ein. 456

447 MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Amstutz/Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, Art. 4 Abs. 2 N 106 und die dort aufgeführte Praxis. 448 Ordner I&II, Fragebogen für Hersteller, Importeure und Lieferanten von Parfümerie- und Kosmetikprodukten, Antworten der Untersuchungsadressaten auf Frage 12. 449 Act. 190, Antwort auf Frage 12. 450 Act. 571, Frage 10. 451 Act. 564, Frage 10. 452 http://www.coty.com/#/about_coty/key_figures, wo u.a. die Verkäufe pro „Division“ (Beauty und Prestige) auf- geführt sind. 453 Act. 376. 454 Act. 195, Frage 2. 455 L’Oréal 2009, Executive Summary, 8, 10, 12; abrufbar unter: http://www.loreal.com/_en/_ww/html/our-comp any/publications.aspx?. 456 Vgl. http://www.de.beiersdorf.ch/Marken_Innovationen/Marken/Markensegmente.html.

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Wie die vom Sekretariat durchgeführte Befragung ergibt (vgl. Tabelle), hält denn die grosse Mehrheit der Parteien eine Unterscheidung in zwei Marktsegmente für sachge- recht. 457

Abbildung 16: Total eingegangene Antworten: 25 Enthaltungen Trifft voll und ganz zu Trifft eher zu Trifft eher nicht zu Trifft überhaupt nicht zu Parfümerie- und Kosmetikprodukte können in ein Marktsegment für Lu- xusprodukte bzw. ein Marktsegment für Massmarket-Produkte unterschie- den werden: 2 15 7 0 1 Unternehmen [...] [...] [...]

[...] Quelle: Ordner Fragebogen Hersteller, Importeure und Lieferanten I&II

Von einer Unterteilung in diese Segmente gehen ferner eine von Sisley eingereichte Studie zur europäischen Kosmetikindustrie 458 und eine von Puig erstellte Studie aus (wobei sich letztere lediglich auf Parfüms und die dazugehörigen Pflegeprodukte beschränkt). 459
Ein weiteres Indiz für das Vorliegen zweier separater Märkte liegt darin, dass die Par- teien nicht Informationen über sämtliche von ihnen geführten Marken austauschten, sondern lediglich über solche, die sie Unternehmensintern dem Prestige- bzw. Luxussegment zuord- neten. Dies wiederum lässt sich damit erklären, dass sie in ein anderes Marktsegment gehö- ren.
Schliesslich kann der Kosmetik-Markt gemäss EU-Praxis und einer im Auftrag der EU- Kommission erstellten Studie in eine Prestige- bzw. Luxus- und ein Massmarket-Segment unterteilt werden. 460 Dieser Befund stimmt zudem mit den Angaben der ASCOPA- Verbandsleitung und von aussenstehenden Unternehmen überein, wonach ASCOPA ledig- lich Unternehmen aus dem Bereich der Luxus-Parfümerie und -Kosmetikprodukte unter ih- rem Verbandsdach vereinigt. 461
Es kann also abschliessend unter Würdigung aller Indizien davon ausgegangen wer- den, dass die Unterteilung in einen Luxus- bzw. Prestige-Markt der Marktrealität entspricht. In der Folge werden die Abgrenzungskriterien zum Massmarket im Detail dargestellt.

457 Ordner I&II, Fragebogen für Hersteller, Importeure und Lieferanten von Parfümerie- und Kosmetikprodukten, Antworten der Untersuchungsadressaten auf Frage 14. 458 Act. 442, Beilage 8, u.a. 25 (This challenging environment has caused cosmetics firms to push into the pre- mium segment in order to squeeze higher value out of sales), 34 (Fragrances and skin car products have performed well in recent years due to new product developments in the „premium“ and „masstige“ segements). 459 Act. 426, Beilage 2, 6 f. 460 KommE, COMP/M.5068 – L’Oréal/YSL Beauté, vom 17. Juni 2008 Rz 8 f.; KommE, 92/33/EWG, Yves Saint Laurent Parfums, ABl. 1992 L 12/24 ff.; KommE, 92/428/EWG, Parfums Givenchy, ABl. 1992 L 236/11 ff.; vgl dazu WEBER (Fn 430), 10. 461 Act. 87, 2.

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Die Unterscheidungskriterien für Massmarket- und Prestige- bzw. Luxusmarkt 476. Die EU-Kommission geht bei der Unterscheidung in die beiden Marktsegmente von der Qualität, Art der Distribution, Preis, Marke, Einpackung, Werbestrategie und Ausgestaltung der Verkaufspunkte aus. 462 Die von Puig eingereichte KPMG-Studie zieht weitgehend über- einstimmend damit Preis, Produktqualität, Image, Distributionskanal und die Präsentation in- nerhalb der Verkaufsstelle als Abgrenzungskriterien herbei. 463

Die Befragung der Parteien zu den verschiedenen Abgrenzungskriterien zeigt auf, dass der weitaus grösste Teil der Befragten mit diesen Kriterien einverstanden ist: Abbildung 17: Total eingegangene Antworten: 25* Enthaltung Trifft voll und ganz zu Trifft eher zu Trifft eher nicht zu Trifft überhaupt nicht zu

Kriterien Preis 1 12 12 0 1 Marke 1 17 6 1 1 Qualität 0 15 9 1 1 Verpackung 1 11 9 4 1 Werbestrategie 0 8 10 7 1 Ausgestaltung der Verkaufspunkte 3 14 6 2 1 Quelle: Ordner Fragebogen Hersteller, Importeure und Lieferanten I&II, Antworten zu Frage 14 *Die Summe der Antworten zur Qualität und Werbestrategie ergibt 26. Das liegt daran, dass Richemont je zwei Antworten angekreuzt hat.

Aufgrund der Befragungsresultate und der erwähnten Praxis rechtfertigt es sich, diese Kriterien zur Abgrenzung des Massmarktes vom Prestige- bzw. Luxussegmentes herbeizu- ziehen. Allerdings gehen die Wettbewerbsbehörden bei der Abgrenzung von drei Ausgangs- punkten aus (Distribution, Marke und Image, Preis) innerhalb derer diese Kriterien zur Spra- che kommen. Vorab sei zudem klargestellt, dass die Einteilung der verschiedenen Produkte in ein Massmarket und Prestige- bzw. Luxussegment durch eine Gesamtbetrachtung der er- wähnten Elemente zu erfolgen hat. Die Zuordnung zu einem Segment kann gestützt auf die Erfüllung aller Kriterien zusammen oder lediglich einzelner davon erfolgen. − Distribution
Die Parfüm- und Kosmetikartikel werden von exklusiv zugelassenen Importeuren, sei- en dies Tochtergesellschaften oder unabhängige Distributoren, vertrieben, welche wiederum nur an Detailhändler verkaufen, die ihrerseits die von der Markenherstellerin geforderten Kri- terien erfüllen. 464 Gemäss den Untersuchungen der Wettbewerbsbehörden unterscheidet sich die Distributionsweise der Kosmetikprodukte 465 in der Schweiz nicht von der Distributi- onsweise derselben Unternehmen im Ausland.

462 KommE, COMP/M.5068 – L’Oréal/YSL Beauté, vom 17. Juni 2008, Rz 9; KommE, 92/33/EWG, Yves Saint Laurent Parfums, ABl. 1992 L 12/24 ff. 463 Act. 426, Beilage 2, 6. 464 Ordner I&II, Fragebogen für Hersteller, Importeure und Lieferanten von Parfümerie- und Kosmetikprodukten, Antworten der Untersuchungsadressaten auf Frage 27; Act. 2, Beilage B21, Allgemeine Verkaufsbedingun- gen. 465 Ordner I&II, Fragebogen für Hersteller, Importeure und Lieferanten von Parfümerie- und Kosmetikprodukten, Antworten der Untersuchungsadressaten auf Frage 28; lediglich ein Unternehmen gab an, dass sich seine Distribution in der Schweiz von seiner Distributionsweise im Ausland unterscheide: Act. 195, Antwort zu Frage 28.

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Den Luxus- bzw. Prestige-Produkten ist eigen, dass sie selektiv vertrieben werden. 466

Die selektive Vertriebsweise äussert sich in Übereinstimmung mit den Aussagen von Globus, Douglas, YSL und L’Oréal 467 in der Anzahl Verkaufspunkte. Gemäss Globus und Puig sind Produkte, welche in bis zu 400 Verkaufspunkten vertrieben werden, laut YSL und L’Oréal, solche die in bis ca. 500 Verkaufspunkten angeboten werden, dem Prestige- bzw. Luxusse- gement zuzuordnen. Import, Manor, Douglas, Marionnaud, Sunstore, Globus und Amavita verfügen gemäss Berechnungen des Sekretariats über rund 80% des Marktes. Diese Unter- nehmen vereinigen insgesamt etwas weniger als 400 Standorte auf sich 468 , so dass die obi- gen Einschätzungen von maximal 500 Standorten plausibel erscheint. 481. Im Vergleich dazu boten die bekanntesten Detailhändler in der Schweiz ihre Waren im Jahre 2007 in rund 3858 Verkaufspunkten an. 469 Massmarket-Produkte werden dauerhaft über diese regulären Detailhändler vertrieben, namentlich auch den Lebensmittelhandel. 470

Die Anzahl der Verkaufspunkte ist also nicht beschränkt. 482. Die selektive Vertriebsweise wird in der Regel anhand von sogenannten Depotverträ- gen sichergestellt. 471 Der Depositär oder autorisierte Verkäufer einer bestimmten Marke darf die vom Hersteller/Distributor angebotenen Ware nur unter bestimmten Bedingungen anbie- ten. Der folgende beispielhafte Katalog gibt einen Überblick über die Verkaufsbedingungen: a) Der Depositär ist lediglich ermächtigt, die Waren in den autorisierten Verkaufsstellen anzubieten. b) Der Depositär hat gewisse Qualitätsmerkmale zu erfüllen, solche Qualitätsmerkmale sind etwa:

Fachkundige Verkaufsberatung: Das Verkaufspersonal verfügt über eine Aus- bildung im Fachbereich oder über genügende Berufserfahrung. Der Depositär stellt sicher, dass das Verkaufspersonal regelmässig an Schulungen teil- nimmt. Diese Schulungen werden in der Regel vom Hersteller selbst durchge- führt. Welch grossen Wert die Parteien auf die Ausbildung des Verkaufspersonals des Depositärs und dessen Beratungstätigkeit legen, zeigt sich darin, dass sämtliche befragten Unternehmen, welche Luxuskosmetikprodukte vertreiben, eine spezifische Schulung des Verkaufspersonals anbieten. 472 Dieser Befund deckt sich auch mit den Aussagen der Geschäftsführung eines namhaften Marktforschungsunternehmens, wonach es beim Einkauf eines Luxusproduk- tes für den Konsumenten nebst der Marke bzw. dem Image eines Produktes und der Werbung vor allem auf die Beratungsdienstleistungen der Verkäufe- rInnen ankommt. 473

466 KommE, COMP/M.5068 – L’Oréal/YSL Beauté, vom 17. Juni 2008, Rz 10; Ordner I&II, Fragebogen für Her- steller, Importeure und Lieferanten von Parfümerie- und Kosmetikprodukten, Antworten der Untersuchungsad- ressaten auf Frage 4; Ordner III, Fragebogen Handelspartner, Antworten auf Frage 3. 467 Act. 162 Frage 3; Act. 564 Frage 9; Act. 569 Frage 9; Act. 427, Rz 9. 468 Vgl. die Angaben auf www.impo.ch; www.manor.ch; www.marionnaud.ch; www.douglas.ch; www.sunstore. ch; www.globus.ch; www.amavita.ch. 469 RPW 2008/1, 163 Rz 278, Migros/Denner. 470 WEBER (Fn 430), 76. 471 Vgl. Act. 562 Frage 4; Act. 571 Frage 4; Act. 569 Frage 2. 472 Ordner I&II, Fragebogen für Hersteller, Importeure und Lieferanten von Parfümerie- und Kosmetikprodukten, Antworten der Untersuchungsadressaten auf Frage 26 a), von den 28 eingegangenen Antworten gaben 25 Untersuchungsadressaten an, eine Ausbildung anzubieten, zwei Mal wurde nicht geantwortet, eine Antwort ist unklar. 473 Act. 216, 4.

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Geographische Lage des Verkaufspunktes: Der Verkaufspunkt befindet sich an exklusiver Verkaufslage, was sich etwa in der Präsenz weiterer Geschäfte, welche Luxuswaren verkaufen, äussert.
Lage der Produkte innerhalb der Verkaufsstelle: Die Produkte werden etwa in spezialisierten Abteilungen eines Warenhauses angeboten. Die Produkte werden getrennt von Produkten, die dem Prestige- oder Luxusimages des Produktes abträglich sein können, angeboten.
Äusseres und inneres Erscheinungsbild der Verkaufsstelle: Die Fassade, die Anzahl Schaufenster und die Schaufensterdekoration werden bei der Beurtei- lung des äusseren Erscheinungsbildes betrachtet. Innerhalb der Verkaufsstel- le wird auf die Sauberkeit des Verkaufslokals, die Grösse der Verkaufsfläche, die Beleuchtung, den Bodenbelag und die Möblierung geachtet. c) Der Depositär trifft Werbe- und Verkaufsförderungsmassnahmen (z.B. Verwendung des zur Verfügung gestellten Werbe-, Dekorations- und Demonstrationsmaterials). d) Der Depositär beachtet Vorschriften zur Lagerung (z.B. ausreichendes Assortiment aller Referenzprodukte, regelmässige Umwälzung der Produkte). e) Der Depositär ist verpflichtet, Produkte ausschliesslich von Distributor oder einem zu- gelassenen Händler zu beziehen. f) Der Depositär ist verpflichtet, eine Mindestmenge zu beziehen. 474

Präzisierend sei hinzugefügt, dass gewisse Handelspartner, die in den Verträgen ge- forderten Qualitätsmerkmale ohne weiteres erfüllen, da sie ihre Geschäftspolitik auf den Ver- kauf von gehobenen Gütern richten, weshalb die Autorisierung zum Verkauf einer Marke nicht davon abhängig gemacht wird, ob sämtliche Depotklauseln unterzeichnet werden (vgl. etwa Globus).
Ferner ist zu beachten, dass die Vertriebspolitik gewisser Marken restriktiver als dieje- nige von anderen Selektivanbietern ist, was sich in einer strikteren Handhabung der oben genannten Kriterien äussert, womit der Vertrieb durch eine niedrigere Anzahl Verkaufspunkte einhergeht.
Der Gegensatz zum Massmarket zeigt sich am augenfälligsten darin, dass beim Kauf eines Konsumgutes jegliche Beratungstätigkeit entfällt. Eine besondere Ausgestaltung der Verkaufspunkte ist nicht vorgesehen. − Marke und Image
Die Vertriebspolitik eines Produktes hängt direkt mit der Marke zusammen. Den Luxus- bzw. Prestigemarken ist gemein, dass sie sich über ihre Exklusivität definieren. Sie zeichnen sich ferner durch einen sehr hohen Bekanntheitsgrad aus. Es ist notorisch, dass eine starke Verflechtung der Luxus- bzw. Prestige-Marken mit der Modewelt besteht. 475 Die Verbindung ergibt sich bei allen Kosmetik- und Parfümerieprodukten bereits daraus, dass sie Modeacce- soires an sich sind oder mit solchen zusammenhängen (z.B. Lidschatten, Make-up- Entferner).
In den meisten Fällen ist der betreffende Markennamen identisch mit denjenigen von angesehenen Modedesignern oder renommierten Modehäusern, wie dies die Paradebeispie- le von Armani, Burberry, Calvin Klein, Cartier, Chanel, Gucci, Dior, Jean Paul Gaultier, Joop,

474 Vgl. Act. 2 Beilage B21 und Act. 190, Beilage (Depotvertrag). 475 Vgl. bereits die Studie von WEBER (Fn 430), 46.

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Lagerfeld, Prada, YSL und Sisley verdeutlichen (vgl. für weitere Beispiele Tabelle Rz. 126). Von diesen Marken werden daher auch etwa Kleider, Schmuck und/oder andere Modeacce- soires hergestellt. Diese Marken strahlen daher Exklusivität aus. 488. Bei gewissen Marken wie z.B. Estée Lauder oder La Prairie ergibt sich die Exklusivität nicht durch den Umstand, dass von derselben Marke auch Haute-Couture und dergleichen hergestellt werden. Diese Marken versuchen ihre Exklusivität u.a. über ihr Erscheinungsbild oder durch den Produkten angepriesene hohe Qualitätsmerkmale darzustellen. Slogans wie etwa „Luxus, Schönheit, Wohlbefinden“ (La Prairie) 476 oder „Bringing the best to everyone we touch“ (Estée Lauder) 477 verdeutlichen dies. 489. Andere Marken stehen direkt in Verbindung mit weiteren Luxusgütern, wie z.B. Ferrari, Davidoff, Bulgari oder Cartier, weshalb ihnen eine Luxus- oder Prestige-Image anhaftet. 490. Gesondert sind schliesslich die sogenannten „Celebrity-Brands“ zu erwähnen, welche den Namen von Berühmtheiten etwa aus der Film- und Musikbranche oder der Welt des Sports wiedergeben. Als Beispiele können etwa Jennifer Lopez, Sarah Jessica Parker und Gabriella Sabatini herbeigezogen werden. Alleine der Umstand, dass ein Produkt den Na- men einer Berühmtheit (Celebrity) trägt, vermag aus dem Produkt keine dem Luxus- bzw. Prestige-Segment zugehörige Marke zu machen. Vielmehr ist das mit der Person verbunde- nen Image und die dazugehörige Werbung zu beachten, welche im Falle des Luxus- bzw. Prestigeproduktes darauf abzielen, die Exklusivität des Produktes sichtbar zu machen. Die- ses Image schlägt sich schliesslich in einem teureren Verkaufspreise nieder (vgl. dazu an- schliessend Rz. 494 ff.). 491. Dem hohen Stellenwert entsprechend, der dem Markenimage zukommt, werden im Luxus- und Prestigesegment kostenintensive Werbekampagnen betrieben, mit denen das Markenimage gepflegt wird bzw. ein neues Produkt bekannt gemacht wird. Gemessen an den erzielten Umsätzen betragen die Werbeausgaben der Parteien für Parfüms bis zu 40%, für Pflegeprodukte bis zu 40% und für Make-up-Produkte bis zu 23%. Die Parteiangaben va- riieren je nachdem, welche Produkte überhaupt hergestellt bzw. vertrieben werden. 478 Zudem investieren primär die Hersteller in die Werbung, während ein zugelassener Distributor in der Schweiz keine grösseren zusätzlichen Ausgaben zu tätigen hat und von der Werbung des Herstellerhauses profitiert. 492. Die Verpackung des Produktes, soweit sie nicht blosse Notwendigkeit darstellt, hängt mit dem Image des Produktes bzw. der Marke zusammen und kann nicht losgelöst davon betrachtet werden. Die Verpackung von Luxusprodukten ist tendenziell aufwändiger und stil- voller in ihrem Design, um das exklusive Image des Produktes zu unterstreichen. Überein- stimmend damit wird gemäss Industrieverband Körperpflege- und Waschmittel (IKW) bei den „etwas teureren Produkten“ u.a. durch die Verpackung „bereits der Einkauf zum Erlebnis und später setzt die Verpackung in Bad oder Schlafzimmer ästhetische Akzente.“ Der IKW führte eine Befragung durch, wonach 74% der Befragten positive Aspekte in einer schönen anspre- chenden Verpackung sehen. Eine aufwendige Verpackung werde vor allem bei Parfum, de- korativer Kosmetik und hochwertigen Produkten akzeptiert. 479

Im Gegensatz zu den vorerwähnten Marken, wird die Marke eines Konsumgutes nicht mit einem Image von Exklusivität in Verbindung gebracht, was sich auch im Design der Ver- packung und einem deutlich tieferen Preis pro Mengeneinheit äussert.

476 http://www.laprairie.com/lp/contact/de_de/retailers.html. 477 http://www.elcompanies.com/the_company/the_company.php. 478 Vgl. Antworten auf Fragebogen vom 6. April 2009 Frage 8; Vgl. WEBER (Fn 430), 48 f. 479 Industrieverband Körperpflege- und Waschmittel (IKW) (Hrsg.), Körper & Pflege, Subjektiver und objektiver Nutzen der Körperpflege, 6. Aufl., 2006, 21.

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− Zum Preis 494. KPMG legt nahe, Düfte mit einem minimalen Detailhandelspreis von ungefähr CHF 60.– pro 50 ml dem Luxus- bzw. Prestigemarkt zuzuordnen, soweit dieses Produkt von einer starken Marke unterstützt werde. 480

Eine Abgrenzung lediglich basierend auf den Detailhandelspreis vorzunehmen, wäre nicht zweckmässig, zumal ein und dasselbe Produkt, je nach Retailer und Warenhaus, preis- lich variieren kann. Zudem könnte das identische Produkt je nachdem, ob es gerade im Rahmen einer Aktion günstiger verkauft wird, dem einen oder anderen Segment zuzurech- nen sein. Das Luxusprodukt zeichnet sich generell gesagt durch einen überdurchschnittli- chen Preis in Bezug auf die Menge aus.
Dabei ist zu beachten, dass eine Luxus- bzw. Prestigemarke nicht deshalb zu Mass- market wird, weil es durch vorübergehende Angebote zu Muttertag oder Weihnachten in ein- geschränktem Rahmen auch in nicht zugelassenen Verkaufsstellen verkauft wird, die sich über Parallelimporte eindecken. Diese Anbieter profitieren für kurze Zeit vom Prestige-Image der Produkte und verkaufen es häufig zu tieferen Preisen.
Als Indikator für die Preishöhe kann auf die Preise der 10 meistverkauften Produkte pro Produktachse (Parfüm, Make-up, Pflege) verwiesen werden, welche das Sekretariat für die Analyse der Auswirkungen herangezogen hat (vgl. B.4.4.3). (iii) Fazit
Die WEKO geht in der vorliegenden Analyse von den drei relevanten Märkten für Lu- xus- bzw. Prestige-Parfüms, Luxus- bzw. Prestige-Make-up und Luxus bzw. Prestige- Pflegeprodukten aus.
Insgesamt steht fest, dass der Kosmetik- und Parfümeriemarkt in eine Vielzahl von Segmenten unterteilt werden kann. Es kann vorliegend offen bleiben, ob eine weitergehende Unterteilung der aufgezählten Marktsegmente sinnvoll ist, zumal eine weitergehende Gliede- rung keinen Einfluss auf das Untersuchungsergebnis hätte. Da den Wettbewerbsbehörden keine Beweise vorliegen, wonach die Parteien in Bezug auf die Marktsegmente Zahn-, Haar- und Babypflege alle hier aufgezählten Informationstypen austauschten, kann zudem dahin- gestellt bleiben, ob in diesen Bereichen eine Unterscheidung in ein Massmarket und ein Prestige- bzw. Luxussegment möglich ist. (iv) Parteivorbringen zur Marktabgrenzung im Rahmen der zweiten Stellungnahme
Deurocos bringt vor, dass die sachliche Marktabgrenzung unkorrekt sei. Deurocos sei im Bereich Pflege und Make-up teilweise im Massmarket tätig. Die Marken Collistar, Marbert und Déclaré seien dem Massmarket zuzurechnen.
Doyat Diffusion bestreitet die Markteinteilung nicht. Hingegen fielen ihre Produkte im Bereich des Make-up und der Pflege nicht in den Prestige- oder Luxusmarkt sondern in den Massmarket. Sie begründet dies im wesentlichen mit dem verschiedenen Vertrieb ihrer Pro- dukte, der nicht über Parfümerien und Warenhäuser, sondern über professionelle Anbieter geschehe.
Zu der Darlegung von Deurocos ist vorab festzuhalten, dass sich das Unternehmen mit der blossen Behauptung begnügt, die Marken gehörten nicht zum Massmarket. Eine nach- vollziehbare Begründung fehlt. Selbst wenn jedoch die Vorbringen von Deurocos zutreffen

480 Act. 426, Beilage 2, 6.

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würden, vermag dies an Deurocos Rechtsstellung nichts zu ändern. Deurocos lieferte ge- mäss der Datenbank von ASCOPA Angaben zu zwanzig verschiedenen Marken, 481 das Wegfallen von einigen dieser Marken aus dem relevanten Markt beseitigt das Verhalten von Deurocos nicht. 503. Im Übrigen sind die Vorbringen von Deurocos widersprüchlich, was die Glaubwürdig- keit der Partei in Frage stellt. Im Rahmen der Antworten auf den Fragebogen vom 6. April 2009 teilte Deurocos die Markten Collistar, Marbert und Déclaré zum Luxus. 482 In ihren Stel- lungnahmen relativierte sie dies mit dem Hinweis, die Partei hätte nicht gewusst, wie das Sekretariat die Märkte habe abgrenzen wollen. Drittens lieferte Deurocos die Umsatzanga- ben zu den genannten Marken im Rahmen von ASCOPA, die sich selbst als Vertreterin der Luxus- und Prestigekosmetik versteht. Viertens widersprechen ihre Angaben zum Teil den eigenen Werbekampagnen: 504. Auf der Website von Deurocos wirbt das Unternehmen für die Marke Collistar mit den Worten: „Die führende Kosmetikmarke Italiens steht für hochstehende Produkte zu äusserst attraktiven Preisen innerhalb des Prestige-Marktes.“ 483 Ferner wirbt Collistar unter dem Motto „Collistar meets Ferrari and Maserati,“ „Collistar bedeutet Schönheit, Glamour, Fa- shion und ein Hauch von Extravaganz.“ 484 Nebst dem, dass sich Collistar selbst zum Presti- ge-Markt zurechnet, ist auch das Image, welches die Marke pflegt, auf das Luxus- und Pres- tige-Segment ausgerichtet. Zudem gibt Deurocos selbst auf ihrer Website an, dass die Pro- dukte ausschliesslich in „ausgesuchten und hochstehenden Parfümerien mit kompetenter Beratung“ erhältlich sind. 485 Damit erfüllt die Marke ein weiteres Kriterium für die Zuteilung zum Luxus- bzw. Prestigemarkt. 505. Fünftens ist mit Bezug auf die Marke Marbert zu bedenken, dass sie über die für die Luxus- und Prestigekosmetik üblichen Kanäle vertrieben wird, wie Parfümerien und speziel- leren Abteilungen in Warenhäusern. Der Aktionspreise von 75 ml Deo Stick beträgt bei Im- port CHF 14.30 (statt CHF 17.90), was einem Literpreis von CHF 190.60 (bzw. CHF 238.60) entspricht. 486 Als Vergleich kostet ein 50 ml Nivea Deodorant bei Le Shop CHF 3.45 ohne Aktionsabzug, was einem Literpreis von CHF 69.00 entspricht. 487 Der normale Marbert De- opreis ist also mehr 3.5 Mal so hoch, wie derjenige eines allgemein bekannten Massmarket Produktes, während der Aktionspreis immer noch 2.7 Mal höher ist. Ein weiteres Beispiel ist die 50 ml Tages- und Nachtcrème von Marbert, welche bei Douglas für CHF 38.90 angebo- ten wird, 488 während 50 ml Tagecrème von Nivea bei Le Shop CHF 7.95 kosten. 489 Marbert- Produkte unterscheiden sich also auch in preislicher Hinsicht klar vom Massmarkt. Eine ein- gehendere Analyse der Preise kann ausbleiben und braucht auch für die Marke Déclaré nicht vorgenommen zu werden. Selbst wenn man die Marken nicht zu den Luxus- bzw. Pres- tigekosmetikmarkt zählen würde, hätte dies auf den Verfahrensausgang für Deurocos keinen Einfluss.

481 Act. 481.2. 482 Act. 132, Antwort auf Frage 3. 483 http://www.deurocos.ch/index.php?page=123. 484 http://www.collistar.ch/. 485 http://www.deurocos.ch/index.php?page=123. 486 http://www.impo.ch/b2c_impo/app/displayApp/(xcm=impo_prod&cpgsize=12&layout=7.0-14_154_157_ 159_156_156_160_158_161_163_165_155_9&uiarea=9&carea=%24ROOT&cpgnum=1&citem=4D4EB51A5 BED0FDBE10000000A0311BE)/.do. 487 http://www.leshop.ch/leshop/Main.do/direct/de/Search/nivea/#/de. 488 http://ch.douglas-shop.com/douglas/Pflege-Gesicht-Tagespflege-Marbert-Basic-Care-Daily-Care-Day-Night- Care_productbrand_3000035640.html. 489 http://www.leshop.ch/leshop/Main.do/direct/de/Search/nivea/#/de.

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Gleich wie Deurocos erklärte Doyat Diffusion im Rahmen des Fragebogens vom 6. Ap- ril 2009, dass ihre Marken dem Luxusmarkt zuzuteilen seien. 490 In ihrer Stellungnahme möchte sie die Marken Thalgo und Serge Louis Alvarez vom Luxus- bzw. Prestigemarkt ausnehmen. Vorab steht fest, dass die Marken Thalgo und Serge Louis Alvarez mit Sicher- heit nicht dem Massmarket zuzurechnen sind. Alleine die Vertriebsweise trennt die Marken klar vom Massmarket ab. Beide Marken werden gemäss Doyat Diffusions exklusiv von ihr vertrieben und nur an Abnehmer verkauft, die über einen gewissen Professionalismus und einen gewissen Standard verfügen. Gemäss Doyat Diffusion unterscheidet sich der Vertrieb in der Schweiz nicht von demjenigen in anderen Ländern. 491 Gemäss Angaben auf der Web- site von Serge Louis Alvarez werden die Produkte sowohl an professionelle Anwender als auch an den Retail vertrieben. Die Marke führt eine kleine Kleidermodekollektion und ist stark mit der Haut-Couture verbunden. 492 Sowohl der Vertrieb als auch das Image der Marke erfüllt also die typischen Voraussetzungen eines Luxus- und Prestigeproduktes. Eine andere Einteilung rechtfertigt sich nicht.
Die Marke Thalgo verfügt dagegen über eine verschiedenes Image. Thalgo entwickelte ursprünglich Produkte für medizinische Zwecke. Mittlerweile werden die Produkte bereiter vertrieben allerdings ausschliesslich für den professionellen Gebrauch in Zentren für die so- genannten „Thalassotherapie“, Spas und Schönheitsinstituten. Im Unterscheid zu den ande- ren Produkten besteht keine vordergründige Verbindung zur Modewelt, sondern der Ge- sundheits- und „Wellness“-Charakter der Produkte steht klar im Vordergrund. 493 Aus diesem Grund ist mit Doyat Diffusion darin übereinzustimmen, dass die Marke im Gegensatz zu Ser- ge Louis Alvarez wohl nicht zum Luxusmarkt zu rechnen ist. Die WEKO verzichtet darauf, ei- ne abschliessende Marktzuteilung vorzunehmen, da sich dadurch nichts am Verfahrensaus- gang für Doyat Diffusion ändert. B.4.4.2 Räumlich relevanter Markt
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).
Für die in Frage stehenden Produkte ist auf der Angebotsseite die Mehrheit der Mit- glieder von ASCOPA schweizerischer Exklusiv-Importeur für eine oder mehrere Marken. Aus den Befragungen der ASCOPA-Mitglieder geht hervor, dass diese ihre Produkte einzig in der Schweiz vertreiben und nicht auf europäischem Niveau tätig sind. Bei den von den Mitglie- dern genannten Vertriebskanälen handelt es sich um in der Schweiz tätige Detailhändler (z.B. Manor, Globus) oder schweizerische Filialen ausländischer Anbieter (z.B. Marionnaud, Douglas). 494
Ferner steht fest, dass es kaum Parallelimporte in die Schweiz gibt. Soweit Importe aus dem Ausland getätigt werden, machen diese einen vernachlässigbaren Anteil am Gesamt- markt aus (vgl. dazu Rz. 699 ff.). Der innerschweizerische Markt ist also gegen aussen weit- gehend abgeschirmt.
Die Richtigkeit dieser Feststellungen bestätigt der Umstand, dass auch das Marktfor- schungsunternehmen European Forecasts Marktstudien für verschiedene europäische Län-

490 Act. 176, Frage 3. 491 Act. 176, Frage 27, 28. 492 http://www.sergelouisalvarez.com.au/about.html. 493 http://www.guidemondial.thalgo.com/. 494 Ordner I&II, Fragebogen für Hersteller, Importeure und Lieferanten von Parfümerie- und Kosmetikprodukten, Antworten der Untersuchungsadressaten auf Frage 25.

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der separat anfertigt. 495 Auch die von Sisley eingereichte Marktstudie geht von national ge- trennten Märkten aus. 496 Ferner gaben die grössten Detailhändler an, ihre Produkte nur in der Schweiz zu beziehen. Selbst derjenige Detailhändler, der Parallelimporte tätigt, gibt an, dass er nur teilweise im Ausland beziehen kann. 497 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall der räumlich relevante Markt national abzugrenzen ist. B.4.4.3 Ökonometrische Untersuchung der Wettbewerbsabrede (i) Einfluss der Bruttopreiserhöhungen auf die Nettopreise Parteivorbringen 512. Das Sekretariat folgerte im Antragsentwurf vom 27. Mai 2010, der Informationsaus- tausch und insbesondere der Austausch der Bruttopreislisten habe den Preiswettbewerb be- seitigt. Nach der ersten Stellungnahme der Parteien änderte das Sekretariat seinen Stand- punkt zu Gunsten der Parteien. Es geht nunmehr von einer Wettbewerbsbeschränkung aus. Das Ausmass der Beschränkung wird vorliegend untersucht. Die nachfolgenden Parteivor- bringen beziehen sich folglich auf den Antragsentwurf vom 27. Mai 2010, sind aber im vorlie- genden Zusammenhang dennoch von Bedeutung. 513. Die Parteien argumentieren sinngemäss, aufgrund der komplizierten und von Kunde zu Kunde verschiedenen Rabatte sei es für die Konkurrenten nicht möglich, die Rabatte der Wettbewerber zu kennen. Der Nettopreis der Produkte sei daher ausgehend von den Brutto- preislisten nicht eruierbar. Eine Wettbewerbsbeschränkung sei nur dann möglich, wenn die Parteien sich sowohl über die Bruttopreise als auch die Rabatte einigten. Eine allfällige Ab- rede über die Bruttopreise genüge nicht, um eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Ob eine Wettbewerbsbeschränkung eingetreten sei, könne nur aus der Entwicklung der Net- topreise ersehen werden, die Bruttopreise gäben darüber keine Auskunft. Der Austausch der Bruttopreislisten sei gar nicht geeignet, eine Kollusion herbeizuführen. 514. Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass eine Abrede im juristischen Sinne teil- weise als Kollusion bezeichnet wird. Diese Sichtweise ist nicht gleichbedeutend mit dem Begriffsverständnis der Kollusion im ökonomischen Sinne und wie sie hier von den Parteien vorgebracht wird. Der ökonomische Begriff der Kollusion bezieht sich auf ein Marktresultat. Kollusion liegt demnach dann vor, wenn die Preise höher sind als dies bei funktionierendem Wettbewerb der Fall wäre. 498

Untersuchungsresultate 515. Aufgrund der Parteistellungnahmen forderte das Sekretariat die Umsätze und Preisan- gaben der grössten Detailhändler im Bereich der Luxuskosmetik ein. Zudem befragte es die- se Unternehmen. Gemäss Aussagen der führenden Händler sind die Bruttopreislisten immer Verhandlungsausgangspunkt bei den jährlichen Treffen mit den Herstellern und Distributo- ren. 499 Einzelne Produktverkaufspreise werden nicht verhandelt. Vielmehr werden ausge-

495 European Forecasts publiziert Marktstudien über die Märkte in England, Frankreich, Deutschland, Italien, Spanien, Schweiz, Belgien/Luxembourg, Niederlanden und Österreich. 496 Act. 442, Beilage 8, 4. 497 Act. 562, Frage 10. 498 PAOLO BUCCIROSSI, in: Handbook of Antitrust Economics, Buccirossi (Hrsg.), 2008, 206; STEFAN BÜHLER/DANIEL HALBHEER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Vor Art. 1, Rz 108, letztere handeln unter dem Begriff der Kollusion die in der englischsprachigen Literatur als „tacit collusion“ bezeichne- te Erscheinungsform der Kollusion ab (a.a.O. Rz 108). 499 Act. 569 Fragen 24; Act. 564 Frage 22; Act. 571 Frage 22; Act. 572 Frage 23 f.; Act. 562 Frage 22.

