Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Swiss Competition Commission COMCO Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. Oktober 2009 in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbs- beschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) betreffend
Preispolitik Swisscom ADSL (32-0198) wege n unzulässiger Verhaltensweise gemäss Artikel 7 KG. Bemerkung: Dieser Entscheid wurde angefochten. Der rechtsgültige Entscheid erging durch das Bundesgericht am 9. Dezember
2019 (BGE 146 II 217 bzw. 2C_985/2015).
Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................... 5 A.1 Gegenstand der Untersuchung ...................................................................................... 5 A.2 Verfahren ........................................................................................................................ 6 B Erwägungen .................................................................................................................. 9 B.1 Geltungsbereich ............................................................................................................. 9 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 10 B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ........................... 10 B.3.1 Marktbeherrschende Stellung .................................................................................. 11 B.3.1.1 Der relevante Markt ................................................................................................ 11 B.3.1.1.1 Vorbemerkungen zu ADSL ................................................................................... 11 B.3.1.1.2 Sachlich relevanter Markt ..................................................................................... 13 B.3.1.1.3 Räumlich relevanter Markt .................................................................................... 22 B.3.1.1.4 Zwischenergebnis zum relevanten Markt ............................................................. 23 B.3.1.2 Beurteilung der Marktstellung ................................................................................. 23 B.3.1.2.1 Aktueller Wettbewerb ............................................................................................ 23 B.3.1.2.2 Einfluss des nachgelagerten Marktes ................................................................... 36 B.3.1.2.3 Potenzieller Wettbewerb ....................................................................................... 43 B.3.1.2.4 Ergebnis ................................................................................................................ 45 B.3.2 Unzulässige Verhaltensweise .................................................................................. 45 B.3.2.1 Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen ................................................. 47 B.3.2.1.1 Kosten-Preis-Schere Tests ................................................................................... 51 B.3.2.1.2 Unzureichende Marge für das 3’500/300-Angebot ............................................... 65 B.3.2.1.3 Auswirkungen innerhalb von Swisscom ............................................................... 73 B.3.2.1.4 Zwischenfazit ........................................................................................................ 76 B.3.2.2 Behinderung von Wettbewerbern ........................................................................... 76 B.3.2.3 Keine sachlichen Rechtfertigungsgründe ............................................................... 77 B.3.3 Ergebnis ................................................................................................................... 77 B.4 Sanktionierung .............................................................................................................. 78 B.4.1 Einleitung zur Sanktionierung .................................................................................. 78 B.4.1.1 Angebliche Verletzung der Garantien gemäss Art. 6 EMRK .................................. 78 B.4.1.2 Die Heilung angeblicher Verfahrensmängel ........................................................... 78 B.4.2 Sanktionierung von Swisscom ................................................................................. 81 B.4.3 Vorwerfbarkeit .......................................................................................................... 82 B.4.4 Bemessung .............................................................................................................. 91 B.4.4.1 Maximalsanktion ..................................................................................................... 91 B.4.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung ............................................................................. 91 B.4.4.2.1 Basisbetrag ........................................................................................................... 91 B.4.4.2.2 Dauer des Verstosses .......................................................................................... 96 B.4.4.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände .............................................................. 97 B.4.5 Ergebnis ................................................................................................................. 100 C Kosten ....................................................................................................................... 100 D Dispositiv .................................................................................................................. 102
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Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Verfügbare drahtgebundene Breitbandanschlüsse 26 Tabelle 2: Geschaltete Breitbandanschlüsse nach Unternehmen im Dezember 2007 30 Tabelle 3: Die durchschnittlichen Margen der vier grössten ADSL-Anbieter der Schweiz im Jahr 2006 und 2007 sowie deren Berechnung (Franken pro Kunde pro Monat) 52 Tabelle 4: Wirtschaftlichkeitsrechnung inkl. Trennung der Akquisitionskosten mit den Angaben von Swisscom. 58 Tabelle 5: Identische Rechnung wie in Tabelle 4 mit linearer Abschreibung der Akquisitionskosten über vier Jahre. 59 Tabelle 6: Gegenüberstellung der Retail-Verluste von Bluewin und den Wholesale-Gewinnen von Swisscom (Wholesale) 61 Tabelle 7: Gegenüberstellung von Retail-Preis und Wholesale-Kosten (Franken pro Monat) 67 Tabelle 8: Betriebsertrag und Verlust von Bluewin in Tausend Franken 73 Tabelle 9: Erfolgsrechnung von Bluewin für die xDSL-Breitbanddienste in Tausend Franken 74 Tabelle 10: Umsatz und Ertrag von Swisscom Wholesale BBCS in Tausend Franken 74 Tabelle 11: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung in Franken 100
Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Schematische Darstellung eines xDSL-Anschlusses. ...................................... 12 Abbildung 2: Schematische Darstellung des Breitbandmarktes in der Schweiz. ................... 24 Abbildung 3: Marktanteilsentwicklung der beiden Technologien ADSL und Kabel ............... 31 Abbildung 4: Die Marktanteilsentwicklung der fünf grössten Breitbandinternetanbieter der Schweiz vom Januar 2001 bis Dezember 2007 .................................................................... 32 Abbildung 5: Die Anzahl geschalteter Breitbandanschlüsse basierend auf Kabel- und auf ADSL-Technologie vom Januar 2000 bis Dezember 2007 .................................................... 33 Abbildung 6: Die Anzahl Breitbandanschlüsse der grössten fünf Anbieter von Januar 2001 bis Dezember 2007 ................................................................................................................ 34 Abbildung 7: Die Marge von Bluewin (Swisscom) im Bereich DSL (Test 1) .......................... 53 Abbildung 8: Die Marge von Sunrise (Test 2) ........................................................................ 54 Abbildung 9: Die Marge von Tele2 (Test 2) ........................................................................... 54 Abbildung 10: Die Verluste von Bluewin mit und ohne abgeschriebene Akquisitionskosten. 60
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Häufig verwendete Abkürzungen Abkürzung Bedeutung ADSL Asymmetric Digital Subscriber Line BAKOM Bundesamt für Kommunikation BBCS Broadband Connectivity Service BGer Bundesgericht CATV Cable Television (Network) ComCom Eidgenössische Kommunikationskommission EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft FDA Fernmeldedienstanbieter FMG Fernmeldegesetz ISP Internet Service Provider KG Kartellgesetz n.a. not available REKO/WEF Rekurskommission für Wettbewerbsfragen RPW Recht und Politik des Wettbewerbs SVKG Sanktionsverordnung VKU Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen WEKO Wettbewerbskommission xDSL Digital Subscriber Line (x steht für eine Variable)
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A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung
1 Vgl. RPW 2002/3, 440 ff.; RPW 2007/3, 410 ff. 2 Vgl. RPW 2007/3, 410 ff m.w.H. 3 Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikati- onsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG; SR 784.11).
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4 BSE Software GmbH (Solnet), Cyberlink Internet Services AG, Finecom Telecommunications AG, Init Seven AG, Magnet.ch AG, Netstream AG, TIC The Internet Company AG (Akten Nr. 19-25). 5 Sunrise erwirtschaftet in der Schweiz einen Jahresumsatz von annähernd 2 Mrd. Franken. 6 Im November 2008 übernahm Sunrise sämtliche Aktiven und Passiven von Tele2 und kontrolliert diese seither alleine (vgl. RPW 2008/4, 668 ff.). Da sich vorliegende Untersuchung auf den Zeitraum bis Ende des Jahres 2007 beschränkt, wird Tele2 bei der nachfolgenden Beurteilung indes als eigen- ständiger FDA bzw. ISP behandelt. Vgl. auch NZZ vom 30. September 2008, "Sunrise übernimmt Te- le2 Schweiz". 7 Akten Nr. 6-8. 8 Akten Nr. 16, 18 und 27. 9 Akten Nr. 33-38. 10 Akte Nr. 66. 11 Akte Nr. 73. 12 Akte Nr. 39 .
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beschrieb und die Preislisten des Broadband Connectivity Service (BBCS) von Swisscom zu. Das BAKOM reichte seine Beantwortung des Amtshilfegesuchs am 2. November 2007 ein 13 . 11. Auf Anfang des Jahres 2008 erfolgte eine wesentliche Änderung der Grosshandels- preise für DSL-Breitbandangebote (des BBCS). Nach Angaben von Swisscom senkte sie ih- re Preise um 10% (Anschlüsse) respektive 40% (Datenvolumen) 14 . 12. Mit Schreiben vom 12. November 2008 unterbreitete das Sekretariat Swisscom den Antrag zur Stellungnahme 15 . Am 18. November 2008 beantragte Swisscom die Sistierung vorliegender Untersuchung bis das Bundesverwaltungsgericht sein Urteil betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom veröffentlicht habe, eventualiter sei die Frist zur Stellungnahme zum Antrag zu erstrecken 16 . Mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 wurde Swisscom die Frist zur Einreichung der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats bis 30. Januar 2009 erstreckt 17 . Am 9. Dezember 2008 beantragte Swisscom auf das Sistierungsgesuch vom 18. November 2008 zurück zu kommen, da dem ausstehenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom bezüglich der Frage einer möglichen marktbe- herrschenden Stellung von Swisscom im Markt für Breitbandinternetdienste für den Ausgang der vorliegenden Untersuchung entscheidende Bedeutung zukomme 18 . Auf erneutes Gesuch von Swisscom vom 20. Januar 2009 hin 19 verlängerte das Sekretariat die Frist zur Stellung- nahme zum Antrag vom 12. November 2008 ein weiteres Mal bis 2. März 2009 20 . 13. Mit Urteil vom 12. Februar 2009 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht die Teilver- fügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom. Das Bundesverwaltungsgericht befand, Swisscom sei auf dem Who- lesale-Markt für Breitbanddienste als marktbeherrschend zu qualifizieren. Mit Schreiben vom 23. Februar 2009 nahm das Sekretariat die Frist zur Stellungnahme zum Antrag des Sekre- tariats ab und lud Swisscom ein, bis am 26. März 2009 zum Antrag vom 12. November 2008 Stellung zu nehmen 21 . 14. Am 19. November 2008 nahm Swisscom Einsicht in die Verfahrensakten. 15. Mit Eingabe vom 26. März 2009 nahm Swisscom schriftlich Stellung zum Antrag des Sekretariats vom 12. November 2008 22 . 16. Mit E-Mail vom 12. Juni 2009 reichte Swisscom neben einer Zusammenfassung ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 und einer Übersicht über Breitbandzugangsformen ein Gutachten zur Preispolitik von Swisscom im ADSL-Markt (Parteigutachten Preispolitik) 23
ein 24 . 17. Am 22. Juni 2009 fand mit einer Delegation von Swisscom eine Anhörung gemäss Art. 30 Abs. 2 KG vor der WEKO statt. Anlässlich der Anhörung wurde Swisscom aufgefor- dert, Businesspläne zum Internet-Retail-Geschäft von Bluewin bzw. Swisscom einzureichen. Die angeforderten Angaben reichte Swisscom mit Schreiben vom 1. Juli 2009 ein bzw. ver-
13 Akte Nr. 71. 14 Medienmitteilung Swisscom vom 25. Januar 2008. 15 Akten Nr. 103 und 104. 16 Akte Nr. 111. 17 Akte Nr. 115. 18 Akte Nr. 116. 19 Akte Nr. 118. 20 Akte Nr. 119. 21 Akte Nr. 121. 22 Akte Nr. 123. 23 Vgl. Roland von Büren, Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (Akte Nr. 134). 24 Akte Nr. 133.
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wies auf die Unterlagen im Zusammenhang mit der ersten ADSL-Untersuchung 25 . Am 13. Juli 2009 forderte das Sekretariat Swisscom auf, zusätzlich zu den eingereichten Unterlagen die Profitcenterrechnungen von Bluewin für die Jahre 2001 bis und mit 2007 einzureichen und anzugeben, ob für vorliegende Beurteilung ebenfalls auf die im Rahmen des Verfahrens 32-0155: Wholesale-Mandat für ADSL (Untersuchung „ADSL I“) 26 eingereichten Unterlagen abgestellt werden dürfe 27 . 18. Mit Schreiben vom 20. Juli 2009 teilte Swisscom mit, dass keine Einwände gegen die Verwendung der Unterlagen aus dem Verfahren 32-0155: Wholesale-Mandat für ADSL (Un- tersuchung „ADSL I“) bestehen. Betreffend die Profitcenterrechnungen für die Jahre 2001 bis 2007 verwies Swisscom auf verschiedene Unterlagen, die sie im Laufe des vorliegenden Verfahrens unter dem Titel Erfolsrechnung xDSL einreichte 28 . 19. Mit Schreiben vom 30. Juli 2009 stellte das Sekretariat Swisscom das Protokoll der Anhörung vom 22. Juni 2009 zu 29 . Mit E-Mail vom 12. August 2009 beantragte Swisscom, das Protokoll in einigen Punkten anzupassen. Alle von Swisscom gewünschten Anpassun- gen des Protokolls wurden übernommen, was Swisscom mit E-Mail vom 25. August 2009 mitgeteilt wurde 30 . 20. Mit Eingabe vom 17. August 2009 beantragte Swisscom, die vorliegende Untersu- chung sei zu sistieren, da in Kürze das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im Beschwer- deverfahren i.S. Terminierung Mobilfunk zu erwarten sei 31 . Die WEKO lehnt diese Begehren ab. Das vorliegende Verfahren ist vom Verfahren in Sachen Terminierung Mobilfunk rechtlich und sachlich unabhängig. Es ist aufgrund seines normalen Fortgangs heute entscheidungs- reif. Mit einer Sistierung kann zu diesem Zeitpunkt von vornherein kein Verfahrensaufwand der Partei mehr reduziert werden. Auch sonst ist nicht ersichtlich, was mit einer Sistierung gewonnen werden könnte. Im Gegenteil hätte eine Sistierung des laufenden Verfahrens er- hebliche nachteilige Konsequenzen für die Arbeit der Wettbewerbsbehörden. Wird der In- stanzenzug vollständig ausgeschöpft, könnte das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts i.S. Sanktionsverfügung Terminierung Mobilfunk (Geschäfts-Nr. B-2050/2007) noch vor Bundes- gericht und sogar bis vor den europäischen Gerichtshof für Menschenrechte weitergezogen werden, was erfahrungsgemäss sehr viel Zeit in Anspruch nimmt. Sämtliche Verfahrens- handlungen der Wettbewerbsbehörden für vorliegende Untersuchung wären somit durch die Sistierung nicht nur wenige Monate sondern auf unbestimmte Zeit blockiert. 21. Man kann sich fragen, ob mit einer solchen Berufung auf das hängige Beschwerdever- fahren wohl alle Verfahren der Wettbewerbskommission zu blockieren wären; das aber wür- de die Arbeit der Behörde lahm legen und wäre mit dem Gebot der behördlichen Verfahrens- führung nicht vereinbar. Dazu kommt, dass die von Swisscom im Sistierungsgesuch aufge- führten und dem Bundesverwaltungsgericht im Mobilfunkfall vorgelegten Fragen die Rechts- folge eines festgestellten Kartellrechtsverstosses betreffen, nicht aber den Hauptpunkt der materiellen Würdigung, ob ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Markt für Breitbandinternetdienste vorliegt. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Sistierungsgesuch erst am 17. August 2009, d.h. rund neun Monate nach Zustellung des Antrags des Sekretariats und zu einem Zeitpunkt, als das Untersuchungsverfahren im Wesentlichen abgeschlossen war, gestellt wurde. Swisscom nennt keine sachlichen Gründe, weshalb sie mit ihrem Sistie- rungsgesuch so lange zuwartete und solche sind auch nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, da Swisscom in vorliegender Untersuchung bereits ein Sistierungsgesuch gestellt hat, ohne
25 Akte Nr. 141. 26 Siehe dazu bereits Rz. 4. 27 Akten Nr. 142 und 143. 28 Akten Nr. 145 und 146. 29 Akte Nr. 149. 30 Akten Nr. 151 und 152. 31 Akte Nr. 150.
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auf ihre Bedenken bezüglich der Sanktionierbarkeit hinzuweisen, obschon diese Konstellati- on spätestens seit dem Jahr 2007 besteht und Swisscom bekannt ist. 22. Mit Schreiben vom 30. September 2009 reichte Swisscom ein weiteres Gutachten (Partei-Gutachten "Verstoss gegen das Kartellgesetz") 32 ein. 23. Auf die Angaben in den Akten sowie die Informationen aus den durchgeführten Befra- gungen ist in den Erwägungen weiter einzugehen. 24. Die WEKO äussert sich in ihrer Verfügung nicht zu allen Randziffern der Stellungnah- me vom 26. März 2009 im Einzelnen, sondern beschränkt sich in ihren Äusserungen auf die rechtserheblichen Vorbringen. Zu mehrfach geltend gemachten Argumenten der Stellung- nahme vom 26. März 2009 nimmt die WEKO nur ein Mal Stellung. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 25. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unter- nehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 26. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst- leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Sofern die Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaften effektiv zu kontrol- lieren vermag und die Möglichkeit tatsächlich ausübt, so dass die Konzerngesellschaften nicht in der Lage sind, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten, wird der Konzern in der Regel als Ganzes kartellrechtlich erfasst (selbständige Wirtschaftseinheit), so dass die Tochtergesellschaften keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG darstel- len 33 . Die damalige Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) hat in dem Sin- ne festgehalten, dass Tochtergesellschaften nicht wirtschaftlich selbstständig sind, falls sie von der Muttergesellschaft beherrscht werden 34 . 27. Die Swisscom-Gruppe hat auf Anfang 2008 eine Anpassung ihrer Organisation vorge- nommen. An die Stelle der bisherigen Gruppengesellschaften Fixnet, Mobile und Solutions tritt die Swisscom (Schweiz) AG mit den Geschäftsbereichen Privatkunden, Kleine & Mittlere Unternehmen und Grossunternehmen 35 . Die Gruppengesellschaften wurden mit der Swiss- com Fixnet AG fusioniert und diese per 3. Januar 2008 in die Swisscom (Schweiz) AG um- firmiert. Die Swisscom (Schweiz) AG ist zu 100% eine Tochtergesellschaft der Swisscom AG. Aufgrund dieser Kontrolle zu 100%, der tatsächlich ausgeübten Kontrolle der Swisscom (Schweiz) AG durch die Muttergesellschaft Swisscom AG sowie aufgrund von personellen Verflechtungen in Geschäftsleitung und Verwaltungsrat ist die Swisscom (Schweiz) AG nicht als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren. Hingegen verfügt die Swisscom (Schweiz) AG als diejenige juristische Person, deren Verhaltensweisen vorliegend zu untersuchen sind, über Parteistellung im Verfahren. Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG ist jedoch die Swisscom AG zu qualifizieren. Damit verfügt auch die Mutterge- sellschaft Swisscom AG als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. 28. Bezüglich des Kriteriums der Ausübung von Marktmacht nach Art. 2 Abs. 1 KG kann auf die Ausführungen zur Prüfung der Marktbeherrschung verwiesen werden (Rz. 35 ff.). Die
32 Vgl. Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartell- gesetz (Akte Nr. 155). 33 RPW 2004/2, 407 ff., 419. 34 RPW 2005/3, 505 ff., 508. 35 Medienmitteilung Swisscom vom 14. Dezember 2007.
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marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar 36 . Falls eine marktbeherrschende Stellung bejaht wird, liegt auch die Ausübung von Marktmacht vor. B.2 Vorbehaltene Vorschriften 29. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 30. Für vorliegende Untersuchung kann geprüft werden, ob fernmelderechtliche Vorschrif- ten bestehen, welche eine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG begründen könnten. Im Speziellen könnte die Frage auftreten, inwiefern die sich auf Art. 11 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) stützenden Zugangsbestimmun- gen als vorbehaltenen Vorschriften qualifiziert werden könnten. Dies ist, wie nachfolgend er- läutert wird, in zweifacher Hinsicht zu verneinen. 31. Erstens ist die Interkonnektionsregelung im Fernmelderecht eine sektorspezifische Re- gulierung, die zur allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt, womit Fernmel- derecht und Wettbewerbsrecht parallel zur Anwendung kommen 37 . Dementsprechend wurde die fernmelderechtliche Interkonnektionsregulierung nach Art. 11 FMG in konstanter und ge- festigter Rechtsprechung nicht als vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG an- gesehen 38 . Die gesetzliche Konzeption der Zugangsregulierung des am 1. April 2007 in Kraft getretenen revidierten Fernmeldegesetzes ist die selbe geblieben wie bisher, weshalb die zi- tierte Rechtsprechung in Bezug auf die Frage der dem Kartellgesetz vorbehaltenen Vor- schriften weiterhin ihre Gültigkeit behält. 32. Zweitens fällt das ADSL-Vorleistungsangebot von Swisscom (BBCS, Broadband Con- nectivity Service 39 ) a priori nicht unter die in Art. 11 Abs. 1 FMG erwähnten Zugangsformen. Mit Blick auf die Entscheidpraxis der ComCom gab es bisher keine Gesuche von ISP zur kostenorientierten Bestimmung der Preise des BBCS. Im Ergebnis heisst dies, dass bezüg- lich des BBCS auch keine kostenorientierte Preisbestimmung durch die ComCom gestützt auf Art. 11 FMG möglich ist. Weder die Preise des Vorleistungsangebotes von Swisscom (BBCS) noch die Endkundenpreise unterstehen damit einer Regulierung durch das FMG. 33. Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend keine nach Art. 3 KG vorbehaltenen Vorschriften bestehen. B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 34. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Aus- übung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).
36 RPW 2001/2, 255 ff., 268. 37 Vgl. Urteil des BGer 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, E. 6.c. Vgl. auch: STEFAN RENFER, Vom Zu- sammenspiel des Fernmelderechts mit dem revidierten Kartellrecht, in: Jusletter 17. Oktober 2005, Rz. 37 ff. 38 Urteil BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003; Beschwerdeentscheid REKO/WEF vom 6. Feb- ruar 2004, RPW 2004/1, 205 ff.; Urteil BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006. 39 Vgl. Rz. 10.