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hend von den eingekauften Gesamtmengen Rabatte gewährt. Eine Erhöhung eines Brutto- preises führt gemäss Aussagen von Globus, Douglas, Sun Store unweigerlich zu einem hö- heren Nettopreis. 500 Import zu Folge kann der Hersteller den Endverkaufspreis beeinflussen, indem er den Einstandspreis hoch ansetzt. 501 Manor gibt zu bedenken, dass eine Brutto- preiserhöhung nicht unbedingt zu einer Nettopreiserhöhung führe. Manor entscheide letztlich zu welchem Preis, das Unternehmen verkaufe. Bei der Berechnung habe man Vorstellungen über die Margenhöhe. Je nachdem werde auf- oder abgerundet. 502 Marionnaud gibt an, Preiserhöhungen würden individuell angepasst. 503

Um den Einfluss der Bruttopreiserhöhungen auf die Endverkaufspreise zu berechnen, zog das Sekretariat die Marktdaten von Douglas, Import, Manor und Marionnaud heran. Die- se Unternehmen vereinigen über 50% der Marktanteile auf sich und gehören gemäss Partei- angaben zu den wichtigsten Abnehmern. 504 Die von Globus und Sunstore gelieferten Daten enthielten nicht sämtliche Angaben, um diese Berechnung vorzunehmen. Aufgrund dessen und aufgrund der starken Marktstellung von Douglas, Import, Manor und Marionnaud be- schränkte das Sekretariat die Berechnung auf diese vier Unternehmen.
Konkret stellte das Sekretariat die Bruttoeinkaufspreise den Endverkaufspreisen ge- genüber (vgl. Graphiken Rz 521). Aus dieser Gegenüberstellung ist ersichtlich mit welchem Koeffizient die einzelnen Unternehmen die (Brutto-)Einkaufspreise der Produkte multiplizier- ten, um ihre Verkaufspreise zu berechnen. Ferner zeigt diese Gegenüberstellung, ob sich ei- ne Erhöhung der Bruttopreise in einer Erhöhung der Nettopreise niedergeschlagen hat. Das Sekretariat untersuchte die relevanten Märkte getrennt. Es wurden dazu mit der Excel- Funktion lineare Trendlinien aufgezeichnet und das zugehörige Bestimmtheitsmass 505 be- rechnet. Aus diesen Darstellungen folgt, dass ein positiver Zusammenhang zwischen den beiden Grössen Endverkaufspreise (ohne MWSt) und Bruttoeinkaufspreisen (ohne MWSt) besteht. Die Steigungen der Trendlinien zeigen an, wie stark sich die Endverkaufspreise (ohne MWSt) nach den Bruttopreisen (ohne MWSt) richten und damit auch nach allfälligen Bruttopreiserhöhungen.
Für den Bereich der Parfüms lässt sich ersehen, dass die Trendlinie bei Douglas 94% der Varianz erklärt. Die Trendlinie zeigt mit anderen Worten mit hoher Genauigkeit auf, wie stark sich die Endverkaufspreise nach den Bruttoeinkaufspreisen richten. Bei Import sind dies 80%, bei Manor 93% und bei Marionnaud 69%. Es kann daher gefolgert werden, dass sich die Bruttoeinkaufspreissetzung bei allen vier Retailern stark auf die Endverkaufspreise ausgewirkt hat.
Noch genauer stimmt die Trendlinie mit den Resultaten der Pflegeprodukte überein. Die Trendlinie zeigt mit folgender Genauigkeit auf, dass sich die Bruttoeinkaufspreisen auf die Endverkaufspreise auswirken: Douglas 97%, Import 88%, Manor 99% und Marionnaud 92%.
Bei den Make-up-Produkten sind die Resultate ebenfalls eindeutig. Die Trendlinien zeigen bei Douglas mit 89% Genauigkeit auf, wie sich die Nettopreise an die Bruttopreise

500 Act. 579, Frage 16; Act. 569, Frage 15; Act. 564, Frage 15. 501 Act. 562, Frage 16. 502 Act. 571, Frage 15. 503 Act. 572, Frage 16. 504 Vgl. Fragebogen vom 6. April 2009, Frage 25: Bulgari, Chanel, Clarins, Coty, Dior, Elizabeth Arden, L’Oréal, P&G, PC Parfums, Wodma und YSL, welche gemeinsam rund 70% des Gesamtmarktes auf sich vereinigen, geben diese vier Retailer als hauptsächliche Handelspartner an. Zählt man Estée Lauder dazu, welche zwei dieser vier als hauptsächliche Handelspartner angab, liegen die Marktanteile bei 85-90%. 505 Bestimmtheitsmass ist eine Zahl, deren Wert zwischen 0 und 1 (bzw. 0 % und 100%) liegt. In unserem Fall zeigt das Bestimmtheitsmass an, wie verlässlich die jeweilige Trendlinie die beobachtete Beziehung zwischen der abhängigen (Verkaufspreise) und der unabhängigen (Einkaufspreise) Variable beschreibt. Je grösser das Bestimmtheitsmass ist desto verlässlichere Informationen beinhaltet die zugehörige Trendlinie.

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angepasst haben. Bei Import beträgt der Wert 87%, bei Manor 99% und bei Marionnaud 93%. Damit steht auch für die Make-up-Produkte fest, dass ein direkter Zusammenhang zwi- schen Bruttoeinkaufspreisen und Endverkaufspreisen besteht. 521. Die Datenauswertungen ergeben die in den Abbildung 18 a-d graphisch festgehaltenen Resultate (vgl. für eine grössere Darstellung der Graphiken Anhang IIIa): Abbildung 18 a: Douglas

Abbildung 18 b: Import

Abbildung 18 c: Manor:

Abbildung 18 d: Marionnaud:

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Um diese Resultate zusätzlich zu validieren, berechnete das Sekretariat den Korrelati- onskoeffizienten (und dessen Signifikanz) zwischen dem Verkaufspreis und dem (Brutto-) Einkaufspreis. Der Bruttoeinkaufspreis entspricht dem Einkaufspreis vor Abzug allfälliger Rabatte. Vereinfacht ausgedrückt, kann anhand der abgebildeten Korrelationskoeffizienten 506

ersehen werden, in wie vielen Prozenten der untersuchten Fälle eine Bruttopreisveränderung sich auf die Verkaufspreise ausgewirkt hat. Folgende Resultate sind zu beobachten: Abbildung 19: (Pearsonsche) Korrelationskoeffizienten zwischen Verkaufspreis und Einkaufspreis Retailer Parfums Make Up Pflege Douglas 0.96738 0.94328 0.98538 (N = 3860) (N = 1087) (N = 5550) Import 0.89744 0.93325 0.93813 (N = 132547) (N = 95361) (N = 62422) Manor 0.96176 0.98873 0.99712 (N = 14688) (N = 22408) (N = 7285) Marionnaud 0.82914 0.96564 0.95958 (N = 1806) (N = 457) (N = 461)

N = Anzahl Beobachtungen Alle Werte sind hochsignifikant (Irrtumswahrscheinlichkeit <0.0001) Verkaufspreis: Derjenige Preis, den die Retailer von Endnachfrager (Konsumenten) verlangen Einkaufspreis: Derjenige Preis, den die Retailer dem Produkthersteller bzw. Zwischenhändler als Kaufpreis entrichten 523. Das bedeutet, im Bereich der Parfums wirken sich bei Douglas 97%, bei Import 90%, bei Manor 96% und bei Marionnaud 90% der Bruttopreisänderungen auf die Verkaufspreise aus. Im Bereiche der Make-up-Produkte wirken sich Bruttopreisänderungen bei Douglas in 94%, bei Import in 93%, bei Manor in 98% und bei Marionnaud in 98% aller Fälle aus. Schliesslich haben sich im Bereich der Pflege die Bruttopreisänderungen im folgenden Aus- mass ausgewirkt: Douglas 99%, Import 94%, Manor 100%, Marionnaud 98%. 524. Der aufgezeigte Zusammenhang zwischen Brutto- und Nettopreisen impliziert, dass für die nachfolgenden Analysen durchaus die Bruttopreise herangezogen werden dürfen. Insbe- sondere werden damit auch die Aussagen der Retailer, die Bruttopreiserhöhungen führten zu Nettopreiserhöhungen, empirisch gestützt: Bruttopreiserhöhungen werden in den weitaus meisten Fällen vom Handel an die Endkunden weitergegeben. Dies belegt die Aussagen der Retailer, dass diese in der Regel nicht bereit sind, ihre Marge zu verkleinern. Damit sind die Parteibehauptungen widerlegt, eine Abrede über Bruttopreise habe keinen Einfluss auf die Nettopreise und sei nicht geeignet, Kollusion zu bewirken. Die Einschränkung des Preiswett-

506 Korrelationskoeffizienten ermöglichen, die Interdependenz zwischen zwei Merkmalen zu quantifizieren, hier zwischen (Brutto-)Einkaufspreis und Verkaufspreis. Sie messen den statistischen (linearen) Zusammenhang, wobei sie nicht nur die Stärke sondern auch die Richtung des Zusammenhanges anzeigen. Der Korrelations- koeffizient liegt zwischen -1 und 1. Ein negativer Wert bedeutet, dass sich die untersuchten Merkmale in ent- gegengesetzte Richtung bewegen (die Merkmale sind negativ korreliert). Die Extremfälle -1 und +1 besagen, dass die Merkmale vollständig negativ bzw. positiv korreliert sind. Der Wert 0 drückt aus, dass die Merkmale nicht (linear) voneinander abhängen bzw. überhaupt nicht zusammenhängen. Der Korrelationskoeffizient beinhaltet lediglich Informationen darüber, ob ein (linearer) Zusammenhang zwi- schen den untersuchten Merkmalen besteht oder nicht. Er besagt aber nichts über den Kausalzusammenhang zwischen den Merkmalen. Im vorliegenden Fall kann aber ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Einkaufspreise die Höhe der Verkaufspreise bestimmen und nicht umgekehrt. Zudem gibt es im vorliegen- den Fall keinen Grund von einer Scheinkorrelation auszugehen. Eine solche braucht daher vorliegend nicht untersucht zu werden.

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bewerbs ist folglich nicht nur direkt vom Händler zu tragen, sondern wird auf den Konsumen- ten abgewälzt. (ii) Auswirkungen des Informationsaustausches auf die Preisentwicklungen 525. In der Literatur finden sich verschiedene (ökonometrische) Methoden, welche theore- tisch geeignet sind, die Auswirkungen des Informationsaustausches auf die Preisentwicklung zu identifizieren. Zu nennen ist dabei insbesondere das in der Fachliteratur verbreitete Stan- dardmodell des „Differenz-von-Differenzen-Ansatzes“ (DiD-Ansatz). 507 Dieser Ansatz würde jedoch vorliegend erfordern, dass Querschnittsdaten vor und nach der Einführung des Infor- mationsaustauschsystems vorliegen und zwar nicht nur für ASCOPA-Mitglieder (sog. „Treatment Group“) sondern auch für eine sog. Kontrollgruppe (sog. „Control Group“), die zum Vergleich herangezogen werden muss. Den Wettbewerbsbehörden liegen aber lediglich Daten über Produkte von ASCOPA-Mitgliedern nach der Einführung des Informationsaus- tauschsystems vor. Deshalb ist es nicht möglich, die genannte Methode anzuwenden. 508 Of- fenbar aus demselben Grund können auch die von den Parteien eingereichten Gutachten keine solche Analyse vornehmen. 526. Um die Auswirkungen des Informationsaustausches auf die Preisentwicklungen aufzu- zeigen, stellt die WEKO deshalb, wie nachfolgend dargelegt wird, auf verschiedene andere Indizien ab. Zu diesem Zweck wurden für ausgewählte Parteien Preisindizes für die drei re- levanten Märkte Parfüms, Pflege und Make-up berechnet. Es wurde ein Warenkorb der meistverkauften Produkte der umsatzstärksten Marken der Parteien (Anhang IV) zusam- mengestellt, um den Preisindex für diese Marken zu berechnen. Auf diese Weise konnte festgestellt werden, wie sich die Preise der Güter im Durchschnitt über die Bemessungsperi- ode verändert haben. Diese Ergebnisse wurden mit der Entwicklung des Landesindex für Konsumentenpreise (LIK), des LIK-Pflegeprodukte und des LIK-Toilettenartikel verglichen. Die hier genannten Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukte sind gemäss Angaben des Bun- desamtes für Statistik in den herbeigezogenen LIKs beinhaltet. Der Vergleich mit den LIK kommt den Parteien erwartungsgemäss somit zu Gute, denn sie trieben mit ihren Produkt- preisen die durchschnittlichen Preiserhöhungen der herangezogenen LIKs wohl tendenziell in die Höhe. 527. In der Folge wird zuerst beschrieben, wie die Produkte ausgewählt wurden, um an- schliessend die Berechnung der Indizes aufzuzeigen. Schliesslich werden die Ergebnisse dargelegt und gewürdigt. Produktauswahl 528. In einem ersten Schritt bestimmte das Sekretariat die umsatzstärksten Marken der ASCOPA-Mitglieder. Um diese zu eruieren, wurden die Umsatzdaten herbeigezogen, welche die Mitglieder auf der Intranetseite der ASCOPA während der Zeitspanne Januar 2004 – Au- gust 2008 eingegeben hatten. 509 Basierend auf diesen Daten erstellte das Sekretariat eine Tabelle für die drei relevanten Märkte Parfüm, Pflege und Make-up mit den meist verkauften Marken pro Partei (vgl. Anhang IV). Um die Erheblichkeit der Beschränkung darzulegen, wurde darauf verzichtet, die Daten sämtlicher Unternehmen zu untersuchen; es wurden nur die umsatzstärksten Marktteilnehmer betrachtet. In den verschiedenen Produktbereichen sind dies:

507 dazu z. B. A. COLIN CAMERON/PRAVIN K. TRIVEDI, Microeconometrics, Methods and Applications, 2005, 55 f., 768 ff. 508 Unabhängig von der Problematik der Datenverfügbarkeit basiert der DiD-Ansatz auf Annahmen, deren Gültig- keit nicht in jedem Fall statistisch geprüft werden kann. 509 Act. 486.2-486.175.

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Bei den Parfüms: Estée Lauder, Chanel, L’Oréal, YSL, Dior, Coty, Wodma 41 und P&G mit kumulativen Marktanteilen von [70-75]%;
Im Bereich der Make-up-Produkte: Chanel, Estée Lauder (Lauder, Clinique), L’Oréal (Lancôme, Rubinstein), Dior und YSL mit gemeinsamen Marktanteilen von [75-80]%; und schliesslich
Bei den Pflegeprodukten: Clarins, Estée Lauder (Lauder, Clinique), Juvena/La Prairie, L’Oréal, Dior und Wodma 41 mit Marktanteilen von insgesamt [75-80]%.

Als zweiter Schritt ermittelte das Sekretariat für jede der im vorigen Schritt bestimmten Marken die zehn von den Retailern meist verkauften Produkte, welche während der gesam- ten untersuchten Periode auf dem Markt angeboten wurden. Diese Produkte wurden anhand der Umsatzdaten der Retailer eruiert. Im Bereich der Parfüms wurden zur Bestimmung die Daten des Marktführers Import verwendet. Im Bereich der Pflegeprodukte wurden die Daten von Import bzw. Manor (für Juvena) verwendet. Schliesslich konsultierte das Sekretariat bei den Make-up-Produkten – aufgrund der starken Marktstellung des Unternehmens – die Da- ten von Manor.
Für jedes ASCOPA-Mitglied wurde eine Liste erstellt mit dem Umsatz pro Produkt und Monat zwischen 2008 und 2010. Die Liste enthielt auch die gesamten Umsatzangaben jedes Produktes während dieser Zeitspanne. Die Produkte wurden innerhalb der Retailerdaten an- hand der European Article Number (EAN) identifiziert. Berechnung der Indizes
Vorliegend wurde ein Laspeyres-Index berechnet (vgl. Anhang V). Um diesen Index zu berechnen, müssen Daten über den Preis und die Mengen vorliegen. Die Mengenangaben müssen für ein Jahr, das sogenannte Basis- oder Referenzjahr vorhanden sein, die Preisan- gaben über den gesamten beobachteten Zeitabschnitt (hier 2004-2010).
Der Preis konnte von den Retailern nicht für die ganze Zeitspanne 2004-2010 geliefert werden. Dies lag an den Informatiksystemwechsel der Retailer. Aus diesem Grund wurden die Bruttopreise (Sell-in-Preise) aus den Preislisten der Parteien verwendet, was, wie aufge- zeigt (Rz 515 ff.), kein Problem darstellt. Die Produkte konnten anhand der EAN-Codes iden- tifiziert werden. Da die Namensgebung von Import unklar war, wurden die EAN-Code von Import mit denjenigen von Manor und Marionnaud verglichen, um den Namen der Produkte herauszufinden.
Um die Mengen bestimmen zu können, stellte das Sekretariat auf die verkauften Men- gen der Retailer ab. Für die Berechnung des hier gewählten Index reichte es aus, die Menge des Jahres 2010 bzw. 2009 (des Referenzjahres) zu kennen.
Auf diese Weise wurde für jedes Produkt die Preisgeschichte zwischen 2004-2010 er- stellt und die verkauften Mengen für das Jahr 2010 hinzugefügt. Mit diesen Angaben wurden Laspeyres-Preisindizes berechnet (vgl. zur Berechnung Anhang V). Ergebnisse Parfüms
Die Berechnung der Indizes (vgl. Abbildung 20) hat ergeben, dass sich die Preise der Warenkörbe der meistverkauften Produkte zwischen 2004 bis 2010 nach oben entwickelt haben. Mit Ausnahme von P&G, deren Preise zwischen 2006 bis 2007 auf dem gleichen Ni- veau blieben, und Estée Lauder, deren Preise zwischen 2004 und 2006 nur leicht stiegen, ist ein gleichzeitiger und starker Preisanstieg der meistverkauften Produkte pro umsatzstärkste Marke erkennbar.

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Dieser Preisanstieg wurde zudem (vgl. Abbildung 20) in Beziehung zum Landesindex für Konsumentenpreise (LIK) gesetzt. Es wird der LIK-Total dargestellt (schwarze Linie), der LIK-Körperpflege (dunkelgraue Linie) und der LIK-Toilettenartikel (hellgraue Linie). Es fällt auf, dass die Preiskurven der Warenkörbe wesentlich steiler verlaufen als die verschiedenen LIK. Das bedeutet, dass die Erhöhungen der Produktpreise durch die Parteien wesentlich höher ausgefallen sind als die Inflation.
Der Vergleich mit dem LIK-Total ist für die Parteien am günstigsten, da der Index die Teuerung sämtlicher Produkte und Dienstleistungen beinhaltet. Der LIK-Körperpflege enthält nebst Kosmetikprodukten auch Coiffeur- und Kosmetikdienstleistungen sowie Geräte für die Körperpflege und fällt daher ebenfalls zu breit aus. Der LIK-Toilettenartikel enthält Seifen und Badezusätze, Haarpflegemittel, Zahnpflegemittel, Haut- und Schönheitspflegemittel sowie Papierwaren für die Körperpflege. Er entspricht den hier untersuchten Produkten daher am besten. Es ist ersichtlich, dass der LIK-Toilettenartikel negativ verläuft. 510

Abbildung 20:

Zusammenfassend können folgende Feststellungen gemacht werden: Während der ganzen Untersuchungsperiode gab es keine Preissenkungen. Die Preissteigerungen verlau- fen wesentlich steiler als die aufgeführten LIK. Darin liegt ein Indiz für das Vorliegen von Kol- lusion. Die alternativen Erklärungsversuche der Parteien sind nicht plausibel und werden von diesen nicht belegt (vgl. Rz 568 i.V.m. 574, Rz 575).
Aus der untenstehenden Abbildung 21 ist ersichtlich, dass die Preissteigerung der Pro- dukte wesentlich über dem LIK liegt. Zieht man den für die Parteien günstigsten Vergleich des LIK-Total heran, liegt der tiefste Preisaufschlag 0.6 Prozentpunkte (Estée Lauder) höher. Anders ausgedrückt liegt die Preiserhöhung von Estée Lauder 64.5% 511 über der Preisstei- gerung des LIK-Total. Der nächst tiefere Preisaufschlag liegt 1.4 Prozentpunkte über der

510 Vgl. zu den verschiedenen Produktkategorien des Bundesamtes für Statistik: http://www.classweb.bfs.ad min. ch/bridge/de/ClassificVersion_download.asp?lang=German&version=COICOP_1995. 511 1.53%/0.93% -1.

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Teuerung bzw. ist um 176% 512 höher ausgefallen. Der grösste Kontrast besteht zwischen den Preisentwicklung der Warenkörbe und dem LIK-Toilettenartikel, dessen Produktbasis mit den vorliegenden Märkten am besten übereinstimmt. Während die Preise der Warenkörbe der Parteien anstiegen, ist der LIK-Toilettenartikel um -0.15 Prozentpunkte gesunken. Der moderateste Preisanstieg im Vergleich zum LIK-Toilettenartikel liegt bei 1.53% (Estée Lau- der), welcher damit immer noch 1.68 Prozentpunkte über der Teuerung liegt. Der höchste Preisanstieg ist bei Dior festzustellen, der [...] Prozentpunkte mehr als der LIK-Total an- wuchs, bzw. dessen Wachstum [...]% höher ausgefallen ist als der LIK-Total. Abbildung 21:

Der Vergleich mit den Preisentwicklungen der Toilettenprodukte ist für sich isoliert be- trachtet ein weiteres Indiz dafür, dass die Preiserhöhungen auf Kollusion zurückzuführen sind. Der Umstand, dass Preisinformationen tatsächlich ausgetauscht wurden, stützt dieses Indiz zusätzlich (vgl. zu den alternativen Erklärungsversuchen Rz 568 i.V.m. 574, Rz 575).
Die vorgenannten Indizien zur Kollusion sind zudem im Zusammenhang mit den Marktanteilsentwicklungen der Unternehmen zu sehen (vgl. Abbildung 22). Beachtet man den Umstand, dass die Marktanteile der untersuchten Parteien mehrheitlich gleich blieben und die Preise gleichzeitig anstiegen, verstärkt dies die dargestellten Indizien. Die ausgewie- senen Marktanteile der Unternehmen wurden dabei anhand der Umsatzangaben der Partei- en auf dem Intranet der ASCOPA berechnet. 513 Die Marktanteile der involvierten Unterneh- men nahmen mit Ausnahme von Estée Lauder zu, wobei keine Differenz der Marktanteile zwischen 2004 bis 2007 von mehr als drei Prozent ersichtlich ist.
P&G hielt im Jahr 2004 Marktanteile von [...]% und erhöhte diese auf [...]% im Jahr
Die Differenz beträgt also rund [...] Prozentpunkte. Dieser scheinbar starke Marktan- teilsgewinn ist folgendermassen zu erklären: 2003 übernahm die P&G die Mehrheit der Wel- la AG. Noch bis im Sommer 2005 wurden die Duftbereiche von Wella und P&G in der Schweiz getrennt geführt. Die P&G-Marken wurden von Deurocos Cosmetics AG vertrieben. Ab Sommer 2005 wurde der Vertriebsvertrag mit Deurocos aufgelöst. Sämtliche P&G Düfte

512 2.57%/0.93%-1. 513 Act. 486.02 ff.

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wurden ab diesem Zeitpunkt vom Unternehmen selbst vertrieben. 514 Die Marktanteile von Deurocos entwickelten sich entsprechend von [...]% im Jahr 2004 auf [...]% im Jahr 2007. Das entspricht einem Marktanteilsverlust von rund [...] Prozentpunkten. Daraus ist ersicht- lich, dass der Marktanteilsverlust von Deurocos beinahe deckungsgleich ist mit dem Markt- anteilsgewinn von P&G. Es ist daher davon auszugehen, dass der Marktanteil derjenigen P&G-Marken, welche zuvor von Deurocos vertrieben wurden, ungefähr gleich geblieben ist. 543. Die Marktanteilsentwicklungen von Coty (2004: [...]%, 2005: [...]%, 2006: [...]% und 2007 [...]%, Differenz = [...]%) und Lancaster (2004: [...]%, 2005: [...]% und 2006: [...]%, Dif- ferenz = [...]%) wurden zusammengerechnet. Coty hat zwei Divisionen „Coty Prestige“ und „Coty Beauty.“ Die Division „Prestige“ hiess früher Lancaster, die Division „Beauty“ hiess Co- ty. In der Schweiz wurde der getrennte Vertrieb der beiden Divisionen ab 2007 aufgege- ben. 515

Abbildung 22:

Die Entwicklung der Marktanteilsverteilung ist wiederum im Zusammenhang mit den dargestellten Preisentwicklungen (Rz 541) zu beobachten. Vorliegend fällt auf, dass die Preiserhöhungen ohne Marktanteilseinbussen vollzogen werden konnten. Einzig die Markt- anteile von Estée Lauder (2004: 10.4%, 2005: 10.3%, 2006 10.6% und 2007: 8.8%) gingen um -1.6 Prozentpunkte zurück. Diese Anteilsveränderung vermag nichts am Gesamtbild zu ändern, wonach der Informationsaustausch eine Verfälschung des Wettbewerbs bewirkt hat. Ergebnisse Pflegeprodukte
Die Auswertung der Preisindizes der Pflegeprodukte ergibt ein ähnliches Bild wie bei den Parfums (vgl. Abbildung 23). Sämtliche Preise haben sich zwischen 2004 bis 2010 nach oben entwickelt.

514 Act. 2, 4. 515 Act. 195, Frage 2.

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Abbildung 23:

Die Preisindizes wurden wiederum mit dem LIK-Total, dem LIK-Körperpflege und dem LIK-Toilettenartikel in Beziehung gesetzt (vgl. Rz 536 f.). Dabei fällt auf, dass sich die Preise der Warenkörbe alle über dem LIK-Toilettenartikel bewegen (vgl. Abbildung 24). Die Preiser- höhungen von Estée Lauder entsprechen am ehesten dem LIK-Toilettenartikel, indem sie 0.76 Prozentpunkte darüber liegen. Vergleicht man Estée Lauder mit dem für sie günstigeren LIK-Körperpflege, ist der Preiszuwachs lediglich 0.10 Prozentpunkte höher. Im Vergleich mit dem LIK-Total liegen die Preisentwicklungen von Estée Lauder gar leicht darunter. In Bezug auf die restlichen Unternehmen liegt die Teuerung der Produkte allerdings deutlich über dem LIK-Total, dem LIK-Körperpflege und insbesondere dem LIK-Toilettenartikel, welcher negativ verläuft.
Obwohl der Preisanstieg von Estée Lauder-Produkten im Vergleich mit den anderen Unternehmen moderat verläuft, deutet der Preisanstieg der ausgewerteten Indizes insge- samt darauf hin, dass Kollusion vorliegt. Denn die Preise haben sich immer nur nach oben bewegt und sind nie auch nur leicht zurückgegangen. Vergleicht man die Preisentwicklungen von Estée Lauder zudem mit dem LIK-Toilettenartikel liegt auch Estée Lauder erheblich über der Teuerung. Schliesslich liegen die Preise sämtlicher untersuchter Marktteilnehmer mit Ausnahme von Estée Lauder deutlich über dem LIK-Total.

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Abbildung 24:

Die Marktanteils- und Preisentwicklungen sind aus den genannten Gründen zusam- menhängend zu betrachten (vgl. Rz 536). Die Marktanteile haben sich nur minim verändert, während sich die Preise teilweise erheblich erhöhten (vgl. Abbildung 25). Abbildung 25:
Während die Marktanteile von Dior (2004: [...]%, 2005: [...]%, 2006: [...]%, 2007: [...]%), Juvena/La Prairie (2004: 5.2%+2.9% = 8.1%, 2005: 5%+2.8% = 7.8%, 2006: 5.3%+2.4% = 7.7%, 2007: 6%+2.2% = 8.8%), L’Oréal (2004: 15.9%, 2005: 15.9%, 2006: 15.3%, 2007: 15.4%) und Wodma (2004: [...]%, 2005: [...]%, 2006: [...]%, 2007: [...]%) weit- gehend stagnierten, ergaben sich augenfällige Marktanteilsänderungen für Estée Lauder und Clarins. Bei näherer Betrachtung fällt aber auf, dass auch diese Marktanteilsveränderungen moderat ausgefallen sind. Clarins hielt 2004 [...]%, 2005 [...]%, 2006 [...]% und 2007 [...]%

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des Marktes. Das ergibt eine Differenz von [...] Prozentpunkten. Dabei fällt auf, dass dieses moderate Wachstum möglich war, obwohl Clarins seine Preiserhöhungen zwischen 2004- 2007 deutlich über der Teuerung angesetzt hatte. Estée Lauder hielt 2004 23.9%, 2005 25.4%, 2006 26.5% und 2007 26.6% des Marktes. Dies ergibt eine Differenz von 2.7 Pro- zentpunkten. Auch dieses Wachstum war möglich, obwohl die Preiserhöhungen wie aufge- zeigt verlaufen sind. 550. Es steht also auch mit Bezug auf den Markt für Pflegeprodukte fest, dass die Preise in der betrachteten Periode konstant anstiegen, wesentlich über dem LIK für Toilettenartikel la- gen und sich die Marktanteile nicht substanziell veränderten. Auch dieses Ergebnis ist ein zusätzliches starkes Indiz dafür, dass Kollusion im Sinne einer erheblichen Wettbewerbsbe- schränkung vorliegt. Ergebnisse Make-up 551. Vorab ist bei den Make-up Produkten darauf hinzuweisen, dass den Wettbewerbsbe- hörden keine Daten über Verkaufsmengen der Produkte für 2010 vorliegen. Aus diesem Grund ist das Basisjahr für die Indexberechnungen das Jahr 2009 anstelle des Jahres 2010, welches vom Sekretariat für die Berechnung der beiden anderen Indizes für die Parfüm- und Pflegeprodukte herangezogen wurde. Die Linien in Abbildung 26 gehen deshalb über den Wert von 100 hinaus. 552. Wie bei den Parfüm- und Pflegeprodukten ergab die Auswertung der Preisindizes bei den Make-up-Produkten, dass sich die Preise zwischen 2004 bis 2010 ausschliesslich er- höhten. Dieser Umstand steht im Gegensatz zu den Entwicklungen der LIK, welche teilweise stagnierten oder gar negativ verliefen. Abbildung 26:

Die Preiserhöhungen (vgl. Abbildung 26) sämtlicher Indizes liegen über dem LIK-Total, dem LIK-Körperpflege und dem LIK-Toilettenartikel. Der Umstand, dass die Indexpunkte des LIK-Total und des LIK-Körperpflege mit zwei Kurvenpunkten von Estée Lauder zusammen- fallen hat keine Bedeutung in Bezug auf die Preisentwicklungen, wie aus der nachstehenden Darstellung folgt.

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Abbildung 27:

Beim Vergleich der durchschnittlichen Wachstumsrate der Preise im Bereich Make-up (vgl. Abbildung 27) fällt auf, dass sämtliche Preiserhöhungen wesentlich über der durch- schnittlichen Teuerung liegen. Selbst Estée Lauder, welche sich mit ihren Preiserhöhungen noch am nächsten beim LIK-Total befindet, erhöhte ihre Preise im doppelten Umfang. Dabei muss der Umstand in Betracht gezogen werden, dass der Vergleich mit dem LIK-Total, das für die Parteien vorteilhafteste Bild ergibt. Der Vergleich mit den LIK-Körperpflege zeigt, dass die Preiserhöhungen von Estée Lauder mehr als das Dreifache betragen und von YSL gar das Sechsfache. Der LIK-Toilettenartikel, der dem verglichenen Warenkorb am ehesten ent- spricht, verläuft negativ und zeigt den Umfang der Preiserhöhungen am deutlichsten auf.
Schliesslich sind die Preisentwicklungen wiederum mit den Marktanteilsentwicklungen in Beziehung zu setzen (vgl. Abbildung 28).

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Abbildung 28:

Wie aus Abbildung 28 ersichtlich ist, haben sich die Marktanteile, trotz der erheblichen Preiserhöhungen kaum verändert. Die grösste Differenz an Marktanteilen zwischen 2004 und 2007 weist YSL mit 3 Prozentpunkten (2004: 5.3%, 2005: 5.8%, 2006: 6.8%, 2007: 8.3%) auf. Dabei fällt auf, dass YSL gleichzeitig die höchsten Preiserhöhungen durchgesetzt hat. Die Differenzen der Marktanteile der übrigen Unternehmen betragen: Chanel: 2.4 Pro- zentpunkte (2004: 8.2%, 2005: 8.6%, 2006: 10%, 2007: 10.6%), Estée Lauder: 2.1 Prozent- punkte (2004: 26.8%, 2005: 29.1%, 2006: 28.5%, 2007: 28.9%), L’Oréal: -0.9 Prozentpunkte (2004: 16.7%, 2005: 17%, 2006: 16.5%, 2007: 15.8%) und Dior: [...] Prozentpunkte (2004: [...]%, 2005: [...]%, 2006: [...]%, 2007: [...]%).
Auch diese Resultate zeigen auf, dass Marktanteile der Parteien weitgehend stabil blieben, obwohl sie ihre Preise stetig anhoben und zwar in einem Umfang, der wesentlich über dem LIK liegt. Dieses Resultat ist ein starkes Indiz, dass Kollusion im Sinne einer er- heblichen Wettbewerbsbeschränkung vorliegt. Parteivorbringen in der ersten Stellungnahme und deren Würdigung
In den Parteigutachten wird verlangt, das Sekretariat müsse Vergleichsmärkte im Aus- land herbeiziehen und die dortigen Preisentwicklungen beobachten. Üblicherweise drängt sich aufgrund der kulturellen Gegebenheiten ein Vergleich mit den Märkten des angrenzen- den Auslands auf. Die Daten für diese Märkte konnten von den Retailern aber nicht geliefert werden. Die Daten hätten aber ohnehin nur eingeschränkten Wert, da sowohl in Deutsch- land 516 , Italien 517 als auch Frankreich 518 (im Übrigen auch in Spanien 519 ) während der hier un-

516 Das Bundeskartellamt sanktionierte u.a. Chanel, Clarins, P&G, Coty Prestige, Estée Lauder, L’Oréal, LVMH Parfums & Kosmetik, Shiseido und YSL Beauté u.a. wegen des betriebenen Informationsaustausches, http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/archiv/PressemeldArchiv/2008/2008 _07_10.php. 517 Die italienische Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sanktionierte unter anderem L’Oréal, Beiersdorf, Unilever und P&G wegen Preisabsprachen, vgl. CRISTINA PONCIBÒ, The Italian Competition Author- ity fines a number of large retailers for cosmetic and health care products, e-Competitions 2011. 518 Im Jahre 2006 sanktionierte die französische Conseil de la Concurrence Beauté Prestige, Chanel, Dior, Giv- enchy, Guerlain, Kenzo, L’Oréal, Shiseido, Thierry Mugler, YSL und andere wegen vertikaler Preisabreden: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=184&id_article=530; Entscheid des französischen Conseil de la concurrence, décision no 06-D-04 bis* vom 13 März 2006. 519 Die Comisión Nacional de Competencia sanktionierte die Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA) wegen ihres Informationsaustausches, vgl. http://www.cncompetencia.es/Default. aspx?TabId= 105&Contentid=255252&Pag=1. Mitglieder der STANPA sind unter anderem auch Estée Lauder, L’Oréal, P&G, Unilever, Beauté Prestige und Puig, vgl. http://www.stanpa.com/asociados/ RelacionAsociados2009. aspx.