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B.3.1 Marktbeherrschende Stellung 35. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Markt- teilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhän- gig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 36. Bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ist nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sondern es sind ebenfalls die konkreten Abhängig- keitsverhältnisse zu prüfen 40 . Zu unterscheiden ist somit die Marktbeherrschung im engeren Sinne („klassische Marktbeherrschung“) von der wirtschaftlichen Abhängigkeit einzelner Marktteilnehmer von anderen Marktteilnehmern 41 . Ob solche wirtschaftlichen Abhängigkeiten vorliegen, ist nur zu prüfen, wenn nicht bereits „klassische Marktbeherrschung“ vorliegt. B.3.1.1 Der relevante Markt 37. Um festzustellen, ob sich Swisscom in wesentlichem Umfang von anderen Marktteil- nehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumli- cher Hinsicht abzugrenzen. Bevor der relevante Markt abgegrenzt wird, sind vorweg die Ei- genschaften von ADSL zu beschreiben. B.3.1.1.1 Vorbemerkungen zu ADSL 38. DSL steht, wie eingangs bereits erwähnt, für Digital Subscriber Line. Die verschiede- nen möglichen DSL-Varianten werden als xDSL bezeichnet, wobei x eine Variable darstellt 42 . Die gängigste DSL Variante in der Schweiz ist ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line). Der Begriff Asymmetric bezieht sich dabei auf die Bandbreiten, da bei dieser Variante die Download-Geschwindigkeit höher ist als die Upload-Geschwindigkeit. Die weitaus am meis- ten verkaufte DSL-Variante in der Schweiz beruhte Ende 2007 auf dem von Swisscom vor- gegebenen Profil von maximal 3’500 Kbit/s download und maximal 300 Kbit/s upload 43 . The- oretisch möglich wären Übertragungsraten im zweistelligen Mbit/s Bereich, wobei die tat- sächlich erreichbare Geschwindigkeit insbesondere von der Distanz des Telefonanschlusses zur Zentrale abhängt. DSL ermöglicht Endkunden einen Breitbandinternetzugang, der typi- scherweise durch, im Vergleich zu schmalbandigen Verbindungen, relativ hohe Datenüber- tragungsraten und eine zeitlich unbegrenzte Verfügbarkeit zu einem Pauschalpreis (engl. Flatrate) charakterisiert ist.
40 Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 (Botschaft 2003), BBl 2002 2022 ff., S. 2045. 41 Vgl. Coopforte, RPW 2005/1, 146 ff., Rz. 92 ff. 42 Beispiele: ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line), SDSL (Symmetric Digital Subscriber Line), HDSL (High Data Rate DSL), VDSL (Very High Bit Rate DSL). 43 Ursprünglich handelte es sich beim am meisten verkauften Produkt um das Profil 256/56 Kbit/s. Im Februar 2004 erhöhte Swisscom die Bandbreiten auf 600/100 Kbit/s. Eine weitere Erhöhung der Da- tenrate fand im März 2006 auf 2000/100 Kbit/s statt. Per Juli 2007 erhöhte Swisscom die Datenrate dieses Profils auf 3’500/300 Kbit/s. Es handelt sich jeweils um den gleichen Anschluss zum selben Preis.
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Swisscom- Zentrale Swisscom- Zentrale Swisscom- Netz Swisscom- Netz FDA-NetzFDA-Netz
Abbildung 1: Schematische Darstellung eines xDSL-Anschlusses. 39. Bei der DSL-Technologie wird das auf Kupferdraht beruhende Anschlussnetz des vor- maligen Monopolanbieters Swisscom benutzt. Die DSL-Technik nutzt durch Aufsplitten des Signals in unterschiedliche Kanäle die höheren Frequenzbereiche des Kupferanschlussnet- zes. Dabei können die niedrigeren Frequenzbereiche weiterhin für die Sprachtelefonie ge- nutzt werden. Ein sog. Splitter teilt die Daten beziehungsweise Frequenzen verschiedener Anwendungen auf. Der in den Anschlusszentralen zur Anwendung kommende DSLAM (Digi- tal Subscriber Line Access Multiplexer) sammelt respektive verteilt den Datenverkehr der Endkunden. Auf Seiten des Endkunden setzt DSL ein spezielles Modem voraus 44 . In Abbildung 1 wird ein xDSL-Anschluss schematisch dargestellt. Am Telefonanschluss wird ein spezielles Modem eingesteckt, an welchem dann das Telefon und der Computer ange- schlossen werden. 40. Als Vorleistung (Wholesale) bietet Swisscom anderen ISP wie Green, Sunrise oder Te- le2 ein DSL-Breitbandangebot zum Wiederverkauf an. Basierend auf diesem Angebot kön- nen alternative ISP den Endkunden einen DSL-basierten Breitbandinternetzugang anbieten. Swisscom stellt diese Vorleistungen über ihren Geschäftsbereich Swisscom Fixnet Wholesa- le anderen ISP zur Verfügung. Beim entsprechenden Angebot handelt es sich um den be- reits erwähnten Broadband Connectivity Service (BBCS). Die anderen Anbieter haben dabei keinen Einfluss auf die technische Ausgestaltung des Angebotes (z.B. bezüglich Uplo- ad/Download-Geschwindigkeiten), sondern sind lediglich Wiederverkäufer des Angebotes von Swisscom. 41. Die Bedingungen für alternative ISP zur Inanspruchnahme des BBCS ergeben sich aus den entsprechenden Vertragsdokumenten von Swisscom 45 . Die von Swisscom offerierten Preise setzen sich im Wesentlichen aus dem Zugang (Access) und den Verbindungskosten (Connectivity) zusammen. Die monatlich wiederkehrenden Kosten für den Access sind in Funktion der angebotenen Geschwindigkeiten (Höhe, Symmetrie) und des Service Levels
44 Zur eingesetzten Technologie vgl. auch: RPW 2004/2, 407 ff., 409 ff. 45 Broadband Connectivity Service: Internet Service Description @isp, Internet Service Description DHCP und Price Manual (Akte Nr. 51, Beilagen).
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unterschiedlich. So kostete der Access für das am meisten verkaufte max. 3’500 Kbit/s downstream / 300 Kbit/s upstream Angebot (Stand: Ende 2007; 3’500/300-Produkt) aus dem Produktsegment BBCS Standard beispielsweise 31.20 Franken pro Monat. Die Verbin- dungskosten (Connectivity) für dieses Produkt werden von den ISP in Funktion der erwarte- ten, von den Endkunden beanspruchten Datenmengen bei Swisscom nachgefragt. Die Con- nectivity-Preise betrugen 180.-- Franken pro Mbit/s pro Monat 46 . Die Preise für die Inan- spruchnahme des BBCS waren bis Dezember 2007 stabil. Es war zu beobachten, dass Swisscom bei gleich bleibenden Preisen regelmässig die Bandbreiten erhöhte. Auf die Prei- se ist im Übrigen in den Erwägungen zur Frage des Vorliegens eines Missbrauchs zurückzu- kommen (Kapitel B.3.2.). B.3.1.1.2 Sachlich relevanter Markt 42. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu- ierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 [VKU]; SR 251.4). Mit vergleichbaren Fragestellungen der Marktabgrenzung setzten sich die WEKO und deren Rechtsmittelinstan- zen bereits wiederholt auseinander 47 . Die nachfolgende Abgrenzung des relevanten Marktes stützt sich auf diese bisherige Praxis. 43. Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand ist zu fragen, welche Dienstleistungen als Substitut im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU zum von Swisscom angebotenen BBCS in Frage kommen. Die Abgrenzung des relevanten Marktes erfolgt dabei aus der Optik der Marktgegenseite, in vorliegendem Fall der ISP, welche den BBCS bei Swisscom nachfragen, um den Endkunden Breitbandinternetdienste anzubieten. 44. Nachstehend werden zuerst die drahtgebundenen und anschliessend die drahtlosen Technologien auf eine Substituierbarkeit überprüft. Ausgangspunkt für eine Definition der sachlich relevanten Märkte sind die Merkmale des Endkundenmarktes unter Berücksichti- gung der Substitutionsmöglichkeiten. Nach der Abgrenzung des Endkundenmarktes wird ein entsprechender Wholesale-Markt (Grosskundenmarkt) abgegrenzt. B.3.1.1.2.1 Drahtgebundene Anschlüsse (aus Endkundensicht) 45. Ein DSL-Internetzugang ermöglicht, in Abhängigkeit des gewählten Profils, Geschwin- digkeiten zwischen 500 und 20’000 Kbit/s. Die relativ hohe Übertragungsgeschwindigkeit bei einer dauernden und zeitunabhängigen Nutzbarkeit sind charakteristisch für Breitbandinter- netzugänge. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob aus Endkundensicht weitere drahtgebundene Zugangsmöglichkeiten als Substitut zu DSL in Frage kommen. 46. Bezüglich der Eigenschaften “Übertragungskapazität“ und “Verfügbarkeit“ weisen aus Endkundensicht die Breitbandzugänge der Kabelnetzbetreiber ähnliche Charakteristika auf wie Breitbandinternet via DSL. Die von den Kabelnetzbetreibern angebotenen Internetzu- gänge basieren im Wesentlichen auf den Koaxialkabeln von Kabelfernsehnetzen (CATV), welche ursprünglich zur Übertragung von Fernseh- und Radiosignalen verlegt wurden. Diese Netze wurden mehrheitlich technisch aufgerüstet, wobei insbesondere Rückkanalfähigkeit erstellt wurde. Die ringförmig aufgebaute Infrastruktur von Kabelnetzen kann dabei, im Ge- gensatz zur sternförmig konzipierten Infrastruktur des Anschlussnetzes von Swisscom, be- züglich Kontrollierbarkeit der Signale sowie in gewissen Fällen bezüglich Belastung des Net-
46 BBCS, Price Manual vom 1. Mai 2007 (Akte Nr. 51, Beilagen). Vgl. auch Rz. 274. 47 RPW 2004/2, 407 ff., 422, Entscheid aufgehoben durch die REKO/WEF, wobei die Marktabgren- zung bestätigt wurde (RPW 2005/3, 505 ff., 520); RPW 2004/4, 1263 ff.; RPW 2005/3, 589 ff. (Gutach- ten gestützt durch Urteil des Bundesgerichts vom 15. Januar 2007, 2A.507/2006); RPW 2006/2, 248 ff., 250. Letztmals: Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 i.S. schneller Bitstromzugang. Die ComCom folgte in ihrer Teilverfügung vom 21. November 2007 dem Gutachten der WEKO.
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zes gewisse Nachteile aufweisen, beispielsweise da die Kapazität zwischen den Nutzern aufgeteilt werden muss. Kabelnetzbetreiber bieten jedoch in der Regel anderen Anbietern keine Wiederverkaufsangebote von breitbandfähigen Anschlüssen an. Möglicher entstehen- der Wettbewerbsdruck durch die Kabelnetzbetreiber wird bei der Beurteilung der Marktstel- lung (unter Kapitel B.3.3) zu berücksichtigen sein 48 . 47. Als mögliche breitbandfähige Zugangstechnologie kommt der Anschluss von Endkun- den mittels Glasfaser in Frage, wobei Glasfaserkabel im Gegensatz zum Anschlussnetz von Swisscom oder den CATV-Zugängen der Kabelnetzbetreiber in der Regel neu verlegt wer- den müssen. Glasfaserkabel verfügen über sehr hohe Übertragungskapazitäten, wobei die Datenübertragung meist auf dem SDH (Synchronous Digital Hierarchy)-Standard beruht. Der Anschluss eines Endkunden durch das Verlegen von Glasfaserkabeln kommt aufgrund der damit verbundenen hohen Kosten insbesondere für Geschäftskunden in Frage. Auf die prak- tische Bedeutung von Glasfasern ist im Rahmen der Analyse der Marktstellung zurückzu- kommen. 48. Als weitere mögliche Zugangstechnologie für die breitbandige Übertragung von Daten kommt auch die sogenannte Powerline Communications (PLC) Technologie in Frage. Die PLC Technologie basiert auf der Übertragung von Daten über das Stromnetz von Elektrizi- tätswerken und verfügt bezüglich Übertragungsgeschwindigkeiten und Zugang über teilweise ähnliche Eigenschaften wie die Übertragung via Kupferkabel, wobei PLC anfällig auf techni- sche Probleme ist (z.B. aufgrund von Abstrahlung). Frequenzabstrahlungen können bei- spielsweise Störungen verursachen. Auf die eher geringe Bedeutung dieser Technologie aufgrund der beschränkten Verfügbarkeit ist im Rahmen der Prüfung der Marktstellung zu- rückzukommen. Die Bedeutung von PLC ist in der Praxis sehr beschränkt. Im Rahmen der vorliegenden Analyse wird PLC jedoch als Substitut angesehen. 49. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass aus Endkundensicht drahtgebunde- ne Zugänge zu Breitbanddiensten als Substitute für Dienstleistungen zu einem auf ADSL ba- sierenden Internetzugang anzusehen sind. 50. An dieser Stelle ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass abhängig von den Bedürfnis- sen der Endkunden unter Umständen engere Marktabgrenzungen in Betracht gezogen wer- den könnten. So kann beispielsweise bezüglich der Nachfrage von Geschäftskunden festge- stellt werden, dass diese hinsichtlich Übertragungsraten und Qualität (insbesondere sog. ga- rantierter Qualität) höhere Anforderungen an die nachgefragten Dienstleistungen stellen. 51. Swisscom macht in Rz. 22 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 49 geltend, dass die DSL-Angebote von Swisscom primär in Konkurrenz zu den Internetdiensten der Kabel- netzbetreiber stehen würden und deren Einfluss auf den Verhaltensspielraum von Swisscom unterbewertet werde. 52. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Swisscom ist insofern Recht zu geben, als aus Sicht der Endkunden die Angebote der Kabelnetzbetreiber Alternativen zu den DSL- Angeboten von Swisscom darstellen. Der von den Kabelnetzbetreibern ausgehende Wett- bewerbsdruck wird bei der Beurteilung der Marktstellung von Swisscom auch angemessen berücksichtigt (vgl. Rz. 127 ff.). Der Wettbewerbsdruck der Kabelnetzbetreiber beschränkt sich jedoch auf die Situation im Endkundenmarkt bzw. ist nur im Rahmen des Einflusses des nachgelagerten Marktes von Bedeutung, da in der vorliegenden Untersuchung nicht die Endkunden, sondern die ISP als Marktgegenseite von Swisscom massgebend sind und die Kabelnetzbetreiber keine Wiederverkaufsangebote anbieten.
48 Vgl. RPW 2004/2, 439, Rz. 130 ff.; RPW 2005/3, 521 ff. 49 Akte Nr. 123.
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B.3.1.1.2.2 Drahtlose Anschlüsse (aus Endkundensicht) 53. UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) ist ein leistungsfähiges digitales Mobilfunksystem der sog. dritten Generation (3G), das hohe Übertragungsraten erlaubt. Da- ten lassen sich mit rund 384 Kbit/s übertragen 50 . UMTS ist darauf ausgerichtet, via mobile Endgeräte einen Breitbandzugang zu ermöglichen. Insgesamt wurden in der Schweiz vier UMTS-Konzessionen unter Durchführung eines Auktionsverfahrens an Orange, Sunrise, Swisscom und 3G Mobile vergeben. Die von 3G Mobile erworbene Konzession wurde dieser mangels Aufbau einer Infrastruktur mit Verfügung der ComCom vom 12. April 2006 wieder entzogen 51 . 54. Orange, Sunrise und Swisscom verfügen über UMTS-Angebote, wobei die Netzabde- ckung im Wesentlichen die Ballungsgebiete in der Schweiz umfasst. Die drei Mobilfunkanbie- ter haben zudem begonnen, ihre Netze auf den Mobilfunkstandard HSDPA (High Speed Downlink Packet Access) aufzurüsten. Bei HSDPA handelt es sich um eine Weiterentwick- lung von UMTS. Mit HSDPA können Übertragungsgeschwindigkeiten von maximal 7.2 Mbit/s erreicht werden 52 . Für die Nutzung von UMTS und HSDPA sind speziell ausgerüstete End- geräte erforderlich (z.B. Mobiltelefone, Personal Digital Assistants oder Notebooks mit Spe- zialkarten).
50 www.swisscom-mobile.ch/scm/wir_umts-de.aspx, besucht am 18. August 2008. 51 Bestätigt durch BGE 132 II 485. 52 www.swisscom-mobile.ch/scm/wir_hsdpa-de.aspx, besucht am 18. August 2008. 53 BAKOM, Wireless Local Area Network (WLAN), Frequently Asked Questions, V3.2, S. 5. 54 NZZ vom 8. Mai 2007, B8.
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55 Tätigkeitsbericht der ComCom 2006, S. 19. 56 Faktenblatt WLL, BAKOM, Version 2.9a / 11. November 2006, S. 4. 57 Worldwide Interoperability for Microwave Access, Standard für regionale Funknetze. 58 Cashdaily vom 23. Januar 2008, S. 2. 59 Z.B. kostet bei i-sat das Produkt i-sat 50 (1024/2048 kb/s) über 800 Euro pro Monat (Steuern inkl.), www.i-sat.fr/pdf/tarifs.pdf , besucht am 7. November 2008. 60 Breitbandkommunikation in der Schweiz: Eine Standort - Bestimmung zu Infrastruktur und Nutzung, BAKOM, März 2005, S. 3. 61 Z.B. wie Bisatel, Skydsl oder Vitrinet.
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cherheitsrisiken aufweisen. Dies beschränkt die verfügbaren Möglichkeiten für Anwendungen der Endkunden. Drahtlose Technologien kommen deshalb zum jetzigen Zeitpunkt hinsicht- lich Eigenschaften und Verwendungszweck nicht als Substitut zu einem drahtgebundenen Internetzugang im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU in Frage. 61. Swisscom macht in Rz. 25 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 geltend 62 , dass die drahtlosen Technologien wie UMTS, HSDPA, WLAN und WiMAX zum relevanten Markt gehören. 62. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) erliess am 23. Dezember 2008 eine Verfügung betreffend Bedingungen der Ver- rechnung von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes, die sich auf ein Gutachten der WEKO stützt 63 . Das genannte Gutachten der WEKO ging im Bereich Sprachtelefonie unter anderem von einer fehlenden Substituierbarkeit von drahtlosen und drahtgebundenen Anschlusstech- nologien aus. Die WEKO stellte in diesem Zusammenhang fest, dass das erhebliche Wachs- tum der Mobilfunkanschlüsse zu keinem signifikanten Rückgang der Festnetzanschlüsse ge- führt hat. Gegen eine Austauschbarkeit spricht auch eine unterschiedliche Qualität der Ver- bindungen und insbesondere der Umstand, dass mittels eines Festnetzanschlusses gleich- zeitig Breitbandinternetdienste nachgefragt werden 64 . Massgebend ist nicht zuletzt das Nut- zungsverhalten der Endkunden. Demnach ist die drahtlose Technologie weniger als Substitut sondern vielmehr als Ergänzung zur drahtgebundenen Technologie zu betrachten. 63. Die WEKO hat sämtliche drahtlosen Technologien und damit jede der von Swisscom genannten Technologien geprüft und festgestellt, dass die jeweiligen Angebote aus Endkun- densicht nicht mit den ADSL-Angeboten vergleichbar sind. Die drahtlosen Technologien sind auf den mobilen Kunden, welcher unterwegs ist, ausgerichtet und sie waren bis Dezember 2007 entweder von der Verfügbarkeit, der Qualität, der Bandbreite und insbesondere von den Preisen her nicht mit den angebotenen ADSL-Diensten vergleichbar. Die Preise, welche Swisscom in Rz. 26 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 zu den UMTS-Angeboten tabel- larisch aufführt, bestätigen diese Sichtweise: Während das günstigste Angebot für 4.-- Fran- ken pro Stunde zu haben ist, kosteten die günstigsten Breitbandangebote von Bluewin seit März 2006 lediglich 9.-- Franken pro Monat 65 . Zudem sind die von Swisscom in Rz. 26 ge- nannten Angebote und Preise vom März 2009 und damit nach Dezember 2007. 64. Es ist denkbar, dass drahtlose Technologien in Zukunft an Bedeutung gewinnen. Beide Dienstleistungen (drahtgebundene Breitbanddienste und drahtlose Internetanschlüsse) neh- men in ihrer Bedeutung möglicherweise weiter zu. Es findet bisher jedoch keine Substitution der ADSL-Anschlüsse durch mobile Anschlüsse statt, sondern die mobilen Dienste werden parallel eingesetzt. Daher sind drahtlose Technologien keine Substitute zu den drahtgebun- denen Breitbandanschlüssen, sondern werden nur ergänzend dazu eingesetzt. Damit sind sie im relevanten Markt für Breitbanddienste nicht mit einzubeziehen. 65. Swisscom macht in Rz. 110 f. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 66 geltend, die im Antrag zitierte Praxis sei nicht einschlägig. Entgegen der Ansicht des Sekretariats lasse sich dem zitierten Bundesgerichtsentscheid 67 nur entnehmen, dass es bessere und schlech- tere Substitute gebe und diesem Umstand bei der Beurteilung vollumfänglich Rechnung zu tragen sei. Der Ausschluss drahtloser Anschlusstechnologien lasse sich gestützt auf den ge- nannten Bundesgerichtsentscheid nicht rechtfertigen.
62 Akte Nr. 123. 63 Gutachten der WEKO vom 3. Juni 2008 i. S. "Netzzugangsverfahren Verrechnung von Teilnehmer- anschlüssen (VTA)", RPW 2008/4, 745 ff. 64 RPW 2008/4, 747, Rz. 25 65 Angebot 150/50 bei Bluewin, siehe Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Akte Nr. 80, Beilage 7. 66 Akte Nr. 123. 67 BGE 130 II 449, S. 457, E. 5.5
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68 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff. 69 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 8.4.3. 70 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 8.4.4 71 Akte Nr. 123. 72 Akte Nr. 116. 73 Akte Nr. 116, S. 1.
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gereichten Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz, das festhält, die Frage, ob Swisscom auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung ver- fügt, sei mit der rechtsgültigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zu- gang zum schnellen Bitstrom entschieden worden 74 . B.3.1.1.2.3 Wholesale-Markt (aus Sicht der ISP) 70. Es hat sich ergeben, dass aus Endkundensicht drahtgebundene Zugänge zu Breit- banddiensten als Substitute zu einem DSL-basierten Breitbandinternetzugang anzusehen sind (vgl. Rz. 45 ff.). Dies entspricht dem (Retail-) Markt für Breitbanddienste, der die draht- gebundenen Zugänge umfasst. 71. Nach der Definition des Endkundenmarktes ist vorliegend der relevante Wholesale- Markt (Grosskundenmarkt) festzulegen. Im Bereich der elektronischen Kommunikation sind zumindest zwei Kategorien von relevanten Märkten zu betrachten: Märkte für Dienste oder Produkte für Endnutzer (Retail- oder Endkundenmärkte) und Märkte für Vorleistungen, die Anbieter benötigen, um Endnutzern Dienste und Produkte bereitzustellen (Wholesale- oder Grosskundenmärkte) 75 . Zwischen Retail- und Wholesale-Märkten ist grundsätzlich zu diffe- renzieren, wenn sich die Nachfrage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in er- heblichem Ausmass unterscheidet 76 . Diese Unterscheidung ergibt sich im Übrigen auch aus Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, wonach für die Abgrenzung des relevanten Marktes die Sichtweise der Marktgegenseite, in diesem Fall die ein Vorleistungsprodukt nachfragenden ISP, einzu- nehmen ist. BBCS ist ein Vorleistungsprodukt, welches ausschliesslich von den ISP nachge- fragt wird, die dann ihrerseits basierend auf dem BBCS den Endkunden Breitbandinternet anbieten. Die Retail-Ebene besteht vorliegend aus Endkunden, welche Breitbanddienste nachfragen. Es rechtfertigt sich deshalb, vorliegend eine Unterscheidung zwischen Wholesa- le- und Retail-Markt vorzunehmen. 72. Zur Beantwortung der Frage, ob auf Wholesale-Ebene Nachfragesubstitution durch andere Güter möglich ist, wird unter anderem auf die technische Substituierbarkeit abge- stellt. Bereits aufgrund der unterschiedlichen Technologien, wäre eine Umstellung von kup- ferbasierten Leitungen auf die Koax-Kabel der Rundfunkanbieter schwierig zu bewerkstelli- gen. Die Kabelnetzbetreiber und insbesondere Cablecom haben darauf hingewiesen, dass ein Wholesale-Angebot an andere Anbieter nicht möglich sei, da sich die Kabelnetztechnolo- gie als „shared“ Medium nur begrenzt zum Angebot von Wholesale-Services eigne (vgl. Rz. 181). Zudem wäre ein schweizweites Angebot aufgrund der regionalen Zersplitterung der Kabelnetzbetreiber nicht möglich (vgl. Rz. 183). Analoges gilt für die Frage einer allfälligen Angebotssubstituierbarkeit oder Produktionsumstellungsflexibilität auf Wholesale-Ebene. Hierzu ist jedoch anzufügen, dass bei den meisten Kabelnetzbetreibern (insbesondere Cablecom) keine Pläne bestehen, ein Wholesale-Angebot für andere ISP einzuführen. 73. Auf der Wholesale-Ebene fragen die ISP beim Netzbetreiber Vorleistungsprodukte nach, welche es diesen ISP erlauben, den Endkunden einen Breitbandinternetzugang zur Datenübertragung anzubieten. Es rechtfertigt sich deshalb im Einklang mit der Rechtspre- chung der WEKO und der REKO/WEF den sachlich relevanten Markt als Wholesale-Markt für Breitbanddienste abzugrenzen 77 . Dieser Markt umfasst die (aktuell oder potentiell) zum Wiederverkauf angebotenen drahtgebundene Breitbandzugänge.
74 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 71. 75 Empfehlung der Kommission der europäischen Gemeinschaften über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors [...], ABl. L 114 vom 8. Mai 2003, S. 45. 76 RPW 2004/2, 407 ff., 428. 77 RPW 2004/2, 407 ff.; RPW 2005/3, 505 ff., 520.
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und Telefónica 83 verwiesen werden kann. 76. Was das Argument von Swisscom anbelangt, wonach anstelle des Wettbewerbs ein- zelne Wettbewerber geschützt würden, ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass im vorlie- genden Zusammenhang nicht ein einzelner Konkurrent von Swisscom von deren Verhalten betroffen ist, sondern sämtliche ISP, welche Breitbandinternet via ADSL anbieten wollen. 77. Swisscom macht in Rz. 47 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 84 geltend, dass auch die durchaus realisierbaren Wholesale-Angebote der Kabelnetze sowie deren Eigen- leistung zum relevanten Markt gehören. 78. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die WEKO hat den sachlich relevanten Markt um- schrieben als Wholesale-Markt für Breitbanddienste via drahtgebundene Anschlüsse. Dies umfasst tatsächlich angebotene aber auch noch nicht auf dem Markt angebotene Wholesale- Angebote. Da es kaum Wholesale-Angebote von Kabelnetzbetreibern gibt und diese nur in kleinen Gebieten regional zu finden sind, haben diese keinen disziplinierenden Einfluss auf die Marktstellung von Swisscom. Weil die meisten Kabelnetzbetreiber nicht auf dem Whole- sale-Markt aktiv sind, können deren Eigenleistungen nur via Endkundenmarkt eine Wirkung auf den Wholesale-Markt ausüben. Der Einfluss des nachgelagerten Marktes wird in den Rz. 147 ff. geprüft. 79. Swisscom macht in Rz. 32 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 85 geltend, das Sekretariat grenze den relevanten Markt zu eng ab, weil es nicht alle in den Bündel- oder Kombiangeboten enthaltene Dienstleistungen berücksichtigt. Dadurch erhebe es den rechts- erheblichen Sachverhalt in bundesrechtswidriger Weise unvollständig, weshalb die darauf gestützte tatsächliche und rechtliche Würdigung zwangsläufig falsch sei.
78 Akte Nr. 123. 79 Beschwerdeentscheid vom 30. Juni 2005 in Sachen Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG gegen WEKO, RPW 2005/3; 505 ff., Ziff. 5.2. 80 Urteil des BVGer vom 12. Februar 2009 betr. Zugang zum schnellen Bitstrom, RPW 2009/1, 97 ff., E. 8.4.2 und E. 8.4.6. 81 Vgl. Rz. 208. 82 Vgl. Rz. 209. 83 Vgl. Rz. 210. 84 Akte Nr. 123. 85 Akte Nr. 123.
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86 Akte Nr. 123. 87 Akte Nr. 123. 88 Vgl. u.a. Handelszeitung vom 22. Juli 2009, "Glasfaser-Streit: Swisscom setzt sich in Zürich durch"; Berner Zeitung vom 7. Oktober 2009, "Bau des Schweizer Glasfasernetzes: Telekomanbieter einigen sich".
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in Sachen Zugang zum schnellen Bitstrom keinen Anlass, von der Beurteilung der WEKO hinsichtlich der Verhältnisse im Wholesale-Markt abzuweichen. Im genannten Entscheid wird insbesondere darauf hingewiesen, dass die Behauptung von Swisscom, wonach eine kleine Anzahl Kabelnetzverbünde gemeinsam ein ausreichend disziplinierendes Wholesale- Angebot aufschalten könnten, nicht der Realität entspreche. Bei den genannten Kabelnetz- verbünden handle es sich in aller Regel nicht um aktuelle Wholesale-Anbieter und es be- stünden auch keine Hinweise auf die Lancierung künftiger Wiederverkaufsangebote 92 . Das Bundesverwaltungsgericht zog namentlich aus dieser Feststellung den Schluss, dass weder aktueller noch potentieller Wettbewerb bestehe, welcher das Verhalten von Swisscom diszip- linieren würde 93 . B.3.1.1.3 Räumlich relevanter Markt 88. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU). 89. Auszugehen ist damit von der Marktgegenseite, das heisst von den ISP, welche zum Wiederverkauf (auf Stufe Wholesale) Zugang zu Breitbanddiensten nachfragen. Die ISP fra- gen die zum Wiederverkauf vorgesehenen drahtgebundenen Breitbandzugänge regelmässig in der ganzen Schweiz nach. Der Zugang zu Breitbanddiensten auf Wholesale-Ebene wird aufgrund des flächendeckenden Anschlussnetzes von Swisscom gesamtschweizerisch zu weitgehend homogenen Bedingungen angeboten. Dies gilt insbesondere auch für das Vor- leistungsangebot BBCS von Swisscom, welches schweizweit zu den gleichen Konditionen angeboten wird. Es ist deshalb von einem räumlich relevanten Markt auszugehen, welcher die ganze Schweiz umfasst.
89 Akte Nr. 123. 90 Vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Mai 2003 i.S. Deutsche Telekom, ABl. L 63 vom 14. Oktober 2003, S. 9 ff., Rz. 88. Bestätigt durch Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. April 2008, T- 271/03, siehe auch Rz. 208. 91 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., 97 ff. 92 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 9.4.3. 93 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 9.4.4.
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B.3.1.1.4 Zwischenergebnis zum relevanten Markt 90. Der sachlich relevante Markt ist als Wholesale-Markt für Breitbanddienste abzugren- zen. Dieser Markt umfasst die zum Wiederverkauf angebotenen drahtgebundenen Breit- bandinternetzugänge. In räumlicher Hinsicht ist der Markt national abzugrenzen. B.3.1.2 Beurteilung der Marktstellung 91. Ein Unternehmen wird sich auf dem relevanten Markt von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) nicht in wesentlichem Umfang unabhängig ver- halten können (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG), wenn es sich ausreichend starker aktueller oder po- tenzieller Konkurrenz gegenübersieht. Ebenfalls kann ein unabhängiges Verhalten durch ausreichend starke andere disziplinierende Einflüsse, beispielsweise aus dem nachgelager- ten Markt, eingeschränkt werden. B.3.1.2.1 Aktueller Wettbewerb B.3.1.2.1.1 Wholesale-Markt 92. Anlässlich der Analyse der Wettbewerbssituation ist unter anderem abzuklären, wer Wettbewerber im Wholesale-Markt für Breitbanddienste ist und welches Kräfteverhältnis zwi- schen diesen Wettbewerbern besteht. 93. Einleitend sollen die Vertriebsstrukturen im Breitbandinternetmarkt in der Schweiz schematisch dargestellt werden (siehe Abbildung 2). Die oberen Pfeile von Swisscom (Who- lesale) zu Sunrise, Green, Tele2, etc. repräsentieren den Wholesale-Markt für Breitband- dienste (BBCS), die unteren Pfeile repräsentieren den Endkundenmarkt. Der Kasten neben Cablecom steht für andere Kabelnetzbetreiber, welche ihren Kunden Breitbandinternet an- bieten. 94. Unter dem Gesichtspunkt der Marktstruktur werden auch die tatsächlichen Wettbewer- ber und ihre Verhältnisse zueinander beurteilt. Im Einzelnen können Marktanteile und Markt- phasen, Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, Grösse, Finanzkraft, Diversifika- tionsgrad, Dichte des Filialnetzes sowie die Entwicklungsmöglichkeiten von Unternehmen untersucht werden. Die Möglichkeit eines marktbeherrschenden Unternehmens, sich von anderen Marktteilnehmern unabhängig zu verhalten, bedeutet aus Sicht der Markgegenseite grundsätzlich, dass diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten im relevanten Markt ha- ben 94 . In der Lehre wird auch der Begriff vertikaler wirtschaftlicher Abhängigkeiten verwen- det, falls ein Anbieter auf einem vor- oder nachgelagerten Markt auf die Dienstleistung eines in diesem Fall möglicherweise marktbeherrschenden Unternehmens angewiesen ist 95 . Bei der Prüfung, ob eine marktbeherrschende Stellung besteht, kommen als Kriterium in der Praxis auch die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen in Frage. Grosse Finanzkraft bietet einem Unternehmen Verhaltensspielräume im Hinblick auf Wettbewerbsparameter wie Preis, Werbung und Kapazität 96 . 95. Spezifisch für den Telekommunikationssektor von Interesse sind die auf wettbewerbs- rechtlichen Prinzipien beruhenden Leitlinien zur Marktanalyse der Europäischen Union (EU) des gemeinsamen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikation 97 . Es können unter an- derem folgende Kriterien zugrunde gelegt werden, um die Marktmacht eines Unternehmens
94 Vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern 2005, S. 285 und 291. 95 EVELYNE CLERC, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Tercier/Bovet (Hrsg.), Basel 2002, Rz.134 zu Art. 4 Abs. 2. 96 FRANZ HOFFET, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die An- waltspraxis, Band IX, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Basel 2005, S. 392. 97 Leitlinien der Kommission und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (2002/C 165/03), S. 16, Rz. 78.
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und dessen Möglichkeiten festzustellen, sich in erheblichen Masse unabhängig von seinen Konkurrenten, Kunden und Verbrauchern zu verhalten: Gesamtgrösse des Unternehmens, Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische Vorteile oder Über- legenheit, fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht, leichter oder privilegierter Zugang zu finanziellen Ressourcen, Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z.B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen), Grössenvorteile, Verbundvorteile, vertikale Integration oder ein hochentwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz.
xDSL-Technologie (ca. 70% Marktanteil) Kabel (ca. 30%)
Abbildung 2: Schematische Darstellung des Breitbandmarktes in der Schweiz. 96. Ausgehend von der aktuellen Wettbewerbssituation ist festzuhalten, dass auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste nur Swisscom in der Lage ist, anderen ISP Vorleistun- gen für Breitbandinternetzugänge in der ganzen Schweiz anzubieten. Swisscom ist das ein- zige Unternehmen, welches über ein flächendeckendes Anschlussnetz verfügt und damit ein Angebot in der ganzen Schweiz ermöglichen kann. Im jetzigen Zeitpunkt bietet Swisscom anderen ISP insbesondere das Vorleistungsprodukt BBCS (Rz. 38 ff.) an, womit diese ISP Endkunden einen Breitbandinternetzugang via xDSL anbieten können. Swisscom ist damit auf diesem Markt ohne Konkurrenz. Alternative ISP sind damit auf die Benutzung des An- schlussnetzes von Swisscom angewiesen und verfügen über keine Ausweichmöglichkeiten. 97. Die Möglichkeit eines schweizweiten Tätigwerdens ist dabei für Anbieter wie beispiels- weise Sunrise oder Tele2 von entscheidender Bedeutung. Praktisch nur im Falle eines flä- chendeckenden Angebots ist es möglich als ganzheitlicher Anbieter von Telekommunikati- onsdienstleistungen aufzutreten. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass Swisscom im Vergleich zu anderen ISP in der Schweiz stärker von Skaleneffekten profitiert und über erhebliche Verbundvorteile verfügt (vgl. Rz. 111). 98. Zur Beurteilung möglicher disziplinierender Einflüsse wird auch die aktuelle Verfügbar- keit breitbandfähiger Infrastruktur betrachtet, welche Voraussetzung für das Erbringen von Wholesale-Angeboten an ISP ist. 99. Swisscom verfügt als ehemalige Monopolanbieterin über ein schweizweites, flächen- deckendes Anschlussnetz, wobei es sich vorwiegend um auf zweiadrigem Kupferdraht beru- hende Anschlüsse handelt. Swisscom besitzt nach ihren Angaben aus der Marktbefragung
Swisscom (Wholesale)
Swisscom (Bluewin, Retail)
Cablecom
...
Endkundennachfrage nach Breitbandinternet
Sunrise
Green
Tele2
... Wholesale- Markt Retail- Markt
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per Ende 2007 über [3 - 5 Mio.] aktive Anschlüsse. Diese Anschlüsse sind praktisch alle breitbandfähig 98 . Swisscom geht von über 98% aller Anschlüsse in der Schweiz aus, welche DSL-fähig sind 99 . 100. Neben diesen aktiven Anschlüssen verfügt Swisscom auch noch über [1 – 3 Mio.] so- genannte belassene Leitungen 100 . Dass solche belassenen Leitungen existieren, kann auf verschiedene Gründe zurückgeführt werden. Unter anderem kann es sich um Endkunden handeln, welche nur noch den drahtgebundenen Anschluss eines Kabelnetzbetreibers be- nützen, oder es kann sich um aus technologischen Gründen überflüssige Anschlüsse han- deln (z.B. aufgrund von Glasfaserausbau). Einerseits sind die inaktiven Anschlüsse von Swisscom bei Kunden, welche nur noch über einen Anschluss bei einem Kabelnetzbetreiber verfügen, für das Kundenpotenzial von Swisscom vorliegend von Bedeutung und deshalb mit zu berücksichtigen. Andererseits sind die aus technologischen Gründen überflüssigen An- schlüsse (d.h. doppelt bestehende Anschlüsse von Swisscom) für eine Berücksichtigung des Kundenpotenzials wenig aussagekräftig und werden deshalb vorliegend nicht in die Analyse einbezogen. Abgestellt wird deshalb auf die Anzahl verfügbarer Anschlüsse, die vor der Libe- ralisierung des Telekommunikationsmarktes bereits bestanden haben, nämlich 4.82 Mio. Anschlüsse 101 . Diese Zahl stimmt im Übrigen praktisch mit der Anzahl Anschlussleitungen gemäss amtlicher Fernmeldestatistik per Ende 1998 überein, welche 4'884'673 Anschlüsse erwähnt 102 . 101. Die bedeutendsten anderen Betreiber von drahtgebundenen Breitbandzugängen sind die Kabelnetzbetreiber und unter diesen insbesondere Cablecom. Die ursprünglich für die Übertragung von Fernseh- und Radiosignalen konzipierten CATV-Netze (Koaxialkabel) sind mittlerweile mehrheitlich zweiwegfähig und zur Übertragung von Breitbanddatendiensten ausgerüstet. In der Schweiz bestehen circa 2'900’000 Kabelnetzanschlüsse, wovon 2'595'000 breitbandfähig sind 103 . 102. Das bei weitem stärkste Unternehmen unter den Kabelnetzbetreibern ist Cablecom, welches vor allem in Ballungszentren präsent ist. Cablecom verfügt über 1’844’022 Mio. Ka- belfernsehanschlüsse, wobei nach Auskunft von Cablecom in der durchgeführten Marktbe- fragung (inkl. Partnernetze) 1'499'797 dieser Anschlüsse auch breitbandfähig sind 104 . Damit verfügt Cablecom über rund 1.5 Mio. breitbandfähige Anschlüsse. 103. Die Kabelnetzbetreiber waren regelmässig in ihren jeweiligen Gebieten die einzigen, welche Rundfunksignale via Kabel übertrugen. Bezüglich der flächenmässigen Abdeckung besteht in der Schweiz eine Vielzahl von zum Teil Kleinst-Kabelnetzunternehmen, welche bei der kabelbasierten Übertragung von Radio- und Fernsehsignalen in ihrem jeweiligen Versor- gungsgebiet als alleinige Anbieter tätig sind. Gegenwärtig existieren in der Schweiz mehr als 400 Kabelnetzbetreiber 105 . Abgesehen von Cablecom handelt es sich bei den meisten Ka- belnetzbetreibern um kleinere, regional zersplitterte Netzbetreiber 106 . Von Belang ist vorlie-
98 [0 – 120'000] dieser Teilnehmeranschlüsse sind nicht breitbandfähig. Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Akte Nr. 80. 99 Medienmitteilung Swisscom vom 25. Januar 2008. 100 Schreiben Swisscom vom 14. April 2008, Akte Nr. 95. 101 Swisscom, Geschäftsbericht 1998, S. 5. 102 Amtliche Fernmeldestatistik 2006, Bundesamt für Kommunikation, S. 19. 103 Schreiben Swisscable vom 25. September 2007, Akte Nr. 50. 104 Schreiben Cablecom vom 28. September 2007, 7. Januar 2008 und vom 6. Februar 2008. Akten Nr. 64, 83 und 94. 105 252 Kabelnetzbetreiber sind Mitglied des Verbandes Swisscable (Swisscable, Die Kabelnetzunter- nehmen in Zahlen, Übersichtsblatt II, 31. Dezember 2006, www.swisscable.ch/custom/upload/docs/
96hb85ti1aebbgubiq82m2figsd05oy175g.pdf ). 160 Kabelnetzbetreiber sind nicht Mitglieder des Ver- bandes Swisscable (Swisscable, Jahresbericht 2005, S. 10). 106 Swisscable, Die Kabelnetzunternehmen in Zahlen, Übersichtsblatt II; sowie Anhang Netzabde- ckungskarte Kabelnetze.
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gend auch, dass Kabelnetze für den Transport von Fernseh- und Radiosignalen erstellt wur- den, weshalb bei Kabelnetzbetreibern die Mehrheit der Kunden Privathaushalte sind. In Ge- schäftsliegenschaften sind Anschlüsse von Kabelnetzbetreibern nur teilweise vorhanden. Die weiteren Kabelnetzbetreiber verfügen ausgehend vom Total der breitbandfähigen Kabel- netzanschlüsse abzüglich derjenigen von Cablecom 107 über 1'095'000 Breitbandanschlüsse. 104. Ebenfalls über drahtgebundene Breitbandzugänge verfügen Anbieter, welche Endkun- den direkt mit Glasfaserkabel angeschlossen haben. Die Anzahl dieser Anschlüsse ist je- doch im Verhältnis zu den rund 4.8 Mio. Anschlüssen von Swisscom gering. FDA wie Colt, Verizon, Sunrise, Swisscom sowie städtische Infrastrukturbetreiber (z.B. das Elektrizitäts- werk der Stadt Zürich) errichteten Glasfaseranschlüsse vor allem in Ballungszentren für ge- wisse Geschäftskunden. Aus der amtlichen Fernmeldestatistik ist zu entnehmen, dass im Jahr 2006 in der Schweiz 3'630 Glasfaserkabelanschlüsse (fiber to the home, fiber to the building) bestanden 108 . Im Jahr 2007 ist die Anzahl mittels Glasfaser direkt angeschlossener Endkunden gestiegen. Für die Schweiz kann davon ausgegangen werden, dass die Anzahl der durch alternative Anbieter (d.h. ohne diejenigen von Swisscom) mittels Glasfaserkabel erschlossenen Endkunden unter 20'000 liegt 109 . Swisscom verfügt über [0 - 20'000] An- schlüsse mittels Glasfasern 110 . 105. Tabellarisch kann die Grössenordnung der verfügbaren drahtgebundenen Breitband- zugänge wie folgt zusammengefasst werden: Tabelle 1: Verfügbare drahtgebundene Breitbandanschlüsse Anbieter Verfügbare Anschlüsse Swisscom 4'820'000 Cablecom 1'500'000 Weitere Kabelnetzbetreiber 1'095'000 Andere Anbieter (Glasfaser) < 20'000
107 2'595'000 abzüglich 1'500'000 (vgl. Rz. 101 und 102) . 108 Amtliche Fernmeldestatistik 2006, BAKOM, Biel, 8. März 2008, S. 20. 109 RPW 2006/2, 248 ff., 255. 110 Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Akte Nr. 80, S. 3.