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tersuchten Zeitspanne Kartelle im Bereich der Kosmetik sanktioniert wurden. Der Vergleich mit Preisentwicklungen, die ihrerseits auf Abreden beruhen, wäre daher nicht aussagekräftig. 559. Das Vorbringen, es seien die Märkte in zeitlicher Hinsicht vor und nach Einstellung des Kartells zu betrachten, ist zwar theoretisch nachvollziehbar, im vorliegenden Fall aber unrea- listisch. Einerseits steht fest, dass die Preisvergleiche mindestens bis 1993 zurückreichen (vgl. Rz 31), so dass ein Vergleich nicht nur mangels Daten ausgeschlossen ist, sondern die Märkte wohl aufgrund der geänderten Konsumgewohnheiten nicht mehr vollumfänglich ver- gleichbar sind (vgl. zur fehlenden Machbarkeit mikroökonometrischer Kausalstudien im vor- liegenden Fall Rz 525). 560. Die Parteien brachten zudem vor, nach Einstellung des Informationsaustausches seien die Preise weiter angestiegen. Läge tatsächlich eine Abrede vor, hätten die Preise fallen müssen. Als Vergleich wurde das Strassenbelagskartell im Kanton Tessin 520 herbeigezogen, wo die Preise nach Beendigung des Kartelles um 30% gefallen seien. 561. Diese Vorbringen sind verfehlt. Erstens hatte der Strassenbelagsfall eine Abrede über die Aufteilung der Aufträge sowie Preisabreden in diesem Zusammenhang zum Gegenstand. Jede Offerte musste separat berechnet werden. Ein Unternehmen, das nach Beendigung des Kartelles keine Kenntnisse mehr über die Gebote der anderen Unternehmen hat, war bei der Berechnung seiner nächsten Offerte gezwungen, so effizient wie möglich anzubieten. Denn ein Unternehmen, das zu teuer anbietet, erhält den ausgeschriebenen Auftrag nicht. Daher ist ein Preiseinbruch bereits bei der nächsten unter wettbewerbskonformen Bedingun- gen gestellten Offerte zu erwarten. 562. Anders verhält es sich vorliegend. Es gibt kurzfristig keinen Anreiz für den Hersteller, die Preise zu senken. Die Marktgegenseite ist vielmehr weiterhin bereit, die angebotenen Preise zu bezahlen. Es ist daher nicht ersichtlich, warum der Hersteller mit einer umgehen- den Preissenkung reagieren sollte. Aufgrund dessen ist es sehr unwahrscheinlich, dass in- nert so kurzer Zeit eine Änderung der Preise ersichtlich wird. 563. Zweitens war nicht nur der Schweizerische Markt von Kartellen in der Kosmetikbranche betroffen, sondern auch das umliegende Ausland. Viele der Mutterhäuser (z.B. Chanel, Cla- rins, L’Oréal, YSL, Dior, Beiersdorf), welche gemäss Parteiangaben eine Rolle spielen bei der Bruttopreisfestlegung, sind in diesen Ländern ansässig und waren auch in den bertref- fenden Verfahren involviert. Der Anpassungsdruck der Preise in der Schweiz ist auch daher gering. 564. Zusammenfassend ist der Kausalzusammenhang zwischen dem Informationsaus- tausch und den Preisentwicklungen aus ökonomischer Sicht plausibilisiert. Bruttopreiserhö- hungen führten wie gezeigt zu Nettopreiserhöhungen (vgl. Rz 522 ff.). Die Preisindizes ent- wickelten sich konstant gegen oben und lagen wesentlich über den LIK (vgl. Rz 535 ff., Rz 545 ff., Rz 551 ff.). Die Marktanteile schwankten im Parfüm-, Pflege- und Kosmetikmarkt nur schwach (vgl. Rz 541 ff., Rz 548 ff., Rz 555 ff.). Das bedeutet, die Parteien konnten Preiser- höhungen im erwähnten Umfang tätigen, ohne Marktanteilseinbussen vergegenwärtigen zu müssen. Aus der Sicht der WEKO liegen keine überzeugenden alternative Erklärungen für die beobachteten Entwicklungen vor. Auch die Parteien vermochten keine rationale und kon- sistente Begründungen zu liefern (vgl. Rz 568 i.V.m. 574, Rz 575), geschweige denn zu be- legen. Rechtlich gesehen bestehen daher keine vernünftigen Zweifel, dass sich der Informa- tionsaustausch auf die Preisfestsetzung ausgewirkt hat.

520 RPW 2008/1, 85 ff., Strassenbeläge Tessin.

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Parteivorbringen in der zweiten Stellungnahme und deren Würdigung 565. Soweit die Parteien ihre Argumente wiederholen, verzichten die Wettbewerbsbehörden darauf, erneut auf dieselben Argumente einzugehen. Die Parteivorbringen werden in der Folge in fünf Themenkomplexen – Kausalität, LIK, Brutto-Nettopreise, verwendete Daten und andere – zusammengefasst. − Kausalität 566. Gemäss Wodma, Coty, Dior und PC Parfums besteht keine Kausalität zwischen dem Informationsaustausch und den Preisentwicklungen. Aus der Sicht Cotys hat das Sekretariat keinen hypothetischen Referenzmarkt herbeigezogen. 567. Auch L’Oréal/YSL verlangt, das Sekretariat müsse den Unterschied zwischen diesem hypothetischen Wettbewerbspreis und dem festgestellten Preisen aufzeigen. Der Unter- schied müsse aufzeigen, dass der Wettbewerb erheblich eingeschränkt sei. 568. Deurocos trägt vor, die Auswirkungen der Wettbewerbsabrede seien nicht erwiesen. Die Preiserhöhungen könnten auch auf höhere Rohstoffpreise, staatliche Regulierungen etc. zurückzuführen sein. Estée Lauder argumentiert in ähnlicher Weise, das Sekretariat habe die Kostenentwicklung und Nachfragebedingungen nicht untersucht. Die Zeitabfolgen von Preis- erhöhungen seien nicht analysiert worden. Die höheren Preise könnten auf eine höhere Nachfrage zurückzuführen sein. Auch Clarins sieht im Informationsaustausch nicht den ein- zigen plausiblen Grund für das ansteigen der Bruttopreise, weshalb auch keine Wettbe- werbsbeschränkung vorliege. 569. Die Parteien übergehen mit ihrer Argumentation den Umstand, dass das Sekretariat ein „Counterfactual“ bzw. einen hypothetischen Vergleichsmarkt herbeigezogen hat. Wie in Rz 525 dargelegt wurde, kann im vorliegenden Fall mangels der erforderlichen Daten keine mikroökonometrische Kausalstudie durchgeführt werden. Stattdessen zieht das Sekretariat zum Vergleich der Preisentwicklung den LIK als Counterfactual heran. Das Sekretariat zieht genau genommen drei Vergleichsszenarien herbei: Erstens den LIK total, zweitens den LIK Körperpflege und drittens den LIK Toilettenartikel (vgl. Rz 531 ff.). Dabei ist zu beachten, dass der LIK Total den breitesten Warenkorb umfasst, der Warenkorb des LIK Körperpflege näher an den relevanten Märkten liegt und schliesslich der LIK Toilettenartikel den nächst verfügbaren Vergleich der Preisentwicklungen mit den vorliegenden Märkten erlaubt. 570. Soweit sich die Parteien auf die Kausalität der einzelnen Tatbeiträge beziehen, sei auf die oben gemachten Ausführungen zur Teilnehmerschaft verwiesen (Rz 251 ff.). Mit Bezug auf den Zusammenhang zwischen dem Informationsaustausch als ganzem und der beo- bachteten Auswirkung, gilt das folgende: 571. Das Sekretariat stellte aufgrund eines Vergleiches mit dem LIK Total in einem ersten Schritt dar, dass die Preise der Luxus- bzw. Prestige-Kosmetikprodukte im Vergleich zum gesamten LIK wesentlich höher angestiegen sind. Konkret wurde der LIK mit der durch- schnittlichen prozentualen Preisanstieg der Bestseller-Produkte verglichen. Dieser Befund wurde in einem zweiten Schritt durch den Vergleich der Preisentwicklungen derselben Pro- duktgruppe mit dem LIK Körperpflege überprüft. Dabei zeigte sich, dass die Preise der un- tersuchten Produkte im Vergleich zum LIK Körperpflege prozentual noch wesentlich höher angestiegen sind. Schliesslich überprüfte das Sekretariat auch diesen Befund, indem es in einem dritten Schritt die festgesellten Preisentwicklungen mit dem LIK Toilettenartikel ver- glich. Aus diesem Vergleich wurde ersichtlich, dass die Preise der beobachteten Produkte prozentual weitaus höher angestiegen sind als die Vergleichsprodukte.

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Vor dem Hintergrund, dass auch der schweizerische Gesetzgeber davon ausgeht, dass fehlender Wettbewerb zu überhöhten Preisen führt, 521 liegt der Schluss auf der Hand, dass die Unterschiede in den Preisentwicklungen auf mangelnden Wettbewerb zurückzufüh- ren sein könnten. Das Sekretariat begnügte sich für den Beweis der Wettbewerbsbeschrän- kung aber nicht mit dieser objektiv festzustellenden Marktentwicklungen.
Es zeigte sich auch, dass die Preise nie sanken. Dies im Gegensatz zu den Preisent- wicklungen des LIK Toilettenartikel. Beim LIK Toilettenartikel sanken die Preise im Durschnitt. Stellt man diese Entwicklung vor den Hintergrund des Austausches sensibler Marktdaten, den Umstand, dass eine hohe Korrelation zwischen den ausgetauschten Listen- preisen (Bruttopreisen) und den Endverkaufspreisen besteht sowie den Marktanteilsentwick- lungen, kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Preisentwicklungen auf den Informationsaustausch zurückzuführen sind, bzw. dass ein Kausalzusammenhang be- steht. Dieses Resultat wird zusätzlich durch die nachfolgenden Überlegungen gestützt.
Deurocos erklärt die Preise könnten aufgrund von steigenden Rohstoffpreisen ange- stiegen sein. Deurocos spezifiziert dabei weder auf welche Rohstoffe sie sich bezieht, noch in welchem Umfang die Preise angestiegen sein sollen. Unabhängig davon ist dazu festzu- halten, dass allfällige gestiegene Rohstoffpreise sich auch in den verschiedenen LIK abbil- den. Vor allem beim LIK Toilettenartikel würde sich eine Erhöhung der Rohstoffpreise klar manifestieren, da er auf einem Warenkorb basiert, der zahlreiche Kosmetikprodukte umfasst, die dieselben Inhaltsstoffe enthalten. Die Rohstoffpreise sind somit in den LIK bereits abge- bildet. Deurocos Vorbringen ist folglich verfehlt.
Gleichzeitig behaupten Deurocos und Estée Lauder, das Sekretariat habe nicht unter- sucht, ob der Preisanstieg auf eine steigende Nachfrage zurückzuführen sei. Auch das ist unzutreffend. Das Sekretariat hat ausgehend von Studien von European Forecast, Puig und Sisley (vgl. Rz 694) darauf geschlossen, dass der Kosmetikmarkt insgesamt kaum oder nur schwach wächst. Es hat diese Einschätzungen durch die Betrachtung der Umsatzentwick- lungen plausibilisiert (Rz 695). Um die beobachteten Preiserhöhungen auf eine steigende Nachfrage zurückzuführen zu können, müsste in der untersuchten Periode aber ein starker Nachfraganstieg bzw. eine starke Mengenausdehnung nachgewiesen werden können. Eine solcher Anstieg bzw. eine solche Ausdehnung kann aufgrund der vorliegenden Daten aus- geschlossen werden.
Auch die Betrachtung des Kausalzusammenhangs nach strafrechtlichen Standards, wie dies teilweise von den Parteien implizit gefordert wird, führt zum selben Ergebnis. Im Strafrecht wird der Kausalzusammenhang zwischen der Tathandlung und dem Erfolg an- hand des sogenannt natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs geprüft.
Ein (pflichtwidriges) Verhalten ist im natürlichen Sinne kausal, wenn es nicht wegge- dacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele. Dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolgs zu sein. Mit dieser Bedin- gungsformel (conditio sine qua non) wird ein hypothetischer Kausalzusammenhang unter- sucht und dabei geprüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre. Ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit bewei- sen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete. 522
Gemäss der Adäquanztheorie muss die natürliche Ursache geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den einge-

521 Vgl. Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun- gen (Botschaft 1994), BBl 1995 I 468 ff., 472, 485, 500, 507, 567. 522 BGE 125 IV 195, 197 E. 2.a; BGE 116 IV 306 E. 2a.

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tretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. 523 Entgegengesetzt ausgedrückt fehlt es an einem adäquaten Kausalzusammenhang, wenn der Erfolg der Tat soweit ausser- halb der normalen Lebenserfahrung liegt, dass sie nicht zu erwarten war. 524 Das heisst, es müssen ganz aussergewöhnliche Umstände hinzutreten, mit denen schlechthin nicht ge- rechnet werden musste, und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache, alle anderen mit verursachenden Faktoren – namentlich das Verhal- ten des Angeschuldigten – in den Hintergrund drängen. 525

Wie bereits dargelegt (Rz 564), kann der Informationsaustausch nicht weggedacht werden, um die festgestellten Preisentwicklungen zu erklären. Dies wurde anhand des Ver- gleichs mit den verschiedenen LIKs gezeigt. Alternative Erklärungsmodelle (Steigen der Rohstoffpreise oder der Nachfrage) überzeugen nicht. Der Informationsaustausch setzte also ohne weiteres die conditio sine qua non des festgestellten Marktresultates im Sinne der Bundesrechtsprechung. Die einschlägige ökonomische Literatur geht davon aus, dass der Austausch von individualisierten Preis- und Mengenangaben eine wettbewerbsschädigende Auswirkung hat. Je detaillierter und aktueller die Daten sind, desto grösser ist die vermutete Schädlichkeit. 526 Es kann folglich auch davon ausgegangen werden, dass der Informations- austausch nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung den Wettbewerb einschränkte.
Deurocos verlangt schliesslich vom Sekretariat den Nachweis, dass es keine staatliche Regulierungen gibt, die einen Einfluss auf die Preisentwicklung gehabt hätte. Die Partei spe- zifiziert ihre Behauptung nicht. Aus der Sicht der WEKO ist keine solche staatliche Regelung ersichtlich. − LIK
Gemäss Chanel und Coty setzt sich der LIK aus einem Warenkorb zusammen, der Gü- ter beinhalte, welcher ein durchschnittlicher Haushalt konsumiere. Entsprechend bilde er den Luxus nicht ab. Die Luxusgüterpreise seien in den letzten Jahren schneller angestiegen. In ähnlicher Weise bringen L’Oréal/YSL vor, der LIK enthalte Massmarket-Produkte. Die Preise von Massmarket-Produkten seien gesunken, was den Unterschied zwischen Luxus- und Massmarket erhöhe.
Coty verweist auf Zeitschriftenausschnitte in der Bilanz, einen Artikel der Börse am Sonntag und einem Artikel des Forbes Magazine, um zu beweisen, dass die Preise der Lu- xusgüter in den letzten Jahren stärker angestiegen sind, als diejenigen der Massengüter. Als Vergleich legt Coty auch die Preisentwicklung von Wein dar. Das Sekretariat vergleiche „Äp- fel mit Birnen“, indem es den LIK für Massenprodukte mit den Luxusprodukten vergleiche.
Chanel versteht nicht, warum das Sekretariat drei Märkte unterscheide, aber immer den gleichen LIK zum Vergleich herbeiziehe. Der LIK sei ein Durchschnittswert, die Preis- entwicklungen wichen per Definitionem von diesem Durchschnittswert ab. Auch L’Oréal/YSL geben zu bedenken, der LIK sei ein Mittelwert, der sich aus dem Durchschnitt der Preise des Warenkorbes zusammensetze. Dass eine Gruppe von Produkten diesen Mittelwert über- schreite, sei Folge der Definition des Durschnitts. Wenn ein Preis darüber liege, bedeute das nicht, dass er kollusiv sei.
Gemäss L’Oréal/YSL ist es einer Marktwirtschaft inhärent, dass die Preise der meist- nachgefragten Produkte am höchsten anstiegen. Die Auswertung von dreissig Produkten sei

523 BGE 130 IV 7, 10 E. 3.2. 524 BGE 98 IV 168, 173 E. 3. 525 BGE 130 IV 7, 10 E. 3.2.; vgl. GUIDO JENNY, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, Niggli/Wipprächtiger (Hrsg.), 2007, Art. 12 N 74. 526 MOTTA (Fn 278), 152; KÜHN (Fn 277), 196.

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zu wenig, um eine Aussage machen zu können. Das Sekretariat müsse den hypothetischen Wettbewerbspreis aufzeigen und inwiefern L’Oréal/YSL über diesen Preisen lägen. Bulgari kritisiert in ähnlicher Weise, die Preise spielten im Luxusmarkt eine sekundäre Rolle. Das Sekretariat lege nicht dar, warum die Preise in einem Luxusmarkt sich parallel zum LIK hät- ten entwickeln sollen, oder warum die Preise hätten fallen sollen. Daher sei auch die Schlussfolgerung des Sekretariats nicht nachvollziehbar. 585. Chanel sagt weiter, der Preisanstieg von Estée Lauder liege 0.38% (relativ 37%) unter dem LIK während die Preise von L’Oréal um 2.74% (relativ 449%) stärker angestiegen seien als jene von Estée Lauder. Es liege somit keine Kollusion vor. 586. Vorab ist klarzustellen, dass Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukte nicht ohne weite- res mit übrigen Luxusgütern verglichen werden können. Luxuskosmetik im vorliegenden Fall ist als Gegensatz zur Massmarketkosmetik zu verstehen (vgl. B.4.4.1). Folgt man den Par- teieingaben, wären Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukte mit Gütern wie Helikoptern, Flug- zeugen, Luxusautomobilen, Booten, Gebühren für Privatschulen (Forbes), Wohnungen von 400 Quadratmetern in der Genfer Altstadt (Stonehage) und dergleichen vergleichbar (vgl. dazu sogleich unten). Abgesehen davon, dass diese Güter in keinem Zusammenhang mit Kosmetikprodukten stehen, übergehen die Parteien den Umstand, dass diese extrem teuren Güter nur von einem sehr beschränkten Bevölkerungsteil überhaupt erstanden werden kön- nen. Anders verhält es sich mit der Luxuskosmetik. Ein grosser Teil dieser Produkte können und werden ohne Zweifel auch von Haushalten mit durchschnittlichen Einkommen eingekauft werden. Genau dieser Umstand erlaubt auch einen Vergleich des LIK mit den Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukten. Darüber hinaus sind die hier erwähnten Luxus- bzw. Prestige- produkte gemäss Auskunft des Bundesamtes für Statistik im LIK beinhaltet. 587. Desweiteren ist darauf hinzuweisen, dass das Sekretariat, wie beschrieben, den LIK Total, den LIK Körperpflege und den LIK Toilettenartikel mit dem durchschnittlichen prozen- tualen Preisanstieg der Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukten verglichen hat. Das heisst, es wurden Durchschnitte mit Durchschnitten verglichen. Daran ist, entgegen den Vorbringen von Chanel und L’Oréal/YSL, methodisch nichts auszusetzen. Zudem übersehen die Partei- en, dass das Sekretariat, um die Angaben nicht zu verfälschen, nicht absolute Zahlen mit- einander verglich, sondern die prozentualen Preissteigerungen. Das bedeutet, wenn ein Lu- xus-Kosmetikprodukt von 100 CHF auf 110 CHF angestiegen ist und ein Massmarketprodukt von 10 auf 11 CHF, ist in beiden Fällen in den Darstellungen eine 10%-Steigung angezeigt, obwohl die Preiserhöhung des Luxusproduktes in absoluten Zahlen 10 Mal höher war. Das heisst, ein preislich stärkeres Ansteigen der Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukten in abso- luten Zahlen wird in der Darstellung ausgeglichen. 588. Ferner ist sämtlichen herangezogenen LIK gemein, dass sie Kosmetikprodukte enthal- ten. Der aus Sicht der Warenauswahl am nächsten liegende LIK Toilettenartikel besteht kon- kret aus den folgenden Produkten: Seifen und Badezusätze, Haarpflegemittel, Zahnpflege- mittel, Haut- und Schönheitspflegemittel und Papierwaren für Körperpflege. Die Produktaus- wahl deckt sich also weitgehend mit den hier beschriebenen Märkten. Der LIK ist daher ohne weiteres mit den untersuchten Preisentwicklungen vergleichbar. 589. Die Parteien versuchen die Vergleichbarkeit der herangezogenen LIK mit den berech- neten prozentualen Preissteigerungen in Frage zu stellen. Sie tun dies, indem sie darauf hinweisen, die Preise für Luxusgüter seien stärker angestiegen als die übrigen Güter, was die Luxusgüterindizes zeigten. 590. Diese Argumentationsweise schlägt aus verschiedenen Gründen fehl. Zuerst sind die hier genannten Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukte, wie erwähnt, gemäss Angaben des Bundesamtes für Statistik in den herbeigezogenen LIKs beinhaltet (vgl. Rz 526). Insofern kommt der Vergleich den Parteien erwartungsgemäss zu Gute. Sie trieben nämlich mit ihren Produktpreisen die durchschnittlichen Preiserhöhungen der herangezogenen LIKs wohl ten- denziell in die Höhe. Ferner beinhalten die sogenannten Luxusgüterindizes Waren und

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Dienstleistungen, die in keinem Zusammenhang stehen mit den vorliegenden Produkten. So zitierte Coty zur Untermauerung ihrer Argumente einen Bilanzartikel, der über den Schweizer Lebenshaltungskostenindex der „Superreichen,“ dem „Stonehage Affluent Luxury Living In- dex (Salli)“ berichtet. Dieser Index zeigt gemäss Artikel, dass die Preise für die ausgewählten Waren zum Teil heftig gestiegen seien. Laut dem Unternehmen Stonehage, 527 das den Index berechnet, setzt er sich aus fünf verschiedenen Hauptkategorien zusammen: 1. Consuma- bles, 2. Investment of Passion, 3. Culture, entertainment and recreation, 4. Housing and fam- ily und 5. Travel. Jede dieser Hauptkategorien ist in weitere Unterkategorien aufgeteilt und diese wiederum in Einzelposten. Auf diese Weise kann genau ersehen werden, welche Pro- dukte bzw. Dienstleistungen im Index enthalten sind. So ist z.B. die Unterkategorie „Cars,“ in die beiden Einzelposten „Porsche Cayenne (Turbo Model)“ und „Aston Martin (V8 Vantage)“ unterteilt. Der Index enthält nebst Uhren wie „Rolex Cosmograph Daytona“ in Weissgold, Wohnungsmieten in Küsnacht, am Zürichberg oder in der Genfer Altstadt, bei jeweils 400 Quadratmetern, oder auch Menus in verschiedenen Edelrestaurants. Von den insgesamt 53 Einzelposten beschlägt ein einziger ein einzelnes Kosmetikprodukt und zwar das Parfum „Clive Christian „X“ Perfume“ für Frauen à 30 ml. 591. Daraus wird erstens deutlich, dass der Index ungeeignet ist, die Entwicklung der Lu- xus- bzw. Prestigekosmetikprodukte nachzuzeichnen. Zweitens hält der Bilanzartikel fest, dass der Preis des einzigen Kosmetikprodukts im Warenkorb um 15% gesunken sei. 528 Setz- te man die im Index enthaltenen Luxusgüter mit den hier behandelten Kosmetikprodukten gleich, zeigt der Artikel, dass die Preissteigerung nicht für alle Luxusgüter zutreffen, sondern gewisse Produktpreise gesunken sind (nebst dem Preis für das Parfum wurden auch Menus in Edelrestaurants und Zigarren billiger). Verallgemeinerte man die Resultate für das Luxus- kosmetikprodukt zusätzlich, müssten die Durchschnittspreise der Luxus- bzw. Prestigekos- metikprodukte gesunken sein. Das war bei den hier untersuchten Produkten, wie dargelegt, nicht der Fall. 592. Der Vergleich mit dem Cost of Living Extremely Well Index (CLEWI) des Forbes Maga- zines geht aus den gleichen Gründen fehl. Der Index besteht aus 43 Gütern und Dienstleis- tungen, wie beispielsweise Mäntel im Wert von 200‘000 $, Flugzeuge, Motorjachten, zwei Semester Studiengebühren in Harvard etc. Diese Güter und Dienstleistungen stehen in kei- nem Zusammenhang mit den vorliegenden Märkten und sind extrem teuer und schon daher nicht vergleichbar mit den vorliegenden Gütern. Zudem enthält der Index lediglich ein Kos- metikprodukt. Namentlich das Parfum von Jean Patou. Auch der CLEWI ist folglich kein tauglicher Vergleichsindex. 593. Coty verweist zudem auf einen Artikel aus der Börse am Sonntag. Darin wird über den Aktienwert des Julius Bär Luxury Brands Fund berichtet. Der Vergleich ist in mehrfacher Hin- sicht verfehlt. Erstens ist die Kursentwicklung eines Funds, der sich aus Beteiligungspapie- ren von Unternehmen zusammensetzt, ungeeignet für den Vergleich mit den Preisentwick- lungen einzelner Produkte dieser Unternehmen. Der Aktienpreis eines Unternehmens ist ein Erfolgs- nicht jedoch ein Preisindikator. Häufig ist es sogar so, dass die Preise mit steigen- dem Unternehmenserfolg sinken, wie dies das Beispiel von i-Phones zu illustrieren vermag. Zweitens enthält der Julius Baer Luxury Brands Fund lediglich Anteile im Umfang von 6.30% an der Körperpflegebranche. 529 Im Gegensatz dazu zog das Sekretariat den LIK- Körperpflege und LIK-Toilettenartikel heran, welche, wie bereits der Name sagt, vergleichba- re Produkte enthalten. Drittens wurde der Fund am 31. Januar 2008 aufgelegt und kann auch daher nicht als Vergleich für die Periode 2004-2008 dienen. Der Wert des Funds fiel im Übrigen zwischen 31. Januar 2008 bis 2009 um 45%. Aus der Argumentationsperspektive

527 SALLI/Stonehage affluent luxury living index, Switzerland 2008, abrufbar unter: http://www.stonehage.co m/assets/articles/salli_switzerland_2008.pdf. 528 http://www.bilanz.ch/people/teuerungsindex-teurer-reichtum. 529 http://www.finanzen.net/fonds/Julius_Baer_Luxury_Brands_Fund_CHF_A.

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der Partei, würde dies folglich bedeuten, dass die Preise für Luxusgüter nicht einfach gene- rell angestiegen, sondern zumindest zwischen 2008 und 2009 sogar gesunken sind. 594. Auch die Partei-Vergleiche mit qualitativ hochstehenden Weinen sind verfehlt, zumal eine Flasche Wein eines bestimmten Jahrganges, der Inbegriff eines knappen Gutes ist, bei dem mit wachsendem Alter der Preis steigt. Dieser Preismechanismus ist bei Kosmetikpro- dukten nicht zu beobachten. Da Kosmetikprodukte über ein Verfallsdatum verfügen, nimmt der Preis mit zunehmendem Alter mit Sicherheit nicht zu. Es kann ausgeschlossen werden, dass ein durchschnittlicher Konsument eine abgelaufene Feuchtigkeitscrème oder ein fünf- zehnjähriges Parfums erstehen würde. Der Preis dürfte also mit zunehmendem Alter tenden- ziell abnehmen. Abgesehen davon sind die hier betrachteten Güter nicht knapp. Zudem legt Coty nicht dar, welche Eigenschaften Wein und Kosmetikprodukte verbinden, so dass eine Vergleichbarkeit gegeben wäre. Eine solche Verbindung ist nicht ersichtlich. Auch die allen- falls gemeinsame Etikette „Luxus“ oder „Prestige“ vermag keine genügende Vergleichbarkeit herzustellen. 595. Schliesslich widerspricht sich Coty mit ihrer Argumentationsweise selbst. Einerseits pocht die Partei darauf, es gebe keinen Unterschied zwischen dem Luxus- und Massmarket, es sei ein einheitlicher Markt. Andererseits behauptet sie, die Luxuskosmetikprodukte seien im Preis stärker gestiegen als die Massmarket-Produkte. Genau dies wäre ein zusätzliches Argument dafür, dass es sich um zwei Märkte handelt. 596. L’Oréal/YSL bringen zu Unrecht vor, es sei normal, dass in einer Marktwirtschaft bei Nachfrageanstieg die Preise anstiegen. Dies würde bei konstantem Angebot eine Mengen- ausdehnung bedingen, wovon, wie dargelegt (Rz 575), vorliegend nicht ausgegangen wer- den kann. 597. L’Oréal/YSL übersehen, dass die Wettbewerbsbehörden nicht verpflichtet sind, einen allfälligen Wettbewerbspreis darzulegen, sondern den Umstand, dass die beobachteten Preise nicht auf funktionierendem Wettbewerb basieren. Dass dies nicht der Fall ist, ergibt sich aus den Gesamtumständen. Einmal bestand ein Informationsaustausch zwischen Wett- bewerbern über marktsensible Daten, der u.a. zu den beobachteten Preisen führte. Zweitens berechnete das Sekretariat die Korrelation der beobachteten Bruttopreiserhöhungen mit den Nettopreisen. Diese Korrelation wurde im Übrigen nicht nur für dreissig Produkte aufgezeigt, sondern für sämtliche Luxuskosmetik-Produkte im Sortiment von Douglas, Import, Manor und Marionnaud (Rz 521 ff.). Daraus ist ersichtlich, dass Preissteigungen nicht nur bei den Bestseller-Produkten weitergegeben wurden, sondern eben beim gesamten Sortiment. Drit- tens stellte das Sekretariat die Preise der umsatzstärksten Produkte in Beziehung zu den genannten LIK, um diese viertens mit den Marktanteilsentwicklungen in Beziehung zu set- zen. Aus der Gesamtschau dieser Elemente folgert die WEKO, dass das beobachtete Marktergebnis nicht auf funktionierendem Wettbewerb basiert. Sie schliesst nicht isoliert auf- grund des Vergleiches der LIK mit den beobachteten Preisentwicklungen auf Kollusion. Schliesslich ist Bulgaris Argument, die Preise spielten eine sekundäre Rolle, unzutreffend (vgl. dazu Rz 635 ff.). 598. Bezüglich Chanels Vorbringen, der Vergleich der verschiedenen Märkte mit demselben Index sei unverständlich, genügt der Hinweis, dass die Produktzusammenstellungen, auf de- nen die Indizes und die berechneten Preisdurchschnitte basieren, am nächsten beieinander liegen und somit vergleichbar sind. Die Alternative bestünde darin, entferntere Produktkate- gorien herbeizuziehen, was offensichtlich zu weniger aussagekräftigen Resultaten führen würde. 599. Chanels sinngemässe Aussage, die Preissteigerung von Estée Lauder sei teilweise weniger hoch ausgefallen als die Preissteigerung gemäss LIK, vermag die dargelegten Re- sultate nicht in Frage zu stellen. Vorliegend wurden die Preissteigerungen über die gesamte Periode 2004-2008 beobachtet. Die durchschnittliche Preissteigerung der betrachteten Pro- dukte lag in jedem Fall höher als der LIK-Körperpflege und LIK-Toilettenartikel.

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− Brutto-Nettopreise 600. Estée Lauder argumentiert, das Sekretariat habe nicht gezeigt, dass die Bruttopreislis- ten, eine richtige und verlässliche Indikation für die effektiv ausgehandelten Preise darstell- ten. Gemäss ihrem Gutachten seien sie es nicht. Das Sekretariat hätte die Bruttopreislisten mit den effektiv mit den Retailern ausgehandelten Preisen vergleichen müssen anstelle von Nettokonsumentenpreisen. Es müsse beweisen, dass höhere Bruttopreise zu höheren mit den Retailern ausgehandelten Preisen führe und dies wiederum zu höheren Nettopreisen. 601. Coty rückt zusätzlich die Rabattgewährungen in den Vordergrund, welche für die Kon- kurrenten nicht einsehbar gewesen seien. Sie seien der zentrale Wettbewerbsparameter. Die Bruttopreise seien massiv unterschritten worden und variierten je nach Handelspartner. 602. Die Vorbringen von Estée Lauder geht in mehrfacher Hinsicht fehl. Das Sekretariat hat mit seiner Korrelationsanalyse die Auswirkungen der Bruttopreiserhöhungen auf die Netto- preise dargelegt. Mit anderen Worten hat das Sekretariat aufgezeigt, dass eine Bruttopreis- erhöhung unabhängig von der Produktkategorie und dem Einzelprodukt jeweils zu einer Ver- teuerung der Nettopreise führte (vgl. Rz 522 f.). Welche genauen Rabatte der Herstel- ler/Distributor dem Retailer auf der Zwischenstufe gewährt, spielt dabei keine Rolle. Das Re- sultat bleibt unverändert. Die Analyse ist methodisch einwandfrei, beschlägt sämtliche Pro- dukte und Produktkategorien von Douglas, Import, Manor und Marionnaud. 603. Im Gegensatz dazu versucht das Gutachten von Estée Lauder diese Korrelation zu wi- derlegen, indem es einzelne Produkte auswählt. So zieht es für den Bereich der Parfums le- diglich das Produkt „Pleasures 50ml EDT“ heran, im Bereich der Mascara „Magnascopic“ und im Bereich der Pflege „Renutriv Lightweight Cream.“ Der Gegenbeweis misslingt alleine aufgrund dieser Einschränkung. Ein weiterer fundamentaler Mangel der Vorgehensweise von Estée Lauder liegt darüber hinaus in der Auswahl der Retailer, auf dessen Daten sie sich stützt. Nebst [...] und [...] zieht das Gutachten [...], die [...] und die [...] heran. Lediglich bei [...],[...] und [...] treten auffällige Preisschwankungen auf. Letztere drei Marktteilnehmer ver- einigen gemeinsam kaum 1% Marktanteile auf sich. Soweit bei ihnen also Preisschwankun- gen auftreten, vermag dies nicht darzutun, dass dies für den ganzen Markt zutrifft. Mangels Repräsentativität vermag somit auch mit dieser Analyse kein Gegenbeweis erbracht zu wer- den. 604. Schliesslich zeigen die Sell-in-Preisentwicklungen der grossen Marktteilnehmer zwi- schen 2004 und 2008 keine bedeutenden Schwankungen. Es lassen sich drei Ausnahmen feststellen. Die Preise von [...] fielen für das Parfum „Pleasures 50ml EDT“ und das Pflege- produkt „Renutriv Lightweight Cream“ von 100% auf ca. [...]% zwischen den Jahren 2005 und 2006. Danach verlief die Preisentwicklung stabil. Das Make-up-Produkt „Magnascopic“ verminderte sich gegenüber [...] von 100% im Jahr 2006 auf ca. [...]% im Jahr 2007. Insge- samt zeigt Estée Lauder weder eine Preisabnahme auf dem ganzen Markt, noch für sämtli- che Produkte und vermag auch aus dieser Perspektive den Gegenbeweis zu der festgestell- ten Korrelation nicht zu erbringen. 605. Das von Coty eingereichte Gutachten, das die durchschnittliche Rabatthöhe zwischen Juli 2004 bis Juni 2010 pro Retailer aufzeigt, belegt, dass Coty je nach Retailer unterschied- liche Rabatte gewährt. Dies ändert nichts am Umstand, dass eine Bruttopreiserhöhung gene- rell zu einer Erhöhung der Endverkaufspreise führte. Die Rabatte sind in dieser Erhöhung beinhaltet. Dadurch wird das Vorbringen, die Rabatte seien der Wettbewerbsparameter schlechthin, bedeutungslos. Ferner widerspricht das Gutachten von Puig zum Parfümmarkt, auf dem Coty hauptsächlich tätig ist, Cotys Vorbringen. Im Gutachten heisst es wörtlich: „Conditions with retailers are negotiated annually and independent of the brands or products sold. They include coopera- tion terms between perfume manufacturers and retailers rather than rebates. The main negotiation criteria with retailers

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usually concerns commitments to certain marketing investments by the brand, which will ultimately also benefit the retail sales. Rebates are not necessarily the main negotiation criteria.” 530

Estée Lauder und auch Coty übergehen ferner die Tatsache, dass die Herstel- ler/Distributoren nicht nur den Bruttopreis und den Endverkaufspreis der Konkurrenzprodukte kannten. Basierend darauf konnten sie also den Multiplikator berechnen, mit denen die Pro- dukte der Konkurrenten zu multiplizieren waren, um auf den Endverkaufspreis zu gelangen (vgl. dazu bereits oben Rz 107 ff.). Vielmehr kannten Estée Lauder und Coty auch die Marge der verschiedenen Retailer, die diese mit ihren Produkten erzielten. Da die Marge des Retai- lers unabhängig von den verschiedenen Handelspartnern in etwa die gleiche bleibt, konnten die Parteien auch auf die ausgehandelten Rabatte der Konkurrenten schliessen. Die Be- rechnungen konnte selbstredend für jeden Retailer getrennt durchgeführt werden.
Schliesslich lassen Estée Lauder und Coty ausser Acht, dass die Wettbewerbsbehör- den die Auswirkung der Wettbewerbsbeschränkung nicht für alle Marktstufen gesondert auf- zeigen müssen. Es genügt, wenn die Wettbewerbsversfälschung sich im dargelegten erheb- lichen Ausmass auf die Endverkaufspreise auswirkt.
Richemont, PC Parfums und Dior bringen vor, der Einfluss der Bruttopreiserhöhungen auf die Endverkaufspreise sei nicht belegt. Dem widerspricht Chanel, indem die Partei vor- bringt, der Einfluss der Bruttopreiserhöhungen auf die Nettopreiserhöhungen sei offensicht- lich. Allerdings meint Chanel der Einfluss sei irrelevant. Dior, PC Parfums kritisieren es seien nur die umsatzstärksten Marken der umsatzstärksten Wettbewerber untersucht worden. Sie sehen dies zusammengefasst nicht als genügenden Beweis, für den Einfluss der Brutto- preiserhöhungen auf die Nettopreise an.
Richemont, PC Parfums und Dior übersehen mit ihrem Vorbringen den Umstand, dass das Sekretariat die Korrelationskoeffizienten für sämtliche Luxuskosmetik-Produkte im Sor- timent von Douglas, Import, Manor und Marionnaud (Rz 521 ff.) berechnet hat. Die Resultate waren eindeutig, im Bereich der Parfums wirken sich 90-97% der Bruttopreisänderungen auf die Verkaufspreise aus, im Bereiche der Make-up-Produkte 93-98% und schliesslich im Be- reich der Pflege 94-100%. Der Einfluss wurde also auf sämtliche Produkte dargelegt und nicht bloss auf einen bestimmten Produktkreis. Entgegen den Vorbringen von Chanel ist die- ser Bezug wichtig, da die Parteien die Bruttopreislisten austauschten. Eine Anpassung der Bruttopreise wirkte sich direkt auf den Endverkaufspreis aus und war geeignet, den Wettbe- werb zu beschränken.
Anhand der umsatzstärksten Marken und Produkte, wurde die Preisentwicklung eines wesentlichen Anteils des Marktes aufgezeigt. Damit legte das Sekretariat entgegen den Vor- bringen von PC eine Wettbewerbsbeschränkung dar. Es brauchen dabei nicht sämtliche auf dem Markt existenten Produkte auf ihre Preisentwicklung untersucht zu werden. Ob die Wettbewerbsbeschränkung erheblich ist, beurteilt sich zudem nach der Praxis der WEKO nicht einseitig aufgrund von quantitativen Kriterien, wie dies die Partei suggeriert, sondern erfordert eine Gesamtbetrachtung der quantitativen und qualitativen Kriterien (vgl. B.4.4.5; B.4.4.6).
Schliesslich kritisiert La Prairie/Juvena die Preisindizes basierten auf Bruttopreisen, statt auf Nettopreisen. Puig meint die tatsächlich vereinbarten Detailhandelspreise und - volumen hätten herbeigezogen werden sollen.
Auch hierbei übersehen die Parteien, dass genau zu diesem Zweck eine Analyse der Korrelation der Bruttopreise mit den Nettopreisen erfolgte. Womit auch dargelegt ist, dass die Bruttopreisentwicklung gerade den Nettopreisentwicklungen entspricht.