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betreiber (Coax via TV-Anschluss), unter anderem wegen der unterschiedlichen Hardware, mit erheblichen Umstellungskosten zu rechnen. Ein Wechsel des ISP hätte auch Auswirkun- gen auf die Infrastruktur der Endkunden, weil die ISP ihnen auch andere Hardware (Mo- dems, Anschlusskabel, etc.) zur Verfügung stellen müssten. 108. Bezüglich der verfügbaren breitbandfähigen Infrastruktur stimmt die Einschätzung im Übrigen mit einer vom BAKOM erstellte Studie überein, wonach neben ADSL und Kabel die anderen Breitbandtechnologien mit weniger als 2% praktisch inexistent sind und hauptsäch- lich Firmenkunden betreffen. Der Anteil der anderen möglichen Zugangstechnologien (u.a. Glasfaser, PLC) kann auch weiterhin als vernachlässigbarer Teil des gesamten Breitband- marktes betrachtet werden 111 . 109. Bezüglich der Finanzkraft ist Swisscom verglichen mit den anderen FDA das führende Telekommunikationsunternehmen in der Schweiz mit einem Jahresumsatz von 11’089 Mio. Franken und einem Betriebsgewinn von 3’787 Mio. Franken im Jahr 2007 bei einem durch- schnittlichen Personalbestand von 18’755 Vollzeitstellen 112 . Diese Kennzahlen illustrieren die starke Stellung von Swisscom im Vergleich zu anderen Anbietern in der Schweiz 113 . Im Übri- gen hat Swisscom ihre Stellung als Nummer eins im Telekommunikationsmarkt noch mar- kant ausgebaut und den Druck auf die anderen Anbieter verstärkt 114 . 110. Zurückkommend auf die in Rz. 95 erwähnten Kriterien, die Marktmacht eines Unter- nehmens und dessen Möglichkeiten festzustellen, ist Folgendes festzuhalten: Swisscom ist in der Schweiz mit Blick auf die wirtschaftlichen Kennzahlen (vgl. Rz. 109) ein sehr starkes Unternehmen. Zudem verfügt Swisscom insbesondere mit ihrem Teilnehmeranschlussnetz über eine nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur. Auf Wholesale-Ebene besteht keine ausgleichende Nachfragemacht durch die in der Schweiz tätigen alternativen ISP, was sich unter anderem darin äussert, dass die von Swisscom bezüglich des BBCS gesetzten Kondi- tionen nicht verhandelbar sind. Alternative ISP müssen die von Swisscom gesetzten Bedin- gungen akzeptieren, falls sie das BBCS in Anspruch nehmen wollen. Aufgrund der fehlenden Ausweichmöglichkeiten verfügen die ISP gegenüber Swisscom über keine Verhandlungsge- genmacht. 111. Die finanziellen Ressourcen von Swisscom sind beträchtlich, was ihr die Möglichkeit verleiht, ihre Konkurrenten mit Angeboten zu unterbieten. Aufgrund der grossen Kundenba- sis in den Bereichen Festnetz und Mobilfunk verfügt Swisscom im Vergleich zu anderen An- bietern über erhebliche Grössenvorteile und Verbundvorteile. Mit rund [2 - 4] Mio. Festnetz- kunden und circa 5.2 Millionen Mobilfunkkunden besitzt Swisscom im Vergleich zu anderen Anbietern und bezogen auf die schweizerische Bevölkerung über eine ausgesprochen gros- se Kundenbasis, was Swisscom Skalenvorteile verleiht 115 . Als Anbieterin netzgebundener und mobiler Sprach- und Datenkommunikation verfügt Swisscom über Verbundvorteile, da die Bündelung verschiedener Dienstleistungen möglich ist und Kostenvorteile realisiert wer- den können. Zudem besitzt Swisscom ein gut ausgebautes Vertriebsnetz, wobei insbesonde- re anzumerken ist, dass aus historischen Gründen Swisscom über rund [2 - 4] Mio. An- schlusskunden verfügt und damit wertvolle direkte Kundenkontakte bereits bestehen (z.B. zum Verkauf weiterer Dienstleistungen). Abgesehen vom fehlenden aktuellen Wettbewerb im Wholesale-Markt für Breitbanddienste deuten auch alle erwähnten Kriterien darauf hin, dass Swisscom über bedeutende Verhaltensspielräume verfügt.
111 Der Schweizer Breitbandmarkt im internationalen Vergleich, BAKOM, Biel, Juli 2006, S. 17. 112 Swisscom, Geschäftsbericht 2007, Facts & Figures. 113 Im Vergleich dazu setzte Sunrise im Jahr 2007 1'949 Mio. Franken um bei einem Reingewinn von 170 Mio. Franken (www.sunrise.ch/uebersunrise/unternehmensportraet/geschaeftsergebnisse.htm , besucht am 22. September 2008). 114 Handelszeitung vom 22.-28. August 2007, S. 5. 115 Sunrise als zweitgrösster Anbieter verfügt über rund 0.44 Mio. Festnetzkunden (davon: 0.28 Mio. Internetkunden) und 1.6 Mio. Mobilfunkkunden (www.sunrise.ch/facts-and-figures.pdf, besucht am 5. November 2009).
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116 Akte Nr. 123. 117 Akte Nr. 123. 118 Teilverfügung der ComCom vom 21. November 2007, S. 14, Fn. 4. 119 Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2009, Akte Nr. 80, S. 4. 120 Akte Nr. 123.
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121 Akte Nr. 123. 122 Akte Nr. 123.
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Swisscom mit einem Anteil von [50 – 90%] aller geschalteten Breitbandanschlüsse der stärkste Anbieter ist. Tabelle 2: Geschaltete Breitbandanschlüsse nach Unternehmen im Dezember 2007 [ganze Tabelle: Geschäftsgeheimnis Swisscom] Anbieter Anzahl Anschlüsse Marktanteil Breitbandmarkt Anteil nach Technologie ADSL insgesamt [1 – 2 Mio.] [40 – 80%] 100.0% Bluewin [1 – 2 Mio.] [40 – 80%] [50 – 90%] Sunrise [0 – 400'000] [0 – 50%] [0 – 60%] Tele2 [0 – 200'000] [0 – 30%] [0 – 40%] Green [0 – 100'000] [0 – 20%] [0 – 30%] Andere ADSL [0 – 100'000] [0 – 20%] [0 – 30%] Kabel insgesamt [0 – 2 Mio.] [10 – 50%] 100.0% Cablecom [0 – 1 Mio.] [0 – 40%] [30 – 70%] Andere Kabel [0 – 1 Mio.] [0 – 40%] [30 – 70%] Total Breitband [1 – 4 Mio.] 100.0%
123 Vgl. Akte Nr. 77, Beilage 1, S. 11 f, Rz. 30 ff. 124 Communication from the Comission [...] on the Review of the EU Regulatory Framework for elect- ronic communications networks and services, 28 Juni 2006, COM(2006) 334 final S. 29.
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0.0% 10.0% 20.0% 30.0% 40.0% 50.0% 60.0% 70.0% 80.0% 90.0% 100.0% Dez 00 Apr 01 Aug 01 Dez 01 Apr 02 Aug 02 Dez 02 Apr 03 Aug 03 Dez 03 Apr 04 Aug 04 Dez 04 Apr 05 Aug 05 Dez 05 Apr 06 Aug 06 Dez 06 Apr 07 Aug 07 Dez 07 Total ADSL Tot al K abel
Abbildung 3: Marktanteilsentwicklung der beiden Technologien ADSL und Kabel 128. Ausserdem wurde in einer Studie festgestellt, dass nur sehr wenige Nutzer die Breit- bandanbieterin wechseln, und dass das Nutzerverhalten sehr statisch zu sein scheint 125 . Dies könnte gemäss der Studie unter anderem damit zusammenhängen, dass es beim Wechsel zu einer anderen Technologie zu Betriebsunterbrüchen kommen könnte, zum Bei- spiel aufgrund eines Modemwechsels. Im Weiteren seien Breitbandangebote einer überwie- genden Mehrheit der Anbieterinnen an den Abschluss eines Preselection-Vertrags für die Festnetztelefonie gekoppelt, so dass es für Nutzer weniger interessant ist, einen anderen Breitbandanbieter zu wählen. Es bestehen damit Wechselkosten, welche gegen das Vorlie- gen von disziplinierenden Einflüssen sprechen. 129. Aus Abbildung 3 wird ersichtlich, dass ADSL das Kabel bei weitem überholt hat. Die Kabelnetze, insbesondere auch Cablecom, haben vor Swisscom begonnen, Breitbandinter- net an Endkunden anzubieten und hatten daher im Januar 2001 einen Marktanteil von 100%. Als Swisscom jedoch mit ADSL-Dienstleistungen kam, nahm der Anteil der Kabeltechnologie trotz stetigem Wachstum (siehe dazu Abbildung 5) bis auf unter 30% stark ab. Abbildung 3 veranschaulicht damit eine wesentliche Feststellung der Marktentwicklung in den letzten Jah- ren: ADSL wird im Vergleich zum Kabelinternet immer stärker. 130. Im Gegensatz zum landesweiten Auftreten von Swisscom können Kabelnetzbetreiber keine schweizweiten Angebote lancieren. Dies bedeutet, dass Swisscom bezogen auf einen beliebigen Endkunden als Breitbandanbieter höchstens einen Konkurrenten hat, nämlich – falls vorhanden – den lokalen Kabelnetzbetreiber im betreffenden Gebiet. Zudem ist bei der Interpretation der Marktanteile zu berücksichtigen, dass Swisscom erstens aufgrund der im
125 Kosten der Breitbanddienste (ADSL und Kabelmodem): Vergleich und Entwicklung, BAKOM, 8. August 2007, S. 8.
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Vergleich zu ihrem Anschlussnetz deutlich niedrigeren Anzahl Anschlüsse (vgl. Rz. 105) und zweitens der regionalen Zersplitterung der Kabelnetzbetreiber nicht erheblichem Wettbe- werbsdruck durch letztere ausgesetzt ist. Absolut gesehen wächst zwar Cablecom auch. An- teilsmässig bezogen auf den gesamten Retail-Breitbandmarkt sind die Marktanteile von Cablecom jedoch massiv gesunken. Weitere Marktanteile gewinnt die ADSL-Technologie, wobei dieses Wachstum auch auf die starke Position von Swisscom in Endkundenmarkt zu- rückzuführen ist.
Abbildung 4: Die Marktanteilsentwicklung der fünf grössten Breitbandinternetanbieter der Schweiz vom Januar 2001 bis Dezember 2007 [Achse Geschäftsgeheimnis] 131. Aussagekräftig bezüglich der Einschätzung des Wettbewerbsdrucks von Cablecom ist ein Vergleich der Entwicklung der Marktanteile von Swisscom und Cablecom im Retail-Markt für Breitbanddienste (siehe Abbildung 4). Obwohl Cablecom vor Swisscom (Bluewin) in den Markt eintrat und Cablecom beispielsweise Anfang 2001 noch über einen Marktanteil von über [40 – 70%] verfügte, verringerte sich der Marktanteil von Cablecom im Dezember 2007 bis auf unter [10 – 30%] Demgegenüber konnte Swisscom ihren Marktanteil kontinuierlich auf bis annähernd [40 – 70%] steigern. Dies illustriert, dass Cablecom trotz erheblichen Mar- ketinganstrengungen nur sehr begrenzt in der Lage ist, auf Swisscom einen disziplinierenden Wettbewerbsdruck auszuüben. Interessant ist auch, dass Swisscom nicht nur auf Kosten der Kabelnetzbetreiber, sondern auch zu Lasten der alternativen ADSL-Anbieter (vgl. Abbildung 4, Kurven von Sunrise, Tele2 und Green) Marktanteile gewinnen konnte. 132. In Abbildung 5 wird die Entwicklung der Anschlusstechnologien ADSL und Kabel ge- genübergestellt. Dabei ergibt sich ein ähnliches Bild wie die Marktanteilsentwicklung zwi- schen ADSL und Kabelnetzbetreibern aus Abbildung 4. Die Kabelnetzbetreiber (insbesonde- re Cablecom) sind zwar vorher in den Markt eingetreten, wurde aber bereits im April 2003 von den ADSL-Betreibern (insbesondere Swisscom) überholt. Das Wachstum der Kabel- netzbetreiber verlief insgesamt bedeutend schwächer als dasjenige der ADSL-Betreiber. Es ist ersichtlich, dass Kabelnetzbetreiber vor Swisscom als Anbieter auf dem Breitbandmarkt tätig waren und diesbezüglich über einen first-mover advantage verfügen müssten. Jedoch bereits im August 2003 verfügte die ADSL-Technologie über mehr Breitbandinternetendkun-
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den als die Kabelnetze. In der Folge lässt sich in Abbildung 5 ein steiler Anstieg von ADSL beobachten. ADSL wächst insbesondere bedeutend stärker als Kabel, wobei diese Tendenz sich fortzusetzen scheint.
0 200000 400000 600000 800000 1000000 1200000 1400000 1600000 Dez 00 Apr 01 Aug 01 Dez 01 Apr 02 Aug 02 Dez 02 Apr 03 Aug 03 Dez 03 Apr 04 Aug 04 Dez 04 Apr 05 Aug 05 Dez 05 Apr 06 Aug 06 Dez 06 Apr 07 Aug 07 Dez 07 Total ADSL Tot al K abel
Abbildung 5: Die Anzahl geschalteter Breitbandanschlüsse basierend auf Kabel- und auf ADSL-Technologie vom Januar 2000 bis Dezember 2007 133. Aus Abbildung 6 wird insbesondere der steile Anstieg von Bluewin (Swisscom) ersicht- lich: Swisscom ist im Verhältnis zu allen anderen Anbietern überproportional gewachsen. Dies gilt insbesondere auch im Verhältnis zu anderen xDSL-Anbietern, welche nur schwach oder gar nicht wachsen (siehe insbesondere Green oder Tele2). Trotz entsprechender An- strengungen ist es damit keinem der alternativen ISP gelungen, sich auf dem schweizeri- schen Markt als starker Wettbewerber zu positionieren. Signifikante Marktanteilsgewinne blieben aus und Swisscom ist weiterhin der mit Abstand stärkste Akteur. 134. Gemäss einer Studie des BAKOM ist diese Entwicklung nicht nur in der Schweiz, son- dern auch in den meisten EU-Ländern zu beobachten 126 . Als Grund dafür wird von der Stu- die angesehen, dass die DSL-Technologie meistens auf dem Festnetz der historischen Betreiberin aufbaut, während alternative Technologien von zahlreichen Betreiberinnen entwi- ckelt werden müssen, die im Allgemeinen über weniger ausgedehnte Netze verfügen. Die historische Betreiberin verfügt gemäss der Studie dank der Bereitstellung der Telefonan- schlüsse über ein landesweites Netz und eine grosse Kundenbasis, wodurch sie über einen klaren Wettbewerbsvorteil in Bezug auf die Flächenabdeckung und die Rentabilisierung des Marketingaufwands verfügt.
126 Der Schweizer Fernmeldemarkt im internationalen Vergleich, Um die Schweiz erweiterter Auszug aus dem 12. Implementierungsbericht der Europäischen Union , BAKOM, Juli 2007, S. 8.
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Abbildung 6: Die Anzahl Breitbandanschlüsse der grössten fünf Anbieter von Januar 2001 bis Dezember 2007 [Achse Geschäftsgeheimnis] 135. Im internationalen Vergleich verfügt die Schweiz über hohe Penetrationsraten im Breit- bandbereich, wobei die Preise relativ hoch und Maximalbandbreiten im Vergleich zu vielen europäischen Ländern relativ gering sind 127 . Bezüglich der Preise im Retail-Markt lässt sich im Übrigen feststellen, dass diese zwischen 2004 und 2007 gleich geblieben sind (vgl. Rz. 41). Swisscom und die Anbieter von Kabelinternet scheinen sich über die Bandbreiten abzugrenzen statt Wettbewerb über die Preise zu führen, weil sich ersteres weniger stark auf ihre Ergebnisse auswirkt 128 . Auch ein Blick auf die Preise deutet daher nicht daraufhin, dass Swisscom durch die Kabelnetzbetreiber oder andere ADSL-Anbieter diszipliniert wird. 136. Erwähnenswert in diesem Zusammenhang sind auch die Marktanalysen der EU, wel- che nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien unter dem Rechtsrahmen für elektronische Kom- munikation durchgeführt werden. Einer der zu analysierenden Märkte ist der Breitbandzu- gang für Grosskunden 129 . Im relevanten Markt Breitbandzugang für Grosskunden haben im Jahr 2007 von 23 Ländern, welche die Analyse durchgeführt haben, 22 Länder festgestellt, dass kein wirksamer Wettbewerb besteht, und haben das Vorliegen einer marktbeherr- schenden Stellung der historischen Anbieterin bejaht. Die historischen Anbieterinnen wurden
127 Der Schweizer Breitbandmarkt im internationalen Vergleich, BAKOM, Biel, Juli 2006, S. 18. 128 Kosten der Breitbanddienste (ADSL und Kabelmodem): Vergleich und Entwicklung, BAKOM, 8. August 2007, S. 8. 129 Wholesale Broadband Access, Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, 2003/311/EG, Anhang, Markt 12.
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auch bei Vorliegen von Kabelnetzen (z.B. Dänemark, Österreich oder England) als marktbe- herrschend qualifiziert. 137. Die Glasfaseranschlüsse von Endkunden in der Schweiz entstanden hauptsächlich für Grosskunden in Ballungszentren. Von den unter 20'000 geschätzten verfügbaren Glasfaser- anschlüssen (vgl. Rz. 104) werden nicht alle zur Datenübertragung benutzt, sondern sind teilweise nur verlegt, jedoch inaktiv (sog. dark fiber). Auch bezüglich der Glasfaseranschlüs- se erfolgt angesichts der nur punktuellen Verfügbarkeit sowie der primären Ausrichtung auf Geschäftskunden keine Disziplinierung von Swisscom im Wholesale-Markt für Breitband- dienste. 138. Die Datenübertragung über das Stromnetz (PLC) bleibt in der Schweiz ein Nischen- produkt und wird insbesondere in einigen Gemeinden des Kantons Freiburg von Groupe-E angeboten. Aus der amtlichen Fernmeldestatistik ist zu entnehmen, dass in der Schweiz 3'419 PLC-Anschlüsse bestehen, wobei es sich insbesondere um Internetkunden der Grou- pe-E handelt 130 . Angesichts der im Vergleich zum Total der Breitbandanschlüsse von 2'326'137 (vgl. Tabelle 2, S. 30) geringen Anzahl PLC-Anschlüsse, die nur an sehr wenigen Orten verfügbar sind sowie teilweise bestehender technischer Probleme, führt PLC nicht zu einer Disziplinierung von Swisscom auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste. 139. Swisscom macht in Rz. 63 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 131 geltend, dass die Preise sowohl im Wholesale- wie auch im Retail-Markt massiv gesunken seien, und dass dies klar gegen eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom spreche. 140. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Der Preis für das meistverkaufte BBCS-Angebot für einen Anschluss betrug bis Dezember 2007 CHF 31.20. Der Preis für den dazugehörenden Endkundenbreitbandanschluss betrug bis Dezember 2007 CHF 49.--. Weder Bluewin noch Swisscom Wholesale haben ihren Kunden Mbit/sec verkauft, sondern einen kompletten An- schluss zu einem klar definierten Preis, der sich weder auf Wholesale- noch auf Retail-Stufe bis Dezember 2007 geändert hat. Dass sich die Bandbreite erhöht hat, wurde in Rz. 41 ebenfalls erwähnt. Dies ändert jedoch nichts an der Höhe des Preises, sondern allenfalls an der Art des Anschlusses. Eine ähnliche Entwicklung ist bei den meisten Hightech-Geräten wie Computer, Festplatten, Mobilfunktelefone, etc. zu beobachten: Während die Preise kon- stant bleiben oder sinken, verändern sich die Produkte laufend. Aus dieser Entwicklung kann im Bereich Breitbandinternet jedoch nicht ohne weiteres auf die Existenz wirksamen Wett- bewerbs geschlossen werden. 141. Im Übrigen ist für die Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere gar nicht auf die absolute Höhe der Preise abzustellen. Massgebend ist die Differenz zwischen Wholesale- und Retail- Preis (Marge = RP – WP, vgl. Rz. 215). Da die "Preise" pro Mbit/sec sowohl auf Wholesale- wie auch auf Retail-Ebene gleichermassen gesunken sind (weil die Bandbreiten sowohl auf Wholesale- wie auch auf Retail-Ebene exakt gleich gestiegen sind), ist die negative Differenz für die ISP immer gleich geblieben. 142. Swisscom macht in Rz. 75 und 124 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 132 gel- tend, dass Cablecom durch die Einführung des DOCSIS 3.0 Standards, welcher Geschwin- digkeiten von über 100Mbit/s über das heute bestehende Fernsehkabelnetz erlaube, über einen technologischen Vorsprung verfüge. Das Netz von Swisscom könne solche Bandbrei- ten nur mit dem Bau eines Glasfasernetzes erreichen.