530 Act. 426, Beilage 2, 21.

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− Verwendete Daten 613. Wodma beanstandet, das Sekretariat verwende Daten, die ausserhalb der Untersu- chungsperiode lägen. Auch Puig bringt vor, die Analyse beziehe sich auf einen Zeitabschnitt, in dem der Informationsaustausch nicht mehr praktiziert worden sei. La Prairie/Juvena kriti- sieren, es seien nur die Mengen des Jahres 2010 herangezogen worden. 614. Die Parteien missverstehen die Berechnungsweise des Laspeyres-Index (vgl. dazu Anhang V). Aufgrund der Mengenangaben aus dem Jahre 2010 wird die Preisentwicklung des gleichen Warenkorbes über die verschiedenen Jahre nachgezeichnet. Dadurch, dass die Mengen und der Warenkorb während der betrachteten Periode die gleichen bleiben, ergibt sich eine objektive Betrachtung der Preisentwicklung. Die Betrachtung würde verfälscht, wenn die Mengen und der Warenkorb von Jahr zu Jahr variieren würden. Abgesehen davon, dass die Berechnung des Laspeyres-Index den anerkannten Methoden der Statistik ent- spricht, wird die gleiche Formel vom Bundesamt für Statistik zur Berechnung des LIK ver- wendet. 615. Puig bringt weiter zu Unrecht vor, die Analyse der Preisentwicklungen zeige, dass kei- ne Kollusion bestand. Die Preise hätten sich in unterschiedlicher Höhe zu unterschiedlichen Zeitpunkten verändert. 616. Um Kollusion, sprich ein nicht auf funktionierendem Wettbewerb bestehendes Markter- gebnis, darzulegen, müssen die Wettbewerbsbehörden nicht notwendigerweise eine be- stimmte Art von Abrede nachweisen. Wären sämtliche Preise in gleicher Höhe und zum ex- akt gleichen Zeitpunkt angehoben worden, läge wohl eine Preisabrede vor. Davon geht die WEKO aber vorliegend gerade nicht aus. Vielmehr geht sie davon aus, dass die Preisent- wicklungen aufgrund des Informationsaustausches wie vorliegend ausgefallen sind. Indem sie ein Counterfactual herbeigezogen hat, um aufzuzeigen, wie die Preisentwicklung bei funktionierendem Wettbewerb ausfallen hätten können, hat sie dies auch dargetan. 617. Puig glaubt schliesslich, es sei nicht glaubwürdig, dass die durchschnittliche Inflations- rate zwischen 2004-2008 bei 0.92% gelegen habe. In der gleichen Zeit habe die Compound Annual Growth Rate bei 0.82% gelegen. Der Schweizer Parfümmarkt realisiere also nicht einmal die Inflationsrate. 618. Es steht jeder Partei frei, die Glaubwürdigkeit des Bundesamtes für Statistik in Frage zu stellen. Hingegen besteht für die WEKO kein Anlass zu glauben, dessen Angaben zu den Inflationsraten zwischen 2004-2008 seien falsch. Puig vermag allerdings nicht darzutun, worauf sie ihre Behauptungen stützt. Der Vergleich mit dem CAGR scheitert allein schon da- her, dass sich der CAGR auf Wachstumsraten (Umsatzvergrösserung) bezieht, während die Inflationsrate die Preissteigerung innerhalb einer Periode anzeigt. Inwiefern aus dem CAGR auf die Inflationsrate in der Schweiz geschlossen werden kann, ist nicht ersichtlich und wird von Puig nicht dargelegt. 619. Puig wirft dem Sekretariat zudem vor, es verfälsche das Bild, indem die Beobach- tungsperiode auf die Jahre 2009-2010 ausgedehnt werde und in diesen beiden Jahren nied- rige Wachstumsraten in den betreffenden Warenkörben verzeichnet waren. 620. Wie oben erklärt, konnte die Berechnung des Laspeyres-Index nur aufgrund der vor- handenen Daten berechnet werden. Die notwendigen Mengen lagen lediglich für die Jahre 2009 bzw. 2010 vor. Beachtet man die LIK für die Periode 2004-2008 ändert sich nichts am Gesamtbild: Die Wachstumsrate des LIK-Total betrug 1.35 statt 0.96, diejenige des LIK Pfle- ge 0.56 statt 0.51 und der LIK Kosmetikartikel -0.05 statt -0.10.

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− Andere 621. Laut Clarins beachtet das Sekretariat nicht, dass ein zu tiefer Preis dazu führt, dass ein Produkt nicht mehr zum Luxussegment gehöre und Kosmetikprodukte inelastische Güter seien. Das Sekretariat ignoriere, dass die Bruttopreise autonom von den Mutterhäusern fest- gelegt worden seien. Das Mutterhaus habe sich auf Marktstudien gestützt. Man habe die Sell-out-Preise der Konkurrenten verglichen. Dabei sei das Inflationsniveau in der Schweiz beachtet worden. 622. Dazu ist festzuhalten, dass das Sekretariat nicht die Preishöhe der Produkte betrachtet hat, sondern die prozentuale Preiserhöhung. Das Sekretariat schloss unter anderem auf Kol- lusion, weil die prozentuale Preiserhöhung sich während der beobachteten Periode mass- geblich von den beobachteten LIK unterschied. Es folgerte also nicht aufgrund der Preishöhe auf Kollusion. Ferner schloss das Sekretariat aus dem Umstand, dass die Preise immer nur anstiegen und nie abnahmen auf Kollusion. Wie die Parteien selbst dargelegt haben, steigen auch die Preise für ausgesprochen teure Luxusgüter nicht ausnahmslos an (vgl. Rz 591). Aus diesem Grund sind die Vorbringen von Clarins unangebracht. 623. Darüber hinaus hat die Frage, ob die Preiserhöhungen zu hoch ausgefallen sind, nichts mit dem Umstand zu tun, dass die Nachfrage nach Kosmetikprodukten allenfalls unelastisch ist. Vereinfacht ausgedrückt, bedeutet eine unelastische Nachfrage lediglich, dass wenn der Preis eines Gutes um 1% steigt, die Nachfrage um weniger als 1% abnimmt und somit eine Preiserhöhung für ein Unternehmen profitabel sein kann. 531 Bei einer „normalen“ Nachfrage, wie sie für Kosmetikprodukte vorliegen dürfte, verändert sich die Elastizität entlang der Nach- fragekurve von vollkommen elastisch (bei einer Menge von 0) zu vollkommen unelastisch (bei einem Preis von 0). Mit anderen Worten, im oberen Preisbereich ist die Nachfrage elas- tisch, im unteren Preisbereich unelastisch. Eine andere Frage ist es jedoch, ob ein Unter- nehmen in der Lage ist, die Preise auf dem Markt zu erhöhen, auch wenn dies aufgrund der Nachfrageelastizität profitabel wäre. Vorausgesetzt der Markt befindet sich (annähernd) in einem Gleichgewicht, würde dies nämlich eine Veränderung der Angebotsstruktur voraus- setzen, welche zu einer Erhöhung der Marktmacht einzelner Parteien führt. Weder ein fun- damentales Marktungleichgewicht noch ein marktmacht-induzierende Veränderung der An- gebotsstruktur, ist vorliegend ersichtlich und wurde von den Parteien auch nicht geltend ge- macht. 624. Die Vorbringen bezüglich der Preisfestlegung durch das Mutterhaus sind widersprüch- lich. Einerseits will das Mutterhaus anhand von Marktstudien und der Inflationsrate entschei- den, wie die Preise anzusetzen sind. Andererseits sollen die Informationen, die im Rahmen von ASCOPA seit Jahren ausgetauscht wurden, nicht an die Mutter weitergleitet worden sein. Zudem geht daraus hervor, dass die Tochter in der Schweiz keinerlei Einfluss auf die Preissetzung im Schweizer Markt gehabt hat. Diese Vorbringen stehen im Gegensatz zum Verhalten von Clarins, das seit 1997 an jeder GV-Versammlung war (Rz 12), seit 2000 nachweislich an beinahe allen Komiteesitzungen weilte (Rz 19), Preisvergleichsstatistiken erstellt hat (Rz 33), Bruttopreislisten mit Wiederverkaufsempfehlungen an die Konkurrenz lie- ferte (Rz 39 ff.) und lückenlos sämtliche seine Umsatzdaten (Rz 120) sowie Werbeausgaben (Rz 195) an seine Konkurrenten weitergab. Es ist nicht einsehbar, weshalb Clarins dies ge- tan haben soll, wenn es nicht selbst Einfluss auf die Preissetzung hatte, oder die Informatio- nen an das Mutterhaus weiterleitete. Andernfalls würde der Informationsaustausch lediglich Aufwand bzw. Kosten verursachen, ohne jeglichen Nutzen zu haben. Vor dem Hintergrund des langjährigen Verhaltens von Clarins kann dies ausgeschlossen werden.

531 Vorliegend ist nicht davon auszugehen, dass die Nachfrage vollkommen unelastisch ist, was bedeuten würde, dass keine Reaktion der Nachfrage auf Preisveränderungen eintritt, wie dies allenfalls z.B. für lebenswichtige Medikamente der Fall sein könnte.

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B.4.4.4 Rechtsvergleichende Betrachtung der Erheblichkeit (i) EU 625. Gemäss Art. 101 Abs. 1 AEUV sind „Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Be- schlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Ver- hinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken“ [...] „mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten [...].“ Zent- ral für die Beurteilung, ob eine Verhaltensweise nach Art. 101 AEUV verboten ist, sind die Tatbestandselemente des „Bezweckens“ oder „Bewirkens“ einer Wettbewerbsbeschränkung. Diese Elemente müssen gemäss EuGH nicht kumulativ sondern alternativ erfüllt sein. 532 Die konkreten Auswirkungen einer Wettbewerbsabrede brauchen daher nicht berücksichtigt zu werden, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes bezweckt. 533 Für einen wettbewerbswidrigen Zweck reicht es bereits aus, dass die verpönte Verhaltensweise geeignet ist, den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes zu verhindern, einzuschränken oder zu verfälschen. 534 Eine solche Eignung liegt vor, wenn ein Informationsaustausch Unsicherheiten hinsichtlich des von den betreffen- den Unternehmen ins Auge gefassten Verhaltens ausräumt. 535 Zudem folgt gemäss Ge- richtshof aus Art. 101 AEUV eine Kausalitätsvermutung zwischen einer Abstimmung und dem Marktverhalten eines an ihr beteiligten Unternehmens. 536 Diese Kausalitätsvermutung besteht sogar dann, wenn die Abstimmung auf einem einzigen Treffen der betroffenen Un- ternehmen beruht. 537

Kann das Bezwecken nicht dargelegt werden, ist die Auswirkung der Wettbewerbsab- rede zu untersuchen. Gemäss Horizontalleitlinien werden bei der Prüfung der wettbewerbs- beschränkenden Wirkungen die voraussichtlichen Wirkungen des Informationsaustausches der Wettbewerbssituation gegenübergestellt, die ohne den fraglichen Informationsaustausch bestanden hätte. Wenn wahrscheinlich ist, dass ein Informationsaustausch spürbare negati- ve Auswirkungen auf mindestens einen Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktionsmen- ge, Produktqualität oder Innovation haben wird, hat er wettbewerbsschränkende Wirkung. 538

Die Kommission überprüft dabei (i) Marktmerkmale und (ii) Merkmale des Informationsaus- tausches als solchen. Als Marktmerkmale (i) betrachtet die Kommission vor allem die Kon- zentration, Transparenz, Stabilität und Komplexität eines Marktes. Gleichzeitig achtet sie darauf, dass ein Informationsaustausch diese Eigenschaften verändern kann. 539 Im Rahmen der Merkmalprüfung (ii) betrachtet die Kommission, ob die ausgetauschten Informationen strategischer Art sind, ob die Austauschpartner einen hinreichend grossen Teil des Marktes abdecken und ob sie aggregiert oder unternehmensspezifisch sind. Ferner analysiert sie das Alter der Daten, die Häufigkeit des Informationsaustausches, die Verbreitung (öffentlich/nicht öffentliche Informationen) und den Umstand, ob der Informationsaustausch selbst öffentlich oder nicht öffentlich ist. 540 Daraus ist ersichtlich, dass die Kommission sich bei der Prüfung

532 Urteil des EuGH C-8/08 T-Mobile Netherlands, Slg. 2009 I- 4529 Rz 28. 533 Urteil des EuGH 56/64 und 58/64 Consten und Grundig/Kommission, Slg. 1966 390 f.; Urteil des EuGH C- 105/04P, Slg. 2006 I-8728 Rz 125; Urteil des EuGH C-8/08 T-Mobile Netherlands, Slg. 2009 I- 4529 Rz 29. 534 Urteil des EuGH C-8/08 T-Mobile Netherlands, Slg. 2009 I- 4529 Rz 43. 535 Urteil des EuGH C-7/95 P John Deere, Slg. 1998 I-3111 Rz 90; Urteil des EuGH C-194-99P Thyssen Stahl/Kommission, Slg. 2003 I-10821 Rz 81; Urteil des EuGH C-8/08 T-Mobile Netherlands, Slg. 2009 I- 4529 Rz 35, 43. 536 Urteil des EuGH C-199/92 P Hüls/Kommission, Slg. 1999 I-4386 Rz 161; Urteil des EuGH C-8/08 T-Mobile Netherlands, Slg. 2009 I- 4529 Rz 52. 537 Urteil des EuGH C-8/08 T-Mobile Netherlands, Slg. 2009 I- 4529 Rz 62. 538 Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit (Fn 371), ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 75. 539 Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit (Fn 371), ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 77. 540 Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit (Fn 371), ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 86 ff.

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der Auswirkung des Informationsaustausches weitgehend von qualitativen Kriterien leiten lässt. 627. Gemäss Rechtsprechung des EuGH fällt nicht jede Wettbewerbsbeschränkung unter Art. 101 AEUV. Die Auswirkung einer Wettbewerbsbeschränkung muss zumindest spürbar sein, damit der Tatbestand von Art. 101 AEUV erfüllt ist. 541 Gemäss der sogenannten De- minimis-Bekanntmachung 542 wird aufgrund von quantitativen und qualitativen Kriterien be- stimmt, wann eine Auswirkung spürbar ist, wobei in der Praxis die quantitativen Kriterien im Vordergrund stehen. 543 Die quantitativen Kriterien für horizontale Vereinbarungen umfassen Marktanteilsschwellen zwischen 5-10% (bzw. 30% bei kumulativen Abschottungseffekten), welche erreicht werden müssen, damit Art. 101 AEUV anwendbar ist (Ziff. 7-9 De-minimis- Bekanntmachung). In qualitativer Hinsicht stellt die Kommission klar, dass die genannten Marktanteilsschwellen nicht für die Kernbeschränkungen – also Preis-, Mengen- und Ge- bietskartelle – gelten (Ziff. 11 De-minimis-Bekanntmachung). (ii) Deutschland 628. § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verbietet „Vereinbarun- gen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigung und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.“ Bereits der Wortlaut der Norm deutet auf die inhaltlichen Parallelen zu Art. 101 AEUV hin. Diese Angleichung war denn auch beabsichtigt vom deutschen Gesetzgeber. 544 Entsprechend dem Wortlaut von § 1 und gleich wie bei Art. 101 AEUV müssen die Tatbestandsmerkmale des Bezweckens oder Bewirkens lediglich alternativ erfüllt sein, damit die genannten Wettbewerbsbeschränkungen verboten sind. 545

Damit ein tatbestandsmässiges Verhalten eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, muss der gegenwärtige oder potenzielle Wettbewerb dermassen beeinträchtigt werden, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit negative Auswirkungen auf Preise, Produktionsmen- gen, Innovation oder Vielfalt bzw. Qualität von Waren und Dienstleistungen erwartet werden können. Damit die Tatbestandsvariante des Bewirkens erfüllt ist, reicht es also aus, dass ne- gative Auswirkungen zu erwarten sind. Ihr tatsächliches Eintreten braucht nicht abgewartet zu werden. 546 Hingegen fallen Wettbewerbsbeschränkungen mit nur geringfügigen Auswir- kungen nicht unter § 1 GWB. Ähnlich wie die De-minimis-Bekanntmachung der EU (vgl. Rz

stützt sich die „Bagatellbekanntmachung“ des Bundeskartellamts vorwiegend auf Marktanteilsschwellen zur Beurteilung, ob § 1 GWB anwendbar ist. Kernbeschränkungen sind von diesen Schwellen ausgenommen. 547

541 Urteil des EuGH 5/69 Völk/Vervaecke, Slg. 1969 295 Rz 7; vgl. zur Spürbarkeit die Zusammenstellung der Kasuistik von VIVIEN ROSE/PETER ROTH QC, in: Bellamy &Child European Community Law of Competition, Roth/Rose (Hrsg.), 2008, N 2.121 ff. 542 Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb ge- mäss Artikel 81 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar be- schränken (de minimis), ABl. 2001 C 368/13. 543 WOLFGANG KIRCHHOFF, in: Münchener Kommentar, Bd. 1 Europäisches Kartellrecht, 2007, EG Art. 81 N 605. 544 DANIEL ZIMMER, in: Wettbewerbsrecht, Band 2. GWB Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, Immen- ga/Mestmäcker (Hrsg.), 2007, § 1 GWB N 4. 545 MICHAEL KLING/STEFAN THOMAS, Kartellrecht, 2007, §17 N 52. 546 HERMANN-JOSEF BUNTE, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.), Bd. 1, 2011, §1 N 230. 547 Bekanntmachung Nr. 18/2007 des Bundeskartellamtes über die Nichtverfolgung von Kooperationsabreden mit geringer wettbewerbsbeschränkender Bedeutung („Bagatellbekanntmachung“) vom 13. März 2007; abrufbar unter: http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Merkblaetter/Merkblaetter_deutsch/07_Baga tellbekanntmachung_Logo.pdf.

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(iii) Frankreich 630. Art. 420-1 des Code de Commerce legt fest: « Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou ta- cites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à [...]». Auch Art. 420-1 des französi- schen Code de Commerce verbietet demnach die aufgezählten Verhaltensweisen, wenn sie alternativ eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. 548 Unter französi- schem Recht braucht folglich in Übereinstimmung mit dem EU- und deutschen Recht die Auswirkung nur dargelegt zu werden, sofern kein Bezwecken einer Wettbewerbsbeschrän- kung feststeht. 549

Entsprechend kommt der Prüfung der Auswirkungen in der Praxis eine untergeordnete Bedeutung zu. Eine Wettbewerbsbeschränkung ist gemäss französischer Praxis grundsätz- lich bereits dann verboten, wenn sie eine potenziell wettbewerbswidrige Wirkung hat. Sollte die tatsächlich festgestellte Wirkung nur schwach oder kaum wahrnehmbar sein, ist dieser Umstand höchstens als mildernder Faktor bei der Sanktionsberechnung zu berücksichti- gen. 550

(iv) Fazit dieser Rechtsvergleichung 632. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es gemäss EU-Rechtsprechung und in Übereinstimmung damit nach deutschem und französischem Recht ausreicht, den wettbewerbswidrigen Zweck einer Abrede darzulegen, ohne die Auswirkungen zu prüfen. Soweit die Auswirkung überhaupt geprüft wird, beschränkt sich die EU-Kommission im Zu- sammenhang mit dem Informationsaustausch zu weiten Teilen auf die Überprüfung qualitati- ver Kriterien. Sowohl im deutschen als auch im französischen Recht reicht es aus, eine po- tenzielle Auswirkung darzulegen. Bei der Prüfung der Spürbarkeit beschränken sich die Kommission und die deutschen Behörden grundsätzlich auf die Überprüfung von Marktan- teilsschwellen. 633. Im Gegensatz dazu hat die WEKO nicht nur den wettbewerbswidrigen Zweck des In- formationsaustausches dargelegt, sondern auch dessen konkrete Auswirkungen untersucht. Nebst der Prüfung diverser quantitativer Kriterien untersuchten die Wettbewerbsbehörden auch qualitative Kriterien, um den vorliegenden Informationsaustausch zu beurteilen. Die Analyse der Erheblichkeit nach schweizerischem Recht geht mit anderen Worten über das von den dargestellten Rechtsordnungen verlangte Prüfungsraster hinaus. B.4.4.5 Qualitative Kriterien Darstellung des Sekretariats 634. Im Rahmen der Prüfung der qualitativen Kriterien der Erheblichkeit einer Abrede sind die relevanten Wettbewerbsparameter zu erläutern und deren Bedeutung im relevanten Markt.

548 Vgl. etwa EMMANUEL COMBE, Economie et politique de la concurrence, 2005, 131. 549 Conseil de la concurrence, Rapport annuel 2003, 2004, 57 ; Autorité de la concurrence, décision n° 10-D-13 du 15 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre, Rz 406 f. 550 Autorité de la concurrence, Décision n° 09-D-31 du 30 septembre 2009 relative à des pratiques mises en œu- vre dans le secteur de la gestion et de la commercialisation des droits sportifs de la Fédération française de football, Rz 335.

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Die Lehre geht davon aus, dass wirksamer Wettbewerb im Sinne des Gesetzes be- steht, wenn die Marktteilnehmer sich im Bereich ihrer Waren oder Dienstleistungen bezüglich wesentlicher Wettbewerbsparameter voneinander unabhängig verhalten können. Das KG definiert die relevanten Wettbewerbsparameter nicht. Die Wesentlichkeit variiert denn auch je nach den Marktgegebenheiten. 551 Die wichtigsten Wettbewerbsparameter sind in der Re- gel die Art der Waren (oder Dienstleistungen), der Preis, die Qualität, die Quantität und die Geschäftsbedingungen. Wird in das Spiel von Angebot und Nachfrage eingegriffen und da- durch in einem bestimmten Markt die freie Festlegung einzelner oder aller entscheidender Wettbewerbsparameter ausgeschaltet, so liegt eine Wettbewerbsbeschränkung bzw. eine Wettbewerbsbeseitigung vor. 552
Wie dargelegt, sind für die Europäische Kommission die Qualität, Art der Distribution, Preis, Marke, Einpackung, Werbestrategie und Ausgestaltung der Verkaufspunkte für die Eingrenzung der relevanten Märkte relevant, womit die von Puig eingereicht KPMG-Studie (Rz 476) und die Parteien übereinstimmen (Rz 477). Aus dieser Marktabgrenzung ergeben sich einige der zentralen Wettbewerbsparameter, welche im Preis, der Marke, der Qualität und der Werbung bestehen. Das von Coty eingereichte ökonomische Gutachten stimmt mit diesem Befund insofern überein. Danach ist der Preis „ohne Frage ein wesentlicher Wettbe- werbsparameter.“ 553
Gemäss Parteiangaben 554 und einem eingereichten Gutachten 555 ist Innovation im Kosmetikmarkt ein weiterer zentraler Wettbewerbsparameter. Ob dem so ist, kann im Rah- men der Beurteilung der qualitativen Kriterien dahingestellt bleiben. Die Innovation wird aber im Rahmen des Innenwettbewerbs noch näher analysiert (vgl. unten Rz 760 ff.).
Damit und im Zusammenhang mit dem Markenimage steht ferner die Werbung, welche von eminenter Bedeutung ist im vorliegenden Markt, was sich auch in den hohen Werbeaus- gaben spiegelt (vgl. Rz 491). 556
Sowohl in der ökonomischen Lehre als auch in der Praxis wird der Austausch von Preis- und Mengeninformationen sowie Geschäftsstrategien als problematisch eingestuft. 557

Gemäss ökonomischer Literatur erleichtert insbesondere der Austausch über vergangene oder gegenwärtige Preise die Kollusion, indem vom Preisniveau abweichende Unternehmen besser ausgemacht und in der Folge bestraft werden können. 558

Vorliegend steht ausser Frage, dass Informationen über Preise ausgetauscht wurden, der Einblick in die Umsatzzahlen und die Werbeausgaben ermöglichte es zudem, Rück- schlüsse auf die Unternehmensstrategie der Konkurrenten zu nehmen, weshalb die qualitati- ven Kriterien der Erheblichkeit der vorliegenden Abrede gegeben sind.

551 ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2008, 274 f. mit Verweis auf PETER HETTICH, Wirksamer Wettbewerb, 2003; sowie dieselben, a.a.O., 296, Rz 1338. 552 VON BÜREN/MARBACH/DUCREY (Fn 551), 296 f., Rz 1339 ff. 553 Act. 422 Beilage 1, 16. 554 Vgl. etwa Act. 439, Rz. 174. 555 Act. 422 Beilage 1, 26 ff. 556 Vgl. auch Parteigutachten von Puig Act. 426, Beilage 2, 11. 557 RPW 2007/1, 144, Bekanntmachung der Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versiche- rungsbereich; Kommission; Seventh Report on Competition, Brüssel/Luxemburg 1978, 19 f. MOTTA (Fn 278), 151; KÜHN (Fn 277), 187 f; FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Marktinformationsverfahren: Grenzen der Information im Wettbewerb, 2004, 219 ff. 558 MOTTA (Fn 278), 151; KÜHN (Fn 277), 187 f.

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Parteivorbringen 641. Clarins bringt vor, der wirkliche Wettbewerbsparameter seien die Rabatte. Die Abrede würde sich also nicht auf den tatsächlich angewandten Preis beziehen. Sie bestreitet aus den Bruttopreislisten hätten für die Konkurrenten irgendwelche nützlichen Informationen ab- geleitet werden könnten. Clarins leitet daraus ab, dass der Wettbewerb in qualitativer Hin- sicht nicht beeinträchtigt sei. 642. La Prairie/Juvena legen dar, der Informationsaustausch habe sich nur auf unbedeuten- de Wettbewerbsparameter bezogen. Die Qualität, Innovation und die Beratung seien die wahren Wettbewerbsparameter. 643. Chanel bringt vor, die vom Sekretariat zitierte Literatur sage nur, dass der Austausch von Informationen über vergangene oder aktuelle Preise und Mengen kollusives Verhalten erleichtere. Das heisse nicht, dass der Austausch solcher Daten per se erheblich sei. 644. Soweit Clarins die Nützlichkeit des Bruttopreislistenaustausches bestreitet, sei auf die bereits gemachten Ausführungen verwiesen (A.3.2.6). Im Übrigen läuft Clarins Argumentati- on darauf hinaus, dass eine Abrede über Bruttopreislisten weder schädlich ist, noch ein Ele- ment darstellt, das bei der Beurteilung der qualitativen Kriterien der Erheblichkeit der Abrede hinzugezogen werden kann. Eine solche Rechtsauffassung steht im Gegensatz zum gesetz- geberischen Willen. 645. Es ist unstreitig, dass der Bruttopreis eines Produktes einen Preisbestandteil darstellt. Wie aus der Botschaft zum KG hervorgeht, geht der Schweizer Gesetzgeber grundsätzlich davon aus, dass Abreden über Preisbestandteile die gesetzliche Vermutung der Wettbe- werbsbeseitigung auslösen. 559 Darin ist die Wertung eingeschlossen, dass Abreden über Preisbestandteile, Umsatzangaben und Werbeausgaben, in qualitativer Hinsicht genügend gravierend sind, um zu einer Erheblichkeit der vorliegenden Abrede zu führen. Damit stimmt auch die EU-Praxis überein, wonach die wettbewerbsbeschränkende Auswirkung eines In- formationsaustausches u.a. aufgrund der Merkmale des Informationsaustausches eruiert werden kann. Demnach hat der Austausch von Daten, die die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern und die Entscheidungsfreiheit der Parteien einschränkt, wettbewerbs- beschränkende Auswirkungen. Zu den strategischen Informationen zählt die Kommission ak- tuelle Preise. 560

Bei der Beurteilung der qualitativen Kriterien der Erheblichkeit genügt es gemäss Pra- xis der WEKO zudem, dass der von der Abrede betroffene Wettbewerbsparameter auf dem fraglichen Markt eine gewisse Bedeutung aufweist. 561 Dies ist vorwiegend zweifellos der Fall (vgl. Rz 636).
Die Vorbringen von Juvena/La Prairie stützen sich auf den Schlussbericht des Sekreta- riats zu einer Vorabklärung in Sachen SVIT-Honorarrichtlinien. 562 Die Parteien versuchen auf diese Weise die Bedeutung des Preises als Wettbewerbsfaktor in Frage zu stellen. Aller- dings vermag die genannte Praxis den Parteistandpunkt nicht zu untermauern. Erstens be- zog sich die Vorabklärung auf den Markt für Immobilien-Vermittlung und –Verwaltung. Dieser Markt stellt ein Dienstleistungsmarkt dar und steht in keinem Zusammenhang mit den vorlie- genden Märkten. Zweitens sind die Schlussfolgerungen, die die Parteien daraus ziehen un- zutreffend. Das Sekretariat hielt fest:

559 Vgl. Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun- gen (Botschaft 1994), BBl 1995 I 468 ff., 567. 560 Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit (Fn 371), ABl. 2011 C 11/1 ff., Rz 77. 561 RPW 2009/2, 136 f. Rz 128. 562 PPW 1998/2, 189 ff., SVIT-Honorarrichtlinien.

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[...]“Typischerweise hängt in Dienstleistungsmärkten die Art und Qualität der Leistung stark vom Leistungserbringer ab. Die Dienstleistung als Gut kann nicht bereits vor der Wahl beurteilt werden, viel wichtiger sind die Reputation und der Be- kanntheitsgrad eines Immobilienhändlers. Daher ist der Preis sicherlich nicht ein dominanter Wettbewerbsfaktor auf die- sen Märkten.“[...] 563

Aus diesem Textausschnitt ist ersichtlich, dass die Ausführungen zum Preis als Wett- bewerbsfaktor nur fallspezifisch erfolgten. Daraus kann vor allem nicht geschlossen werden, der Informationsaustausch habe sich auf unwesentliche Wettbewerbsparameter bezogen.
Die Vorbringen Chanels basieren auf einer ungenauen Lektüre der Ausführungen des Sekretariats. Der Antrag führt aus, dass die ökonomische Lehre und die Praxis den Aus- tausch von Preis- und Mengeninformationen sowie Geschäftsstrategien als problematisch einstuft (Rz 639). „Problematisch“ ist nicht gleichbedeutend mit „erheblich.“ Ferner legt Cha- nel nicht dar, inwiefern ihre Rechtsstellung durch ihre Leseweise der Lehre und Praxis, wo- nach der Informationsaustausch „kollusives Verhalten erleichtere“ verbessert wird. Schliess- lich sei darauf hingewiesen, dass das Sekretariat nicht nur das Vorliegen qualitativer Krite- rien geprüft hat, um zum Resultat zu gelangen, dass die Wettbewerbsbeschränkung erheb- lich ist. Vielmehr wurden zusätzlich die nachfolgenden quantitativen Kriterien und Rechtferti- gungsgründe vertieft geprüft. B.4.4.6 Quantitative Kriterien B.4.4.6.1 Aussenwettbewerb
Um die Intensität des Aussenwettbewerbs zu beurteilen, muss untersucht werden, in- wieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potenziellen Wettbewerb sowie durch die Markgegenseite diszipliniert werden. (i) Aktueller Wettbewerb
Bei der Beurteilung der aktuellen Konkurrenz ist festzustellen, wer die Marktteilnehmer sind und welches Kräfteverhältnis zwischen diesen besteht. Aus diesem Grund wird an- schliessend zuerst festgelegt, welche Unternehmen als Marktteilnehmer gelten und wie die Marktanteile ausgestaltet sind. Marktteilnehmer
Zu den Teilnehmern in den einzelnen relevanten Märkten gehören die anschliessend beschriebenen Mitglieder der ASCOPA.
Beauté Prestige SA, Zürich ist ein Unternehmen, welches Parfüms, Make-up und Pfle- geprodukte der Marke Annayake vertreibt. Die Beauté Prestige SA stellt selbst keine Produk- te her.
Bergerat SA, Genf vertreibt die Marken Givenchy und Burberry. Während von der Mar- ke Burberry lediglich Parfüms existieren, sind von Givenchy sowohl Parfüm, Make-up und Pflegeprodukte erhältlich.
Bulgari Parfums SA, Neuchâtel vertreibt lediglich Parfüms der Marke Bulgari. Die Mut- tergesellschaft, Bulgari S.p.A., hat ihren Sitz in Rom. Sie erwirtschaftete im Finanzjahr 2011 einen Umsatz von über 1 Mrd. EUR und einen Konzerngewinn von 85,3 Mio. EUR. 564 Bulgari

563 PPW 1998/2, 197 Rz 49, SVIT-Honorarrichtlinien 564 http://ir.bulgari.com/financial-highlights/financial-highlights-2010?sc_lang=en.

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hat am 7. März 2011 angekündigt, dass LVMH (siehe unten) die Anteile am Unternehmen der Familie Bulgari und damit die Kontrolle über das Unternehmen übernehmen wird. 565

Chanel SA, Genf, vertreibt Parfüms (Damen und Herren), Pflegeprodukte und Make- up-Produkte der Marke Chanel in der Schweiz. Produktlinien sind unter anderem Precision, No. 5 und Allure. International ist Chanel in Europa, Asien und den USA tätig, der Hauptsitz befindet sich in Paris, Frankreich. Ausser Parfüms und Pflegeprodukten produziert und ver- treibt Chanel auch Schmuck, Uhren, Accessoires und Mode (Haute Couture und Prêt-à- porter). Das Mutterhaus, Chanel SA (Paris) ist im Privatbesitz der Gebrüder Alain und Ge- rard Wertheimer. Das Unternehmen veröffentlicht keine Umsatz- oder Gewinnzahlen.
Clarins SA, Plan-les-Ouates, vertreibt Parfüms unter eigenem Namen sowie jene der Marken Thierry Mugler, Azzaro und Hermès. Weitere Produkte von Clarins umfassen die Be- reiche Make-up, Gesichts- und Körperpflege. Weltweit ist Clarins in über 150 Ländern vertre- ten, der Hauptsitz befindet sich in Neuilly sur Seine, Frankreich. Seit Herbst 2008 befindet sich Clarins vollständig im Besitz der Familie Courtin-Clarins. Der Umsatz von Clarins betrug im Jahr 2007 schätzungsweise 1,2 Mrd. USD. 566
Coty (Schweiz) AG, Hünenberg, ist in eine Sektion Prestige und eine Sektion Beauty eingeteilt. Coty vertreibt in der Sektion Prestige die Parfümmarken wie Calvin Klein, Davidoff, Jil Sander, Joop, Jette Joop, Jennifer Lopez, Karl Lagerfeld, Marc Jacobs, Cerruti, Chopard und Wolfgang Joop. Zudem werden aus dem gleichen Geschäftsbereich Pflegeprodukte der Marke Lancaster vertrieben. Im Rahmen des Beauty-Geschäftsbereiches vertreibt Coty u.a. Parfüms der Marken David und Victoria Beckham, Esprit, Kate Moss, Kylie Minogue, Adidas und Playboy. Coty Inc. mit Hauptsitz in New York, USA, ist eine der grössten Parfüm-Firmen der Welt und erzielte 2010 einen Umsatz von rund 3,6 Mrd. USD. 567
Die D.P. Diffusion Parfums Limited, Chiasso, war zwar zum Zeitpunkt der Verfahrens- eröffnung noch als Mitglied der ASCOPA eingetragen, hatte ihre Geschäftstätigkeit jedoch bereits seit längerem eingestellt. Aus diesem Grund wird auf eine nähere Beschreibung des Unternehmens verzichtet.
Deurocos Cosmetic AG, Adliswil, vertreibt die Parfümmarken United Colors of Benet- ton, Bogner, Byblos, Ferragamo, Iceberg, Made in Italy, Marc O’Polo, Max Mara, Mila Schön, Trussardi, Ungaro, Nikos, Vivienne Westwood und Agent Provocateur. Bei den Make-up- Produkten vertreibt das Unternehmen die Marken Bourjois, Collistar, Covergirl, Max Factor, und Revlon; bei den Pflegeprodukten die Marken 3Lab, Bionsen, Bourjois, Collistar, Declaré, La Ric, Marbert, Olaz, Swissdent und Transvital.
Dicopar SA, Münchenstein, ist auf dem Coiffeur-Markt tätig und bietet nebst verschie- denen Produkten für Friseure (Kämme, Föhne, Scheren etc.) lediglich Haarkosmetikprodukte an.
Elizabeth Arden (Zug) GmbH, Zug, fusionierte während des Verfahrens mit der Eliza- beth Arden International Sàrl (Elizabeth Arden International Ltd), Meyrin, welche als Rechts- nachfolgerin neue Untersuchungsadressatin ist. Das Unternehmen bietet Parfüms, Pflege- und Make-up-Produkte der Marke Elizabeth Arden an. Elizabeth Arden Inc. ist in Florida be- heimatet und weltweit in über 90 Ländern tätig. Das Markenportfolio des Konzerns umfasst zudem u.a. die Parfümlinien von Mariah Carey, Hilary Duff, Britney Spears, Danielle Steel, Elizabeth Taylor und Usher. Im Jahresbericht 2010 weist Elizabeth Arden Inc. einen Umsatz von 1,1 Mrd. USD aus 568 .

565 http://ir.bulgari.com/~/media/Files/B/Bulgari-IR-2010/pdf/bulgari-LVMH-release.pdf. 566 http://www.nytimes.com/2007/04/06/business/06clarins.html?_r=1. 567 http://www.coty.com/#/about_coty/key_figures. 568 http://phx.corporate-ir.net/phoenix.zhtml?c=98237&p=irol-reportsAnnual, 62.

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Estée Lauder GmbH, Zürich, bietet Parfüms, Pflege- und Make-up-Produkte der Marke Estée Lauder an. Estée Lauder Companies Inc. hat seinen Hauptsitz in New York und ist weltweit tätig. Zu den vertriebenen Marken gehören nebst der Eigenmarke zahlreiche andere Marken wie z.B.: Aramis, Clinique, Tommy Hilfiger und Tom Ford. Die Muttergesellschaft, Estée Lauder Companies, ist in 43 Staaten tätig und setzte im vergangenen Finanzjahr 2010 knapp 7,9 Mrd. USD. 569
HJD Distribution, Genf, vertreibt Parfüms der Marken Elizabeth Arden und John Gallia- no. Ferner vertreibt das Unternehmen Pflegeprodukte der Marke Huiles & Baumes und John Galliano.
Die La Prairie-Gruppe Schweiz ist eine Tochtergesellschaft der Beiersdorf AG, ein in- ternationaler Konsumgüterkonzern mit Sitz in Hamburg, Deutschland, der unter anderem Ni- vea vertreibt. Die Gruppe besteht aus den Laboratoires La Prairie SA, der Juvena Internatio- nal AG sowie der Prof. Steinkraus Research Laboratories AG. Sie vertreibt Parfüms der Marke Silver Rain, Gesichts-Make-up der Marke La Prairie sowie Pflegeprodukte der Marken La Prairie, Juvena, SBT und Marlies Möller. Beiersdorf erwirtschaftete 2009 einen Umsatz von 5,7 Mrd. EUR. 570
Die Kanebo Cosmetics, Glattbrugg, vertreibt Pflege- und Make-up-Produkte der Marke Kanebo International und Sensai. 2005 wurde Kanebo Teil der Kao Corp., deren Hauptsitz in Tokyo liegt. Das Unternehmen ist weltweit tätig, wobei der Schwerpunkt in Asien liegt. Für das Jahr 2010 meldet die Muttergesellschaft einen Umsatz von 1184 Mrd. JPY und einen Gewinn von 40 Mrd. JPY. 571 .
Die Laboratoires Biologiques Arval S.A., Conthey, ist ein unabhängige Vertriebs- und Herstellerunternehmen. Im Jahre 2008 vertrieb Arval die Eigenmarke Calmoskin in der Schweiz.
L’Oréal Produits de Luxe SA, Renens, vertreibt Parfüms der Marken Lancôme, Gior- gio Armani, Ralph Lauren, Viktor & Rolf, Cacharel, Diesel, Guy Laroche, Paloma Picasso und Kiehl‘s. Im Bereich der Make-up-und Pflegeprodukte verfügt das Unternehmen über die Marken Lancôme, Biotherm, Helena Rubinstein, Giorgio Armani Cosmetics. Der Mutterkon- zern L’Oréal SA (Frankreich) ist mit einem Umsatz von knapp 19,5 Mrd. EUR und einem Gewinn von 2,42 Mrd. EUR. 572 weltweit einer der grössten Hersteller von Kosmetikprodukten und in über 130 Ländern tätig. Im Sommer 2008 übernahm L’Oréal YSL Béauté von der PPR-Gruppe.
Parfums Christian Dior AG, führt sowohl Parfüms als auch Pflege- und Make-up- Produkte der Marke Dior. Christian Dior gehört zur LVMH-Gruppe (Moët Hennessy Louis Vu- itton), einem international tätigen Luxusgüter-Hersteller. Der LVMH-Gruppe ist in fünf ver- schiedene Geschäftsbereiche eingeteilt: Mode- und Lederartikel, Parfümerie- und Kosmetik- produkte, Weine und Spirituosen, Uhren und Schmuck sowie selektiver Einzelhandel. 2010 erzielte der Konzern mit einem Umsatz von 20,3 Mrd. EUR einen Gewinn von 3,3 Mrd. EUR. 573 Die Parfums Christian Dior AG führt Pflege- und Make-up-Produkte sowie Parfüms der Marke Dior.
Parfums de Luxe Ltd., Wallisellen, vertreibt die beiden Parfüms-Marken Versace und Moschino. Die Versace S.p.A ist ein italienisches Unternehmen in Familienbesitz, dass

569 http://phx.corporate-ir.net/External.File?item=UGFyZW50SUQ9NjczOTd8Q2hpbGRJRD0tMXxUeXBlPTM=&t =1, 4. 570 http://www.annualreport2010.beiersdorf.com/de/konzernlagebericht/ertrags-vermoegens-und-finanzlage.html. 571 http://www.kao.com/jp/en/corp_ir/imgs/reports_fy2010e_all.pdf. 572 Beide Zahlen für das Jahr 2010; http://www.loreal-finance.com/_docs/us/2010-annual-report/LOREAL-2010- AR-volume2.pdf, 4. 573 http://www.lvmh.com/comfi/pg_repere.asp?rub=7&srub=3.

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diverse Luxugüter (Mode, Schmuck, Accessoires, Möbel, Uhren, Parfüms) herstellt. Die Mo- schino S.p.A. gehört zur Aeffe S.p.A, zusammen mit folgenden Marken: Alberta Ferreti, Pol- lini, Jean-Paul Gaultier, Authier und Velmar. 671. Parlux Diffusion, Rolle, ist ein Einzelunternehmen, welches die Parfüms der Marken Lolita Lempicka und Victorinox vertreibt. 672. PC Parfums Cosmétiques SA, Zürich, vertreibt Parfüms, Pflege-und Make-up-Produkte der Marken Guerlain und Kenzo, welche zur LVMH-Gruppe gehören. 673. P&G Prestige Products AG, Schlieren, ist eine Tochtergesellschaft der weltweit tätigen The Procter & Gamble Co. (USA), einem der weltweit grössten Konsumgüterkonzerne. Proc- ter & Gamble ist in drei verschiedene Geschäftsbereiche unterteilt, Houshold care, Health and Well-being sowie Beauty and grooming. P&G Prestige Products vertreibt im Bereich des Beauty and grooming Produkte der Marken Dolce & Gabbana, Gucci, Valentino, Hugo Boss (Hugo und Boss), Lacoste, Escada, Laura Biagiotti, Montblanc, Rochas, Puma, Mexx (und XX by Mexx), Bruno Banani, Christina Aguilera, Replay, Naomi Campbell, Tom Tailor, Marc O‘Polo, Avril Lavigne. Der gesamte Konzern weist im Jahresbericht 2010 einen Jahresum- satz von 78,9 Mrd. USD aus und einen Gewinn von 12,7 Mrd. USD. 574

Procosa SA, Vernier, figurierte zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch auf der Verbandsmitgliederliste hat ihre Geschäftstätigkeit aber auf Ende 2005 eingestellt. 575 Auf weiterführende Ausführungen zu diesem Unternehmen wird daher verzichtet.
Puig (Suisse) SA, Baden, vertreibt vorwiegend Parfüms der Marken Aigner, Comme de Garçons, Lalique, Carolina Herrera, Paco Rabanne, Nina Ricci und Prada. Puig ist ein Fami- lienunternehmen mit Sitz in Spanien, das nebst Parfüms auch Kosmetika, Pflegeprodukte, Mode und Accessoires vertreibt. Gemäss eigenen Angaben erzielte Puig 2009 einen Umsatz von 948 Mio. EUR und einen Gewinn von 97 Mio. EUR. 576 .
Die Compagnie Financière Richemont SA, mit Hauptsitz in Genf, besitzt mehrere welt- weit tätige Luxusgüterhersteller im Bereich Schmuck, Uhren, Schreibutensilien Leder und un- ter anderem auch Kosmetik- und Parfümerieprodukte. 2010 betrug der Umsatz über 2,3 Mrd. EUR. 577 Der Vertrieb in der Schweiz erfolgt über die Richemont Suisse SA, Villars-sur-Glâne. Im Bereich der Kosmetik- und Parfümerie-Produkte vertreibt das Unternehmen die Marke Cartier.
Sisley SA, Bachenbülach, ist eine Tochtergesellschaft der C.F.E.B Sisley S.A. in Paris und vertreibt vor allem Luxus-Kosmetikprodukte und –Mode. Darunter vor allem Produkte der Marke Sisley. Im Kosmetikbereich sind dies Parfüms, Pflege und Make-up-Produkte. 578
Star Cos Sàrl, Biel, vertreibt vorwiegend Parfüms der Marken J.Ch. Borsseau, Hérvé Léger, Carla Fracci, Jovoy, Prince Jardinier, Accord Parfait, Teo Cabanel, Léonard, Molinard, Rancé, Luciano Soprani, Jean Couturier, Police, Pal Zileri, Pino Silvester, Monotheme und Berdoues. An Pflegeprodukten vertreibt das Unternehmen Christian Breton, Bio Depiless und Patch Bilogical Face Lifting.
Die Tanner SA, Cham, ist ein Schweizer Familienunternehmen, dass unter anderem Parfüms der Marken Cavalli, Ferré, DSQUARD2, Blumarine, Costume National, Tacchini, La Perla, Dali, Borsalino, Police, Custo, Tous und Petit Prince vertreibt. Ferner vertreibt das Un-

574 http://www.pg.com/en_US/investors/financial_reporting/financial_highlights.shtml. 575 Act. 74, Registerblatt 2, Protokoll vom 8. Februar 2006, 1. 576 http://www.puig.com/#/en_GB/puig.figures. 577 http://www.richemont.com/investor-relations/key-figures.html. 578 Handelsregister des Kantons Zürich Internet-Auszug, abrufbar unter: http://zefix.admin.ch/zfx-cgi/hrform. cgi/hraPage?alle_eintr=on&pers_sort=original&pers_num=0&language=1&col_width=366&amt=007.

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ternehmen Make-up-Produkte der Marken T. Le Clerc und Pflegeprodukte der Marken Payot und HC High Tech Cosmetics. 680. Tschanz Distribution SA, Genf, ist ein Unternehmen im Familienbesitz. Es vertreibt Parfüms der Marken Miss Elite, Bettina Barty, Lanvin, Roxy, La Martina, Caron, Maison de la Vanille, Smiley. Ferner vertreibt das Unternehmen Make-up-Produkte der Marken Pupa, Ma- vala, Talika sowie Pflegeprodukte der Marken Valmont, Jean d‘Avèze, Thermes St-Malo, Nuxe, Generation und Hei Poa. 681. Wodma 41 SA, Genf, vertreibt die Parfümmarken Shiseido, Jean Paul Gaultier, Issey. Miyake, Serge Lutens, Narciso Rodriguez, Carita, Decelor, Make-up-Produkte der Marken Shiseido, Clé de Peau, Serge Lutens, Nars, Carita sowie Pflegeprodukte der Marken Shisei- do, Jean Paul Gaultier, Cle de Peau, Nars, Carita, und Decelor. Das Unternehmen wurde während des Verfahrens von Sisheido, einem in Japan ansässigen Kosmetikunternehmen, übernommen. Sisheido stellt Pflege- und Make-up-Produkte sowie verschiedene Parfüms der Marke Sisheido her. 2010 erzielte der weltweit tätige Konzern einen Umsatz von 6,9 Mrd. USD und einen Gewinn von über 360 Mio. USD. 579

YSL Beauté, Plan-les-Ouates, vertreibt Parfüms der Marken Yves Saint Laurent, Bou- cheron, Roger&Gallet, Stella McCartney, Oscar de la Renta, Van Cleef&Arpels, Alexander McQueen, Ermenegildo Zegna, Make-up-Produkte der Marke Yves-Saint-Laurent sowie Pflegeprodukte der Marken Yves Saint Laurent, Stella Mc Cartney, Lierac, Jean d‘Avèse und Roger&Galle. Seit Juni 2008 ist YSL Beauté eine Tochtergesellschaft von L’Oréal. Parteivorbringen zu den Marktteilnehmern
Gemäss Verbandspräsidenten gehören ASCOPA sämtliche Unternehmen des Luxus- Marktes an. 580 Estée Lauder bringt vor, die Gesellschaften Lineabella, Louis Widmer, Skin- code, Yves Rocher, L’Occitane, The Body Shop, Maria Galland und Mila D’Opiz gehörten auch zu Luxus- bzw. Prestigemarkt. Coty erklärt, die Marke Vichy gehöre dem Luxusmarkt an. Ferner weist Coty auf die Markteintritte von Wala, Dr. Hauschka und Weleda hin. Diesen Vorbringen kann aus den folgenden Gründen nicht gefolgt werden:
Das Unternehmen „Lineabella“ wurde mittlerweile liquidiert. 581 Der Firmenzweck be- stand nebst der Herstellung von Kosmetikprodukten in der Fabrikation von Diät-, Pharmazie- und Nahrungsmitteln. Lineabella hatte, soweit das Unternehmen überhaupt dem relevanten Markt zuzurechnen ist, was vorliegend nicht geprüft zu werden braucht, offensichtlich keinen spürbaren Einfluss auf das Marktgeschehen.
Das Unternehmen Vichy wirbt auf seiner Website mit der Philosophie „Gesundheit ist schön.“ Es stellt nebst einigen wenigen Shampoos (gegen Haarausfall, Haarbruch; Haarauf- bau) vor allem Hautpflege-Produkte her und bietet Hautdiagnosen an. Louis Widmer ist auf Hautpflegeprodukte bis hin zu medizinischen Präparaten spezialisiert. Entsprechend werden die Marken Vichy und Louis Widmer ausschliesslich über Apotheken bzw. über Apotheken und Drogerien vertrieben. Damit unterscheiden sie sich nicht nur im Hinblick auf die Ver- triebsform der Produkte von den Prestigeprodukten, sondern auch mit Bezug auf deren Image. Die Produkte sollen nicht nur mit Schönheits-, sondern auch mit Gesundheitspflege in Verbindung stehen.
Die Wala Heilmittel GmbH stellt nebst Arzneimitteln, sogenannte Dr. Hauschka Med- Produkte und Dr. Hauschka Kosmetikprodukte her. Sämtliche Dr. Hauschka Kosmetikpro-

579 http://www.shiseido.co.jp/e/ir/annual/index.htm, 4 des Berichtes. 580 Act. 74, Registerblatt 3, Protokoll vom 8. Februar 2006, 1. 581 SHAB, Montag, 14.02.2011, No 31, Jahrgang 129; vgl. ferner den Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Tessin.

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dukte tragen das sogenannte BIDH-Label „kontrollierte Natur-Kosmetik.“ 582 Das Label stammt vom deutschen Bundesverband der Industrie- und Handelsunternehmen für Arznei- mittel, Reformwaren, Nahrungsergänzungsmittel und kosmetische Mittel (BIDH). Der Ver- band arbeitet gemäss eigenen Angaben mit Europäischen Naturkosmetikverbänden zusam- men. 583 Dr. Hauschka Kosmetikprodukte werden in der Schweiz vorwiegend über Drogerien Apotheken und Bioläden oder Reformhäusern vertrieben. 584 Daneben führen Globus und Coop die Produkte in ihrem Sortiment. Nebst dem offensichtlich verschiedenen Image der Dr. Hauschka-Produkte unterscheiden sie sich also mehrheitlich auch durch die Vertriebsart von der Luxus- bzw. Prestigekosmetik. 687. Auch das Unternehmen Weleda wirbt damit, dass es seit 90 Jahren das Ziel der Wele- da Gruppe sei, die Gesundheit des Menschen zu erhalten, zu fördern und wiederherzustel- len. 585 Nebst Arzneimitteln, Sirupen, Säften und Babyprodukten bietet Weleda Naturkosme- tikmittel an. Auch hier unterscheidet sich das Image der Marke wesentlich von demjenigen der Luxus- und Prestigeparfümerie. Entsprechend dem unterschiedlichen Image wird die Weleda Naturkosmetik im Unterschied zu den hier untersuchten Produkten überwiegend in Apotheken, Drogerien und Reformhäusern vertrieben. Die beiden Warenhäuser Manor und Coop führen die Produkte ebenfalls in ihrem Sortiment. 586

Ähnlich verhält es sich mit den Produkten von Skincode. Skincode ist auf die Herstel- lung von zellgenerierenden Hautpflegeprodukten spezialisiert. Die Produkte werden nicht über die üblichen Kanäle der Prestige-Produkte vertrieben. Bereits der Markenname „Skin- code“, was mit „Hautkode“ übersetzt werden kann, deutet auf die Eigenschaften und das entsprechende Image des Produktes hin und steht im Gegensatz zum Image der Prestige- Marken. Skincode wirbt denn auch primär mit der Reinheit der Produkte, welche frei von Duftstoffen, chemischen Konservierungs- und Farbstoffen sowie Tierextrakten seien. Zudem streicht das Unternehmen die schweizerische Herkunft und die intensiven Forschungstätig- keit bei der Herstellung der Produkte heraus.
Yves Rocher stellt Kosmetikprodukte aller Marktsegmente her. Die Produkte werden nicht über die Vertriebskanäle der selektiven Kosmetik vertrieben. Vielmehr betreibt Yves Rocher ein Franchisingsystem mit eigenen Geschäften. Yves Rocher bezeichnet sich selbst als „Pflanzenkosmetik.“ Das Unternehmen wirbt damit, keine Tierversuche durchzuführen, und mit den natürlichen Inhaltsstoffen seiner Produkte. Das Emblem des Unternehmens ist eine Knospe. Yves Rocher ist somit nicht dem Prestigemarkt zuzuordnen.
Ähnlich wie die Marke Yves Rocher stellt L’Occitane en Provence Kosmetikprodukte sämtlicher Marktsegmente her, zielt aber mit seinen Produkten nicht auf den Prestige-Markt. Die Marke Occitane versucht sich über die Attribute Wellness, Gesundheit, Bio- bzw. Natür- lichkeit zu profilieren. Dieses Image wird mit eignen Boutiquen mit entsprechender Ausstat- tung aufrecht erhalten. L’Occitane-Produkte werden, sofern überhaupt, in Warenhäusern in von den Prestige-Produkten getrennten Bereichen angeboten. Die Produkte unterscheiden sich äusserlich entsprechend (Design, Namensgebung). So ist beispielsweise auf der Ge- schenkpackung von Occitane ein Baum abgebildet. Es besteht auch keine gleich starke Ver- flechtung mit der Modewelt, wie dies bei vielen Produkten des Prestigebereiches der Fall ist.
„The Body Shop“ produzierte ebenfalls Kosmetikprodukte aller Marktsegmente und ge- hört mittlerweile zu Coop. „The Body Shop“ betreibt eigene Boutiquen und ist nicht in den üb- lichen Verkaufsstellen von Kosmetikprodukten erhältlich. Auch diesem Unternehmen haftet

582 http://www.dr.hauschka.ch/produkte/. 583 http://www.kontrollierte-naturkosmetik.de/bdih.htm. 584 http://www.dr.hauschka.ch/service/haendlersuche/ . 585 http://www.weleda.ch/de/unternehmen/90-jaehriges-jubilaeum/. 586 http://www.weleda.ch/de/service/bezugsquellen/.

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ein grundlegend anderes Image an als den Unternehmen des Prestige-Marktes. „The Body Shop“ definiert sich nicht über Image von Luxus- bzw. Prestige, sondern verleiht den An- schein von Natürlichkeit und Nachhaltigkeit. Body Shop setzt sich für ethischen Geschäfts- praktiken (Community Trade), Menschenrechte, Umwelt- und Tierschutz und soziale Ver- antwortlichkeit ein. 692. Das Unternehmen Maria Galland stellt Pflege und Make-up-Produkte her. Die Produkte sind nicht über den Handel erhältlich, sondern werden in Beautysalons und von Kosmetike- rinnen vertrieben. Das Unternehmen Mila D’Opiz ist ein Kleinbetrieb, dessen Produkte eben- so wenig über die für den Prestige-Markt typischen Kanäle vertrieben werden. Der Vertrieb geht über die Dobi-Inter AG, einem Unternehmen, dass die Ausbildung von Schönheitsfach- frauen bzw. -männern und dergleichen, deren Weiterbildungen und Business-Unterstützung für Unternehmen anbietet. Beiden Unternehmen ist somit gemein, dass ihre Produkte im Rahmen von professionellen Kosmetik-Dienstleistungen vertrieben werden. Dies schliesst zwar nicht kategorisch aus, dass sie nicht auch dem Bereich der Luxus- und Prestigekosme- tik zugerechnet werden könnten. Diese Qualifikation vermöchte jedoch nichts am Verfah- rensausgang zu ändern. 693. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass nicht sämtliche Hersteller- und Distri- butoren der Luxus- und Prestige-Segmentes bei ASCOPA vertreten sind, steht fest, dass sämtliche umsatzstarken Marken im Verband vertreten sind, so dass allfällige Nichtmitglieder keinen spürbaren disziplinierenden Einfluss auf die ASCOPA-Mitglieder hätten. Dies folgt be- reits aus den Marktanalysen von European Forecasts, worin keine der soeben genannten Marken, bei den Topsellern aufgeführt wurde. 587

Entwicklungen der Marktgrösse und Marktanteile − Darstellung des Sekretariats 694. Gemäss Angaben von European Forecasts handelt es sich beim Markt für Luxus- Parfüms- und Kosmetikprodukte um einen allenfalls leicht wachsenden aber wohl eher stag- nierenden Markt. 588 Diese Angaben werden von zwei von den Parteien eingereichten Studien bestätigt. In einer von Puig eingereichten Studie von KPMG wird das Parfümerie-Segment in West-Europa ausdrücklich als gesättigt bezeichnet mit einem tiefen CAGR (Compound An- nual Growth Rate) von 2,3%. 589 Ferner geht eine von Sisley eingereichte Studie über die eu- ropäische Kosmetik Industrie aus dem Jahre 2007 von einem CAGR für die gesamte Kosme- tikindustrie in der Schweiz von 0,2% zwischen den Jahren 2000-2006 aus. 590

Die Untersuchungen des Sekretariats, untermauern das Bild eines stagnierenden und höchstens leicht wachsenden Marktes. Abbildung 29 basiert auf den im Rahmen von ASCOPA ausgetauschten Angaben zwischen 2004-2007. Da der Informationsaustausch im August 2008 eingestellt wurde, und sich nicht mehr sämtliche Unternehmen am Informati- onsaustausch beteiligten, wurde das Jahr 2008 in der Darstellung nicht berücksichtigt. Abbildung 29:

Zusammenfassung Umsatzentwicklung Total_skin Care Total_colour cosmetics Men_s_non- frag_lines Women_s_ fragrances Men_s_ frag_lines Other_ Products TOTAL_ SHIPMENT 2004 153'752'146 77'472'072 12'456'197 161'301'574 89'431'176 4'140'992 498'554'157

587 Act. 217. 588 Act. 216, Protokoll European Forecasts, 2. Juli 2009, 4. 589 Act. 426, Beilage 2, 5. 590 Act. 442, 6.

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2005 153'209'832 76'774'087 15'451'635 147'632'124 84'178'566 4'757'463 482'003'707 2006 153'738'668 75'857'897 17'088'439 148'468'161 75'398'150 5'565'085 476'123'400 2007 160'758'168 80'154'986 15'720'649 161'238'694 91'196'285 7'100'603 516'169'385

Wachstumsraten (2004 = 100) Total_skin_Care Total_colour cosmetics Men_s_non- frag_lines Women_s fragrances Men_s_ frag_lines Other_ Products TOTAL_ SHIPMENT 2004 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 2005 99.6 99.1 124.0 91.5 94.1 114.9 96.7 2006 100.0 97.9 137.2 92.0 84.3 134.4 95.5 2007 104.6 103.5 126.2 100.0 102.0 171.5 103.5

Anteile Total_ skin_Care Total_colour_ cosmetics Men_s_non- frag_lines Women_s_ fragrances Men_s_ frag_lines Other_ Products TOTAL_ SHIPMENT 2004 30.8% 15.5% 2.5% 32.4% 17.9% 0.8% 100% 2005 31.8% 15.9% 3.2% 30.6% 17.5% 1.0% 100% 2006 32.3% 15.9% 3.6% 31.2% 15.8% 1.2% 100% 2007 31.1% 15.5% 3.0% 31.2% 17.7% 1.4% 100% Quelle: Act. 486.2 – 486.175 696. Aufgrund der im Rahmen von ASCOPA im Intranet ausgetauschten Umsatzangaben ergeben sich folgende Marktanteile und Marktanteilsveränderungen des gesamten Marktes für Luxus-Kosmetikprodukte während der Jahre 2004-2007 (Abbildung 30). Im Jahr 2008 wurde der Umsatzaustausch im September eingestellt, zudem waren namhafte Marktteil- nehmer bereits aus ASCOPA ausgetreten. Die Daten des Jahres 2008 geben daher kein vollständiges Marktbild ab, weshalb auf deren Darstellung verzichtet wird. Abbildung 30: Umsatzteile - ASCOPA 2004 2005 2006 2007 Parfums de Luxe Ltd [...] [...] [...] [...] Star*Cos Sàrl [...] [...] [...] [...] Estée Lauder Gmbh [...] [...] [...] [...] L’Oréal Produits de Luxe SA [...] [...] [...] [...] Clarins SA [...] [...] [...] [...] P&G Prestige Products AG [...] [...] [...] [...] Parfums Ch. Dior AG [...] [...] [...] [...] Lancaster Group (Schweiz) AG [...] [...] [...] [...] Deurocos Cosmetic AG [...] [...] [...] [...] Chanel SA Genève [...] [...] [...] [...] Wodma 41 SA [...] [...] [...] [...] YSL Beauté [...] [...] [...] [...] PC Parfums Cosmétiques SA [...] [...] [...] [...] Unilever Cosmetics International [...] [...] [...] [...] DP Diffusion Parfums LTD, Londra [...] [...] [...] [...] Puig (Suisse) SA [...] [...] [...] [...] Tanner SA [...] [...] [...] [...] La Prairie Group [...] [...] [...] [...] Kanebo Cosmetics [...] [...] [...] [...] Sisley SA [...] [...] [...] [...] Bulgari Parfums SA [...] [...] [...] [...] Coty (Schweiz) SA [...] [...] [...] [...] Elizabeth Arden [...] [...] [...] [...]

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Juvena [...] [...] [...] [...] Bergerat SA [...] [...] [...] [...] Richemont Suisse SA [...] [...] [...] [...] Tschanz Distribution SA [...] [...] [...] [...] Doyat Diffusion SA [...] [...] [...] [...] Procosa SA [...] [...] [...] [...] Beauté Prestige SA [...] [...] [...] [...] Umsatztotal (alle Unt.) 498'554'157 482'003'707 476'123'400 516'169'385 1 Prozentpunkt entspricht 4'985'542 4'820'037 4'761'234 5'161'694 Umsatz pro Monat 41'546'180 40'166'976 39'676'950 43'014'115

Quelle: Act. 486.2-486.175, grau = Komitee-Mitgliedschaft 697. Die sechs grössten Marktteilnehmer vereinigten auf dem schweizerischen Luxus- Kosmetik- und Parfümerie-Markt im Jahr 2004: 57.40%, im Jahr 2005: 60.12%, im Jahr 2006: 64.66% und im Jahr 2007: 63.81 % der Marktanteile auf sich. Mit Ausnahme von P&G waren sämtliche umsatzstärksten Marktteilnehmer im Komitee von ASCOPA vereinigt. Die Marktanteile der im Komitee vertretenen Mitgliedern betrug im Jahr 2004: 68.40%, im Jahr 2005: 70.57%, im Jahr 2006: 70.45% und im Jahr 2007: 75.02%. 698. Die Marktanteile der Mitglieder des ASCOPA-Komitees (grau hinterlegt) veränderten sich kaum. Insgesamt verzeichnen von den oben ausgeführten Unternehmen über die Hälfte Marktanteilsveränderungen von weniger als 0.5 Prozentpunkten innerhalb von vier Jahren. Lediglich drei Parteien verzeichnen Marktanteilsveränderungen, welche 0.8 Prozentpunkte übersteigen. Bezüglich P&G und Deurocos sei auf die bereits gemachten Ausführungen verwiesen (Rz 542). 699. Vor diesem Hintergrund ist es fraglich, ob allfällige Parallelimporte aus dem Ausland disziplinierende Wirkung zu entfalten vermögen. Gemäss den Schätzungen derjenigen Marktteilnehmer die am meisten Parallelimporte tätigen (Ottos, Import und Denner) werden lediglich 3%, 10% oder wenige Prozente der Produkte aus dem Ausland parallel importiert. 591

Diese Angaben stimmen mit denjenigen von European Forecast überein, wonach es sich beim Schweizer Markt um einen „sauberen“ Markt handeln solle, auf dem es nicht viele Pa- rallelimporte gebe. 592 Die Parfümerie Yours gab an, Parallelimporte machten 80% des Schweizer Marktes aus. 593 Diese Einschätzung ist nicht plausibel. Sie widerspricht den Aus- sagen von grossen Marktteilnehmern wie Import, Denner und Ottos sowie derjenigen von European Forecasts, einem spezialisierten Marktforschungsunternehmen. Zudem ist Yours ein Kleinunternehmen im Gegensatz zu Import, Denner und Ottos. 700. Um die obigen Angaben zu den Parallelimporten zu plausibilisieren, setzte das Sekre- tariat für die Jahre 2007 und 2008 die Gesamtumsätze von Import, Ottos und Denner in Be- zug zum Gesamtkosmetikmarkt. 594 Bei dieser Betrachtung wurden folglich auch die Umsätze mit Massmarketprodukten in die Berechnung einbezogen. Die Gesamtmarktangaben stam- men vom Schweizerischen Kosmetik und Waschmittelverband (SKW). Der SKW geht für das Jahr 2007 von einem Gesamtmarktvolumen von 2,38 Mrd. CHF aus und für das Jahr 2008 von 2,43 Mrd. CHF. Diese Angaben geben laut SKW 80% des Marktes wieder. 595 Zu Guns- ten der Parteien wird angenommen, es handle sich um 100%. Die WEKO geht zudem zu Gunsten der Parteien davon aus, dass 50% der Produkte von Import sowie alle Produkte von

591 Vgl. Antwort auf Frage 11, Act. 130, 142, 181. 592 Act. 216, 2. 593 Act. 167, Frage 11. 594 Act. 130 Frage 4 (Denner); Act. 181 Frage 4 (Ottos), Act. 142 Frage 4 (Import). 595 http://www.skw-cds.ch/Zahlen-Fakten.183.0.html.

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Ottos und Denner parallel importiert werden. Wie die Einvernahmen von Import zeigen, ist die Annahme zu weit gefasst. 596

Bei dieser Berechnungsweise wurden im Jahr 2007 6.2% sämtlicher Produkte parallel importiert und im Jahr 2008 6.7%. Abbildung 31 fasst die Resultate zusammen: Abbildung 31: Angaben in Mio CHF 2007 2008 Angaben SKW 2378.4 2430.6 Denner [5-10] [5-10] Otto's [60-65] [70-75] Import 50% [75-80] [80-85] Total D&O&I [145-150] [160-165] Parallelimporte in % ca. 6.2% ca. 6.7% Quelle: Act 130 Frage 4 (Denner); Act. 181 Frage 4 (Otto’s); Act. 142 Frage 4 (Import); http://www.skw-cds.ch/Zahlen- Fakten.183.0.html.
Aufgrund dieser Resultate geht die WEKO davon aus, dass die Parallelimporte maxi- mal 6.7% betragen. Dazu ist klarzustellen, dass das Maximum nicht der Realität entspricht. Einerseits importiert Ottos nicht 100% seiner Produkte parallel und andererseits bezieht Im- port bei weitem nicht 50% seiner Waren aus dem Ausland.
Es fragt sich, ob allenfalls Private in grossem Umfang Produkte online aus dem Aus- land importieren. Den Wettbewerbsbehörden liegen dazu keine Anhaltspunkte vor. Auch lie- ferten die Parteien keine diesbezüglichen Belege. Fest steht allerdings zweierlei. Einerseits unterscheiden sich die Preise der Kosmetikprodukte im umliegenden Ausland während der Untersuchungsperiode nicht markant von den schweizerischen. 597 Alleine daher war der An- reiz für den Direktimport von Luxus- und Prestigeprodukten eingeschränkt. Andererseits werden Direktimporte von Luxus- und Prestigekosmetikprodukten durch Private daher unatt- raktiv, weil Sendungen aus dem Ausland zoll- 598 und mehrwertsteuerpflichtig 599 sind. Die Mehrwertsteuerpflicht entfällt lediglich unter einem Steuerbetrag von 5 CHF (Art. 1 lit. c VO EFD). 600 Dies entspricht einem Warenwert von ca. 66 CHF, bei einem MWSt-Satz von 7.6%, wie er während der Untersuchungsperiode galt. Ferner verrechnet die Post einen Nachna- mebetrag. 601 Ein Grossteil der Luxus- bzw. Prestigekosmetikprodukte erreichen ohne weite- res den MWSt-pflichtigen Betrag. Der Konsument hätte folglich die genannten Ausgaben zu- sätzlich zum eingekauften Betrag zu bezahlen. Da die Preise für Luxus- bzw. Prestigekos- metikgüter im Ausland nicht in einem Ausmass abweichen, die den Einkauf im Ausland we- sentlich attraktiver gestaltet, dürfte der Konsument zumindest teilweise mehr für ein impor- tiertes Gut bezahlen, als beim Bezug im Inland. Es bestehen auch daher keine Gründe an- zunehmen, es würden in einem relevanten Ausmass private Bezüge per Internet aus dem Ausland getätigt. Eine weitergehende Prüfung der privaten Parallelimporte via Internet ist vor diesem Hintergrund nicht gerechtfertigt.

596 Act. 562, Frage 10. 597 Vgl. die Aussagen von: Import, Act. 562, Frage 19; Globus, Act. 564, Frage 18; Douglas, Act. 569, Frage 18; Manor, Act. 571, Frage 18. 598 Zollgesetz (ZG) vom 18. März 2005, SR. 631.0. 599 Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG) vom 12. Juni 2009, SR 641.20. 600 Verordnung des EFD über die steuerbefreite Einfuhr von Gegenständen in kleinen Mengen, von unbedeuten- dem Wert oder mit geringfügigem Steuerbetrag vom 11. Dezember 2009, SR 641.204. 601 Vgl. AGB der Post: http://www.post.ch/post-startseite/post-agb/post-agb-postdienstleistungen-2011.pdf. Die konkreten Preise sind abrufbar unter: http://www.post.ch/post-startseite/post-privatkunden/post-empfangen/ post-importverzollung/post-importverzollung-preise-pk-pakete-international.htm.