130 Amtliche Fernmeldestatistik 2007, BAKOM, Biel, 24. März 2009, S. 9. 131 Akte Nr. 123. 132 Akte Nr. 123.
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die Einführung von DOCSIS 3.0, wie Swisscom in ihrer Stellungnahme (Rz. 75) selber an- gibt, erst für das Jahr 2009 vorgesehen, also nach Dezember 2007. Die Einführung von DOCSIS 3.0 soll im Jahr 2009 etappenweise erfolgen. Erste Internetzugänge basierend auf der Übertragungstechnik DOCSIS 3.0 sind gemäss Medienmitteilung von Cablecom 133 seit Anfang September 2009 in den Regionen Zürich, Bern und Winterthur verfügbar, die schweizweite Ausweitung soll bis Ende 2010 erfolgen 134 . DOCSIS 3.0 kann daher in die Er- wägungen nicht mit einbezogen werden. 144. Swisscom macht in Rz. 77 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 135 geltend, dass die Existenz der Koppelung von Breitbandanschlüssen mit Telefoniedienstleistungen nicht gegen disziplinierende Einflüsse spreche. Als Beweismittel legt Swisscom eine Studie bei, welche die Wechselbereitschaft ihrer Kunden dokumentiere. 145. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Ausschlaggebend für die Wechselbereitschaft der Kunden ist nicht, mit welchen "Gedanken sie spielen" (vgl. Rz. 77 ihrer Stellungnahme) son- dern vielmehr, wie viele Benutzer nach einer bestimmten Zeit tatsächlich den Anbieter ge- wechselt haben (vgl. dazu Rz. 128). Im Übrigen ist es naheliegend, davon auszugehen, dass die Wechselkosten eines Endkunden weiter erhöht werden, wenn dieser nicht nur seinen In- ternetanschluss, sondern gleichzeitig auch noch seinen Telefonanschluss wechselt. 146. Zusammenfassend ist bezüglich des Retail-Marktes festzuhalten, dass ein geringer Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber und insbesondere Cablecom besteht. Dieser Wettbewerbsdruck ist jedoch mit Blick auf das vorstehend Angeführte nur beschränkt wirksam. B.3.1.2.2 Einfluss des nachgelagerten Marktes 147. In diesem Kapitel wird weiter geprüft, in welchem Umfang der aus dem nachgelagerten Retail-Markt beschränkt vorhandene Wettbewerbsdruck zu berücksichtigen ist 136 . Dies heisst, dass abgeklärt wird, ob und wie stark möglicher Wettbewerbsdruck aus dem nachge- lagerten Retail-Markt zu berücksichtigen ist. B.3.1.2.2.1 Bisherige Rechtsprechung 148. Mit Verweis auf die Rechtsprechung der REKO/WEF in Sachen Swisscom ADSL 137
machte Swisscom unter anderem in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2008 geltend, dass die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt und deren Einfluss auf den Wholesale- Markt weitergehend untersucht werden müssten 138 . Nachfolgend ist aufzuzeigen, dass in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in der Praxis der REKO/WEF teilweise unter- schiedliche Analysen vorgenommen wurden, wobei im Gegensatz zur damals von der REKO/WEF zu beurteilenden Situation der Einfluss der Kabelnetzbetreiber (insb. von Cable- com) schwächer geworden ist (vgl. Abbildung 4 und Abbildung 5). 149. In einem das Preisüberwachungsrecht betreffenden Entscheid hatte sich das Bundes- gericht mit der sich nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien zu beurteilenden Frage der Sub- stituierbarkeit des Empfangs von Kabelfernsehen mit Satellitenempfang auseinanderzuset- zen. Dabei wurde der Empfang via Satellit der Auffassung der Vorinstanzen folgend nicht als
133 Medienmitteilung vom 1. September 2009; www.cablecom.ch/about/media/medienmitteilungen/medienmitteilungen_fulltext.htm?id=22
134 NZZ Online vom 3. September 2009 "Cablecom ändert den Namen in UPC"; www.nzz.ch/nachrichten/wirtschaft/aktuell/cablecom_aendert_den_namen_in_upc_1.3471679.html
135 Akte Nr. 123. 136 RPW 2006/4, 739 ff., 748. 137 RPW 2005/3, 505 ff. 138 Akten Nr. 77, Beilage: Stellungnahme vom 17. Oktober 2007 zum Gutachten der WEKO vom 3. September 2007.
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Substitut angesehen 139 . Bezogen auf die vom Bundesgericht vorgenommene Argumentation bezüglich der Substituierbarkeit erscheint in diesem Fall im Übrigen auch der Ausschluss von drahtlosen Anschlusstechnologien als gerechtfertigt. Das Bundesgericht hielt fest, dass eine unvollkommene Substitutionsmöglichkeit eine gewisse disziplinierende Wirkung auf die Preisbildung eines marktmächtigen und selbst eines marktbeherrschenden Unternehmens auszuüben vermag. Jedoch könne dies nicht als wirksamer Wettbewerb im Sinne des Preis- überwachungsrechts betrachtet werden, da der Monopolanbieter eine Monopolrente erzielen könne, die er bei wirksamem Wettbewerb zwischen gleichwertigen Produkten nicht erzielen könnte 140 . Gemäss diesem Entscheid sind nicht perfekte Substitute bei der Analyse der Wettbewerbssituation nur begrenzt zu berücksichtigen und es ist primär auf die Wettbe- werbskräfte im relevanten Markt abzustellen. Gibt es im relevanten Markt keine Wettbewer- ber, dürften mögliche disziplinierende Einflüsse aus anderen Märkten grundsätzlich nur be- grenzt zu einer Einschränkung der Verhaltensspielräume des betroffenen Unternehmens führen. Dies muss auch für Konstellationen wie die vorliegende gelten. 150. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung in Sachen Flughafen Zü- rich AG (Unique) – Valet Parking hinzuweisen, welche in eine ähnliche Richtung geht. Mit Abweisung der Verwaltungsbeschwerde von Unique bestätigte die REKO/WEF mit Ent- scheid vom 14. Juni 2004 die von der WEKO erlassenen vorsorglichen Massnahmen 141 . In der Sache ging es um die Bereitstellung von Parkingdienstleistungen am Flughafen Zürich durch die Sprenger Parking AG und die Alternative Parking AG. Der sachlich relevante Markt umfasste die Bereitstellung von Flughafeneinrichtungen für das Off-Airport-Parking, was im Ergebnis der Wholesale-Ebene entspricht. Eine zusätzliche Marktabgrenzung aus Sicht der Flughafenbenutzer (der Retail-Ebene) war deshalb nicht erforderlich, wobei im Rahmen der Beurteilung der Marktstellung die Endkundenseite (die Retail-Ebene) nicht miteinbezogen wurde 142 . 151. Insgesamt ergibt sich, dass die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichts und der REKO/WEF den Schluss zulassen, dass disziplinierende Wirkungen aus angrenzenden Märkten nur teilweise zu berücksichtigen und nicht überzubewerten sind. Im Übrigen wurde jedoch vorliegend - der Rechtsprechung der REKO/WEF in Sachen Swisscom ADSL Rech- nung tragend - der als beschränkt eingestufte Wettbewerbsdruck der Kabelnetzbetreiber und insbesondere von Cablecom hinreichend geprüft. Diesbezüglich wurde festgestellt, dass der Einfluss der Kabelnetzbetreiber und auch von Cablecom schwächer geworden ist (vgl. Abbildung 4 und Abbildung 5).
139 BGE 130 II 449 S. 457, E. 5.5. 140 BGE 130 II 449 S. 457, E. 5.5. 141 RPW 2004/3, 859 ff. 142 RPW 2004/3, 859 ff., 881 ff. sowie RPW 2006/4, 625 ff., 637 ff. 143 RPW 2005/3, 505 ff., 522.
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einer Kosten-Preis-Schere nicht notwendig ist, dass das vertikal integrierte Unternehmen auf dem nachgelagerten Retail-Markt über eine marktbeherrschend Stellung verfügt 144 . 153. Überdies ist zu beachten, dass eine mit dem vorliegenden Fall vergleichbare Marktana- lyse in einem Gutachten der WEKO zwischenzeitlich auch vom Bundesgericht am 15. Januar 2007 gestützt wurde 145 . Im Gutachten der WEKO vom 13. Juni 2005 betreffend die Portie- rung von Einzelnummern umfasste der relevante Markt drahtgebundene Anschlüsse, wobei die Nachfrage nach einer Rufnummer, respektive deren mögliche Portierung, nur in Zusam- menhang mit der Nachfrage nach einem Anschluss erfolgt. Ein gewisser bezüglich der Fest- netzanschlüsse bestehender Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber und ins- besondere Cablecom, führte nach Auffassung der WEKO nicht dazu, dass sich Swisscom nicht unabhängig im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verhalten kann 146 . 154. In ihrer diesbezüglichen Verfügung vom 3. Juli 2006 in der Hauptsache führte die ComCom aus, dass die Marktabgrenzung und die Bewertung der Marktverhältnisse durch die WEKO auf die vorliegende Situation konsistent und im Ergebnis überzeugend erschei- nen. Dagegen wurden die einzelnen Kritikpunkte von Swisscom durch die ComCom als we- nig überzeugend oder gar als irrelevant angesehen 147 . Diese Verfügung der ComCom wurde durch das Urteil des Bundesgerichts vom 15. Januar 2007 gestützt, womit auch die Ausfüh- rungen des Gutachtens der WEKO bestätigt wurden 148 . Für sprachtelefoniefähige drahtge- bundene Anschlüsse wurde aus Endkundensicht der teilweise bestehende, gewisse Wett- bewerbsdruck von Kabelnetzbetreibern und insbesondere Cablecom als unzureichend ange- sehen, um auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste ein unabhängiges Verhalten von Swisscom im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG auszuschliessen. Damit besteht zur Frage des Ein- flusses der Kabelnetzbetreiber bereits eine rechtskräftige Rechtsprechung, wonach dieser Einfluss nicht zureichend disziplinierend auf Swisscom wirkt. 155. Auch das Bundesverwaltungsgericht bestätigte in seinem Entscheid vom 12. Februar 2009 149 in Sachen Zugang zum schnellen Bitstrom die Beurteilung der Marktverhältnisse, wie sie von der WEKO und der ComCom vorgenommen worden ist. Das Bundesverwaltungsge- richt verwies im genannten Entscheid auf ein Gutachten der WEKO vom 20. November 2006 150 , in welchem diese feststellte, dass von anderen ISP, welche das Vorleistungsprodukt BBCS weiterverkaufen würden, keine disziplinierende Wirkung ausgehen könne. Übrig blie- ben die Kabelnetzbetreiber, deren regionale Zersplitterung indessen gegen eine Disziplinie- rung spreche 151 . Das Bundesverwaltungsgericht stützte den Schluss der WEKO, wonach sei- tens der Kabelnetzbetreiber und insbesondere seitens von Cablecom nur ein beschränkter Wettbewerbsdruck auf Swisscom bestehen würde 152 . 156. Swisscom macht in Rz. 112 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 153 geltend, dass der Verweis auf die Rechtsprechung in Sachen Unique keinen Beleg dafür liefere, dass eine gefestigte Praxis der Rechtmittelbehörden bestünde, wonach im Rahmen der Beurteilung der Marktstellung die Endkundenseite generell nicht mit einbezogen werden müsste.
144 Entscheidung der Kommission vom 2. Juli 2007 i. S. Telefónica, COMP/38.784, Rz. 284, siehe auch Rz. 210. 145 Urteil vom 15. Januar 2007, 2A.507/2006. 146 RPW 2005/3, 589 ff., 591 und 593. 147 Verfügung der Bedingungen der Nummernportabilität vom 3. Juli 2006, S. 13. 148 Urteil vom 15. Januar 2007, 2A.507/2006, E. 4.3. 149 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff. 150 RPW 2006/4, 748 ff. 151 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 10.4.1. 152 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 10.4.3. 153 Akte Nr. 123.
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154 ROMAN INDERST/TOMMASO M. VALLETTI, A Tale of Two Constraints: Assessing Market Power in Wholesale Markets, European Competition Law Review 2007, S. 84 ff., S. 84. 155 ROMAN INDERST/ANTON SCHWARZ, Marktabgrenzung und Marktanalyse für Märkte der Vorleistungs- ebene, Wirtschaft und Wettbewerb (WuW), Jahrg. 58 (2008), Heft 6, S. 637 ff., S. 645. 156 The Principles of Indirect Pricing Constraints in Market Analysis, Demission BV / Tilburg University, (www.opta.nl/download/Indirect+Pricing+Constraints+in+Market+Analyses+2%2Epdf , besucht am 1. September 2008), 4. Mai 2007, S. 25.
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geltend, dass eine umfassende Analyse des Endkundenmarktes nicht stattgefunden habe und demnach auch die Einflüsse des Endkunden- auf den Wholesale-Markt nicht beurteilt werden könnten. 165. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Das Sekretariat hat sich im Antrag an mehreren Stellen intensiv und umfangreich mit dem Einfluss des nachgelagerten Marktes auf die Marktstellung von Swisscom auseinandergesetzt (insb. Rz. 124 ff., 316). Der Thematik wird im Antrag ein eigenes Kapitel gewidmet (Kapitel B.3.1.2.2, S. 36). Trotzdem wird bereits bei der Untersuchung des aktuellen Wettbewerbs auf die Verhältnisse im Retail-Markt einge- gangen (vgl. Rz. 92 ff.), obwohl dies an dieser Stelle gar nicht nötig gewesen wäre. Die dies- bezüglichen Argumente von Swisscom wurden vollumfänglich berücksichtigt. 166. Swisscom macht in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 160 mehrfach geltend, dass die Zahl der Breitbandanschlüsse, über welche Swisscom angeblich verfüge, viel zu hoch angesetzt sei. Richtigerweise sei nur auf die [2 – 4] Mio. aktiven Anschlüsse abzustellen. Entsprechend verfügten 80% der Haushalte über eine Wahl zwischen Kabelinternet und DSL. 167. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Soweit die Vorbringen von Swisscom den Vorwurf betreffen, es werde auf eine zu hohe Anzahl an Anschlüssen abgestellt, kann an dieser Stel- le auf die Ausführungen in Rz. 100 und 115 verwiesen werden. Aus den genannten Gründen ist in vorliegender Untersuchung von über [3 - 6] Mio. Anschlüssen auszugehen, da auch der grösste Teil der belassenen Leitungen mit einzubeziehen ist. Swisscom bringt mehrfach vor, dass 80% der Haushalte über eine Wahl zwischen CATV und DSL verfügen und verweist in diesem Zusammenhang in Rz. 122 ihrer Stellungnahme auch auf die die Analyse der Net- Metrix-Base-Studie. Entgegen der Auffassung von Swisscom geht aus der Net-Metrix-Base- Studie nicht direkt hervor, wie viele Haushalte eine Wahl zwischen den beiden Zugangstech-
157 Akten Nr. 66 und 73. 158 Schreiben Cablecom vom 6. und 14. Februar 2008 sowie Schreiben Swisscable vom 29. Januar 2008 (Akten Nr. 83, 87 und 81). 159 Akte Nr. 123. 160 Akte Nr. 123, Rz. 19, 22, 84, 94, 122 und 215.
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nologien (CATV und DSL) haben. Um die Wahlmöglichkeit der Haushalte eruieren zu kön- nen, muss bekannt sein, ob in einem bestimmten Gebiet überhaupt die Möglichkeit eines In- ternetzugangs via CATV-Technologie besteht. Zu diesem Zweck ist vorliegend auf Angaben von Cablecom bzw. Swisscable 161 abzustellen, aus denen hervorgeht, in welchen Gebieten die CATV-Technologie überhaupt zur Verfügung steht. Gestützt auf die Net-Metrix-Base- Studie und die Angaben von Cablecom bzw. Swisscable betreffend die Verfügbarkeit der CATV-Technologie in einem bestimmten Gebiet, wurde im Rahmen dieser Untersuchung ermittelt, dass lediglich rund 34% 162 der Haushalte eine Wahl zwischen den beiden Zugangs- technologien haben (siehe dazu bereits Rz. 162 f.). 168. Swisscom macht in Rz. 114 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 163 geltend, dass die Analyse der indirekten Einflüsse ungenügend sei, es handle sich um eine lose An- einanderreihung von Allgemeinplätzen, das Sekretariat sei nicht gewillt, den Sachverhalt ab- zuklären und die Aussage betreffend Preiselastizität sei unzutreffend. Swisscom zitiert in Fussnote 106 der Stellungnahme ein Dokument der Rundfunk und Telekom Regulierungs- GmbH (RTR) 164 , wonach es möglich sei, auch ohne Preisänderungen die Preiselastizität der Nachfrage zu berechnen, wie dies die österreichische Regulierungsbehörde getan habe. 169. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Eine korrekte Berechnung der Preiselastizität der Nachfrage erfordert, dass die Nachfragefunktion bekannt und exakt spezifiziert ist. Ist diese wie vorliegend nicht bekannt, muss sie geschätzt werden. Um eine Schätzung vornehmen zu können, sind Preis-Mengenrelationen erforderlich, die zusammengenommen die Nachfrage- funktion bilden. Bis Dezember 2007 nahm Swisscom keine Preisänderungen vor, da die Preise pro Anschluss sowohl auf Wholesale- als auch auf Retail-Stufe konstant blieben (ein- gehend dazu siehe Rz. 139 ff.). Demgegenüber stiegen die nachgefragten Mengen erheb- lich, da sich das Breitbandgeschäft in einer starken Wachstumsphase befand (vgl. Abbildung 6). Aus diesen Gründen kann die Nachfragefunktion nicht exakt spezifiziert werden, weshalb die Preiselastizität der Nachfrage nicht berechnet werden kann. 170. Swisscom beruft sich in diesem Zusammenhang namentlich auf eine von der österrei- chischen Regulierungsbehörde angewandten Methodik 165 . Demgemäss zog die österreichi- sche Regulierungsbehörde zwar keine Preisänderungen heran, sondern stützte sich auf Ba- sis von in Österreich mittels Endkundenumfragen speziell zu diesem Zweck erhobenen Da- ten auf unter anderem hypothetische Kundenverhalten und Preisveränderungsraten 166 . Ge- stützt auf diese bedingten Daten liess sich eine Art hypothetische Preiselastizität berech- nen 167 . Damit in vorliegender Untersuchung eine solche Analyse durchgeführt werden könn- te, müssten Informationen betreffend die Wechselbereitschaft und die Wechselkostenein- schätzung der Endkunden von ADSL zu CATV in der Schweiz verfügbar sein. Da auch ohne die Berechnung einer hypothetischen Preiselastizität nachgewiesen ist, dass Swisscom auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, wurde auf die Erhe- bung dieser Daten mittels einer Endkundenumfrage und die Berechnung einer hypotheti-
161 Schreiben Cablecom vom 6. und 14. Februar 2008 sowie Schreiben Swisscable vom 29. Januar 2008 (Akten Nr. 83, 87 und 81). 162 Die Wahlmöglichkeit der Nutzer berechnet sich wie folgt: Anzahl Breitbandinternetnutzer mit einer Wahlmöglichkeit zwischen DSL und CATV) dividiert durch die Anzahl Haushalte (Gesamtheit der Stichprobe der Net-Metrix-Base Studie). Dies entspricht 3'647/10'876 = ca. 34%. 163 Akte Nr. 123. 164 Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH unterstützt die österreichische Kommunikations- behörde Austria (KommAustria) und die Telekom-Control-Kommission (TKK). 165 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Rz. 116. 166 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Fn. 106 mit Hinweis auf Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, Abgrenzung des Marktes für breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene, 2007; Ofcom, Review of the Wholesale Broadband Access Markets, Identification and analysis of markets Determination of market power and setting of SMP conditions Final Explanatory Statement and Notification, Chapter 2, insbesondere Ziff. 2.149. 167 Vgl. Studie von RTR (zit in Fn. 166), S. 29.
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schen Preiselastizität verzichtet. In diesem Zusammenhang gilt es ausserdem zu erwähnen, dass gemäss der Studie von RTR ein bemerkenswert hoher Teil der befragten Haushalte (72.5%) und Unternehmen (79.2%) angaben, der Internetzugang über Kabelanschluss (CATV) biete keinen guten Ersatz für ihren aktuellen Internetzugang (DSL-Anschluss) 168 . 171. Swisscom macht in Rz. 88 und 104 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 169 gel- tend, dass die WEKO die disziplinierende Wirkung der sektorspezifischen Regulierung nicht genügend berücksichtigt habe. Nach Ansicht von Swisscom sei das Regulierungsziel er- reicht, falls mit einer Zugangsform wirksamer Wettbewerb hergestellt werde, womit die Vor- aussetzungen für weitere Eingriffe wie insbesondere das Vorliegen einer marktbeherrschen- den Stellung fehlten.
168 Vgl. Studie von RTR (zit in Fn. 166), S. 28 ff. 169 Akte Nr. 123. 170 vgl. Urteil Bundesverwaltungsgericht vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff.; Medienmitteilung Swisscom vom 19. Februar 2009, www.swisscom.ch/GHQ/content/Media/Medienmitteilungen/2009/
20090219_Verpflichtung_Bitstrom_Zugang.htm . 171 Vgl. im Internet: www.bakom.ch/glossar/index.html?action=id&id=98&lang=de. 172 RPW 2007/2, 241 ff., 266, Rz. 166, nicht rechtskräftig. 173 Akte Nr. 123. 174 RPW 2006/2, 242 ff.