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Vor diesem Hintergrund und dem Umstand, dass ansonsten, wenn nicht gar alle, so doch mit Sicherheit der weitaus grösste Teil auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen Mitglieder von ASCOPA sind 602 und am Informationsaustausch (der Abrede) beteiligt waren, kann von keinem oder zumindest nicht genügendem aktuellen Aussenwettbewerb ausge- gangen werden. − Vorbringen der Parteien
Bulgari beanstandet sinngemäss, das Sekretariat operiere mit falschen Marktanteils- zahlen. Bulgari sei vor 2008 in der Schweiz nur auf dem Parfummarkt tätig gewesen. Der Marktanteil von Bulgari sei von [...]% im Jahre 2003 auf [...]% im Jahre 2008 angestiegen. Bulgari stützt sich dabei auf Zahlen von European Forecast.
Clarins weist darauf hin, die Marktanteile von Clarins hätten sich zwischen 2004 und 2007 um [...]% verändert. Clarins argumentiert sinngemäss, die Marktanteilsveränderungen seien aus Sicht der Unternehmen zu betrachten. Das könne dazu führen, dass die Umsatz- änderungen von Jahr zu Jahr um bis zu 100% variierten. La Prairie/Juvena und Puig möch- ten ebenfalls die Marktanteilsverteilung aus Unternehmenssicht analysiert sehen. Daraus sei ersichtlich, dass die Märkte kompetitiv seien. In einem atomisierten Markt seien Marktan- teilsverschiebungen im Umfang von 1% sehr gross.
L’Oréal/YSL meinen, das Sekretariat berechne das arithmetische Mittel der Marktan- teilsveränderungen und basiere seine Ausführungen darauf. Das Sekretariat müsse das ge- ometrische Mittel berechnen, um die Marktanteilsveränderungen aufzuzeigen. Zwischen 2004-2007 ergebe sich für L’Oréal ein geometrisches Mittel von 1.32% und für YSL von 5.71%. Solche Marktanteilsverschiebungen seien nicht unbedeutend.
Estée Lauder glaubt, das Sekretariat verschleiere mit der Produktkategorisierung, dass die Marktanteile volatil seien. Ein von ihr erstelltes Gutachten zeige die effektiven Marktent- wicklungen besser auf.
Coty vergleicht für die Periode 2004-2008 die Marktanteilsentwicklungen des Kosme- tik- und Parfümeriemarktes mit dem Automobilmarkt und dem Markt für Camcorder und Ka- meras. Beide Märkte seien sehr kompetitiv und zeichneten sich durch ähnliche Marktanteils- entwicklungen wie die vorliegenden Märkte aus. Daher könne das Sekretariat nicht ableiten, der Informationsaustausch habe die Marktanteile beeinflusst und zu einer Einschränkung des Wettbewerbs geführt. Coty leitet im Gegensatz zum Sekretariat aus den Marktanteils- entwicklungen ab, der Wettbewerb in den relevanten Märkten sei wirksam.
Schliesslich erklären Clarins, Coty und Deurocos sinngemäss, der Druck des Mass- market auf die Abredeteilnehmer sei genügend gross gewesen, um für Aussenwettbewerb zu sorgen. − Würdigung der Parteivorbringen
Die Aussage, Bulgari sei vor 2008 in der Schweiz nur auf dem Parfummarkt tätig ge- wesen, entspricht nicht den Tatsachen. Aus den Umsatzdaten, die Bulgari ASCOPA geliefert hat, ist ersichtlich, dass Bulgari zwischen 2004 und 2008 ihre Umsätze nicht nur für Herren- und Damendüfte, sondern auch für Pflegeprodukte, „non frag lines“ und „other Products“ ge- liefert hat. 603 Bulgari lieferte also Umsatzzahlen zu fünf der sechs Produktkategorien, die im Rahmen von ASCOPA ausgetauscht wurden. Alleine schon daher sind die Vorbringen von Bulgari zurückzuweisen. Mit Bezug auf die Richtigkeit der Umsatzdaten, die den Wettbe- werbsbehörden vorliegen, ist folgendes anzufügen: Die Behörden verfügen nebst den oben

602 Act. 1, 5. 603 Act. 486.2-486.175.

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erwähnten Zahlen von ASCOPA über die Antworten von Bulgari und den übrigen ASCOPA- Mitgliedern auf Frage 5 des Fragebogens vom 6. April 2009. Den Behörden liegen folglich die Umsatzdaten in zweifacher Ausführung vor, wobei die Angaben direkt von Bulgari und den übrigen ASCOPA-Mitgliedern stammen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sich die WEKO auf diese Daten abstützt. Weshalb die Angaben von European Forecast genauer sein sollten, legt Bulgari nicht dar. 712. Folgt man dem Anliegen von Bulgari und betrachtet lediglich die Umsätze, welche Bul- gari mit Parfums erzielt hat, ergeben sich die folgenden in Abbildung 32 festgehaltenen Marktanteilsverschiebungen: Abbildung 32 2004 2005 2006 2007 Mens & Womens Fragrances Bulgari Parfums SA [...] [...] [...] [...] Quelle: Act. 486.2-486.175 713. Daraus ist ersichtlich, dass sich die Marktanteile bei den Düften innert vier Jahren um [...] Prozentpunkte verändert haben. Zieht man darüber hinaus die von Bulgari zitierten Zah- len von European Forecast heran, ergibt sich eine Differenz zwischen 2003 und 2008 von [...] Prozentunkten. Diese Entwicklungen vermögen nicht aufzuzeigen, dass sich Bulgaris Marktanteilsveränderungen von den übrigen ASCOPA-Mitgliedern merklich unterscheiden. Vielmehr bestätigen sie den allgemeinen Trend und die Feststellungen der WEKO, wonach sich die Marktanteile auf dem Gesamtmarkt für Kosmetikprodukte kaum verändert hätten. 714. Clarins, Prairie/Juvena und Puig bringen zu Unrecht vor, bei der Analyse der Marktan- teilsveränderungen sei auf die Unternehmenssicht abzustellen. Daraus sei der funktionieren- de Wettbewerb ersichtlich. Marktanteilsveränderungen mögen aus Unternehmenssicht pro- zentual bedeutend erscheinen. So macht beispielsweise eine Umsatzsteigerung von CHF 100‘000 im Jahr x auf CHF 150‘000 im Jahr x+1 eine Veränderung von 50% aus. Die Partei- en übergehen dabei allerdings, dass gemäss Art. 1 KG die volkswirtschaftliche Perspektive ausschlaggebend ist, um zu beurteilen, ob eine Abrede den Wettbewerb beschränkt bzw. beseitigt. Volkswirtschaftlich sind Gesamtmarktbetrachtungen relevant und daher die Markt- anteilsveränderungen in Bezug auf den Gesamtmarkt ausschlaggebend. Die oben aufgeführ- ten Marktanteilsveränderungen sind im vorliegenden Fall aus volkswirtschaftlicher Sicht ge- ringfügig und sprechen gegen aktuellen Wettbewerb. 604 Daran ändert die Anzahl der Markt- teilnehmer auf dem relevanten Markt nichts. 715. Die Parteivorbringen von L’Oréal/YSL zur Berechnung der Marktanteilsveränderungen beziehen sich auf Rz 698 des vorliegenden Antrags. Dazu ist vorab anzumerken, dass das Sekretariat nicht das arithmetische Mittel der Marktanteilsveränderungen wiedergegeben hat, sondern die für die Parteien vorteilhaftere Differenz zwischen den Marktanteilen im Jahr 2004 und den Anteilen im Jahr 2007. Die Marktanteilsveränderungen, wie sie das Sekretariat in Rz 698 aufführt, stellen mit anderen Worten keine Durchschnitte dar. Die Parteivorbringen basieren also auf einer unzutreffenden Annahme. 716. L’Oréal bzw. YSL verschweigen bezüglich den von ihnen angegebenen Marktanteils- veränderungen (1.32% bzw. 5.71%), auf welche Daten sie sich stützen. Das Sekretariat kann sich auf die Umsatzzahlensammlung von ASCOPA und von den Parteien selbst beru- fen. Die Parteien lieferten dem Sekretariat im Rahmen der Antworten zum Fragebogen vom 6. April 2009 ihre Umsatzzahlen. Die darauf basierenden Marktanteilsberechnungen ergeben die folgenden in Abbildung 33 festgehaltenen Resultate:

604 Vgl. RPW 2001/1, 92 f. Rz 33, Kaladent AG, wo der aktuelle Wettbewerb anhand der Marktanteile, deren Entwicklung und Verteilung untersucht wurde.

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Abbildung 33: Geschäftsjahr 2004 2005 2006 2007 L'Oréal 11.86% 12.16% 12.49% 12.19% Yves Saint Laurent 4.39% 4.70% 4.60% 4.38% Quelle: Fragebogen vom 6. April 2009, Frage 5, Act. 120, 128, 131, 132, 136, 137, 147, 153, 159, 160, 165, 168, 170, 171, 172, 173, 175, 176, 177, 182, 183, 187, 188, 189, 190, 193, 194, 195, 196, 210, 211, 215, 218, 226. 717. Aus den in Rz 696 dargelegten ASCOPA-Umsatzzahlen ergibt sich für L’Oréal eine Marktanteilsdifferenz von 1.24 Prozentpunkten und für L’Oréal von 0.88 Prozentpunkten zwi- schen 2004 und 2007. Die Differenzen, die den von den Parteien im Fragebogen gelieferten Daten beruhen und in Abbildung 33 dargestellt sind, betragen 0.33 Prozentpunkte für L’Oréal und -0.01 Prozentpunkte für YSL. Es ergeben sich somit keine Marktanteilsveränderungen, die aus volkswirtschaftlicher Sicht ins Gewicht fallen. Berechnete man das von den Parteien verlangte geometrische Mittel, ergibt dies basierend auf den ASCOPA-Angaben (Rz 696) ei- ne durchschnittliche Marktanteilsänderung für L’Oréal von 0.4% und für YSL von 0.16%. Ba- sierend auf den von den Parteien eingereichten Zahlen (Rz 716) resultieren geometrische Mittelwerte von 0.31% für L’Oréal und 0.19% für YSL. 605 Daraus ist ersichtlich, dass die Wettbewerbsbehörden auf die für die Parteien vorteilhafteren Differenzen abstellen und die von den Parteien geforderte Berechnungsweise ihre eigene Position schwächt. Insgesamt kann aus den Angaben ersehen werden, dass sich die Marktanteile von L’Oréal und YSL kaum merklich verändern, was die Feststellungen der WEKO bestätigt. Die Beanstandungen von L’Oréal/YSL sind also unabhängig von der Berechnungsweise der Marktanteilsverände- rungen unberechtigt. 718. Estée Lauder meint, die Produktkategorisierung verschleiere die Volatilität der Markt- anteile. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Auch eine Aufteilung der Märkte in die die Pflege, Make-up und Parfüms zeigt nicht, dass die Marktanteile volatil wären. Wie aus der Darstel- lung der Marktanteilsveränderungen in Anhang VI ersichtlich ist, stellen der Pflegemarkt und der Make-up-Markt geradezu exemplarisch dar, wie wenig sich die Marktanteile verändert haben. 719. Bei den Pflegeprodukten verzeichnen einzig Clarins, Estée Lauder und P&G zwischen 2004-2007 Marktanteilsveränderungen von über [...]%, nämlich [...]%, 2.69% und 2.88%. Solche Marktanteilsveränderungen in einem Zeitraum von vier Jahren sind im vorliegenden Fall nicht geeignet, eine Volatilität der Marktanteile zu beweisen. Betrachtet man dazu die Marktanteilsverschiebungen der übrigen 22 Konkurrenten, die im Bereich zwischen 1% und 0% lagen, drängt sich erst recht kein anderer Schluss auf. 720. Die Marktanteilsveränderungen auf dem Markt für Make-up verlaufen sehr ähnlich. Die grössten Marktanteilsverschiebungen ergeben sich zwischen 2004-2007 für Chanel mit 2.49%, Estée Lauder mit 2.33%, YSL mit 3.13% und Coty/Lancaster mit [...]%. Auch diese Marktanteilsveränderungen fallen mit Ausnahme von [...] kaum ins Gewicht. In Anbetracht dessen, dass die Marktanteilsveränderungen der übrigen 15 aufgeführten Unternehmen un- ter 2% lagen, kann auch hier nicht von einer Volatilität der Marktanteile gesprochen werden. Was Coty/Lancaster betrifft, so entschied das Unternehmen keine Make-up-Produkte im Be- reich der Prestige-/Luxuskosmetik mehr zu vertreiben, sondern den Vertrieb auf den Mass- market zu beschränken. 606 Die Umsatzzahlen, die Coty mit dem Massmarket erzielt hatte, fi- gurieren nicht mehr in den ASCOPA-Darstellungen. Dies erklärt den vergleichsweise bedeu- tenden [...].

605 Vgl. zur Berechnung des geometrischen und arithmetischen Mittel JOSEF SCHIRA, Statistische Methoden der VWL und BWL, 2005, 43 ff. bzw. 47 ff. 606 Act. 195, Frage 5, Beilage 3.

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Im Bereich der Parfüms lassen sich teilweise merkliche Marktanteilsveränderungen er- sehen. Konkret fallen zwischen 2004 und 2007 die Änderungen von P&G (+8%), Deurocos ([... ]%) und DP Diffusion (-4.53%) auf. Die Marktanteilsveränderungen von L’Oréal betragen 3% und bewegen sich somit immerhin mehr als diejenigen der übrigen Marktteilnehmer. Im Vergleich betragen die von L’Oréal bevorzugten geometrischen Mittel der Marktanteilsverän- derungen für P&G 0.97%, für Deurocos [...]%, DP Diffusion 1.16% und L’Oréal 0.89%.
In Bezug auf die Marktanteilsveränderungen von P&G und Deurocos sei erneut auf die bereits gemachten Ausführungen verwiesen (Rz 542). Die Veränderung ist auf eine Ver- schiebung im Vertrieb gewisser P&G-Marken zurückzuführen, die zuerst von Deurocos und später von P&G selbst vertrieben wurden. Die Marktanteilsveränderungen deuten daher nicht auf funktionierenden Wettbewerb hin. D.P. Diffusion stellte 2006 ihre Geschäftstätigkeit ein, wobei die von ihr vertriebenen Marken an andere Marktteilnehmer veräussert wurden. P&G erwarb die Marke Dolce&Gabana und Parfums de Luxe die Marke Versace. 607 Auch hier gingen die Marktanteile mit der Marke auf andere Unternehmen über. Die Marktanteils- steigerungen von L’Oréal fallen zwar im Vergleich zu den übrigen Konkurrenten höher aus, sind aber mit 3% innerhalb von vier Jahren immer noch moderat. Sie ist auf den zusätzlichen Vertrieb der Marken Viktor&Rolf (2006) und vor allem Diesel (2007) zurückzuführen. Be- trachtet man diese Marktanteilsveränderungen wiederum im Zusammenhang mit den übri- gen 21 Konkurrenten, ist ersichtlich, dass sich die Marktanteile innerhalb des Marktes kaum veränderten. 18 verzeichnen Marktanteilsverschiebungen von unter 1% innert vier Jahren und drei bis 1.6%. Dagegen blieben die Marktanteile der übrigen Marktteilnehmer weitge- hend stabil.
Zusammenfassend steht also fest, dass auch eine Betrachtung der einzelnen Märkte den Schluss nicht zulässt, die Marktanteile seien volatil. Marktanteilsveränderung einzelner Marktteilnehmer im Umfang von 3% im Zeitraum von vier Jahren vermögen vorliegend nicht aufzuzeigen, dass in einem der Märkte aktueller Wettbewerb herrscht.
Schliesslich ist in Bezug auf die Kritik von Coty zu erwidern, dass das Unternehmen nicht darzulegen vermag, inwiefern Autos, Camrecorder und Kameras mit Kosmetikproduk- ten vergleichbar sein sollen. Ferner ist zu bedenken, dass Prestige- bzw. Luxuskosmetikpro- dukte von jedermann mehrere Male im Jahr gekauft werden. Im Gegensatz dazu verfügen Produkte wie Autos oder Camrecorders und Kameras über eine wesentlich längere Lebens- dauer. Die Nachfragestruktur dürfte sich allein daher stark unterscheiden. Erwartungsge- mäss sollte der Kosmetikmarkt aufgrund der umgesetzten Mengen eben gerade viel dynami- scher sein, als die herangezogenen Vergleichsprodukte.
Diesen Mangel vermag Coty auch nicht mit dem Hinweis zu beheben, die Vergleichs- märkte seien kompetitiv. Für Camrecorders und Kameras bringt Coty keinen Beleg vor, der ihren Standpunkt untermauert. Das diesbezügliche Vorbringen ist folglich eine blosse Be- hauptung. Um darzulegen, dass der Automobilsektor kompetitiv sei, verweist Coty auf einen Bericht der EU-Kommission 608 zur Bewertung der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 609 über Vertrieb, Instandsetzung und Wartung von Kraftfahrzeugen (Vo 1400/2002). Vo 1400/2002 galt während der hier interessierenden Zeitspanne. 610
Der zweite Erwägungsgrund von Vo 1400/2002 erklärt, dass die Kommission die Ver- ordnung schuf, weil die Erfahrung im Kraftfahrzeugsektor gezeigt hätten, dass für diesen

607 Vgl. Act. 486.074 (Dolce & Gabana), Act. 486.76 (Versace). 608 Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/competition/sectors/motor_vehicles/documents/documents.html. 609 ABl. 2002 L 203/30 ff. 610 In der Folge erliess die Kommission Verordnung (EU) Nr. 461/2010 der Kommission vom 27. Mai 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugs, ABl. 2010 L 129/52. Vo 461/2010 trat am 1. Juni 2010 in Kraft (Art. 8 Vo 461/2010).

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Wirtschaftszweig strengere Regelungen erforderlich seien, als in der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. 611 Der Bericht der EU-Kommission erklärt auf Seite 2 konkret, die strenge- re Regelung sei notwendig gewesen, weil es „zu einer Reihe von sektorspezifischen Wett- bewerbsproblemen [gekommen sei], darunter hartnäckige Versuche bestimmter Kfz- Hersteller, den EU-Binnenmarkt aufzuteilen sowie wegen Prognosen einer zunehmenden Konzentrationen unter den Kfz-Herstellern und wegen der Gefahr eines eingeschränkten Wettbewerbs auf den Reparatur- und Wartungsmärkten.“ Diese Passagen implizieren, dass der Wettbewerb im Kraftfahrzeugsektor gerade nicht einwandfrei funktionierte. Daraus ist er- sichtlich, dass ein Vergleich mit dem Kraftfahrzeugsektor von vornherein ungeeignet ist, um darzulegen, die Marktanteilsentwicklungen auf dem vorliegenden Markt entsprächen Ent- wicklungen auf kompetitiven Märkten. 727. Ferner übergeht Coty zusammen mit weiteren Parteien den Umstand, dass die Wett- bewerbsbehörden die Marktanteilsentwicklungen nicht isoliert betrachten und daraus auf Kol- lusion schliesst. Vielmehr rückten sie die Marktanteilsentwicklungen in den Gesamtzusam- menhang eines Informationsaustausches. Das Sekretariat berechnete dabei zuerst die Preisentwicklungen der meistverkauften Produkte in den drei Märkten Parfüms, Pflege und Make-up und setzte die Resultate dieser Analyse in Bezug zum entsprechenden LIK Toilet- tenartikel. Bereits diese Preisentwicklungsanalyse ist ein sehr starkes Indiz für die kollusiven Auswirkungen des Informationsaustauschs. Dazu kommt der Umstand, dass sich die Preis- kurven der beobachteten Parteien nicht senken. Dies steht im Gegensatz zu der Preiskurve des LIK-Toilettenartikel, die insgesamt absinkt. Die Betrachtung der Marktanteilsentwicklun- gen stellt im Zusammenhang mit diesen Preisentwicklungen, einen weiteren Indikator dafür dar, dass der Wettbewerb nicht wirksam war (vgl. Rz 541, 548, 555). 728. Soweit die Parteien vorbringen, der Massmarket vermöchte für genügenden Aussen- wettbewerbsdruck zu sorgen, wird dies durch die geschilderten Preis- und Marktanteilsent- wicklungen sowie die bestehende Korrelation zwischen den Brutto- sowie Nettopreisen wi- derlegt. (ii) Potenzieller Wettbewerb 729. Da kein genügender aktueller Wettbewerb gegeben ist, der eine Wettbewerbsbe- schränkung ausschliessen könnte, ist nachfolgend der potenzielle Wettbewerb zu untersu- chen. Gegenstand dieser Untersuchung ist die Frage, ob der bevorstehende Markteintritt ei- nes Unternehmens in den Markt disziplinierende Wirkung auf die bereits im Markt tätige Un- ternehmen hat. 612 Eine solche disziplinierende Wirkung durch die potenzielle Konkurrenz ist nur anzunehmen, wenn es mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Markteintritten kommt. Der Eintritt muss darüber hinaus genügend rasch erfolgen und zusätzlich sollte das eintre- tende Unternehmen genügend gross sein, um für funktionierenden Wettbewerb zu sorgen. 613

Die Auswirkungen des Informationsaustausches bis zum Jahre 2008 wurden bereits dargestellt, womit sich eingehende Ausführungen zu den während dieser Periode gemachten Neueintritten erübrigen. Es hat sich gezeigt, dass sich die Preise der Bestseller-Produkte

611 ABl. 1999 L 336/21 ff. 612 Vgl. etwa Horizontal Merger Guidelines, U.S. Departement of Justice and the Federal Trade Commission, Is- sued: August 19, 2010, Punkt 9 (in der Folge: U.S. Merger Guidelines); Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäss der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. 2004 C 3/5, Rz. 68 ff. (in der Folge: EU-Leitlinien für horizontale Zusammenschlüsse); RPW 2008/1, 228 Rz 57, TDC Switzerland AG/Swisscom Fixnet AG betreffend schneller Bitstromzugang. 613 U.S. Merger Guidelines (Fn 612), Punkt 9.1-9.3; EU-Leitlinien für horizontale Zusammenschlüsse (Fn 612), Rz 74 f.; RPW 2008/1, 228 Rz 57, TDC Switzerland AG/Swisscom Fixnet AG betreffend schneller Bitstromzu- gang.

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gemeinsam und über dem Inflationsniveau in die Höhe bewegt haben. Daraus kann abgelei- tet werden, dass bevorstehende Eintritte neuer Unternehmen während der Untersuchungs- periode das Marktverhalten der Parteien nicht genügend zu disziplinieren vermochte. 731. Dessen ungeachtet sei angemerkt, dass die Eintrittsbarrieren auf dem vorliegenden Markt hoch sind. Der Konsum eines Produktes wird vom Prestige bzw. Image einer Marke beeinflusst. 614 Das bedeutet, eine neu in den Markt eintretende Marke muss sich ein solches Image zuerst aufbauen. Dies bedingt hohe Werbeinvestitionen (vgl. Rz 491) und nimmt meh- rere Jahre in Anspruch. 732. Zudem gilt es zu bedenken, dass sämtliche weltweit tätigen Unternehmen (vgl. Rz. 1) bereits auf dem Schweizer Markt tätig sind und am Informationsaustausch teilnahmen. Ent- sprechend gab es während der Untersuchungsperiode keine Neueintritte eines weltweit täti- gen Unternehmens in den Markt. Es gibt auch keine Hinweise, dass neue Unternehmen in den Markt eintreten werden. Der Marktzutritt von kleinen Unternehmen hätte bei der vorlie- genden Ausgangslage keinen nennenswerten Einfluss auf das Verhalten der grösseren und etablierten Unternehmen, da ihnen die Abnehmer nur sehr beschränkt ausweichen könnten (vgl. Rz 747). 733. Die Parteien weisen auf eine Reihe von neuen Produkten hin, die von ihnen in der Un- tersuchungsperiode lanciert wurden. Sie lassen dabei ausser Acht, dass im Rahmen der po- tenziellen Konkurrenz zu untersuchen ist, ob ein bisher noch nicht auf dem Markt tätiges Un- ternehmen in der Lage ist, neu in den Markt einzutreten. Der Eintritt einer neuen Marke eines bereits im Markt tätigen Unternehmens stellt keine potenzielle Konkurrenz dar. 615

Schliesslich ist zu bedenken, dass die relevanten Markt weitgehend stagnieren (Rz 694 f.). Der Neueintritt eines bisher noch nicht auf dem Markt tätigen Unternehmens ist dadurch noch unwahrscheinlicher. 616 Denn der Neueintreter kann nur in den Markt eintreten, indem er die Marktanteile eines bereits auf dem Markt etablierten Unternehmens gewinnt. Ein Neuein- tritt ist also nur durch Verdrängung möglich. Um etablierte Marken zu verdrängen, muss ein umso höherer Werbeaufwand betrieben werden.
Zusammenfassend steht somit fest, dass bedeutende Markteintrittsschranken beste- hen und die potenzielle Konkurrenz keine genügende disziplinierende Wirkung auf die Par- teien hatte. (iii) Stellung der Marktgegenseite Vorbringen der Parteien
Die Vorbringen der Parteien überschneiden sich in weiten Teilen. Die Argumente las- sen sich daher in Gruppen zusammenfassen. 617 Die Verhandlungsmacht der Marktgegensei- te wird aus folgenden Umständen abgeleitet:
Die meisten Parteien bringen vor, dass vor allem Retailer wie Marionnaud, Import, Ma- nor, Douglas, Globus und Sunstore, aber auch Beauty Alliance, Jelmoli und Dropa wichtige Handelspartner von ihnen seien. Clarins, Dior, und PC Parfums erzielen ca. [...]% und Tschanz ca. [...]% seiner Umsätze mit [...] dieser Retailer. Chanel erwirtschafte ca. [...]%

614 Vgl. auch Act. 216, Protokoll European Forecasts, 2. Juli 2009, S. 4. 615 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 383 f. E. 9.2.1, Implenia (Ticino) SA/WEKO; RPW 2005/3, 467 Rz 69 ff., Reorganisation des Biomilchmarktes. 616 Vgl. auch EU-Leitlinien für horizontale Zusammenschlüsse (Fn 612), Rz 72. 617 Zu den einzelnen Vorbringen vgl. Act. 423, Rz 185 ff.; Act. 427, Rz 296 ff.; Act. 434, Rz 54 f.; Act. 429, 17; Act. 430, 14; Act. 435, Rz 150, 205; Act. 425, 44; Act. 422, Rz 221 ff.; Act. 439, Rz 179; Act. 431, Rz 94 f., Rz 148; Act. 440, 121 ff.; Act. 441, 124 ff.; Act. 442, Rz 161.

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seines Umsatzes mit [...] dieser Handelspartner, Coty über [...]% mit [...] dieser Unterneh- men (davon [...]% mit [...] Unternehmen). Auch Bergerat will mit vier Handelspartnern sehr hohe Umsätze erzielt haben. Bulgari nennt zwei zentrale Handelspartner. Sisley meint, die Hersteller seien darauf angewiesen, dass ihre Waren abgesetzt würden. 738. Clarins, L’Oréal, YSL und Coty weisen auf die hohe Konzentration des Detailhandels hin. Coty bringt vor, der HHI im Detailhandel sei sehr hoch, die WEKO sei bei einem tieferen HHI von einer kollektiven Marktbeherrschung ausgegangen. 739. Bulgari bringt zudem vor, Import (Coop) und Globus (Migros) gehörten zu zwei Unter- nehmen, deren Marktmacht in der Vergangenheit von der WEKO geprüft worden sei. Ähnlich argumentieren L’Oréal, YSL und Chanel, welche zudem zu bedenken geben, dass Marion- naud und Douglas international tätige Handelsketten seien. Auch Estée Lauder leitet bereits aus der Grösse der Händler ab, sie besässen Verhandlungsmacht. La Prairie hebt die Marktstärke von Beauty Alliance hervor, die Marketingorganisation handle die Marketingin- vestments mit den einzelnen Marken aus und verteile diese an ihre Mitglieder. 740. Clarins führt aus, die Händler bestimmten, wo und wie die Produkte in ihren Läden platziert würden. Gemäss l’Oréal und YSL bestimmen die Händler ihre Sortiment und nicht die Hersteller/Distributoren. Die Geschäftsbedingungen zwischen L’Oréal und YSL zu den Detailhändlern variiere stark. 741. Schliesslich bringen Clarins, Wodma, Bergerat, Tschanz, Coty, Estée Lauder, La Prai- rie/Juvena, Dior und PC Parfums vor, die Nachfragemacht spiegle sich in den hohen Rabat- ten wieder, die den Händlern gewährt würden. Die Angaben der Parteien belaufen sich auf [...]% und bis zu [...]% für Rabatte sowie bis zu [...]% für Jahresendrabatte. Coty beruft sich zudem auf sein Gutachten, wonach die Händler ihre Marktmacht nutzten und hohe Rabatte erzwingen würden. Würdigung der Nachfragemacht 742. Da weder die aktuelle noch potenzielle Konkurrenz ausreichen, um die erhebliche Wettbewerbsbeschränkung auszuschliessen, wird die Stellung der Marktgegenseite analy- siert. 743. In der Schweiz vereinigen 10 Unternehmen auf Hersteller- und Distributoren-Seite rund 80-85% des gesamten Schweizer Luxus-Kosmetikmarktes auf sich:

Beiersdorf ist global tätig und die Muttergesellschaft der Prairie-Group (La Prai- rie/Juvena). Beiersdorf erwirtschaftete 2009 einen Umsatz von 5,7 Mrd. EUR. 618
Chanel ist weltweit tätig und nicht börsenkotiert. 619 Die weltweiten Umsatzzahlen sind nicht erhältlich. Fest steht allerdings, dass Chanel nicht nur weltweit zu den erfolg- reichsten Marken gehört, 620 sondern gemäss European Forecast 2008 im gesamten Schweizerischen Luxus-Kosmetikmarkt zu den Top 5 Marktführern gehört 621 und ge- mäss eigenen Angaben im Jahr 2008 in der Schweiz einen Umsatz von rund [0-50] Mio. CHF generierte. 622

618 http://www.annualreport2010.beiersdorf.com/de/konzernlagebericht/ertrags-vermoegens-und-finanzlage.ht ml. 619 http://investing.businessweek.com/research/stocks/private/snapshot.asp?privcapId=5490782. 620 http://images.businessweek.com/ss/08/09/0918_best_brands/61.htm;http://www.rankingthebrands.com/B rand-detail.aspx?brandID=64. 621 Act. 217, 4 f. 622 Act. 136, Frage 5.

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Clarins gehört gemäss derselben Studie ebenfalls zu den Top 5 Kosmetikmarken. 623

Clarins ist weltweit tätig und wie Chanel nicht börsenkotiert. Die weltweiten Umsatz- zahlen sind nicht bekannt. Clarins hat [...] Filialen und unterhält Verträge mit über [...] Vertriebsgesellschaften. 624 Gemäss Geschäftsleitung erzielte Clarins 2008 in der Schweiz Umsätze im Umfang von rund [0-70] Mio. CHF. 625

Coty ist ein weltweit tätiges Unternehmen mit einem Umsatz im Jahr von 3,6 Mrd. USD. 626
Dior gehört zur LVMH-Gruppe mit einem Jahresumsatz von 20,3 Mrd. EUR. 627 Dior ist weltweit tätig und erwirtschaftete 2008 einen Umsatz von rund 17,9 Mrd. EUR 16% davon wurden durch den Verkauf von Kosmetikprodukten erwirtschaftet. 628
Estée Lauder verkauft ihre Produkte gemäss dem Jahresbericht 2008 in 140 Län- dern, vertreibt 29 Marken und generierte einen Gesamtumsatz von 8 Mrd. USD. 629
L’Oréal verkauft seine Produkte in 130 Ländern, vertreibt 23 weltweite Marken und erzielte im Jahr 2009 einen Gesamtumsatz von 17,5 Mrd. EUR. 630 2008 übernahm L’Oréal Yves Saint Laurent.
Die (Netto-)Umsätze von der weltweit tätigen Procter & Gamble betrugen im Jahr 2008 rund 79,2 Mrd. USD. 631
Wodma 41 war in der Untersuchungsperiode unter anderem Vertreiber von Sisheido und Jean Paul Gaultier. Gemäss European Forecast belegen Sisheido und Jean Paul Gaultier im Jahr 2008 Platz 12 und 18 der meistverkauften Kosmetikmarken in der Schweiz. 632 Wodma erzielte 2008 Umsätze in der Höhe von 28,5 Mio. CHF.

Wie aus dieser Auflistung hervorgeht, sind auf den relevanten Märkten grosse und in- ternational tätige Hersteller bzw. im Fall von Wodma 41 Distributoren tätig. Diesen stehen auf der Marktgegenseite etwa sechs bedeutende Retailer und die Beauty Alliance gegen- über, welche insgesamt 80-85% Marktanteile auf sich vereinigen.

Beauty Alliance ist eine Aktiengesellschaft, deren rund 110 Mitglieder rechtlich selb- ständige Parfümerien, Apotheken und Drogerien sind. Beauty Alliance übernimmt für seine Mitglieder u.a. die Rabatt- und Boniverhandlungen mit den grössten Kosmetik- lieferanten für seine Mitglieder. 633 Die Marktanteile von Beauty Alliance betragen zwi- schen 5-10%.
Coops (Import) Jahresumsatz betrug 2008 rund 18,1 Mrd. CHF. 634 Davon sind rund 162,6 Mio. CHF Import zuzurechnen. 635

623 Act. 217, 4 f. 624 http://int.clarins.com/about-clarins/yesterday-and-today/clarinsgroup-a-brief-history/66/. 625 Act. 168, Frage 5. 626 http://www.coty.com/#/about_coty/key_figures. 627 http://www.lvmh.com/comfi/pg_enbref.asp?rub=7&srub=0; http://www.lvmh.com/comfi/pg_activites.asp?rub=7 &srub=2&t=3. 628 http://www.dior-finance.com/en/pdf/slides_ag2009_en.pdf. 629 Abrufbar unter: http://phx.corporate-ir.net/phoenix.zhtml?c=109458&p=irol-reportsannual. 630 http://www.loreal.com/_en/_ww/html/our-company/facts-figures/group-profile.aspx?. 631 http://www.annualreport.pg.com/annualreport2010/financials/index.shtml. 632 Act. 217, 4 f. 633 http://www.beauty-alliance.ch/de/zusammenarbeit/geschaeftsfelder/. 634 http://www.wirtschaft.ch/Coop+steigert+Jahresumsatz+um+15+1+Prozent/329872/detail.htm. 635 Act. 142, Frage 4.

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Die Douglasgruppe ist europaweit tätig, unterhielt 2008/2009 rund 1200 Verkaufsge- schäfte und generierte 2008/2009 in Europa im Kosmetikbereich einen Umsatz von 1,84 Mrd. EUR. 636
Manor erzielte 2010 einen Gesamtumsatz von ca. 3 Mrd. CHF. 637 2008 betrug der mit Kosmetikprodukten erzielte Umsatz rund 130 Mio. CHF. 638
Marionnaud gehört zur Watson Group, unterhält ca. 1200 Verkaufsstellen in 13 Län- dern und erwirtschaftet durchschnittlich 1,1 Mrd. EUR Umsatz pro Jahr. 639
Migros (Globus) mit einem Jahresumsatz im 2008 von 25,7 Mrd. CHF. 640 Der Umsatz von Globus mit Kosmetikprodukten betrug 2008 rund 78,8 Mio. CHF. 641
Amavita und Sun Store gehören zur Galenica-Gruppe, welche 2010 rund 3,1 Mrd. CHF Umsatz erzielte. Mit dem Retail-Geschäftsbereich erzielte die Galenica-Gruppe einen Umsatz von 1,1 Mrd. CHF 642 , wobei rund 19 Mio. CHF auf Kosmetikprodukte der Amavita entfielen. 643 Sun Store konnte seine Umsatzangaben für das Jahr 2008 nicht nach Produktkategorien liefern. Das Unternehmen hat gemäss Angaben von GaleniCare 2010 einen Umsatz von rund 307 Mio. CHF erzielt, 644 wobei gemäss Presse 60% seines Umsatzes mit nicht Rezeptpflichtigen Produkten erwirtschaftet worden sei. 645 Die Umsätze mit Kosmetikprodukten sind daher etwa auf demselben Niveau wie Globus. Diese Einschätzung stimmt überein mit den Marktanteilsschät- zungen des Gutachtens von Puig zum Parfümmarkt. 646
Jelmoli erzielt insgesamt einen Umsatz 2010 von rund 134,2 Mio. CHF. 647 Jelmoli war nicht in der Lage dem Sekretariat die Umsatzzahlen zu liefern, welche das Unter- nehmen mit Kosmetikprodukten erzielt. Daher müsste der Umsatz geschätzt werden. Davon kann vorliegend Umgang genommen werden, da Jelmoli mit Kosmetikproduk- ten bestenfalls Umsätze in der gleichen Höhe wie Globus und Sun Store aufweist. Bei dieser Einschätzung ist zu beachten, dass Jelmoli nebst Kosmetikartikeln Klei- dung, Schuhe und weitere Modeaccesoires, Einrichtungsgegenstände für Schlafzim- mer und Küche, Sport- und Freizeitprodukte sowie Esswaren verkauft und ferner ein Restaurant betreibt.

Es steht also fest, dass auch auf der Marktgegenseite grosse Unternehmen tätig sind, welche teilweise international tätig sind. Abbildung 34 ermöglicht die folgende Übersicht:

636 http://www.douglas-holding.com/index.php?id=528. 637 http://www.manor.ch/de/zahlen/facts-kennzahlen.html. 638 Act. 134, Frage 4. 639 http://www.aswatson.com/eng/retail_hb_marionnaud.html. 640 http://www.wirtschaft.ch/Rekordumsatz+fuer+die+Migros/330820/detail.htm. 641 Act. 162, Frage 4. 642 http://www.galenica.com/wAssetsGalenica/bin/de/publikationen/in-brief/2010/110314-Galenica-in-Kuerze- DE.pdf. 643 Act. 125, Frage 4. 644 Geschäftsbericht, 35, abrufbar unter: http://www.galenica.com/wAssetsGalenica/bin/de/ueber-galenica/1103 13-Retail-DE.pdf 645 http://www.nzz.ch/nachrichten/wirtschaft/aktuell/galenica_setzt_voll_auf_pharma_1.5233115.html. 646 Act. 426 Beilage 2, 9. 647 http://www.nzz.ch/finanzen/nachrichten/weniger_umsatz_bei_jelmoli_1.7504532.html.

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Abbildung 34: Zeitraum Hersteller/ Distributor Gesamt- umsätze Gruppe Umsätze mit Kosmetik- produkten Zeitraum Händler Gesamtumsätze Gruppe Umsätze mit Kos- metikprodukten

2008 Estée Lauder $ 8 Mia $ 8 Mia W E L T W E I T 2008 Globus (Migros) CHF 25.7 Mia. CHF 78,8 Mio. S C H W E I Z W E I T 2008 L’Oréal (YSL) € 17,5 Mia € 17,5 Mia 2008 Coop (Im- port) CHF 18,1 Mia CHF 162, 6 Mio. 2008 Dior € 17, 9 Mia € 2,9 Mia 2008 Manor CHF 3 Mia. CHF 130 Mio. 2010 Coty $ 3,6 Mia $ 3,6 Mia 2008/2009 Douglas € 1,84 Mia € 1,84 Mia 2008 Procter & Gam- ble 79,2 Mia Durchschnitt Marionnaud € 1.1 Mia. € 1.1 Mia. 2009 La Prai- rie/Juvena (Beiersdorf) € 5.7 Mia € 5.7 Mia 2010 Sunstore +Amavita (Galencia) CHF 3.1 Mia. CHF ca. 70-80 Mio. 2008 Chanel laut EFC in den Top 5 im Schweizer Markt ca. CHF [0-50] Mio., S C H W E I Z W E I T 2010 Jelmoli

nicht bekannt 2008 Clarins laut EFC in den Top 5 im Schweizer Markt ca. CHF [0-70] Mio.,

2008 Wodma 41 / CHF 28'552'000

Wie aus den vorangehenden Ausführungen ersichtlich ist, sind im Luxuskosmetikmarkt in der Schweiz zahlreiche internationale Unternehmen auf beiden Marktseiten tätig. Basie- rend auf der Umsatzstärke der Unternehmen lässt sich kein Rückschluss auf die Marktstärke der einen oder anderen Seite ziehen. Dies gilt selbst dann, wenn man wie Bulgari, L’Oréal und YSL die Zugehörigkeit von Globus und Import zu Migros bzw. Coop unterstreicht. Denn gerade etwa L’Oréal erzielt Umsätze, die nicht unter denjenigen von Migros und Coop liegen. Ferner ist unbestritten, dass diese beiden Retailer schwergewichtig mit Lebensmitteln han- deln, weshalb ein Vergleich der Gesamtvolumen unangebracht ist.
Die Hersteller und Distributoren blenden ferner den Umstand aus, dass sie sehr starke Marken im Portfolio halten. Das Renommee der erwähnten Unternehmen bzw. deren Marken sind notorisch und braucht nicht näher bewiesen zu werden. Die Retailer in der Schweiz ha- ben daher ein grosses Interesse, diese Marken in ihr Sortiment aufzunehmen. Viele Konsu- menten erwarten im Fachgeschäft ein umfassendes Sortiment vorzufinden. Wie die Gesprä- che mit Import bestätigt haben, ist es selbst für einen starken Marktteilnehmer zentral, die renommiertesten Marken im Sortiment zu führen. 648 Daraus ist gleichzeitig ersichtlich, dass es für die Beurteilung der Verhandlungsmacht keine entscheidende Rolle spielt, ob ein Un- ternehmen eine starke Marke selbst herstellt oder nur vertreibt.
Die Verhandlungsposition der Hersteller wird zusätzlich durch ihre internationale Tätig- keit gestärkt. Sie bieten auf verschiedenen Märkten an, wobei die Schweiz am Gesamtum- satz eine vergleichsweise kleine Rolle spielt. 649
Gleichzeitig fügen die Parteien zu Recht an, dass auch gewisse Retailer eine bedeu- tende Verhandlungsstellung haben. Zentral ist die Marktstellung im jeweiligen Markt bzw. die nachgefragte Menge. So ist davon auszugehen, dass insbesondere Import als rein nationaler Abnehmer, aufgrund seiner Marktstellung ein bedeutender Handelspartner ist. Die Verhand- lungsposition von Marionnaud und Douglas wird ergänzend zu ihren Marktanteilen, durch den Umstand gestärkt, dass die Unternehmen international tätig sind. Im Unterschied dazu sind vor allem Unternehmen wie Globus, Sun Store, Amavita und Beauty Alliance aufgrund

648 Act. 562, Frage 10. 649 Vgl. Studie von Global Insight, Act. 442, Beilage 8, 4.

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ihrer Marktgrösse und rein nationalen Ausrichtung gegenüber den grössten internationalen Unternehmen im Nachteil. Dieser Umstand ist bereits aus den verschiedenen Rabattkonditi- onen ersichtlich, welche ein differenziertes Bild aufzeigen. 650 Dies kann ein Indiz für eine ge- wisse Verhandlungsmacht der Händler sein. Hingegen war die Verhandlungsposition der Marktgegenseite insgesamt nicht genügend stark, um die Kollusion gegenüber sämtlichen Händlern zu destabilisieren. 750. Aus der Gesamtbetrachtung der Grösse der Marktteilnehmer, lassen sich demnach weder Indizien für eine eindeutig überwiegende Verhandlungsmacht der Hersteller noch der Retailer gewinnen. 751. Wie aufgeführt, bringen die Parteien vor, die Nachfrage sei konzentriert, weshalb diese über grosse Verhandlungsmacht verfüge. Diese Einschätzung ist aus ökonomischer Sicht unzutreffend. Nachfragemacht ist nicht per se gegeben, wenn die Nachfrage konzentriert ist. Vielmehr ist entscheidend, ob der Nachfrager in der Lage ist, Versuche der Anbieter die Preise zu erhöhen, entgegenzuwirken. 651 Wie bereits aufgezeigt, sind die Bruttopreise der Bestseller-Produkte zwischen 2004-2008 konstant und in erheblichem Masse angestiegen, was zeigt, dass die Retailer gerade nicht dazu in der Lage waren. 752. Abgesehen davon trifft es nicht zu, dass die Nachfrage stark konzentriert ist. Dies lässt sich bereits aus der obigen Gegenüberstellung der Hersteller/Distributoren und den Händlern ersehen. Folgt man darüber hinaus der Darstellung der Marktanteile der von Puig eingereich- ten Studie für den Parfümmarkt verteilen sich die Marktanteile folgendermassen: Import 27%, Marionnaud 17%, Manor 14%, Sun Store 7%, Beauty Alliance 6%, Globus 5% und Douglas 5%. Das ergibt einen Herfindahl-Hirschmann-Index (HHI) von 1349. Die europäi- sche Kommission betrachtet bei der Fusionskontrolle einen HHI zwischen 1000-2000 als un- bedenklich, wenn durch die Fusion der Deltawert durch die Fusion (Differenz HHI vor und nach Fusion) unter 250 liegt. 652 Mit anderen Worten deutet ein HHI in der Höhe von 1349 nicht auf eine besonders hohe Marktkonzentration hin. 653

Schliesslich darf auch bei der Betrachtung der Verhandlungsmacht nicht übersehen werden, dass diese von Verhandlungspunkt zu Verhandlungspunkt variieren kann. Ge- genstand der Verhandlungen zwischen den ASCOPA-Mitgliedern und den Händlern waren unter anderem die Produktplatzierung im Laden, die Ausbildung und Entlöhnung der Ver- käuferInnen, die Werbeanstrengungen, die zu verkaufenden Mengen um einen Jahresend- vergütung zu erlangen, die generellen Rabatte auf den eingekauften Waren. Nicht Verhand- lungsgegenstand waren hingegen die Bruttopreislisten (gemäss Douglas, Globus, Import, Marionnaud). 654 Daraus ist ersichtlich, dass ein Händler in Bezug auf gewisse Verhandlungs- punkte, wie z.B. die Produktplatzierung oder Gestaltung der Verkaufsfläche, durchaus eine starke Verhandlungsposition inne haben konnte, während er in Bezug die Preise nicht die gleiche Stärke ausspielen konnte.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sowohl die Hersteller/Distributoren als auch die Händler zumindest teilweise über Verhandlungsmacht verfügen. Aus der Unter- nehmensgrösse der Marktteilnehmer lässt sich nichts ableiten, das auf die stärkere Stellung der einen oder anderen Seite hindeutet. Die Marktanteile der Retailer stehen den weltweit starken Marken im Portfolio der Hersteller/Distributoren gegenüber. Fest steht, dass die Re-

650 Vgl. etwa die Ausführungen in Act. 422, 10, 63 f.; Act. 435, 43 f.; Act. 426, 16 f. 651 SIMON BISHOP/MIKE WALKER, The Economics of EC Competition Law, 2002, Rz 7.80. 652 Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäss der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. 2004 C 31/3 ff., Rz 20. 653 Zum Vergleich: Bei den beiden Fusionen im Lebensmitteldetailhandel von Migros/Denner und Coop/Carre- four lag der HHI bei 3600-3700 bzw. 3900-4000; RPW 2008/1, 169 Rz 321, Migros/Denner; RPW 2008/4, 617 Rz 182, Coop/Carrefour. 654 Act. 562, Frage 22; Act. 564, Frage 21; Act. 569, Frage 24; Act. 572, Frage 23.

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tailer nicht über eine Verhandlungsposition verfügen, die es ermöglicht hätte, das von den Parteien herbeigeführte Kollusionsergebnis auf den relevanten Märkten zu destabilisieren. (iv) Zwischenergebnis: Kein wirksamer Aussenwettbewerb 755. Um festzustellen ob wirksamer Aussenwettbewerb besteht, wurden der aktuelle Aus- senwettbewerb, der potenzielle Aussenwettbewerb und die Stellung der Marktgegenseite un- tersucht. 756. In Bezug auf den aktuellen Aussenwettbewerb steht fest, dass sämtliche bedeutsamen Marktteilnehmer im Luxusparfümerie- und Kosmetikmarkt am Informationsaustausch beteiligt waren. Die relevanten Märkte stagnieren und die Marktanteile verändern sich kaum. Die ge- tätigten Parallelimporte sind unbedeutend. Es gab insgesamt keinen Marktteilnehmer, der die Wirkungen des Informationsaustausches von aussen zu destabilisieren vermochte. 757. Die festgestellten Auswirkungen des Informationsaustausches während der untersuch- ten Periode offenbaren zudem, dass während dem Untersuchungszeitraum kein genügender potentieller Wettbewerb bestand. 758. Die Analyse der Stellung der Marktgegenseite hat schliesslich ergeben, dass weder deren Grösse, deren Konzentrationsgrad noch deren Marktposition ein Ausmass erreicht, das den mangelnden aktuellen und potentiellen Wettbewerb zu kompensieren vermochte. 759. Insgesamt steht daher fest, dass kein wirksamer Aussenwettbewerb bestand, um die festgestellte Kollusion zu destabilisieren. Im Anschluss wird der Innenwettbewerb als weite- res quantitatives Element der Erheblichkeit untersucht. B.4.4.6.2 Innenwettbewerb 760. Die Parteien betonen, der Kosmetik- und Parfümmarkt sei sehr innovativ und es wür- den jährlich hunderte von neuen Marken und Produkten auf den Markt eingeführt. Es müsse der Einfluss dieser Einführungen auf den Markt untersucht werden. Estée Lauder weist dar- auf hin, dass zwischen den Jahren 2004-2009 ein bis zwei Duzend neue Luxusparfüms auf dem Markt lanciert worden seien und verweist dabei auf die Geschäftsberichte von Givaudan aus den Jahren 2004-2009. Darin werden zahlreiche neue Düfte aufgeführt, welche Givau- dan während dieser Zeitspanne für verschiedene auf dem im schweizerischen, europäischen und amerikanischen Markt agierenden Parfümhersteller kreiert hat. 655 L’Oréal/YSL leiten zu- dem aus der Anzahl der von ihnen registrieren Patente auf die Innnovationskraft der Kosme- tikindustrie. 656

Diese Parteivorbringen beschränken sich zwar teilweise auf den Parfümmarkt sind in der Folge aber für die drei globalen Märkte Parfüms, Make-up und Pflege getrennt zu be- trachten. Da sich die Parteien auf die Produktinnovation berufen, um aufzuzeigen, dass der Wettbewerb trotz Informationsaustausch ungehindert funktioniert, ist vorab aufzuzeigen, wor- in Produktinnovation gemäss allgemein gültiger Definition besteht.
Art. 2 Ziff. 1 Vo 294/2008 657 zur Errichtung des Europäischen Innovations- und Techno- logieinstituts enthält eine Definition des Begriffs „Innovation.“ Danach umschreibt Innovation den Prozess, auch die Ergebnisse dieses Prozesses, bei dem neue Ideen hervorgebracht werden, die auf gesellschaftliche und wirtschaftliche Bedürfnisse ausgerichtet sind, so dass daraus neue Produkte, Dienstleistungen oder Geschäfts- und Organisationsmodelle entste-

655 Act. 439, Beilage 9. 656 Act. 427, Rz 152. 657 Verordnung (EG) Nr. 294/2008 des europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2008 zur Errich- tung des Europäischen Innovations- und Technologieinstituts, ABl. 2008 L 97/1.

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hen, die erfolgreich in bestehende Märkte eingeführt werden oder die Schaffung neuer Märk- te ermöglichen. 763. Eine von der OECD und Eurostat publizierte Studie – das sogenannte „Oslo Manual“ – definiert Innovation etwas weitreichender als die Umsetzung eines neuen oder bedeutend verbesserten Produktes (Gut oder Dienstleistung) oder Prozesses, einer neuen Marketing Methode oder einer neuen betriebsinternen Organisationsmethode, eine neue Arbeitsplatz- organisation oder neue äussere Beziehungen. 658

Ergänzend ist hinzuzufügen, dass aus der Anzahl registrierter Patente in einem Sektor nicht auf die Innovationskraft eines Marktes geschlossen werden kann. Im Gegenteil sind Patente ein inadäquater Indikator für Innovation, da sie nur einen geringen Anteil des gesam- ten Forschungs- und Entwicklungswertes ausmachen. 659
Vor diesem Hintergrund ist es fraglich, ob die Neueinführungen dieser Produkte über- haupt Innovationen und aufgrund ihres Innovationscharakters wettbewerbsfördernd sind. (i) Parfüm
Ein neues Parfüm ist kein neues Produkt, sondern eine Differenzierung eines bereits bestehenden Produktes. Die Popularität eines neuen Duftes hängt vom Empfinden der Kon- sumenten ab und kann nicht objektiv gemessen werden, weshalb auch nicht von einer Ver- besserung eines Produktes gesprochen werden kann. Es steht also von vornherein fest, dass die Schaffung eines neuen Duftes keine Innovation im oben genannten Sinne darstellt. Eine wirkliche Innovation kann etwa in der Einführung der Smartphones in den Mobilfunktele- fonmarkt erblickt werden. Dort stand die verbesserte Funktion des Gerätes (z.B. Surfen im Internet, Musik hören) im Vordergrund. Die innovative Leistung der Parfümhersteller wird zu- dem durch die nachfolgenden Umstände weiter geschmälert:
a) Gemäss Parteigutachten kreieren weltweit vier grosse Hersteller – Givaudan, Inter- national Flavours & Fragrances (IFF), Firmenich und Symrise – ca. 90% der Düfte, der Rest würde von kleineren Parfümeuren hergestellt. Das bedeutet, dass die Parfümhersteller die Düfte bei diesen grossen Duftherstellern einkaufen. Von den zehn erfolgreichsten Parfüm- herstellern – wozu auch die Parteien Puig, Estée Lauder, LVMH (Dior), P&G, Coty und L’Oréal gehören – produzierten einzig Chanel und Hermès ihre eigenen Duftessenzen. 660 Die Lancierung eines neuen Duftes erfordert daher vom einzelnen Parfümhersteller keine For- schungsleistung, sondern konzentriert sich auf die Herstellung der erforderlichen Mengen und die effektive Vermarktung des gekauften Duftes.
b) Bei der Einführung neuer Parfüms im Luxusmarkt werden zudem keine vollkommen neuen Marken geschaffen, sondern Produkte innerhalb derselben Markenfamilien eingeführt. Gemäss European Forecast 661 gehören die folgenden Parfüm-Markenfamilien zu denjenigen die rund 55% des Marktes auf sich vereinigen: Chanel, Dior, Armani, Boss, Bulgari, YSL, Calvin Klein, Gaultier, Guerlain, Davidoff, Lancôme, Mugler, Rabanne, Dolce & Gabana, Az- zaro, Hermes, Lacoste und Joop. Diese Marken schaffen typischerweise bei der Lancierung eines neuen Produktes keine vollkommen neue Marke sondern lediglich einen Zusatznamen,

658 OECD/EUROSTAT, Oslo Manual, The Measurement of Scientific and Technological Activities, Guidelines for collecting and interpreting innovation data, 2005, 46. 659 Vgl. die Studie von GIAMPIERO E.G. BEROGGI/MAY LÉVY/ELISABETH PASTOR CARDINET, Designing a model for in- novation indicators from a systems perspective, International Journal of Technology, Policy and Management, Vol. 6, No. 2, 2006, 204 mit Verweis auf ZVI GRILICHES, The search for R&D spillovers, The Scandinavian Journal of Economics, Supplement, Vol. 94, 29 ff. 660 Act. 426, Beilage 2, 5; Vgl. ferner die Websites: www.givaudan.com; www.iff.com; www.firmenich.com; www.symrise.com. 661 Act. 217, 28 ff., aufgeführt sind die Bestseller-Marken für Frauen und Männer.

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um das Produkt innerhalb derselben Markenfamilie zu platzieren. Z.B. führt Davidoff von sei- nem bereits erfolgreichen Produkt „Davidoff Cool Water“ neu auch „Davidoff Cool Water Deep“, „Davidoff Cool Water Deep Sea Scent and Sun“, „Davidoff Cool Water Deep Sommer Fizz“, „Davidoff Cool Water Frozen“ etc. auf den Markt. Diese Vorgehensweise schmälert den Neuerungscharakter eines solchen Produktes zusätzlich. Entsprechend wurden im Un- tersuchungszeitraum gemäss European Forecast kaum neue Marken (wie z.B. MAC) im Sinne einer neuen Markenfamilie auf dem Luxus-Markt eingeführt. 662

Obwohl die Einführung eines neuen Parfüms keine Innovation im eigentlichen Sinne ist, steht fest, dass jedes Jahr eine grosse Anzahl an Produkten lanciert wird. Dieser Um- stand könnte ein Indiz für funktionierenden Wettbewerb darstellen. Hingegen spricht die Marktanteilsverteilung der Hauptkonkurrenten im Parfümmarkt gegen funktionierenden In- nenwettbewerb (vgl. Rz 543). Hätten die Einführungen einen starken Einfluss gehabt, verlie- fen die Marktanteile der Wettbewerber nicht dermassen stabil. In einem Markt, der von tat- sächlicher Innovation und wirksamem Wettbewerb geprägt ist, verhält dies sich grundlegend anders. Dies zeigt etwa die Einführung der Smartphones im Mobilfunktelefonmarkt, wo die traditionellen Anbieter von Mobilfunktelefonen beinahe vom Markt verdrängt worden wären.
Ein weiterer Indikator für funktionierenden Innenwettbewerb könnte im vorliegenden Fall die Werbung sein, die für die Produkteinführungen betrieben wird. Um die frischen Pro- dukte auf dem Markt zu platzieren, ist eine wirksame Marketingstrategie zentral. Erst die Werbung erlaubt es, das Publikum von der Existenz eines neuen Duftes zu unterrichten und dem Produkt ein bestimmtes Image zu verleihen, um es von den übrigen Produkten zu diffe- renzieren. Mit diesem Schluss stimmen auch die von Puig und Sisley eingereichten Studien überein. 663 Im Parfümmarkt ist es daher zentral für jeden Marktteilnehmer, die Marketingstra- tegien der Wettbewerber zu verfolgen. Wie erwähnt (vgl. Rz 206), kann die Umsetzung der Strategie leicht am Markt beobachtet werden und ist deshalb bekannt. Interessant ist es für die Marktteilnehmer daher, die unbekannte Komponente der Werbekonzepte, also deren Kosten, zu kennen. Durch den Austausch der Werbeausgaben erreichten die Parteien die- sen Einblick.
Insgesamt vermag die Neulancierung der Produkte im Parfümmarkt den Umstand nicht zu kompensieren, dass Preislisten, Werbeausgaben und Umsätze ausgetauscht wurden. Vielmehr wurde damit die Möglichkeit geschaffen, das Verhalten der Konkurrenten einzu- schätzen und die eigene Marktstrategie daran anzupassen. (ii) Make-up
Im Bereich des Make-ups können analoge Überlegungen angestellt werden. Gemäss European Cosmetics Association waren die zentralen Innovationen im Make-up-Markt die Erfindung des ersten kussfesten Lippenstiftes 1949, die Verwendung von glänzenden Pig- menten von Muschelschalen für Lidschatten zwischen 1970-1990 und die Entwicklung von natürlichen, mineralbasierenden Make-up-Produkten im 21. Jahrhundert. 664 Obwohl ein ge- wisser Neuerungswert solcher Produkte unbestritten ist, kann die Lancierung eines neuen Lippenstiftes, eines neuen Lidschattens oder Mascaras keine Innovation im oben genannten Sinne darstellen. Auch hier spielt zur Platzierung eines neuen Produktes primär die Marke- tingstrategie eine Rolle.

662 Act. 216, Protokoll European Forecasts, 2. Juli 2009, 4. 663 Act. 426, Beilage 2, 22; Act. 442, Beilage 8, 47. 664 Science, Beauty and Care: Innovation in Cosmetics, Vortrag vom 7/8 Dezember 2010, 10, abgehalten von der European Cosmetics Association Colipa vor dem europäischen Parlament in Brüssel; abrufbar unter: www.colipa.eu.

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(iii) Pflege 773. Gemäss Industrieverband Körperpflege- und Waschmittel konzentriert sich die Kosme- tikforschung darauf, die biologischen Mechanismen zu identifizieren, die die Alterung und den Sonnenschutz der Haut beeinflussen sowie das Ergrauen und den Ausfall von Haa- ren. 665 Gemäss Colipa spielt ferner die Forschung im Bereich der Zahnpflege eine wichtige Rolle. 666 Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf die Hautpflege und nicht auf die Haar- und Zahnpflege, da die Parteien keine umfassenden Informationen über diesbezügli- che Produkte ausgetauscht haben. 774. Da vor allem Hautpflegeprodukte für den Sonnenschutz auch einen gesundheitsför- dernden Aspekt beinhalten, ist es angezeigt, Kosmetikprodukte klar von Heilmitteln abzu- grenzen. Wie erwähnt, sind kosmetische Mittel dazu bestimmt, äusserlich mit den verschie- denen Teilen des menschlichen Körpers in Berührung zu kommen und zwar zu dem aus- schliesslichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern und oder den Körpergeruch zu beeinflussen und oder um sie zu schützen oder in gutem Zustand zu halten (Art. 35 Abs. 1 LGV und Art. 2 Abs. 1 lit. a) Vo 1223/2009). 667 Im Gegensatz dazu dienen Arzneimittel gemäss Heilmittelgesetz (HMG) 668 der Erkennung, Ver- hütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen. 669

Die Forschung in der Kosmetikbranche muss daher klar von der medizinischen For- schung getrennt werden. Die medizinischen Forschungsresultate im Bereich der Dermatolo- gie können also nicht ohne weiteres der Luxus-Kosmetikindustrie zugerechnet werden. Dies gilt auch, wenn medizinische Produkte nebst ihrem ursprünglichen Zweck, auch kosmetische Ziele erreichen (z.B. bei der Heilung von Hautverbrennungen, Narben oder Veränderungen der Hautpigmente).
In der Schweiz werden die zulässigen Inhaltsstoffe von kosmetischen Mitteln durch die Verordnung des EDI über kosmetische Mittel (VKos) 670 festgelegt, in der EU bestimmt dies Verordnung 1223/2009. Anhang 2 VKos enthält eine Liste der Farbstoffe, die in kosmeti- schen Mitteln enthalten sein dürfen. Anhang 2 gibt zudem Aufschluss über den Anwen- dungsbereich der Farbstoffe, wie z.B., dass der Farbstoff in allen kosmetischen Mitteln zu- lässig ist oder nur in kosmetischen Mitteln, die nicht mit den Schleimhäuten in Verbindung kommen etc. Ferner zählt der Anhang weitere Einschränkungen (z.B. Farbstoff x darf zu max. 3% im Endprodukt enthalten sein) und Anforderungen auf (z.B. Farbstoff y muss frei von Chromationen sein). Darüber hinaus enthält die VKos in Anhang 3 eine Liste der anti- mikrobiell wirksamen Stoffen, UV-Filtersubstanzen und sonstigen Stoffen, die in kosmeti- schen Mitteln nur unter den angegebenen Voraussetzungen enthalten sein dürfen. Anhang 4 listet schliesslich diejenigen Stoffe auf, die in kosmetischen Mitteln nicht enthalten sein dür-

665 Industrieverband Körperpflege- und Waschmittel e.V. (IKW), Forschung in der Kosmetik, 2005, 3; abrufbar un- ter: http://www.ikw.org/pages/main_broschueren.php oder http://www.skw-cds.ch/fileadmin/user_up load/ Fi- les%20D/Infos_Tipps/Kosmetika/2005_Forschung_in_Kosmetik.pdf; vgl. ferner Act. 442, Beilage 8, 101. 666 Vgl. Colipa – The European Cosmetics Association – Innovation, abrufbar unter: http:// www.colipa.eu/ safety- a-science-colipa-the-european-cosmetic-cosmetics-association/innovation.html. 667 Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des europäischen Parlamentes und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel, ABl. L 342/59 ff. 668 Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG), SR 812.21. 669 Art. 2 Abs. 1 lit. a Heilmittelgesetz (HMG) unterscheidet bei den Heilmitteln zwischen Arzneimitteln und Medi- zinprodukten. Art 4 Abs. 1 HMG definiert die Begriffe. Gemäss lit. a sind Arzneimittel Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Orga- nismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen; zu den Arzneimitteln gehören auch Blut und Blutprodukte. Laut lit. b sind Medizinprodukte, Produkte, einschliesslich Instrumente, Apparate, In-vitro-Diagnostika, Soft- ware und andere Gegenstände oder Stoffe, die für die medizinische Verwendung bestimmt sind oder ange- priesen werden und deren Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird. 670 Verordnung des EDI über kosmetische Mittel (VKos), SR 817.023.31.

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fen. Vo 1223/2009 enthält in ihren Anhängen 1328 Stoffe, die in Kosmetikmitteln verboten sind; 153 Stoffe, die in kosmetischen Mitteln nur unter Einhaltung der angegebenen Ein- schränkungen enthalten sein dürfen; 56 zugelassene Konservierungsstoffe und 28 zugelas- sene UV-Filter. Da sich die Anforderungen für die Schweiz und die EU grösstenteils über- schneiden, genügt eine gesamthafte Betrachtung dieser Voraussetzungen. 777. Diese Vorschriften müssen von den Herstellern berücksichtigt werden. Entsprechend richtet sich die Forschung im Kosmetikmarkt in entscheidendem Masse darauf, die Gesund- heitsverträglichkeit der Produkte sicherzustellen. Darin kann nicht per se eine innovations- fördernde Tätigkeit gesehen werden. 778. Gemäss dem Bericht der Kommission an den Rat und das europäische Parlament über die Entwicklung, Validierung und rechtliche Anerkennung von Alternativmethoden für Tier- versuche im Bereich der kosmetischen Mittel (2004) werden toxikologische oder sonstige Unbedenklichkeitsprüfungen von Produkten/Stoffen nicht von den Forschungsstellen der Kosmetikindustrie erstellt. Die Kosmetikindustrie als nachgeschalteter Anwender von chemi- schen Stoffen verwendet im Wesentlichen die vom Lieferanten auf der Grundlage der Che- mikalienvorschriften erstellten Versuchsdaten, um die Unbedenklichkeit von Stoffen als Be- standteil kosmetischer Mittel zu beurteilen. 671 In der Schweiz erteilt das Bundesamt für Ge- sundheit die Zulassung für weitere Stoffe, die nicht in der VKos aufgeführt sind (Art. 2 Abs. 6 VKos). 779. Die Forschungstätigkeit in den beiden Hauptbereichen Hautalterung und Sonnenschutz ist vor diesem Hintergrund zu sehen. Die Wirksamkeit einer Antifaltencrème ist kaum mess- bar, im Gegensatz zu einem Medikament. Ein Konsument kann nicht überprüfen, ob eine Hautfalte durch die Verwendung des Antifaltenproduktes später aufgetreten ist als bei Nicht- verwendung des Produktes oder eines anderen Produktes. Es ist auch nicht feststellbar, ob das frühere bzw. spätere Auftreten einer Hautfalte nicht genetisch oder etwa durch eine be- stimmte Ernährungsweise bedingt ist. Der Erfolg eines Antifaltenproduktes hängt daher nicht nur von der tatsächlichen Wirkung ab, sondern auch vom subjektiv wahrgenommen Wohlbe- finden des Konsumenten. 672 Bei Sonnenschutzprodukten ist zu beachten, dass die erlaubten UV-Filter gesetzlich vorgegeben sind, so dass eine eigentliche Innovation in diesem Bereich nur sehr eingeschränkt möglich ist. Die wahrgenommene Qualität eines Produktes hängt al- so in starkem Masse vom Produktimage und damit von der Werbung ab. 780. Es steht also auch im Pflegesektor fest, dass die Innovationstätigkeit keine dermassen zentrale Rolle spielt. Analog zu den vorherigen Ausführungen kann darauf verwiesen wer- den, dass sich die Marktanteile in diesem Bereich kaum verändert haben, was gegen eine starke Wirkung der Innovationstätigkeit spricht. Der Wettbewerbsparameter der Werbung wurde zudem durch den Informationsaustausch eingeschränkt. (iv) Zwischenergebnis: Kein wirksamer Innenwettbewerb 781. Es steht zwar fest, dass im gesamten Kosmetikmarkt eine relativ grosse Anzahl von Produkten neu eingeführt wird. Die Neueinführungen sind aber nicht mit Innovation gleichzu- setzen. Wie die Marktanteilsverteilungen zeigen, hatten diese Neueinführungen keine Aus- wirkungen, welche wirksamen Innenwettbewerb sicherstellen würden. Der Wettbewerbspa- ramater Werbung wurde durch den gegenseitigen Austausch von Werbeausgaben einge-

671 Gemäss dem Bericht der Kommission an den Rat und das europäische Parlament über die Entwicklung, Vali- dierung und rechtliche Anerkennung von Alternativmethoden für Tierversuche im Bereich der kosmetischen Mittel (2004). 672 Gemäss Industrieverband Körperpflege- und Waschmittel (IKW) steht der Wunsch nach Wohlbefinden in der Nutzenerwartung der Konsumenten an zweiter Stelle, vgl. IKW, Körper und Pflege, 6. Aufl., 2006, 4; abrufbar unter: http://www.ikw.org/pdf/broschueren/Korper_und_Pflege.pdf.

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schränkt. Es steht abschliessend fest, dass die Produktlancierungen die Einschränkung des Preiswettbewerbs durch den Informationsaustausch nicht aufzuwiegen vermochten. (v) Parteivorbringen im Rahmen der zweiten Stellungnahme 782. Soweit die Parteien an ihren Standpunkten festhalten, welche sie im Rahmen der ers- ten Stellungnahmen anbrachten, gehen die Wettbewerbsbehörden nicht erneut darauf ein. Anbei werden daher nur nicht bereits vorgebrachte Argumente dargestellt. 783. Bulgari bringt vor, das Sekretariat habe den Onlinehandel nicht geprüft. Bezüglich Pa- rallelimporten aus dem Ausland (inkl. Onlinehandel) sei auf die Ausführungen unter Rz 702 f. verwiesen. Soweit sich Bulgari auf den Innenwettbewerb bezieht, ist folgendes zu beachten: 784. Der Onlinehandel innerhalb der Schweiz wirkt sich nicht auf die Marktsituation aus. Beim inländischen Online-Handel ändert an sich nur der Bezugskanal durch den Konsumen- ten. Die inländischen Onlineverkaufszahlen sind folglich in den Umsätzen der ASCOPA- Mitglieder enthalten. Soweit andere als die hier untersuchten Produkte im Online-Handel ver- trieben werden, handelt es sich um einen verschiedenen Markt. Wie die beobachteten Preis- entwicklungen gezeigt haben, wirkten weder allfällige billigere Online-Angebote, noch Ange- bote aus einem anderen Markt disziplinierend auf die Preissetzung im relevanten Markt. 785. Clarins meint, Neuheiten spielten eine grosse Rolle. Die Markentreue sei sehr niedrig bei Parfüms. Zudem führten Werbematerialien und Aktionsunterstützungen zu erhöhtem Wettbewerb. 786. Die Wettbewerbsbehörden stellen nicht in Abrede, dass es Neueinführungen in den Markt gibt. Doch führen diese Neuheuten zu keinem Wettbewerbsdruck, der die aufgezeigte Kollusion verhindern würde. Dasselbe gilt für Aussagen bezüglich Werbematerialen und Ak- tionsunterstützungen. Auch Feststellungen zur Markentreue vermögen die aufgezeigten Re- sultate nicht zu beheben. Zudem widerspricht sich Clarins in diesem Punkt selbst. So be- hauptet sie, die Nachfrage nach Luxusprodukten sei inelastisch (vgl. Rz 621), während sie gleichzeitig betont, die Markentreue sei niedrig. 787. Coty sieht den Innenwettbewerb über Rabatte und Konditionen bestätigt und wirft dem Sekretariat vor, die Nettopreise nicht untersucht zu haben. Auch weist Coty auf die schwan- kenden Mengen und den Qualitätswettbewerb hin. Die Qualität werde dadurch beeinflusst, dass die Hersteller neue, innovative Produkte lancierten. [...] des Umsatzes von Coty werde mit neuen Produkten erwirtschaftet. Dies verdeutlichten die schnelllebigen Celebrity Brands. Selbst wenn der Preis- und Mengenwettbewerb beschränkt gewesen wären, würde dies durch die hohe Innovation kompensiert. 788. Coty übergeht den Umstand, dass das Sekretariat den Einfluss der Bruttopreiserhö- hungen auf die Nettopreise untersucht hat und in dieser Analyse auch allfälligen Rabatte und Konditionen beinhaltet sind (Rz 515 ff.). Coty übersieht zudem, dass die Analyse der Netto- preise, in welchen auch die Rabatte (Aktionen) der Retailer gegenüber dem Konsumenten beinhaltet sind, tendenziell ein Resultat zu Gunsten der Parteien ergeben sollte. Trotz dieses Umstandes hat die Korrelationsanalyse zwischen Bruttopreiserhöhungen und Nettopreiser- höhungen ergeben, dass eine Bruttopreiserhöhung stets zu einer Nettopreiserhöhung führt. Bezüglich der Innovation sei auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen. Soweit Coty schliesslich auf den Qualitätswettbewerb verweist, widerspricht sich die Partei selbst. Auf der einen Seite soll der Qualitätswettbewerb ein zentraler Wettbewerbsparameter sein, der allfäl- lige Einschränkungen von Preis- und Mengenwettbewerb auszugleichen vermag. Auf der andern Seite argumentiert Coty, dass eine Marktabgrenzung aufgrund von Qualität nicht möglich sei. 673 Wenn Coty Qualitätswettbewerb als zentralen Wettbewerbsparameter ein-

673 Vgl. etwa Antwort auf Frage 5 des Fragebogens vom 9. April 2009: Act. 170, Frage 5, Rz 41.

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stuft, bedingt dies, dass sie definiert, worin die Qualität besteht. Sonst könnte sie nicht beur- teilen, ob Qualitätswettbewerb besteht. Wenn dem so ist, kann Qualität auch zur Marktab- grenzung dienen. Unabhängig davon hängt Qualitätswettbewerb von der Definition der Qua- lität ab und ist für die in Frage stehenden Märkte kaum messbar. Die Wettbewerbsbehörden messen ihm entsprechend vorliegend keine Rolle zu, die es erlauben würde, den mangeln- den Preiswettbewerb zu kompensieren. 789. Deurocos meint Innovation dürfe nicht über die Wirkung der Produkte definiert werden. Der Markt sei auch nicht wirkungsorientiert abgegrenzt worden. Sisley hält die Innovations- definition der Wettbewerbsbehörden für realitätsfremd. Der Kunde entscheide, was innovativ sei. Es komme darauf an, ob der Wettbewerb zwischen den aktuellen Konkurrenten über neue Angebote (competition merits) geführt werden. Richemont meint, es gebe Innovation, was nicht mit wortklauberischen Argumenten widerlegt werden könne. 790. Letztere Parteiargumentationen zielen am eigentlichen Problem vorbei. Die Definitio- nen von Innovation wurden ausgeführt, um aufzuzeigen, dass die Neueinführung von Pro- dukten keine Innovation im volkswirtschaftlichen Sinne darstellt. 674 Die Parteivorbringen mussten alleine schon daher scheitern. Das eigentliche Problem haben die Parteien aber gar nicht angesprochen. Dieses besteht darin, dass sich Innovation wettbewerbsfördernd aus- wirken kann, was vorliegend, selbst wenn die neu eingeführten Produkte innovativ wären, nicht der Fall war. Die Marktanalyse der Wettbewerbsbehörden hat eine Wettbewerbsbe- schränkung aufgezeigt, welche trotz Produkteinführungen verursacht wurde. Dieses Resultat gilt unabhängig von der Definition von Innovation. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich. B.4.4.6.3 Quantitative Kriterien der Erheblichkeit der Abrede liegen vor 791. Es kann festgehalten werden, dass vorliegend weder genügend Aussen- noch Innen- wettbewerb herrschte, um wirksamen Wettbewerb sicherzustellen. Dieser Umstand konnte auch durch die Stellung der Marktgegenseite nicht aufgewogen werden. Die Analyse der quantitativen Elemente der Erheblichkeit führt daher zum Schluss, dass die dargelegte Wett- bewerbsbeschränkung unzulässig ist. B.4.4.7 Fazit: Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 792. Wie erklärt (Rz 437), prüfte die Wettbewerbskommission die Frage der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung anhand qualitativer und quantitativer Kriterien. Vorlie- gend hat sowohl die Prüfung der qualitativen Kriterien als auch die Analyse der quantitativen Kriterien ergeben, dass der Wettbewerb durch den langjährigen Austausch von Preislisten, Umsatzzahlen und Bruttowerbeausgaben in erheblicher Weise eingeschränkt wurde. 793. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind lediglich Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. In der Folge werden daher die möglichen wirtschaftlichen Effizienzgründe geprüft.