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nehmenszusammenschlüssen unterscheidet sich insofern von einer auf Art. 7 KG basierten Untersuchung, dass eine Zugangsregulierung berücksichtigt werden kann. Dies liegt daran, dass bei einer zukunftsgerichteten Betrachtungsweise von Bedeutung sein kann, inwiefern aufgrund einer Zugangsregulierung Wettbewerb in den der Infrastruktur nachgelagerten Märkten möglich ist. An der Marktstellung bei der Infrastruktur ändert sich dabei grundsätz- lich nichts. 176. Swisscom macht in Rz. 91 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 175 geltend, auch die REKO/WEF habe in ihrem Entscheid in Sachen Swisscom Directories 176 verlangt, dass regulierte Dienstleistungen bei der Beurteilung der Marktstellung berücksichtigt werden müssten. 177. Auch dieser Verweis von Swisscom stösst ins Leere: Es wurde in diesem Entscheid ausgeführt, dass ein Zugang zu den regulierten Verzeichnisdaten (Wholesale) gegen das Vorliegen einer marktbeherrschende Stellung im Bereich der auf einem veredelten Verzeich- nis beruhenden Produkte (Retail) spreche 177 . Die in diesem Entscheid der REKO/WEF ge- äusserte Auffassung heisst damit – auch im Sinne des vorstehend Geschriebenen - nichts anderes, als dass eine Zugangsregulierung auf Stufe Wholesale eine Markbeherrschung im nachgelagerten Retail-Bereich ausschliessen könnte. B.3.1.2.2.3 Zwischenfazit 178. Zusammenfassend ist bezüglich des Einflusses des nachgelagerten Marktes festzuhal- ten, dass erstens die Rechtsprechung darauf hindeutet, dass solche Einflüsse wenn über- haupt, dann höchstens begrenzt zu berücksichtigen sind. Zweitens ist anzunehmen, dass sog. „indirect constraints“ in Abhängigkeit verschiedener Indikatoren einzubeziehen sind. Vorliegend wurden die Indikatoren aus dem nachgelagerten Retail-Markt berücksichtigt, und es wurde gezeigt, dass der Einfluss des nachgelagerten Marktes auf den relevanten Whole- sale-Markt gering ist (vgl. Kapitel B.3.1.2.2, S. 36). B.3.1.2.3 Potenzieller Wettbewerb 179. Die Analyse des aktuellen Wettbewerbs und die Berücksichtigung des nachgelagerten Marktes ergaben, dass es bis Dezember 2007 nicht genügend Konkurrenz gab, um eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom auszuschliessen. Die Analyse des potenziellen Wettbewerbs soll aufzeigen, ob Swisscom durch in naher Zukunft zu erwartende Marktzutrit- te diszipliniert werden kann. 180. Der potenziellen Konkurrenz kommt eine disziplinierende Wirkung nur dann zu, wenn es im Fall von Wettbewerbsbeschränkungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Markt- zutritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen können und gross genug sind. Sind Marktzutritte frühestens nach einigen Jahren oder nur von geringer Bedeutung zu erwarten, hat dies kei- nen nennenswerten Einfluss auf das Verhalten der eingesessenen Unternehmen, da diesen nur beschränkt ausgewichen werden kann. 181. Im Rahmen der Analyse der potenziellen Konkurrenz im Wholesale-Markt für Breit- banddienste ist insbesondere zu fragen, inwiefern innerhalb der nächsten zwei Jahre Unter- nehmen auf drahtgebundenen Anschlüssen beruhende Breitbandzugänge anbieten werden. Als mögliche Anbieter von solchen Wholesale-Angeboten kämen insbesondere Kabelnetz- betreiber (z.B. Cablecom) oder städtische Infrastrukturbetreiber mit der Erschliessung durch Glasfaserkabel (z.B. Elektrizitätswerk der Stadt Zürich) in Frage.
175 Akte Nr. 123. 176 RPW 2006/4, 698 ff. 177 RPW 2006/4, 720.
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Kabelnetzbetreiber bieten in Ergänzung zu ihren herkömmlichen Radio- und Fernseh- angeboten oft auch Breitbandinternet via ihre Kabelnetze an, wobei aufgrund der Versor- gungsgebiete der Kabelnetzbetreiber ein schweizweites flächendeckendes Angebot nicht möglich ist. Allerdings bieten diese Kabelnetzbetreiber den Internetzugang nur direkt ihren eigenen Endkunden an, Wiederverkaufsangebote an andere ISP bestehen abgesehen von einzelnen Ausnahmefällen nicht. Cablecom als der bei weitem grösste Kabelnetzbetreiber wird auch in naher Zukunft kein Wiederverkaufsangebot für Breitbandinternet an andere ISP unterbreiten. Cablecom gab an, dass die Kabelnetztechnologie als „shared“ Medium sich nur begrenzt zum Angebot von Wholesale-Services eigne 178 . Swisscable als Verband der Ka- belnetzbetreiber wies darauf hin, dass die Kabelnetzbetreiber auf Ebene des Anschlusses kein Wholesale-Angebot bereitstellten, weil es nicht möglich sei, den verschiedenen ISP im selben Kabelnetz Kapazität zuzuweisen 179 .
Dabei ist auch zu beachten, dass von Kabelnetzbetreibern aufgrund ihrer regionalen Zersplitterung mit über 400 Kabelnetzbetreibern (Rz. 103) nur begrenzt und nur lokal Wett- bewerbsdruck auf die schweizweiten Angebote von Swisscom ausgehen könnte. Selbst wenn es technologisch möglich wäre, stellte es für Anbieter wie beispielsweise Sunrise oder Tele2 im Übrigen keine Alternative dar, bei mehreren Hundert Kabelnetzbetreibern Wholesa- le-Zugänge nachzufragen, um Endkunden in der Schweiz Breitbandinternet anzubieten. Ge- gen eine Substituierbarkeit sprach in gleicher Weise im Fall Deutsche Telekom (DT), dass ein ISP in Deutschland verpflichtet wäre, mit mehr als 100 Kabelnetzbetreibern Vertriebsver- einbarungen abzuschließen, um eine dem Netz der DT vergleichbare Reichweite und Dichte zu erzielen (vgl. Rz. 208).
Potenzielle Konkurrenz im Wholesale-Markt für Breitbanddienste könnte auch durch städtische Infrastrukturbetreiber in den Bereichen Elektrizität, Gas oder Wasser entstehen, welche beginnen, Glasfaserkabel zu Endkunden zu ziehen. So haben beispielsweise die Stimmberechtigten der Stadt Zürich am 11. März 2007 einen Rahmenkredit von 200 Mio. Franken für den Bau und den Betrieb eines Breitbandnetzes durch das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) bewilligt. Das im Aufbau befindliche Datentransportnetz soll dabei allen ISP diskriminierungsfrei offen stehen. Das EWZ beabsichtigt bis Ende 2008 rund 1'400 Un- ternehmen und 3'400 Haushalte anzuschliessen 180 . Der effektive Ausbau soll dabei nachfra- georientiert bestimmt werden. Aufgrund der voraussichtlichen Anzahl der zur Verfügung ste- henden Anschlüsse sowie aufgrund der nur lokalen Verfügbarkeit dürfte durch das Angebot des EWZ im hier zu beurteilenden relevanten Markt nur sehr begrenzter Konkurrenzdruck entstehen. Dies gilt umso mehr, als dass die genannten Technologien im für vorliegende Un- tersuchung massgebenden Zeitraum bis Ende des Jahres 2007 noch nicht derart verbreitet waren, als dass sie einen ausreichenden Wettbewerbsdruck auf Swisscom hätten ausüben können.
Potenzielle Konkurrenz durch neue Zugangsmöglichkeiten für andere ISP beginnt lokal und insbesondere in Ballungszentren zu entstehen, wie das Beispiel des EWZ zeigt. Jedoch sind die zu erwartenden Marktzutritte nicht in der Lage, in Konkurrenz zu einem flächende- ckenden Angebot von Swisscom zu treten und anderen ISP zumutbare Ausweichmöglichkei- ten zu bieten. Die durch solche Angebote erwachsene Konkurrenz zum Anschlussnetz von Swisscom ist aufgrund der bestehenden Informationen in den nächsten zwei Jahren als nied- rig einzustufen. Aufgrund des geringen Ausmasses der punktuell zu erwartenden Marktzutrit- te in den nächsten zwei Jahren ist der daraus resultierende Wettbewerbsdruck auf dem rele- vanten Markt als niedrig anzusehen.
Swisscom macht in Rz. 127 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 181 geltend, poten- zieller Wettbewerb entstehe auch dadurch, dass Mitbewerber mittels der regulierten Zu-
178 Schreiben Cablecom vom 28. September 2007, Akte Nr. 53. 179 Schreiben Swisscable vom 25. September 2007, Akte Nr. 50. 180 Stadt Zürich, Departement der Industriellen Betriebe, Medienmitteilung vom 28. November 2007. 181 Akte Nr. 123.
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gangsdienste die Möglichkeit haben, ihre Breitbandplattformen Dritten anzubieten. Andere ISP hätten mit andern Worten die Möglichkeit, über TAL und den Bitstromzugang eine Infra- struktur bereitzustellen, welche als Basis für eigene Wholesale-Dienste dienen könnte. 187. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Die Zugangsregulierung dient wie bereits in Rz. 82 ausgeführt dazu, den Wettbewerb im nachgelagerten Retail-Markt zu ermöglichen. Dies än- dert jedoch nichts an der Marktposition von Swisscom im Wholesale-Markt. In einer Markt- wirtschaft kann Wettbewerbsdruck grundsätzlich nur durch Angebote von Konkurrenten ent- stehen. Damit die von Swisscom angeführten Alternativen, also Wholesale-Angebote basie- rend auf TAL und Bitstromzugang, von Konkurrenten lanciert werden können, muss jedoch wiederum auf Produkte zurückgegriffen werden, welche einzig von Swisscom selbst angebo- ten werden, was schon deshalb nicht zu disziplinierenden Wettbewerbsdruck führt. B.3.1.2.4 Ergebnis 188. Aufgrund des fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs sowie des nicht ge- nügend disziplinierenden Einflusses des nachgelagerten Marktes ist Swisscom in der Lage, sich auf dem Markt für Zugänge zu Breitbanddiensten von andern Marktteilnehmern (Mitbe- werbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Swisscom ist daher im Wholesale-Markt für Breitbanddienste als marktbeherrschendes Un- ternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren. 189. Da bereits Marktbeherrschung aufgrund der herkömmlichen Kriterien besteht, erübrigt sich eine Prüfung, ob zudem auch Marktbeherrschung aufgrund wirtschaftlicher Abhängig- keiten der ISP von Swisscom vorliegt (vgl. Rz. 36). B.3.2 Unzulässige Verhaltensweise 190. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Aus- übung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Art. 7 Abs. 2 KG konkretisiert solche Verhaltensweisen in einem nicht abschliessenden Beispielkatalog. 191. Im Folgenden ist zu prüfen, inwiefern aufgrund der Preispolitik von Swisscom bei den ADSL-Breitbanddiensten ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 7 KG durch eine sogenannte Kosten-Preis-Schere (Margin- oder Price Squeeze) vorliegt. 192. Swisscom macht in Rz. 227 f. und Rz. 231 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 182
geltend, es werde dem Umstand, dass es sich beim BBCS nicht um ein reguliertes, sondern ein freiwilliges Angebot handle, keine Beachtung geschenkt. 193. Dazu gilt es Folgendes festzuhalten: Man kann sich fragen, ob die Anwendung von Art. 7 KG und des darauf gründenden Verbotes einer Preisschere davon abhängt, ob ein Ange- bot freiwillig oder aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung erfolgt. In einer Marktwirtschaft, deren Funktionieren unter anderem durch das Kartellrecht sichergestellt wird, erfolgen An- gebote von Dienstleistungen aufgrund der Nachfrage nach diesen Dienstleistungen. Angebo- te ohne gesetzliche Verpflichtungen stellen damit die Regel dar. Dementsprechend erfolgen die meisten der durch die Wettbewerbsbehörden zu beurteilenden Fälle von Missbräuchen einer Marktbeherrschung nach Art. 7 KG in Zusammenhang mit Dienstleistungen, die ohne gesetzliche Verpflichtung erbracht werden. Im Wettbewerbsrecht kann sich höchstens die umgekehrte Frage stellen, nämlich, wie kartellrechtswidriges Verhalten zu beurteilen ist, wel- ches aufgrund gesetzlicher Regulierungen entsteht 183 . Daraus folgt des Weiteren, dass Art. 7 KG stets dann anzuwenden ist, wenn Gegenstand eines Verfahrens ein Verhalten bildet, das von Unternehmen durch ihre eigene Initiative verursacht wird. Dass die Fälle in der EU, die
182 Akte Nr. 123. 183 Vgl. CLERC (zit. Fn. 95), Art. 7 N. 99.
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eine Kosten-Preis-Schere zum Gegenstand hatten, regulierte Produkte betrafen, hängt damit zusammen, dass unter dem europäischen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation die Vorleistungsprodukte für einen Breitbandzugang reguliert sind (eingehend zum europäi- schen Rechtsrahmen siehe Rz. 211). Im Ergebnis führt dies zu tendenziell tieferen Wholesa- le-Preisen. Da der Missbrauch bei einer Kosten-Preis-Schere jedoch im Verhältnis zwischen Wholesale- und den durch die Unternehmen festgelegten Retail-Preisen besteht, kamen die Europäische Kommission und das Gericht erster Instanz zu Recht zum Schluss, dass Art. 82 EGV anzuwenden war (zur Praxis in der EU siehe Rz. 206). Ob ein Price-Squeeze-Verbot von Art. 7 KG nur dann zur Anwendung kommen kann, wenn die Einführung eines ADSL- Vorleistungsangebotes aufgrund spezialgesetzlicher Vorschriften erfolgte, kann an dieser Stelle jedoch offen bleiben. Auch wenn man dies bejahen wollte, müsste von einer wettbe- werbsrechtlichen Pflicht zu einem solchen Angebot ausgegangen werden. Swisscom ist, wie dargelegt (Rz. 188), marktbeherrschend auf dem Markt für Zugänge von Breitbanddiensten. Das Vorenthalten des Vorleistungsproduktes BBCS würde in diesem Fall eine unzulässige Verweigerung von Geschäftsbeziehungen darstellen (Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG). Swisscom hat denn auch das Wholesale-Angebot für ADSL-Dienstleistungen nach der Eröffnung der Vorabklärung durch das Sekretariat der WEKO eingeführt. 194. Bezüglich der Freiwilligkeit des Angebots macht Swisscom in Rz. 229 ff. ihrer Stellung- nahme vom 26. März 2009 184 geltend, eine Angebotspflicht, die nicht explizit im FMG vorge- sehen sei, könne nicht über das Kartellrecht eingeführt werden 185 . 195. Dazu gilt es Folgendes festzuhalten: Beim BBCS handelt es sich um ein nicht durch das Fernmelderecht reguliertes Angebot. Daher ist das von Swisscom angeführte Urteil des Bundesgerichts als nicht einschlägig anzusehen. Ausserdem ist anzumerken, dass das Bun- desgericht im Office Connex Urteil vermutlich keinen Widerspruch zu seiner Erkenntnis schaffen wollte, wonach der Gesetzgeber selber über die – damals politisch heikle – Öffnung der letzten Meile entscheiden und die diesbezüglichen Formen und Bedingungen festlegen müsse 186 . Im Weiteren ist fraglich, ob die Rechtsprechung im Fall Office Connex präjudiziel- len Charakter erlangen wird. Die Frage, ob das Kartellgesetz zur Anwendung gelangt, be- stimmt sich nach Massgabe des restriktiv auszulegenden Vorbehaltes in Art. 3 Abs. 1 KG. Liegt kein derartiger Vorbehalt vor, ist das Kartellgesetz und damit auch Art. 7 KG uneinge- schränkt anzuwenden. Zudem steht das Urteil in Sachen Office Connex möglicherweise in Widerspruch zur bisherigen Praxis des Bundesgerichts. In diesem Zusammenhang ist na- mentlich der Leitentschied Entreprises Electriques Fribourgeoises 187 zu erwähnen, in dem das Bundesgericht nach der Verneinung vorbehaltener Vorschriften Art. 7 KG ohne weitere Überprüfung anwendete, obwohl im damaligen Zeitpunkt eine Gesetzesrevision zur Öffnung des Elektrizitätsmarktes bevorstand; im Fall Office Connex ging es um die Frage der Öffnung der „letzten Meile“ von Swisscom. In der Literatur ist die Rechtsprechung in Sachen Office Connex denn auch kritisiert worden 188 . 196. Swisscom macht in Rz. 232 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 189 geltend, Swisscom sei mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts i.S. schneller Bitstromzugang zwar verpflichtet worden, den schnellen Bitstromzugang anzubieten. Auch dieser Entscheid be- gründe aber keine Angebotsverpflichtung für das BBCS.
184 Akte Nr. 123. 185 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123) mit Hinweis auf das Urteil des BGer 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 „Office Connex“. 186 vgl. Urteil BGer 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007, E.4.3. 187 BGE 129 II 497. 188 Ausführlich dazu: MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Diss. ZH (= ZIK Bd. 41), Zürich 2008, S. 242, Fn. 1227); vgl. auch B ENDICHT LÜTHI, Anmerkung zu "Office Connex [Inter- konnektion XI]", Bundesgericht vom 16. Februar 2007, sic! 2007, S. 552 ff. 189 Akte Nr. 123.
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190 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134), Rz. 28. 191 RPW 2005/3, 505 ff., 525. 192 ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Bern 2008, S. 336. 193 CLERC (zit. Fn. 95), Art. 7 N. 174. 194 M.w.H.: RPW 2005/1, 54 ff., 98; RPW 2004/2, 357 ff., 369.
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rierten Unternehmen verwendeten Retail-Preisen (Endkundenentgelt) liegen, dass den Kon- kurrenten eine zu knappe Marge verbleibt, um mit dem vertikal integrierten Unternehmen auf Endkundenstufe in Wettbewerb zu treten 195 . 205. Art. 7 KG orientiert sich konzeptionell, hinsichtlich des Wortlautes und aufgrund dessen Entstehungsgeschichte an Art. 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemein- schaft (EGV) 196 . Art. 82 EGV befasst sich mit der missbräuchlichen Ausnutzung einer markt- beherrschenden Stellung. In der Literatur wird auch anerkannt, dass Art. 7 KG und Art. 82 EGV nicht Gegenstand unterschiedlicher Interpretationen sein sollten 197 . Es rechtfertigt sich deshalb, bei der Auslegung von Art. 7 KG auch die entsprechende europäische Praxis zu be- rücksichtigen. 206. Nach der Rechtsprechung im europäischen Wettbewerbsrecht liegt eine Kosten-Preis- Schere vor, wenn ein Unternehmen, das über eine beherrschende Stellung auf dem Markt eines Vorprodukts verfügt und selbst einen Teil seiner Produktion zur Herstellung eines Ver- arbeitungserzeugnisses verwendet, während es das restliche Vorprodukt auf dem Markt ver- kauft, die Preise, zu denen es das Vorprodukt an Dritte verkauft, so hoch ansetzt, dass die Dritten über keine ausreichende Verarbeitungsmarge verfügen, um auf dem Markt des Ver- arbeitungserzeugnisses wettbewerbsfähig zu bleiben 198 . 207. In den letzten Jahren erlangte die Thematik Kosten-Preis-Schere im Zusammenhang mit Liberalisierungen im Infrastrukturbereich und der Marktöffnung von Netzen für Wettbe- werber erhöhte Beachtung. Dies gilt insbesondere für den Bereich der Telekommunikation, in welchem die Europäische Kommission sich in den Fällen Deutsche Telekom, Wanadoo und Telefónica mit ähnlich gelagerten Fällen wie dem hier zu beurteilenden auseinander setzte. Bei allen drei Fällen handelte es sich um missbräuchliche Ausnutzungen marktbe- herrschender Stellungen nach Art. 82 EGV. Der jeweils ehemalige nationale Monopolanbie- ter beliess unzureichende Margen bei den Vorleistungen für Breitbandinternetangebote (ins- besondere für xDSL) im Vergleich zu den von diesem Anbieter praktizierten Endkundenprei- sen. 208. Im Fall Deutsche Telekom verhängte die Europäische Kommission eine Geldbusse gegen die Deutsche Telekom, da aufgrund einer Kosten-Preis-Schere neuen Marktteilneh- mern kein hinreichender Spielraum verblieb, um in Wettbewerb um die Endkunden zu tre- ten 199 . Mit Urteil vom 10. April 2008 wies das Gericht erster Instanz alle Klagegründe der Deutschen Telekom zurück und bestätigte den Entscheid der Europäischen Kommission 200 . 209. Wanadoo, eine Tochtergesellschaft von France Télécom, wurde von der Europäischen Kommission am 16. Juli 2003 eine Geldbusse wegen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung auferlegt 201 . Die Europäische Kommission hatte festgestellt, dass die Endabneh- merpreise von Wanadoo unterhalb ihrer Kosten für die angebotenen Breitbanddienste lagen. Der Missbrauch endete im Oktober 2002, als France Télécom um 30% niedrigere Wholesa- le-Preise einführte. Mit Urteil des Europäischen Gerichts Erster Instanz vom 30. Januar 2007 bestätigte dieses den Entscheid der Europäischen Kommission in Sachen Wanadoo 202 .
195 MANI REINERT, Preisgestaltung, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbü- cher für die Anwaltspraxis, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Basel 2005, S. 145. 196 Konsolidierte Fassung: ABl. C 325 vom 24. Dezember 2002, S.33. 197 CLERC (zit. Fn. 95), Art. 7 N. 44. 198 Urteil des Gerichts erster Instanz vom 30. November 2000, Industrie des poudres sphériques, T- 5/97, Ziff. 178. 199 ABl. L 263 vom 14. Oktober 2003, S.9. 200 Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. April 2008, T-271/03. 201 Entscheidung vom 16. Juli 2003, COMP/38.233. 202 Urteil des Gerichts erster Instanz vom 30. Januar 2007, T-340/03.
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203 Vgl. Entscheidung der EU-Kommission i.S. Telefónica vom 2. Juli 2007, COMP/38.784. 204 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zu- sammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. L 108 vom 24. April 2002, S.37, Präambel 20. 205 Für eine Übersicht über "vertical forclosure" siehe PATRICK REY/JEAN TIROLE, A Primer on Foreclo- sure, Handbook of Industrial Organization III, Elsevier 2007. 206 PAUL A GROUT, Recent Developments in the Definition of Abusive Pricing in European Competition Policy, CMPO Working Paper Series No. 00/23, August 2000, überarbeitet im März 2001. 207 PIETRO CROCIONI/CENTO VELJANOVSKI, Price Squeezes, Foreclosure and Competition Law, Prin- ciples and Guidelines, Journal of Network Industries, 2003 (vol. 4), S. 28 ff. 208 MARGARITA FERNÁNDEZ ÁLVAREZ-LABRADOR, Margin Squeeze in the Telecommunications Sector: An Economic Overview, World Competition, Vol. 29, No. 2, June 2006, S. 247 ff.