674 Der Parteihinweis im Zusammenhang mit der Definition von Innovation auf RPW 2004/1, 90 Rz 21, Preisdiffe- renzierung bei Deodorants ist verfehlt. Es handelt sich um einen Schlussbericht zu einer Vorabklärung. Ein Schlussbericht ist kein anfechtbarer Verwaltungsakt der in Rechtskraft erwachsen kann (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGERTER (Fn 308) Rz 12.29 mit Hinweis auf REKO-WEF, RPW 2000/1, 104 E.1.2.2., Mietleitungen ). Ziel einer Vorabklärung ist zudem nicht die abschliessende Untersuchung von Marktverhält- nissen, sondern sie dient dazu, einzuschätzen, ob eine Untersuchung eröffnet werden muss. Entsprechende wird der in Rz 21 des Schlussberichts verwendete Begriff der Innovation nicht näher ausgeführt. Zudem be- ziehen sich die Ausführungen einzig auf Deodorants und nicht auf den gesamten Kosmetikmarkt.

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B.4.5 Keine Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz B.4.5.1 Die gesetzlich festgelegte Effizienzprüfung 794. Ist der Wettbewerb erheblich eingeschränkt, prüfen die Wettbewerbsbehörden von Am- tes wegen, ob die Abrede gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Dabei müssen die Wettbewerbsbehörden gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts das Nichtvorhanden- sein von Effizienzgründen nicht beweisen. Sind keine Effizienzgründe erstellt, bleibt es da- bei, dass eine den Markt erheblich beeinträchtigende Wettbewerbsabrede unzulässig ist. Die Parteien tragen somit die objektive Beweislast. Das bedeutet sie tragen den Nachteil der diesbezüglichen Beweislosigkeit. 675

Gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut- zen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wett- bewerb zu beseitigen.
Demnach gibt es drei gesetzliche Voraussetzungen, damit eine Abrede gerechtfertigt werden kann: i) Es bedarf eines Effizienzgrundes gemäss Abs. 2 Bst. a, ii) die Abrede muss notwendig sein und iii) darf die Abrede die Beseitigung des Wettbewerbs nicht ermöglichen. Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. 676

B.4.5.2 Vorbringen der Parteien Im Rahmen der ersten Stellungnahme 797. Coty bringt vor, alle Informationen seien auch öffentlich oder hätten für „teures Geld“ besorgt werden können. Das ASCOPA-Marktinformationssystem hätte es den Mitgliedern ermöglicht, die Informationen günstiger zu beschaffen. Die Kenntnisse der Marktverhältnisse seien Voraussetzung dafür, dass ein Unternehmen erfolgreich am Wettbewerb teilnehmen könne. Die Beschaffungskosten für die Marktinformationen seien Herstellungs- bzw. Ver- triebskosten im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG und beeinflussten auch die Produktpreise. Dank dem Informationsaustausch hätten die Mitglieder die Herstellungs- und Vertriebskosten ge- senkt bzw. ein massives Ansteigen durch die individuelle Beschaffung verhindert. Die Kos- teneinsparung habe es den Parteien ermöglicht, ihre Innovation und Produktion ohne „gros- se“ eigene Marktforschungskosten auf die Marktbedürfnisse auszurichten. Die ausgetausch- ten Informationen seien detaillierter als objektiv nötig gewesen, dennoch sei das Marktinfor- mationssystem wirtschaftlich effizient gewesen. 677

Chanel meint, der Informationsaustausch habe es dem Unternehmen erlaubt, Markt- tendenzen besser zu erkennen. Dies habe es erlaubt, die Nachfrage auf dem Markt zu anti- zipieren. Ferner habe dies zum rationelleren Ressourceneinsatz geführt. Die Unternehmen hätten durch den Informationsaustausch bessere Marktkenntnisse gehabt und die interne Ef- fizienz gesteigert. Chanel habe seine eigenen „Share of voice“ berechnen können. Der Aus-

675 Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 11. Juli 2006, RPW 2007/1, 133 f., E. 10.3, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband et al/ REKO WEF. 676 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 413), Art. 5 N 300; SHK-REINERT (Fn 412), Art. 5 N 9. 677 Act. 422, 80 f.

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tausch von „marktanteilsrelevanten“ Daten habe sich wettbewerbsfördernd ausgewirkt, was sich in der Innovationstätigkeit und der Lancierung neuer Produkte zeige. 678

Ähnlich wie Chanel geben La Prairie/Juvena zu bedenken, der Informationsaustausch diene der Verbesserung der eigenen Wettbewerbsfähigkeit. Er bezwecke den Erfolg der ei- genen Marken im Verhältnis zum Markt und den Konsumenten zu beurteilen. Effektiver Wettbewerb und effizientes Marketing seien möglich, wenn das Unternehmen den Erfolg der eigenen Produkte im Verhältnis zum Markt und den konkurrierenden Produkten kenne. Da- durch könne die eigene Effizienz und Wettbewerbsfähigkeit verbessert werden. Dies aner- kenne auch die Praxis der WEKO, wonach die Analysen der Unternehmensergebnisse in verschiedenen Bereichen ermöglichten, die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen zu verbessern. Dieses Vorgehen stelle eine Verbesserung von Produkten und Produktionsver- fahren, die Verbreitung von technischen und beruflichen Wissen von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG dar. Da sich Parteien die Kosten für Marktforschungsunternehmen hätten sparen können, sei auch der Effizienzgrund der rationelleren Nutzung von Ressourcen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG gegeben. 679

Im Rahmen der zweiten Stellungnahme 800. Soweit die Parteien ihre Vorbringen wiederholt haben, wurden diese nicht erneut un- tersucht. Gewisse Parteien brachten in ihren zweiten Stellungnahmen Argumente vor, die bereits von anderen Parteien vorgebracht worden waren. Auf diese Darlegungen wird nicht unter der Nennung zusätzlicher Namen erneut eingegangen. 801. Estée Lauder bringt vor, der Informationsaustausch habe zu einer Verbesserung der Produktpositionierung und einer sinnvolleren Preisfestsetzung geführt. Sisley sieht sich ge- genüber grossen Marktteilnehmern im Nachteil. Der Austausch Bruttoumsatzzahlen sei billi- ger gewesen als der Bezug über ein Marktforschungsunternehmen. 802. Laut L’Oréal/YSL hat der Werbemittelaustausch den Marktteilnehmern geholfen, die Wirkung einer Werbung in einem bestimmten Medium zu kennen und die gewinnbringends- ten Strategien. Dadurch sei der Entscheid gefördert worden, die angebrachtesten und pro- duktivsten Werbeinvestitionen zu tätigen. Dadurch seien Verluste minimiert worden und die Erfolgschancen eines Produkts erhöht worden. Der Effekt des Austausches sei folglich pro- kompetitiv gewesen. B.4.5.3 Prüfung der Tatbestandsmerkmale (i) Kein Vorliegen eines Effizienzgrundes 803. Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist die Aufzählung der Effizienzgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG abschliessend. 680 Es reicht dagegen, wenn einer der Effizienzgründe vor- liegt, um die erste der drei gesetzlichen Voraussetzungen für die Rechtfertigung zu erfül- len. 681

Bevor die einzelnen Effizienzgründe untersucht werden, ist vorab darauf hinzuweisen, dass Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nicht schon dann vorliegen, wenn ein wettbe- werbsbeschränkendes Verhalten aus betriebswirtschaftlicher Sicht der Parteien effizient ist

678 Act. 425, 76 ff. 679 Act. 431, Rz 300 ff. i.V.m. Rz 180 ff. 680 BGE 129 II 18, 45 E. 10.3; BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 413), Art. 5, N 304; SHK-REINERT (Fn 412), Art. 5 N 11. BORER (Fn 367), Art. 5 N 34; HOFFET (Fn 392), in: Homburger et al., Art. 5, N 98. 681 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 413), Art. 5 N 305.

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(so ist das Vorliegen einer Kartellrente aus Sicht des Unternehmens effizient). 682 Vielmehr ist der Effizienzbegriff des Kartellgesetzes volkswirtschaftlich zu verstehen. Es sind also die ob- jektiven Vorteile der Abrede zu berücksichtigen. Der subjektive Standpunkt der Parteien ist dabei unbeachtlich. 683 Die wirtschaftlichen Vorteile der Abrede müssen die Nachteile für den Wettbewerb überwiegen. 684 Die Parteien betrachten die Effizienzgewinne ausnahmslos aus betriebswirtschaftlicher Sicht. Herstellungs- oder Vertriebskosten 805. Aus der Argumentation von Coty (Rz 797) geht implizit hervor, der Informationsaus- tausch habe sich kostensenkend ausgewirkt und somit für tiefere Preise gesorgt. Die Unter- suchungen des Sekretariats haben das Gegenteil gezeigt. Die Preise der Bestsellerprodukte haben sich in der untersuchten Periode konstant erhöht. 806. Der Austausch der Bruttopreise zwischen den Parteien, war die Verhandlungsgrundla- ge für die Jahresgespräche mit den Händlern. Ein solcher Austausch erlaubt es, seine Preis- politik an den Konkurrenten auszurichten. Bereits rein begrifflich steht ein solcher Austausch in keinem Zusammenhang mit Herstellungs- oder Vertriebskosten im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG. Weitergehende Ausführungen erübrigen sich daher zu diesem Punkt. 807. Estée Lauders Argumente der verbesserten Produktpositionierung oder sinnvolleren Preissetzung überzeugen nicht. Erstens ist unklar, worin der volkswirtschaftliche Nutzen der besseren Produktpositionierung liegen soll und zweitens worin eine sinnvollere Preissetzung besteht. In Anbetracht der dargelegten Sachverhalte und Marktentwicklungen steht vielmehr fest, dass die Preise aus volkswirtschaftlicher Sicht auf einer Wettbewerbsbeschränkung be- ruhen. Produkte oder Produktionsverfahren verbessern 808. La Prairie und implizit auch Chanel sehen im Informationsaustausch eine Verbesse- rung von Produkten und Produktionsverfahren. Prairie argumentiert, effektiver Wettbewerb sei nur möglich, wenn die Unternehmen den Erfolg ihres Produktes im Markt kennen würden. 809. Gegen letzteres ist in seiner Allgemeinheit nichts einzuwenden. Selbstverständlich braucht ein Unternehmen Marktinformationen über den Erfolg seines Produktes, um effizien- ter zu arbeiten. Doch kann der Erfolg eines Produktes, z.B. Parfüms der Marke X, auch aus einer aggregierten Darstellung der Gesamtumsätze der Parfüms ersehen werden. Jedes Un- ternehmen kann seine Marktanteile selber berechnen. Auch genügt es einem Herstel- ler/Distributor, den Endverkaufspreis eines Konkurrenzproduktes zu kennen, um seine Ver- kaufspreise gegenüber den Händlern bestimmen zu können. Dazu müssen nicht die aktuel- len Input-Preise während Jahren zwischen Konkurrenten ausgetauscht werden oder Ver- bandsinterne Preisvergleiche angestellt werden. Damit kann die Preissetzungsstrategie der Konkurrenz beobachtet und die eigene Strategie daran ausgerichtet werden. Wie aufgezeigt, schränkte die Kenntnis dieser Zahlen den Preiswettbewerb ein. 810. Es ist zudem nicht ersichtlich, inwiefern der Austausch von Preisen, Umsätzen und Werbeausgaben die Qualität eines Produktes beeinflussen soll. Keiner dieser Faktoren steht im Zusammenhang mit der Produktvielfalt oder der Zusammensetzung und Funktion eines Produktes. Aus dem gleichen Grund wird der Produktionsprozess von Kosmetikprodukten nicht durch den Informationsaustausch berührt.

682 SHK-REINERT (Fn 412), Art. 5 N 13; BORER (Fn 367), Art. 5 N 46. 683 BORER (Fn 367), Art. 5 N 46. 684 HOFFET (Fn 392), in: Homburger et al., Art. 5 N 94.

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Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen fördern 811. Der vorliegende Informationsaustausch steht offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Forschung oder der Verbreitung von technischem Wissen. Es fragt sich also höchs- tens, ob damit berufliches Wissen gefördert wurde. Der Austausch von öffentlichen nicht zu- gänglichen und aktuellen Preisinformationen, stellt keine Förderung beruflichen Wissens dar. Würde der Begriff dermassen weit gefasst, fiele auch die Mitteilung über den Umfang und den Zeitpunkt von Preiserhöhungen darunter. Ein solch breites Verständnis widerspräche dem Zweck des KG, welcher die volkswirtschaftlich schädlichen Auswirkungen solcher Kar- telle gerade zu verhindern und den Wettbewerb zu fördern sucht (Art. 1 KG). 812. Soweit Chanel anführt, der Informationsaustausch habe sich innovationsfördernd aus- gewirkt, und damit indirekt vorbringt, der Austausch habe die Forschung gefördert, bleibt das Unternehmen einen Beleg schuldig. Es ist aber ohnehin nicht ersichtlich, inwiefern Preisver- gleiche Innovationen bzw. Forschung fördern sollen. Ressourcen rationeller nutzen 813. Der Austausch der Informationen verringert wohl die Suchkosten der Unternehmen. Auch mögen die Kosten einer Marktstudie eines neutralen Marktforschungsunternehmens, die Kosten für die Arbeitskräfte, die Mitgliedschaft bei ASCOPA und dergleichen, die für den Informationsaustausch aufgewendet werden mussten, übertroffen haben. Die Kosteneinspa- rung pro verkauftes Produkt ist jedoch vernachlässigbar klein. 814. Wie erwähnt, sind die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG erwähnten Effizienzgründe nicht sub- jektiv betriebswirtschaftlich zu verstehen. Vielmehr ist die volkswirtschaftliche Sichtweise ausschlaggebend. Aus volkswirtschaftlicher Sicht führte der Informationsaustausch zu erhöh- ten Preisen. Die geringfügige betriebsinterne Effizienzsteigerung vermag den erheblichen volkswirtschaftlichen Schaden nicht auszugleichen, der aus der Einschränkung des Preis- wettbewerbs entsteht. 815. Sisley bringt sinngemäss vor, als kleineres Unternehmen sei es auf die kostengünsti- geren Informationen angewiesen und gegenüber vermögenderen grösseren Unternehmen benachteiligt. Das Unternehmen übersieht dabei, wie soeben ausgeführt, dass die subjektiv betriebswirtschaftlichen Kosten der Informationsbeschaffung die aufgezeigte volkswirtschaft- lich schädliche Wirkung eines Kartells nicht zu kompensieren vermögen. 816. Auch L’Oréal/YSL Argumentation geht in die gleiche Richtung. Abgesehen davon, dass die Parteien keinerlei Belege für die Richtigkeit ihrer Aussagen vorweisen, argumentieren sie aus rein unternehmensspezifischer betriebswirtschaftlicher Sicht. Funktionierende Wettbe- werb zeichnet sich entgegen den Parteivorbringen nicht dadurch aus, dass Konkurrenten einander Informationen liefern, die künftige Investitionsentscheidungen beeinflussen. Da- durch handelt der Wettbewerber nicht mehr frei, sondern ist durch die ihm von den Wettbe- werbern gelieferten Informationen beeinflusst. (ii) Abrede ist nicht gerechtfertigt 817. Zusammenfassend steht somit fest, dass kein gesetzlich genannter Effizienzgrund vor- liegt. Aus diesem Grund erübrigt sich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bun- desgerichts 685 die Prüfung der weiteren beiden gesetzlichen Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 KG (Notwendigkeit der Abrede und fehlende Möglichkeit der Wettbewerbsbeseiti- gung). Denn sämtliche gesetzlichen Tatbestandselemente müssen kumulativ vorliegen, da-

685 Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 11. Juli 2006, RPW 2007/1, 136., E. 13.6, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband et al/ REKO WEF.

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mit eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung gerechtfertigt ist. Die vorliegende Abrede ist nicht gerechtfertigt. B.4.6 Schlussfazit: Die Abrede ist unzulässig 818. Der vorliegende Informationsaustausch, welcher den Austausch von Umsatzzahlen, Preislisten, Bruttowerbeausgaben und allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Gegenstand hatte und mindestens zwischen 1992 bis Ende September 2008 praktiziert wurde, ist unzu- lässig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. C Kosten 819. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebühren- verordnung KG, GebV-KG, SR 251.2) ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat. Das Verursacherprinzip wird durch Art. 3 Abs. 2 GebV-KG eingeschränkt. Die Verursacher eines Verfahrens müssen dann keine Kosten übernehmen, wenn in der Unter- suchung kein unzulässiges Verhalten der Beteiligten festgestellt wird, wenn sie also nicht „unterliegen“ und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird. 686 Umgekehrt besteht ei- ne Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen (Art. 3 Abs. 2 lit. b und c GebV-KG e contrario). 820. Verursacher eines Verfahrens sind diejenigen Unternehmen, die mit ihrem Verhalten Anstoss zu den Ermittlungen der Wettbewerbsbehörden gegeben haben. Wie ausgeführt (Rz 251 ff.), können die Parteien analog zum Strafrecht als Mittäter qualifiziert werden. Daraus folgt, dass sie unabhängig von ihrer Teilnahme im Komitee Verursacher des Verfahrens sind. Gemäss der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden gelten grundsätzlich alle Kartell- teilnehmer gemeinsam und in gleichem Masse als dessen Verursacher und tragen daher die Kosten zu gleichen Teilen. Von diesem Grundsatz wird dann abgewichen, wenn er zu stos- senden Ergebnissen führen sollte. 687 Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich keine Abweichung von diesem Grundsatz. 821. Bergerat, Tschanz, Elizabeth Arden Parfums de Luxe bringen vor, die Kostenverteilung müsse der Rollenverteilung der Unternehmen Rechnung tragen. Jedes Unternehmen sollte nur die Kosten tragen, die es tatsächlich verursacht habe. Bergerat und Tschanz meinen, die solidarische Haftung sei in der Gebührenverordnung nicht vorgesehen. Beauté Prestige meint, das Unternehmen wäre zahlungsunfähig, ohne dies zu belegen. Bulgari meint die Ver- fahrenskosten seien den Komiteemitgliedern aufzuerlegen, diese hätte am meisten von den Wettbewerbsabreden profitiert. Doyat meint, die Auferlegung der Kosten würde alleine dar- auf basieren, dass Doyat Mitglied bei der ASCOPA gewesen sei. Tanner argumentiert, die Verfahrenskosten stellten eine indirekte Bestrafung für kleine Unternehmen dar, obwohl sie keinen Einfluss auf die Entscheide des Komitees hatten. Tanner habe nur einen kleinen Ver- fahrensaufwand verursacht. Zudem habe sie als Partei „obsiegt“. Seitens einer Selbstanzei- gerin wird hervorgebracht, sie hätte als solche keine Verfahrenskosten zu tragen. 822. Vorab ist festzuhalten, dass die Parteien nicht „obsiegt“ haben. Die WEKO stellt viel- mehr eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung fest. Die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien sind unzutreffend. 823. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass es bei der Kostenverlegung nicht um eine Bestra- fung geht. Bei einer solchen wäre die Vorwerfbarkeit der Tat zu untersuchen gewesen. Dabei hätten die Rollenverteilung, der Tatbeitrag und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit unter

686 RPW 2007/3, 413 Rz 32, Swisscom ADSL; e contrario, Art. 3 Abs. 2 lit. b und c GebV-KG. 687 Vgl. RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

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Umständen genauer untersucht werden müssen. Vorliegend steht die Vorwerfbarkeit nicht (mehr) zur Debatte, sondern die Frage, wer die Kosten verursacht hat, die durch die unzu- lässige Wettbewerbsbeschränkung entstanden sind. Die Wettbewerbsbeschränkung kam im genannten Ausmass aufgrund der Beiträge sämtlicher Parteien zum Informationsaustausch zu Stande und wurde daher von allen Parteien verursacht. Diese Wettbewerbsbeschränkung musste vom Sekretariat unabhängig davon untersucht werden, ob die Parteien kleine, gros- se, passive oder aktive Mitglieder von ASCOPA waren. Es ist daher gerechtfertigt, die durch die Wettbewerbsbeschränkung entstandenen Aufwendungen nach der Anzahl mitwirkender Parteien aufzuteilen. 824. Die solidarische Haftung ist zwar nicht direkt in der Gebührenverordnung KG geregelt. Art. 1a GebV-KG verweist jedoch auf die allgemeine Gebührenverordnung, 688 welche die so- lidarische Haftbarkeit der Parteien ausdrücklich vorschreibt (Art. 2 Abs. 2 AllgGebV). 825. Gebührenfrei gemäss Art. 53a Abs. 3 KG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 lit. a-c GebV-KG sind Dritte, auf deren Anzeige ein Verfahren gemäss Art. 26-30 KG durchgeführt wird, Beteiligte, die eine Vorabklärung verursacht haben und Beteiligte, gegen welche das Verfahren einge- stellt wird. Vorliegend steht ausser Frage, dass die Selbstanzeigerin am festgestellten Wett- bewerbsverstoss beteiligt war. Sie hat mit ihrem wettbewerbswidrigen Verhalten genauso zur Verursachung von Massnahmen gemäss Art. 30 KG beigetragen wie die anderen Parteien und ist daher gemäss bundesrichterlicher Rechtsprechung unterlegen, womit sie kosten- pflichtig wird. 689 Eine Selbstanzeigerin kann unter den vorliegenden Umständen und in Über- einstimmung mit der Praxis der WEKO nicht von der Kostenpflicht befreit werden. 690

Die Anhaltspunkte, welche auf eine Teilnahme der HJD Distribution und der Dicopar SA an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung hinwiesen, konnten nicht erhärtet wer- den, was sich bereits zu Beginn des Verfahrens abzeichnete. HJD Distribution war zur Zeit der Verfahrenseröffnung erst neu in den Verband eingetreten und hat entsprechend nicht am Informationsaustausch teilgenommen. Ähnlich verhielt es sich mit der Dicopar SA. Die Dico- par SA stattet hauptsächlich Friseur-Salons mit diversen berufsspezifischen Produkten (Scheren, Föhne, Kämme etc.) aus. Das Unternehmen führt im Bereich der Kosmetik ledig- lich Haarpflegeprodukte. Informationen über solche Produkte wurden im Rahmen der ASCOPA in solch geringem Ausmass ausgetauscht, dass keine näheren diesbezüglichen Untersuchungen angestellt wurden. Entsprechend war der Arbeitsaufwand den die beiden Unternehmen verursachten äusserst gering. Aus diesen Gründen wird das Verfahren gegen HJD Distribution und Dicopar SA unter Ausscheidung eines Verfahrenskostenanteils von je CHF. 1000.- zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingestellt.
Das Verfahren gegen die D.P. Diffusion Parfums, Limited in Chiasso sowie die Procosa SA in Vernier wird aufgrund der Uneinbringlichkeit der Verfahrenskosten eingestellt. Beide Unternehmen sind zwar noch im Handelsregister der Sitzkantone eingetragen, haben jedoch ihre Geschäftsaktivität bereits vor Eröffnung des Verfahrens eingestellt. Diese Tatsachen wurden bereits zu Beginn des Verfahrens bekannt. Da in Bezug auf die Unternehmen nur sehr kurze Abklärungen notwendig waren, werden lediglich Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt CHF 1000.- ausgeschieden. Diese Kosten entfallen zu gleichen Anteilen auf diese Unternehmen und gehen zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft.

688 Allgemeine Gebührenverordnung (AllgGebV) vom 8. September 2004, SR 172.041.0. 689 BGE 128 II 247, 258 E. 6.2.; das Bundesgericht hält fest: „Nur wer hinreichend begründeten Anlass zu einer Untersuchung gibt, d.h., mit seinem Verhalten grundsätzlich Massnahmen nach Art. 30 KG auslöst, kann als "unterliegend" im hier interessierenden Sinne betrachtet und mit Untersuchungskosten belastet werden.“ 690 RPW 2009/3, 222 Rz 178, Elektroinstallationsbetriebe Bern; Verfügung der WEKO vom 10. Mai 2010, 70 Rz 376, Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, abrufbar unter: http://www.weko.admin.ch/aktuell/ 00162/index.html?lang=de; RPW 2010/4, 773 Rz 488, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren.

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Schliesslich ist das Verfahren auch gegen den Verband ASCOPA unter Ausscheidung eines Verfahrenskostenanteils von CHF 2000.- einzustellen. Wie bereits ausgeführt (Rz 387 ff.), ist der Verband zwar eine selbständige juristische Person, allerdings fehlt ihm die wirt- schaftliche Selbständigkeit, um als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG zu gelten. Unab- hängig davon war ASCOPA kein Abredepartner und kann gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV nicht zur Kostenbeteiligung angehalten werden, denn er unterliegt im Verfahren nicht (vgl. Rz 819).
In Bezug auf die Fédération des Entreprises Romands Genève (FER), die das Ver- bandssekretariat geleitet hat, wurde mangels genügender Indizien darauf verzichtet, ein Ver- fahren einzuleiten. An dieser Stelle sei aber festgehalten, dass die kartellrechtliche Verant- wortlichkeit eines Drittunternehmens, welches treuhänderische und administrative Aufgaben eines Verbandes übernimmt, durchaus gegeben sein kann. 691
Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.– bis 400.–. Die- ser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
Der Zeitaufwand für vorliegende Untersuchung belief sich auf insgesamt 3126.6 Stunden. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich für 271 Stunden ein Ansatz von CHF 120.- (Praktikanten alter Tarif), für 236.45 Stunden ein Ansatz von CHF 130.- (Praktikanten neuer Tarif), für 2599.15 Stunden à CHF 200.- (wis- senschaftliche Mitarbeiter) und ein Stundenansatz von 16.50 Stunden zu CHF 250.- sowie von 5.50 Stunden à CHF 290.-. Demnach beläuft sich die Gebühr auf insgesamt CHF 588‘414.
Die Gebühren werden den Verfügungsadressaten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt (vgl. Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 AllgGebV).

691 Vgl. zur Frage der Gehilfenschaft etwa: EuG T-99/04 AC-Treuhand, Slg. 2008, II-1501 ff.

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D Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission:

Es wird festgestellt, dass die Abreden bezüglich Austausch von Bruttopreislisten, Umsatzangaben, Bruttowerbeausgaben und die Abrede über die Angleichung der allgemei- nen Geschäftsbedingungen zwischen den Verfügungsadressatinnen – Beauté Prestige SA, Zürich; Bergerat SA, Genf; Bulgari Parfums SA, Neuchâtel; Chanel SA, Genf; Clarins SA, Plan-les-Ouates; Coty (Schweiz) AG, Hünenberg; Deurocos Cosmetic AG, Adliswil; Doyat Diffusion SA, Saint-Blaise; Elizabeth Arden, Zug; Estée Lauder GmbH, Zürich; Kanebo Cos- metics, Glattbrugg; La Prairie Group/Juvena, Volketswil; Laboratoires Biologiques Arval S.A., Conthey; L’Oréal Produits de Luxe SA, Renens; Parfums Christian Dior AG; Parfums de Lu- xe Ltd., Wallisellen; Parlux Diffusion, Rolle; PC Parfums Cosmétiques SA, Zürich; P&G Pres- tige Products AG, Schlieren; Puig (Suisse) SA, Baden; Richemont Suisse SA, Genf; Sisley SA, Bachenbülach; Star Cos Sàrl, Bienne; Tanner SA, Cham; Tschanz Distribution SA, Genf; Wodma 41 SA, Genf; YSL Beauté Suisse SA, Plan-les-Ouates – insgesamt unzlässige Wettbewerbsabreden nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 KG sind. Die Abreden bezüglich des Austausches von Bruttopreislisten, nicht aggregierten Umsatzangaben und Bruttowerbeaus- gaben und die Abrede über die Angleichung der allgemeinen Geschäftsbedingungen dürfen nicht mehr eingehalten werden.
Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
Das Verfahren gegen die Dicopar SA, Münchenstein, die HJD Distribution, Genf sowie den Verband der Hersteller, Importeure und Lieferanten von Kosmetik- und Parfümeriepro- dukten (ASCOPA), Genf, wird unter einer Ausscheidung der Verfahrenskosten von CHF 3000.- zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingestellt.
Das Verfahren gegen die D.P. Diffusion Parfums Limited, Chiasso und die Procosa SA, Vernier wird ebenfalls eingestellt. Die Verfahrenskosten der D.P. Diffusion Parfums Limited, Chiasso und der Procosa SA, Vernier, in der Höhe von CHF 1‘000.- gehen zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft.
Die verbleibenden Verfahrenskosten von insgesamt CHF 584‘414.- werden den übri- gen Verfügungsadressatinnen zu gleichen Teilen, das heisst je CHF 21‘645.- und unter soli- darischer Haftung auferlegt:

Beauté Prestige SA, Zürich;
Bergerat SA, Genf;
Bulgari Parfums SA, Neuchâtel;
Chanel SA, Genf;
Clarins SA, Plan-les-Ouates;
Coty (Schweiz) AG, Hünenberg;
Deurocos Cosmetic AG, Adliswil;
Doyat Diffusion SA, Saint-Blaise;
Elizabeth Arden, Zug;
Estée Lauder GmbH, Zürich;
Kanebo Cosmetics, Glattbrugg;
La Prairie Group/Juvena Volketswil;
Laboratoires Biologiques Arval S.A., Conthey;
L’Oréal Produits de Luxe SA, Renens;
Parfums Christian Dior AG, Zürich;
Parfums de Luxe Ltd., Wallisellen;
Parlux Diffusion, Rolle;

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PC Parfums Cosmétiques SA, Zürich;
P&G Prestige Products AG, Schlieren;
Puig (Suisse) SA, Baden;
Richemont Suisse SA, Genf;
Sisley SA, Bachenbülach;
Star Cos Sàrl, Bienne;
Tanner SA, Cham;
Tschanz Distribution SA, Genf;
Wodma 41 SA, Genf;
YSL Beauté Suisse SA, Plan-les-Ouates;

Die Verfügung ist zu eröffnen an:

Association des fabricants, importateurs et fournisseurs de produits de cosmétique et de la parfumerie, ASCOPA, Genf,
Beauté Prestige SA, Zürich;
Bergerat SA, Genf;
Bulgari Parfums SA, Neuchâtel;
Chanel SA, Genf;
Clarins SA, Plan-les-Ouates;
Coty (Schweiz) AG, Hünenberg;
D.P. Diffusion Parfums Limited, Chiasso;
Deurocos Cosmetic AG, Adliswil;
Dicopar SA, Münchenstein;
Doyat Diffusion SA, Saint-Blaise;
Elizabeth Arden, Zug;
Estée Lauder GmbH, Zürich;
HJD Distribution, Genf;
Kanebo Cosmetics, Glattbrugg;
La Prairie Group/Juvena Volketswil;
Laboratoires Biologiques Arval S.A., Conthey;
L’Oréal Produits de Luxe SA, Renens;
Parfums Christian Dior AG, Zürich;
Parfums de Luxe Ltd., Wallisellen;
Parlux Diffusion, Rolle;
PC Parfums Cosmétiques SA, Zürich;
P&G Prestige Products AG, Schlieren;
Procosa SA, Vernier;
Puig (Suisse) SA, Baden;
Richemont Suisse SA, Genf;
Sisley SA, Bachenbülach;
Star Cos Sàrl, Bienne;
Tanner SA, Cham;
Tschanz Distribution SA, Genf;
Shiseido (ehemalige Wodma 41 SA), Genf;
YSL Beauté Suisse SA, Plan-les-Ouates.

Wettbewerbskommission

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Prof. Vincent Martenet Dr. Rafael Corazza Präsident Direktor

Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss die Rechtsbegeh- ren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten und vom Beschwerdefüh- rer oder seinem Vertreter unterzeichnet sein. Die angefochtene Verfügung ist der Beschwer- deschrift beizulegen.

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E Anhänge Anhang I Jährlich ausgefüllter Fragebogen zu den Umsatzzahlen:

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Anhang II [Auflistung der AGBs der verschiedenen ASCOPA Mitglieder] Anhang III [Beispiele zu Rz 149] Anhang IIIa [Grössere Darstellung der Graphiken in Rz 521] Anhang IV [Auflistung der Parteien und deren umsatzstärkste Marken in den Bereichen Pflege, Make-up und Düfte]

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Anhang V Der Laspeyres Preisindex 692

, wobei gilt = Preisindex nach Laspeyres im Zeitpunkt , = Preis des Gutes in der Basisperiode = Preis des Gutes im Bezugsjahr t = Mengen des Gutes in der Basisperiode, = Anzahl der Güter im Warenkorb. [Datenangaben zur Berechnung der Preisindizes für Parfüm, Pflegeprodukte und für Make- up] Anhang VI [Darstellung der Umsatzanteilentwicklungen der Parteien in den Bereichen „Skin Care“, „Co- lour Cosmetics“, „Women’s fragrances“ und „Men’s fraglines.“] Die Daten für die beiden Ka- tegorien „Other Products“ und „Non-fraglines“ wurden nicht dargestellt. Sie machten in der untersuchten Periode 0.8% bzw. 2.5% des Gesamtmarktes aus und vermochten das Resul- tat der Analyse nicht zu beeinflussen . [...] Anhang VII [Darstellung des Landesindex der Konsumentenpreise, Warenkorbstruktur 2010, gemäss Bundesamt für Statistik.]

692 Vgl. dazu GÜNTER BAMBERG/FRANZ BAUR/MICHAEL KRAPP, Statistik, 15. Aufl., 2009, 51 ff.

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