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209 Akte Nr. 123.
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Swisscom ist in diesem Bereich tätig und erwirtschaftet daher als einzige Anbieterin von DSL-Dienstleistungen auf Wholesale-Stufe Gewinne. Swisscom profitiert daher in hohem Masse von ihrer Preisstrategie. Die Anwendung von KG 7 setzt zwar nicht voraus, dass eine Verhaltensweise schuldhaft ist, jedoch zeigen die hohen Gewinne auf der Wholesale-Stufe, die enorme Erhöhung des Retail-Marktanteiles von Bluewin und das Ausscheiden von Wett- bewerbern auf der Retail-Stufe, dass Swisscom einen grossen Anreiz hat, einen Price- Squeeze zu betreiben. 220. Zu den genannten Theorien ist zu erwähnen, dass sich immer wieder Theorien und spezifische Modelle finden, mit deren Hilfe sich unter bestimmten Annahmen zeigen lässt, dass sich ein Price-Squeeze aus Sicht eines vertikal integrierten Unternehmens nicht lohnen könnte. Aus der Existenz solcher Theorien kann Swisscom nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gemäss herrschender Lehre und Praxis führt ein Price-Squeeze zu volkswirtschaftlichen Schäden wegen der Verringerung des Angebotes für Endkunden und andererseits wegen der sich ergebenden Monopolrenten auf der Wholesale-Stufe (siehe auch Rz. 216). Dass von der EU-Kommission und von mehreren nationalen Gerichten in der EU im Telekommu- nikationsbereich bereits ähnlich gelagerte Fälle existieren, zeigt, dass auch die Europäische Rechtsprechung von einer Schädlichkeit von Kosten-Preis-Scheren ausgeht (siehe auch Rz. 208 ff.). 221. Swisscom macht in Rz. 225 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 210 geltend, das Sekretariat hätte gemäss Crocioni/Veljanovski nachweisen müssen, dass das BBCS für das Vorhandensein von Wettbewerb im nachgelagerten Markt unabdingbar sei. Nur dann könnte allenfalls eine Kosten-Preis-Schere mit negativen volkswirtschaftlichen Folgen vorliegen. 222. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die WEKO hat die marktbeherrschende Stellung von Swisscom im Kapitel "B.3.1 Marktbeherrschende Stellung" geprüft und ist zum Schluss gekommen, dass das Produkt BBCS ein notwendiger Input für die ISP im nachgelagerten Breitbandmarkt ist. Daher trägt vorliegende Verfügung den in der Literatur geforderten An- forderungen genügend Rechnung. B.3.2.1.1 Kosten-Preis-Schere Tests 223. Um zu analysieren, ob wettbewerbsschädliche Kosten-Preis-Scheren bestehen, kann unter anderem auf sog. Imputation Tests abgestellt werden. Ausgangspunkt ist eine Unter- scheidung der Retail-Kosten, welche beim vertikal integrierten Unternehmen auf der Downstream-Ebene anfallen (z.B. bei Bluewin), von denjenigen Retail-Kosten, welche einem beliebigen ISP entstehen. In Praxis und Literatur werden dementsprechend zwei Price- Squeeze-Tests (Imputation Tests) unterschieden 211 : • Test 1: Basierend auf den Vorleistungspreisen (hier: BBCS) des vertikal integrierten Un- ternehmens können dessen eigene Aktivitäten im nachgelagerten Markt (hier: DSL- Bereich von Bluewin) nicht profitabel erbracht werden. Dies hiesse, dass die Retail- Marge von Bluewin (Swisscom) ungenügend wäre. • Test 2: Die Retail-Marge eines effizienten (reasonably efficient) ISP ist ungenügend, um einen ausreichenden Ertrag zu erwirtschaften. 224. Im Test 1 wird auf die Kosten von Bluewin abgestellt, während im Test 2 die Kosten der Wettbewerber berücksichtigt werden. Beide Tests haben Vor- und Nachteile. Ein Argu- ment, welches für Test 1 spricht, ist Folgendes: Falls die Wettbewerber von Bluewin effizien- ter wären als Bluewin, so würde bei Test 2 unter Umständen kein Price Squeeze resultieren, während gemäss Test 1 möglicherweise eine Kosten-Preis-Schere festgestellt würde. Dies würde bedeuten, dass die Anwendung von Test 2 die Wettbewerber von Bluewin für ihre Ef-
210 Akte Nr. 123. 211 Vgl. u.a. CROCIONI/VELJANOVSKI, (zit. Fn. 207), S. 49 ff.
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fizienz bestrafen würde. Wenn hingegen Test 1 zur Anwendung gelangte, so würden die Wettbewerber für ihre Effizienz belohnt, da sie, selbst wenn Bluewin nur eine sehr geringe Marge hätte, aufgrund ihrer Effizienz höhere Margen erzielen könnten. 225. Nachfolgend wird anhand von Angaben aus den bei den Anbietern durchgeführten Marktbefragungen gezeigt 212 , dass in diesem Fall beide Imputation-Tests zum selben Resul- tat führen. Tabelle 3 stellt die bei den ISP erfragten durchschnittlichen Einnahmen und Aus- gaben pro Benutzer des gesamten ADSL-Geschäfts für die Jahre 2006 und 2007 von Blue- win, Sunrise, Tele2 und Green (nur 2006) gegenüber. Die Einnahmen bestehen hauptsäch- lich aus den monatlichen Zahlungen der Endkunden. Die Ausgaben bestehen einerseits aus den regelmässig wiederkehrenden Wholesale-Kosten für den BBCS (Access und Connectivi- ty) von Swisscom. Andererseits kommen andere Kosten hinzu, die beim ISP selber anfallen, wie der Betrieb des Netzwerkes, die Akquisition von Endkunden, das sog. customer care, bil- ling, IT, etc. Die Einnahmen und Kosten wurden dabei durch die jeweilige Anzahl Endkunden dividiert. In diesem ebenfalls zu erwähnen ist, dass Bluewin das Vorleistungsprodukt zu den gleichen Konditionen bezieht wie die alternativen ISP. 226. Da es sich um einen Durchschnittswert handelt, könnten sich für einzelne Kunden ge- wisse Abweichungen ergeben. So könnte z.B. bei einem Geschäftskunden eine weniger ne- gative Marge resultieren, während bei einem privaten Endkunden, der möglicherweise noch von einem Sonderangebot profitierte und das Netz durch Downloads stark in Anspruch nimmt, die Marge deutlich unter dem Durchschnittswert liegt. Tabelle 3: Die durchschnittlichen Margen der vier grössten ADSL-Anbieter der Schweiz im Jahr 2006 und 2007 sowie deren Berechnung (Franken pro Kunde pro Monat) 2006 Bluewin Sunrise Tele2 Green Einnahmen [30-70] [30-70] [30-70] [30-70] Kosten [40-80] [40-80] [40-80] [40-80] Differenz (Marge) [-10-0] [-10-0] [-10-0] [-10-0]
2007 Bluewin Sunrise Tele2 Green Einnahmen [30-70] [30-70] [30-70] n.a. Kosten [40-80] [40-80] [40-80] n.a. Differenz (Marge) [-10-0] [-10-0] [-10-0] n.a.
212 Siehe die Antworten auf den Fragebogen vom 7. September 2007 von Green (Akte Nr. 78), Sunri- se (Akte Nr. 57 und 71), Swisscom (Akte Nr. 58, 59, 70, 74, 77, 80 und 90) sowie von Tele2 (Akte Nr. 56).
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sen, dass einzelne Bandbreitentypen, insbesondere im Geschäftskundenbereich, rentabel sein könnten. Wenn jedoch die Gesamtbetrachtung negative Margen hervorbringt, trotz ein- zelner Bandbreiten, bei denen positive Margen erwirtschaftet werden können, so ist der Price Squeeze im Massenmarkt umso gravierender. Daraus erklärt sich auch, dass ADSL-Anbieter verschiedene Margen haben, da sie eine unterschiedliche Kundenstruktur aufweisen kön- nen. 228. Abbildung 7 zeigt die Entwicklung der Differenz zwischen den gesamten Kosten und Einnahmen bei Bluewin (Swisscom) zwischen Januar 2003 bis Dezember 2006 pro Kunde. Daraus wird ersichtlich, dass die Kosten fast immer über den Einnahmen lagen. Die daraus sich ergebende Differenz nahm zwar leicht ab, die Marge blieb jedoch im Durchschnitt immer negativ. Aus der Entwicklung geht auch hervor, dass das ADSL-Geschäft von Bluewin über mehrere Jahre unprofitabel war und dies obwohl Bluewin mit über einer Million Endkunden- anschlüssen über viermal mehr Kunden verfügt als der zweitgrösste ADSL-Anbieter Sunrise (Tabelle 2, S. 30).
Abbildung 7: Die Marge von Bluewin (Swisscom) im Bereich DSL (Test 1) [Achse Geschäfts- geheimnis] 229. Aus Abbildung 8 wird ersichtlich, wie sich die Situation beim grössten alternativen An- bieter Sunrise für die Jahre 2006 und 2007 präsentiert. Die Situation ist ähnlich mit derjeni- gen von Bluewin. Die Differenz zwischen den gesamten Einnahmen und Ausgaben liegt kon- tinuierlich unterhalb der Gewinnschwelle. Eine Aussicht auf Gewinne ist ohne Änderung der Preise nicht zu erwarten.
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Abbildung 8: Die Marge von Sunrise (Test 2) [Achse Geschäftsgeheimnis]
Abbildung 9: Die Marge von Tele2 (Test 2) [Achse Geschäftsgeheimnis]
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213 Akte Nr. 123. 214 Vgl. auch Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134), Rz. 23. 215 Akte Nr. 123. 216 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 217 Akte Nr. 123. 218 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134).
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rechnungen oder Businessplänen die Kundenakquisitionskosten tatsächlich abgeschrieben haben. Auch auf ausdrückliche Nachfrage lieferte Swisscom keine Businesspläne oder ande- re Dokumente, die derartige Abschreibungen enthalten hätten. Auch die anderen befragten ISP Sunrise, Tele2 und Green haben in ihren Wirtschaftlichkeitsrechnungen keine solchen Abschreibungen vorgenommen. Erstmals in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 ver- langt Swisscom, dass Abschreibungen vorzunehmen und von der Behörde selbst zu berech- nen seien. Es liegt jedoch an Swisscom, die gemachten Abschreibungen nachzuweisen oder zumindest substantiiert darzulegen. Weder das eine noch das andere hat Swisscom vorge- nommen. Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob überhaupt Platz für "Abschreibungen" besteht (Rz. 238). Ausserdem ergibt sich aufgrund einer von der Behörde so durchgeführten Wirt- schaftlichkeitsrechnung, dass bis Ende des Jahres 2007 selbst dann eine Kosten-Preis- Schere vorliegt, wenn die Akquisitionskosten abgeschrieben werden (Rz. 245 ff.). 238. Das Gericht Erster Instanz hielt in diesem Zusammenhang fest, dass die Kommission bei der Wahl der Berechnung der Kostendeckung eines marktbeherrschenden Unterneh- mens ein grosser Ermessensspielraum zusteht 219 . Ausserdem gilt es zu berücksichtigen, dass die Praxis in der EU bezüglich der Berücksichtigung von Abschreibungen uneinheitlich ist. So wurden im Fall "Deutsche Telekom" bei der Prüfung einer allfälligen Kosten-Preis- Schere keine Abschreibungen berücksichtigt, während in anderen Fällen (Wanadoo und Te- lefónica) z.T. abgeschrieben wurde. In den genannten Fällen spielte die Berücksichtigung von Abschreibungen aber insoweit keine Rolle, als dass eine Kosten-Preis-Schere auch dann bejaht wurde, wenn die Akquisitionskosten abgeschrieben wurden. 239. Abschreibungen sind das wertmässige Äquivalent für den Wertverzehr mehrjährig ab- nutzbarer Vermögensgegenstände in der Erfolgsrechnung 220 . Dieser Wertverzehr kann aus- gelöst werden durch folgende Gründe: • Gebrauchsverschleiss (Abnutzung durch Gebrauch) • Zeitverschleiss (durch Korrosions- und Witterungseinflüsse, Materialermüdung, wegfal- lende Produktionsmöglichkeiten, technisch-wirtschaftliche Veralterung) • Substanzverringerung (Bodenschätze) • Katastrophenverschleiss (Unglücke oder Naturkatastrophen) 240. Die Abschreibungsursachen bestimmen zugleich mit dem Wertverzehr die Nutzungs- dauer, während derer ein Vermögensgegenstand im Unternehmen eingesetzt wird. Ab- schreibungen werden folglich bei Vermögensgegenständen mit zeitlich begrenzter Nut- zungsdauer vorgenommen. Entsprechend sind nur abnutzbare Wirtschaftsgüter (Sachanla- gen) abzuschreiben, und zwar so, dass der Differenzbetrag zwischen Anschaffungskosten und Restwert planmässig über die Jahre der betrieblichen Nutzung verteilt wird 221 . Da es sich bei akquirierten Endkunden nicht um Vermögensgegenstände handelt und weil auch keiner der genannten Abschreibungsgründe gegeben ist, ergibt sich vorliegend auch keine Abschreibungsmöglichkeit. Bei der "Abschreibung von Akquisitionskosten" handelt es sich tatsächlich um eine zeitliche Verschiebung der realisierten Verluste. Ob aus kartellrechtlicher Sicht Abschreibungen durchgeführt werden können, ist daher fraglich, da keine der genann- ten Abschreibungsgründe im Hinblick auf einen Price Squeeze zutreffen. 241. Werden die Kosten für die Akquisition von Kunden, die heute akquiriert werden, auf die nächsten vier Jahre verteilt (wie von Swisscom in ihrer Modellrechnung in Rz. 150 ihrer Stel- lungnahme durchgeführt), so erscheint bei einer linearen Abschreibung nur ein Viertel dieser Kosten heute, während die restlichen drei Viertel in den nächsten drei Jahren in der Rech-
219 Vgl. Urteil des Gerichts erster Instanz i.S. Wanadoo vom 30. Januar 2007, T-340/03, Rz. 129 m.w.H.; vom Gerichtshof mit Urteil vom 2. April 2009 bestätigt (Rs C-202/07 P). 220 KLAUS DELLMANN, Bilanzierung nach neuem Aktienrecht, Rechnungslegung Band 1, 1996, S. 205. 221 PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, S. 1073.
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nung erscheinen. Die Akquisitionskosten werden durch eine allfällige Abschreibung daher künstlich gesenkt und negative Margen erscheinen auf diese Weise positiv. 242. Vorliegend ergeben sich u.a. folgende Probleme im Zusammenhang mit Abschreibun- gen: • Die Höhe der Akquisitionskosten ist schwierig bestimmbar, weil sie sich stark unterschei- det, je nach Kunde, je nach genauem Produkt und je nach Zeitpunkt. Die Höhe der Akqui- sitionskosten bei ADSL-Kunden wird von Swisscom mit [...] Franken und bei VDSL- Kunden mit bis [...] Franken pro akquiriertem Kunden angegeben (Stellungnahme, Rz. 140). Swisscom selbst rechnet jedoch in der anschliessenden Modellrechnung nicht mit den effektiven Akquisitionskosten, sondern stellt mit 70.-- Franken auf einen fiktiven Wert ab (Stellungnahme, Rz. 142), der von den von Swisscom selbst angegebenen Akquisiti- onskosten von durchschnittlich [...] Franken pro Kunde stark abweicht. • Da in den verfügbaren Daten bei sämtlichen befragten ISP nur eine Gesamtkostenrech- nung vorgenommen wurde, stellt sich das Problem, wie aus den Gesamtkosten in richti- ger Weise die Akquisitionskosten ausgeschieden werden können. Dies kann nur mit Hilfe einer groben Schätzung erfolgen. • Zudem stellt sich die Frage, welche Abschreibungsmethode vorliegend verwendet werden soll. Ob wie von Swisscom geltend gemacht, linear abzuschreiben ist, ist fraglich, da die Wechselbereitschaft der Kunden je nach ISP unterschiedlich hoch sein dürfte. • Bei jährlichen Abschreibungen ergibt sich zudem das Problem, dass ein im Januar akqui- rierter Kunde gleich behandelt wird, wie ein Kunde, der erst im Dezember akquiriert wur- de. Würden die Akquisitionskosten über einen Zeitraum von vier Jahren abgeschrieben, hätte dies zur Folge, ein im Dezember akquirierter Kunde nur über drei Jahre abgeschrie- ben wird. • Für die Abschreibungsdauer könnte die durchschnittliche Verweildauer der Kunden die- nen. Diese ist jedoch wenig aussagekräftig, weil die Verweildauer der Kunden zwischen den einzelnen ISP stark schwanken kann und auch von der Marktdynamik abhängig ist. Eine Möglichkeit bestünde darin, die Abschreibungsdauer anhand der durchschnittlichen Zeitspanne bis zum sog. Break-Even zu bestimmen, wie es gemäss Praxis der EU ge- macht wird (vgl. Rz. 249). Auch die Zeitspanne ist je nach ISP unterschiedlich lange und somit nicht aussagekräftig. 243. Aus den in der Stellungnahme (Rz. 142 ff.) angeführten Modellrechnungen kann Swisscom aus folgenden Gründen nichts zu ihren Gunsten ableiten: Swisscom hat Rech- nungen mit Zahlen durchgeführt, die nicht den effektiven Werten entsprechen. Swisscom er- höht die Kundenzahl in ihren Modellrechnungen von einem einzigen Kunden auf 72. Tat- sächlich stieg die Kundenzahl vom Januar 2004 mit [...] ADSL-Anschlüssen auf [...] im De- zember 2007. Dies entspricht etwa einer Vervierfachung im relevanten Zeitraum, während Swisscom von einer Verzweiundsiebzigfachung ihrer Kunden ausgeht. Des Weiteren geht Swisscom von Akquisitionskosten von 100.-- Franken aus, obwohl die tatsächlichen Akquisi- tionskosten auf derselben Seite in der Stellungnahme mit [...] Franken pro Kunde angegeben werden. Durch diese Verzerrungen der Fakten in der Modellrechnung von Swisscom beste- hen kaum Parallelen zwischen der Modellrechnung und der Realität. Die Schlussfolgerungen aus der Modellrechnung sind daher nicht aussagekräftig. 244. In Rz. 151 ihrer Stellungnahme 222 macht Swisscom sodann geltend, dass sich ihre Modellrechnungen auch mit effektiven Zahlen zeigen lassen. Hierbei lässt Swisscom jedoch die Akquisitionskosten weg und verwendet lediglich die Jahre 2006, 2007 (mit der einmaligen Rückzahlung im Dezember, vgl. Rz. 254) und 2008 (mit neuem Preissystem). Auch aus der Tabelle in Rz. 151 ihrer Stellungnahme lässt sich daher nichts zu Gunsten von Swisscom ab- leiten.
222 Akte Nr. 123.
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Die WEKO kommt insgesamt zum Schluss, dass im Rahmen vorliegender Untersu- chung nach Kartellgesetz keine Abschreibungen zu berücksichtigen sind. Nachfolgend wird jedoch anhand der Werte von Swisscom gezeigt, dass selbst wenn trotz der erheblichen me- thodischen Probleme die von Swisscom angegebenen Akquisitionskosten über einen Zeit- raum von vier Jahren abgeschrieben würden, Bluewin bis Dezember 2007 Verluste erwirt- schaftet hätte.
Eine Abschreibung der Akquisitionskosten von durchschnittlich [...] Franken, wie sie von Swisscom in Rz. 140 ihrer Stellungnahme 223 sowie in Rz. 33 des Parteigutachtens Preispolitik 224 angegeben wird, kann mit Hilfe der Angaben von Swisscom durchgeführt wer- den. Die errechneten Werte werden in Tabelle 4 und Tabelle 5 wiedergegeben. Tabelle 4: Wirtschaftlichkeitsrechnung inkl. Trennung der Akquisitionskosten mit den Anga- ben von Swisscom. Jahr Anzahl Kunden Einnahmen Kosten ohne Akquisition Akquisitions- kosten Verlust 2001 [...][...][...][...] [...] 2002 [...][...][...][...] [...] 2003 [...][...][...][...] [...] 2004 [...][...][...][...] [...] 2005 [...][...][...][...] [...] 2006 [...][...][...][...] [...] 2007 [...][...][...][...] [...]
In Tabelle 4 wurden in der Spalte "Kosten ohne Akquisition" die Akquisitionskosten von den Angaben von Swisscom abgezogen und in der Spalte "Akquisitionskosten" separat auf- gelistet. Daher sind diese Kosten als alle anderen ausser den Akquisitionskosten zu verste- hen. Die Spalten "Einnahmen" und "Verlust" sind Angaben von Swisscom 225 , wobei die Son- derzahlung von ca. [...] Mio. Franken, welche Bluewin im Jahr 2007 ausgezahlt wurden, nicht berücksichtigt wurde 226 . In Tabelle 5 wurden die Akquisitionskosten sodann separat auf vier Jahre linear abgeschrieben. Es ergibt sich, dass die Ergebnisse des Geschäftsbereichs Bluewin auch mit Abschreibungen bis Dezember 2007 negativ sind.
223 Akte Nr. 123. 224 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 225 Siehe FN. 212 für die Aktennummern. 226 Dazu Rz. 254.
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Tabelle 5: Identische Rechnung wie in Tabelle 4 mit linearer Abschreibung der Akquisitions- kosten über vier Jahre. Jahr Akquisitionskosten abgeschrieben Verlust 2001 [...][...] 2002 [...][...] 2003 [...][...] 2004 [...][...] 2005 [...][...] 2006 [...][...] 2007 [...][...]
227 Akte Nr. 123. 228 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 229 Entscheidung der Kommission vom 2. Juli 2007 i. S. Telefónica, COMP/38.784, Rz. 486 ff., siehe auch Rz. 210.
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Abbildung 10: Die Verluste von Bluewin mit und ohne abgeschriebene Akquisitionskosten. [ganze Abbildung Geschäftsgeheimnis] 251. Swisscom macht in Rz. 160 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 230 geltend, dass die WEKO keine sachgerechte Beurteilung der Investitionen vorgenommen habe. Es handle sich beim BBCS-Angebot (Wholesale) von Swisscom um ein typisches Beispiel eines Tech- nologie- und Investitionszyklus, weshalb auf den Barwert bzw. den NPV (Net Present Value) abgestellt werden müsse. 252. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die Kapitalwertmethode (auch Barwertmethode oder Net Present Value oder kurz NPV genannt) ist ein Verfahren der dynamischen Investiti- onsrechnung. Durch Abzinsung auf den Beginn der Investition werden Zahlungen, die zu be- liebigen Zeitpunkten anfallen, vergleichbar gemacht. Die WEKO hat jedoch nicht zu beurtei- len, ob eine Investition sachgerecht war oder nicht und ein Barwert (NPV) ist daher für die Beurteilung eines Price Squeeze nicht von Bedeutung 231 . Für die Beurteilung, ob ein Price- Squeeze vorliegt, ist u.a. wichtig, ob ein bestimmtes Verhalten in einem bestimmten Zeit- raum geeignet ist, Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt vom Markt auszuschliessen, da ein profitables Geschäft für Anbieter, die nur auf der Retail-Ebene tätig sind, nicht möglich ist. Ebenfalls wichtig ist, ob das vertikal integrierte Unternehmen seine Retail-Verluste durch entsprechende Wholesale-Gewinne überkompensieren kann. Dies ist offensichtlich der Fall, wie in Tabelle 6 dargestellt, da die Einnahmen von Swisscom Wholesale die Verluste von Bluewin bereits ab [...] bei weitem übertreffen.
230 Akte Nr. 123. 231 Entscheidung der Kommission vom 2. Juli 2007 i. S. Telefónica, COMP/38.784, Rz. 353 ff.
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Tabelle 6: Gegenüberstellung der Retail-Verluste von Bluewin und den Wholesale-Gewinnen von Swisscom (Wholesale) 232
Jahr 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Retail [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Wholesale [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...]
232 Vgl. Zeile "Ertrag" in Tabelle 10, S. 73 und Zeile "Deckungsbeitrag II" in Tabelle 9, S. 73. 233 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Fn. 123 mit Hinweis auf Report on the discussi- on on the application of margin squeeze tests to bundle, ERG (09)07, March 2009, S. 14 ff. 234 Vgl. Report on the discussion on the application of margin squeeze tests to bundle, ERG (09)07, March 2009, Einleitung, S. 1 und S. 11. 235 Akte Nr. 123. 236 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 237 Vgl. Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, S.6. 238 Vgl. Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, S.6.
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lichkeitsrechnung von Bluewin nicht zu berücksichtigen. Selbst wenn die Dezemberzahlung von ca. [...] Mio. Franken berücksichtigt würde, wäre davon nur Test 1, nicht aber Test 2 und die Retail-Minus-Methode betroffen. Daher änderte sich auch nichts am Ergebnis, dass den geschädigten ISP eine zu geringe Marge verbleibt. 258. Selbst unter Berücksichtigung der einmaligen Zahlung von „Swisscom Wholesale“ an Bluewin im Dezember 2007 (Rabatt) resultierte lediglich ein geringfügiger Gewinn für Blue- win von rund [...] Mio. Franken. Folglich ergibt Test 1 nur im letzten Jahr leicht positive Wer- te. Daraus kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass keine Kosten-Preis-Schere vorlag, denn Test 2 und auch die Retail-Minus-Methode bleiben davon unberührt. Da Swiss- com bzw. Bluewin über erheblich mehr Endkunden verfügt als alle anderen ISP, ist davon auszugehen, dass Swisscom über erhebliche Skaleneffekte und Verbundvorteile verfügt, so- dass Bluewin eine bessere Kostenstruktur hat, als ihre wesentlich kleineren Wettbewerber. Diese Auffassung entspricht der Praxis im europäischen Wettbewerbsrecht und wird in der Literatur vertreten 239 . Da der von Bluewin erzielte Gewinn im Jahr 2007 mit rund [...] Mio. Franken im Vergleich zu den in früheren Jahren erwirtschafteten Verlusten von über [...] Mio. Franken klein ist, ist auch unter Berücksichtigung der einmaligen Rabattzahlung von „Swiss- com Wholesale“ an Bluewin im Dezember 2007 von dem Vorliegen eines Price-Squeeze auszugehen. 259. Die Veränderung des gesamten Preisgefüges in Form einer Reduktion der Zugangs- gebühr von CHF 31.20 auf CHF 28.-- und der Reduktion bzw. des vollständigen Abschaffens der Connectivity-Gebühr auf den 1. Januar 2008 (siehe dazu Rz. 11, 293 f. und 300) führte dazu, dass keine Vergleichbarkeit mit den Werten vor dem 1. Januar 2008 mehr gegeben ist. Die Preisänderungen senkten die Kosten für die ISP und entschärfen die Problematik des Price Squeeze. Die WEKO nimmt Vormerk von diesen Veränderungen des Preisgefüges. Aufgrund der zur Verfügung stehenden Informationen im Zusammenhang mit dieser Preis- senkung rechtfertig es sich nicht, die Untersuchung für die Zeit nach dem 31. Dezember 2008 weiterzuführen. 260. Swisscom macht in Rz. 181 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 240 geltend, die lange Dauer der Kosten-Preis-Schere werde nicht belegt, da der Deckungsbeitrag des Re- tail-Geschäfts zum Einen im Jahr 2006 nur deshalb negativ war, weil hohe Aufwendungen für die Neukundenakquisition anfielen und zum Anderen ab dem Jahre 2007 profitabel war. Ausserdem bringt Swisscom in Rz. 4 des Parteigutachtens Preispolitik 241 vor, die Untersu- chung hätte nicht auf Ende des Jahres 2007 beschränkt werden dürfen, da der zeitliche Ho- rizont einer Untersuchung dem typischen Lebenszyklus eines spezifischen Produkts Rech- nung zu tragen habe 242 . 261. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Soweit die Vorbringen von Swisscom die angebliche Profitabilität des Retail-Geschäfts ab dem Jahre 2007 sowie die fehlenden Abschreibungen der Neukundenakquisition betreffen, wird an dieser Stelle auf die Ausführungen im Kapitel B.3.2.1 verwiesen. Gestützt auf die dort angeführten Gründe ist erstellt, dass im Zeitraum von mindestens Anfang 2003 bis Ende des Jahres 2007 eine Kosten-Preis-Schere bestand. 262. Soweit der Vorwurf von Swisscom darauf abzielt, das Sekretariat habe die Kosten- Preis-Schere nicht über eine genügend lange Dauer nachgewiesen, weil es der Untersu- chung nicht einen genügend langen Zeitraum zu Grunde legte, gilt es Folgendes festzuhal- ten: Der vorliegenden Verfügung liegt die Analyse der Erfolgsrechnungen von Swisscom über einen Zeitraum von acht Jahren (2000-2007) zu Grunde. Um diesen Zeithorizont mit der Praxis der EU-Kommission vergleichen zu können, gilt es zunächst deren Vorgehensweise
239 Vgl. Entscheidung der EU-Kommission i.S. Telefónica vom 2. Juli 2007, COMP/38.784, Rz. 314; C ROCIONI/VELJANOVSKI (zit in Fn. 207), S. 55. 240 Akte Nr. 123. 241 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 242 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134).
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kurz zu skizzieren. Die EU-Kommission folgt beim Kosten-Preis-Scheren Test nämlich nicht immer der gleichen Methodik, sondern sie unterscheidet zwischen dem historischen Ansatz und der Ertragswertmethode. Während beim historischen Ansatz die einzelnen Zeiträume getrennt betrachtet werden, wird bei der Ertragswertmethode (siehe dazu auch Rz. 251 ff.) die Rentabilität eines Unternehmens über einen angemessen langen Zeitraum untersucht 243 . Beiden Methoden ist gemeinsam, dass diesen die Kostendeckung im Laufe der Zeit zu Grunde liegt, dies indessen in unterschiedlicher Weise behandelt wird: • Beim historischen Ansatz, d.h. unter Betrachtung getrennter Zeiträume, werden für die einzelnen Jahre bzw. auch für noch kürzere Zeiträume die ermittelten Erträge mit den Kosten verglichen. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass die Kosten aus jenen Konten des Unternehmens entnommen werden, in denen Investitionen über geeignete Zeiträume als amortisiert verbucht wurden. • Demgegenüber wird bei der Ertragswertmethode die Rentabilität eines Unternehmens über einen angemessen langen Zeitraum, d.h. in der Regel mehrere Jahre untersucht. Dabei wird nicht angegeben, wie die Kosten in bestimmten Teil-Zeiträumen (z.B. jährlich) gedeckt werden sollten. Berücksichtigt wird die Entwicklung der Erträge bzw. der Kosten des jeweiligen Unternehmens im analysierten Zeitraum; aufgrund dieser Entwicklung wird dann der Kapitalwert des Unternehmens berechnet. Da Kosten und Erträge über mehrere Jahre entstehen, wird der Gegenwartswert des Kosten- und Ertragsstroms als Massstab für den Vergleich der Summe der Erträge und Kosten angenommen. Der Kapitalwert er- gibt sich also aus den abgezinsten Erträgen abzüglich der Summe der abgezinsten Kos- ten. Ein positiver Kapitalwert bedeutet, dass mit der betreffenden Geschäftstätigkeit über den jeweils angemessenen Zeitraum ein Wert geschaffen wird. Bei einem negativen Kapi- talwert wird der vorhandene Wert vernichtet, und die betreffende Investition stellt einen Verlust dar. Wie in Rz. 252 f. bereits dargelegt, ist zu bedenken, dass es nicht die Aufga- be der WEKO ist zu beurteilen, ob eine Investition sachgerecht war, weshalb gegenüber der Ertragswertmethode gewisse Vorbehalte anzubringen sind. Die EU-Kommission legt dem Kosten-Preis-Scheren-Test nach der Ertragswertmethode einen Zeitraum von fünf Jahren zu Grunde. Auf den gleich langen Zeitraum stellt die nationale Kartellbehörde für den Telekommunikationsbereich im Vereinigten Königreich ab, wenn es einen Kosten- Preis-Scheren-Test durchführt. 263. Die Praxis in der EU legte den Tests für die Beurteilung der Frage, ob eine Kosten- Preis-Schere vorliegt, unterschiedliche Zeiträume zu Grunde: Während im Fall Wanadoo, in welchem dem historischen Ansatz gefolgt wurde, ein Zeitraum von lediglich 19.5 Monaten untersucht wurde, analysierte die EU-Kommission in den Fällen Deutsche Telekom und Te- lefónica einen Zeitraum von rund fünf Jahren, wobei bei Telefónica die Ertragswertmethode zur Anwendung gelangte, während im Fall Deutsche Telekom auf die Vornahme von Ab- schreibungen gänzlich verzichtet wurde. 264. Wie bereits erwähnt, vergleicht der Antrag die Einnahmen und Kosten von Swisscom über einen Zeitraum von acht Jahren (2000-2007). Vorliegend werden die ermittelten Erträge den Kosten für die einzelnen Jahre gegenübergestellt, was eher dem historischen Ansatz der EU-Kommission entspricht. Im Vergleich mit der Praxis der EU, in der der historische Ansatz gewählt wurde, ist der vorliegend untersuchte Zeitraum ausreichend lange, denn es wären sogar wesentlich kürzere Zeiträume möglich (19.5 Monate im Fall Wanadoo). Demgegen- über geht die EU-Kommission bei der Ertragswertmethode von einem massgeblichen Zeit- raum von rund fünf Jahren aus. Auch mit Blick auf die Ertragswertmethode ist ein Zeitraum von acht Jahren als ausreichend lange anzusehen. 265. Swisscom macht in Rz. 193 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 244 geltend, dass das Sekretariat im Einklang mit der Rechtsprechung der EU in Test 2 die Kosten des vertikal
243 Vgl. Entscheidung der EU-Kommission i.S. Telefónica vom 2. Juli 2007, COMP/38.784, Rz. 326 ff. 244 Akte Nr. 123.
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integrierten Anbieters und nicht diejenigen von Sunrise, Tele2 und Green hätte prüfen müs- sen. Zudem begründe das Sekretariat nicht, weshalb es sich bei den genannten Unterneh- men um effiziente Anbieter handeln soll 245 . 266. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die WEKO hat die Kostenstruktur des vertikal integ- rierten Unternehmens und der grössten Wettbewerber geprüft. Damit wird der Praxis der EU Genüge getan, da in Abweichung zum europäischen Wettbewerbsrecht, zusätzlich zu Test 1 zur Erhöhung der Untersuchungsdichte ein weiterer Test durchgeführt wurde (siehe dazu Rz. 223 ff.). Es ist nicht an der WEKO zu beurteilen, wie effizient die einzelnen Anbieter von ADSL-Dienstleistungen sind. Da sich die Margen, die den verschiedenen ISP verbleiben in einer Gesamtbetrachtung nicht wesentlich voneinander unterscheiden, ist davon auszuge- hen, dass alle untersuchten Unternehmen ähnlich effizient agieren. Aufgrund der Skalenef- fekte und Verbundvorteile ist davon auszugehen, dass kleinere Unternehmen tendenziell über eine höhere Effizienz verfügen (müssen) als Grosse. Die Tatsache, dass die WEKO neben Test 1 noch weitere Tests durchgeführt hat, als dies der Praxis der EU entspricht (Test 2 und die sog. Retail-Minus-Methode), erhöht die Untersuchungsdichte und damit die Aussagekraft der erzielten Ergebnisse. Swisscom kann daher daraus nichts zu ihren Guns- ten ableiten. 267. Swisscom macht in Rz. 197 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 246 geltend, im Rahmen der Prüfung, ob die Verhaltensweise von Swisscom als missbräuchlich i.S.v. Art. 7 KG gilt, hätten auch die Bündelangebote umfassend ermittelt und berücksichtigt werden müssen. Des Weiteren macht Swisscom in Rz. 53 ff. des Parteigutachtens Preispolitik 247 gel- tend, dass die ISP bei ihren Angeboten eine Mischrechnung vornähmen. So diene der Breit- bandanschluss zum Teil nur als „Lockvogel“, indem dieser gratis oder zu sehr günstigen Ta- rifen abgegeben werde. Es liege auf der Hand, dass in Folge dessen mit den Breitbandan- geboten keine Marge erwirtschaftet werde, die Bündelangebote dafür zu einem besseren Er- gebnis bei den Telefoniedienstleistungen beitragen würden. Das Parteigutachten Preispolitik gelangt daher zum Schluss, dass die Mischrechnungen nach Produkten aufgeschlüsselt werden müssten, um im Anschluss daran, ein Teil der Telefonieerträge dem Breitbandge- schäft zuzuweisen sind 248 . 268. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Ob sich ein Unternehmen missbräuchlich i.S.v. Art. 7 KG verhält, bestimmt sich anhand seiner Verhaltensweise auf dem relevanten Markt. Wie bereits ausgeführt, ist es sachgerecht, einen sachlich relevanten Wholesale-Markt für Breit- bandinternetdienste abzugrenzen. Entsprechend bilden Bündelangebote keinen Bestandteil des relevanten Markts, weshalb diese bei der Beurteilung eines möglichen Missbrauchs auch nicht zu berücksichtigen sind (siehe bereits Rz. 79). Ausserdem gilt es darauf hinzu- weisen, dass es die EU Kommission im Fall Deutsche Telekom abgelehnt hat, die Einnah- men aus den Gesprächsverbindungen bei der Ermittlung einer möglichen Kosten-Preis- Schere mit einzubeziehen, da es sich nach Auffassung der EU Kommission um getrennte Dienste handelt 249 . Letztlich stützt sich vorliegende Verfügung auf die Wirtschaftlichkeits- rechnungen von Swisscom und der anderen ISP, die diese dem Sekretariat im Laufe des Untersuchungsverfahrens einreichten. Aus diesen Gründen ist es vorliegend angezeigt, in Einklang mit der Rechtsprechung der EU bei der Prüfung eines allfällig missbräuchlichen Verhaltens auf den Einbezug der Bündelangebote zu verzichten.
245 So auch das Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134), Rz. 24 ff. 246 Akte Nr. 123. 247 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 248 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134), Rz. 54. 249 Vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Mai 2003 i.S. Deutsche Telekom, ABl. L 263 vom 14. Oktober 2003, Rz. 117 ff.; am 10. April 2008 bestätigt vom Gericht erster Instanz, T-271/03, zur Zeit hängig beim Gerichtshof (Rs C-280/08 P). Zum Fall Deutsche Telekom siehe auch Rz. 208.
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und "Swisscom DSL & NATEL in einem Abonnement" nicht zur Frage einer Kosten-Preis- Schere geäussert hat und durch die vom Sekretariat in den entsprechenden Vorabklärungen gezogenen Schlussfolgerungen nicht gebunden wird (siehe hierzu Rz. 376). B.3.2.1.2 Unzureichende Marge für das 3’500/300-Angebot 271. In diesem Kapitel wird zusätzlich geprüft, inwiefern beim am meisten verkauften 3’500 Kbit/s downstream / 300 Kbit/s upstream Angebot (Stand: Ende 2007) eine zureichende Marge beim Wiederverkauf dieses Produkts besteht. Zur Beurteilung dieser Marge wird auch auf im Rahmen der Amtshilfe beim BAKOM als der sektorspezifischen Fachbehörde einver- langte Auskünfte und auf internationale Vergleichswerte abgestellt. 272. Spezifisch ist an dieser Stelle zu prüfen, ob nach den von den ISP an Swisscom zu be- zahlenden Vorleistungen im Vergleich zu den von Swisscom (Bluewin) praktizierten Endkun- denpreisen den ISP eine genügende Marge verbleibt. Dies wird anhand der monatlichen an Swisscom zu entrichtenden Wholesale-Kosten des am weitesten verbreiteten ADSL- Angebots geprüft. Diese für alle ISP anfallenden Wholesale-Kosten werden anschliessend in Bezug gestellt zu den Endkundenpreisen von Swisscom (Bluewin). Der Vergleich erfolgt für das 3’500/300-Angebot. Es handelt sich bei diesem Angebot um das am meisten nachge- fragte Angebot, welches von annähernd [...]% aller DSL-Endkunden nachgefragt wird. Die nachfolgende Tabelle geht vom monatlichen Endkundenpreis von Bluewin (Swisscom) aus, welcher unverändert 49.-- Franken beträgt 254 . Die Betrachtungen erfolgen unter Ausschluss
250 Akte Nr. 123. 251 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 81. 252 Vgl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2004/2, 357 ff. 253 Vgl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2005/2, 248 ff. 254 Vgl. Fn. 43.
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der Mehrwertsteuer, welche deshalb vom Endkundenpreis abzuziehen ist, woraus ein Retail- Preis von 45.54 Franken resultiert. 273. Unter der Rubrik Wholesale enthält die nachfolgende Tabelle basierend auf dem BBCS von Swisscom die monatlichen wiederkehrenden Kosten in Schweizer Franken, welche ein ISP bei der Inanspruchnahme einer Einheit des 3’500/300-Angebots an Swisscom zu ent- richten hat. Der Grundbetrag der Zugangsgebühr (Access) beträgt exklusiv Mehrwertsteuer 31.20 Franken 255 . Ursprünglich betrug die Zugangsgebühr 39.-- Franken. Nachdem die WEKO im Rahmen ihrer ersten ASDL-Untersuchung Swisscom mittels vorsorglicher Mass- nahmen vom 6. Mai 2002 verpflichtete, allen ISP den gleichen Rabatt wie Bluewin und damit einen diskriminierungsfreien Zugang zu den ADSL-Vorleistungsangeboten zu gewähren, er- hielten alle ISP einen Rabatt von 20% auf der Zugangsgebühr von 39.-- Franken, womit eine Zugangsgebühr von 31.20 Franken resultierte 256 . Diese Zugangsgebühr von 31.20 Franken blieb seit 2002 auf dem gleichen Niveau, wobei einzig mehrere Erhöhungen der Geschwin- digkeiten (downstream/upstream) erfolgten. 274. Zusätzlich zu den Zugangsgebühren fallen monatlich wiederkehrende Connectivity- Kosten an. Die Connectivity-Kosten fallen in Funktion der von den ISP in Anspruch genom- menen Kapazität an. Sie betragen für BBCS Standard 3’500/300 monatlich 180.-- Franken pro Mbps 257 . 275. Die Connectivity-Kosten machen abhängig von der nachgefragten Kapazität ungefähr 10-30% der Wholesale-Kosten aus. Swisscom geht aufgrund interner Erhebungen für das Jahr 2005 von durchschnittlichen Connectivity-Kosten von [...] Franken aus 258 . Sunrise geht demgegenüber von monatlichen Connectivity-Kosten pro Anschluss von 6.-- Franken aus. Abzustellen ist vorliegend auf die Connectivity-Kosten alternativer ISP, welche Swisscom diesen in Rechnung stellt. Anhand der Rechnungen an Sunrise und Tele2 ergeben sich für einen Zeitraum von 18 Monaten (1. Januar 2006 – 30. Juni 2007) für Sunrise 5.42 Franken und für Tele2 5.54 Franken durchschnittliche monatliche Connectivity-Kosten pro Anschluss 259 . Diese durchschnittlichen Connectivity-Kosten befinden sich damit in einer Grössenordnung, welche derjenigen entspricht, die von Swisscom und Sunrise angegeben wurden. Zu beachten ist dabei, dass im Zeitraum bis Dezember 2007 die Connectivity- Kosten für die beiden grössten alternativen ADSL-Anbieter praktisch gleich hoch sind. Für die nachstehende Tabelle wird auf den Mittelwert der Connectivity-Kosten von Sunrise und Tele2, d.h. auf 5.48 Franken abgestellt.
255 Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Beilage: Price Manual, Broadband Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 7. 256 M.w.H.: Rz. 4. 257 Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Beilage: Price Manual, Broadband Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 9. 258 Akte Nr. 27, Schreiben Swisscom vom 18. August 2006, S. 7. 259 Akte Nr. 88, Schreiben Sunrise vom 15. Februar 2008, Beilagen; Akte Nr. 89, Schreiben Tele2 vom 18. Februar 2008, Beilagen.
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luste einen Rückzug aus dem Bereich DSL, respektive aus der Telekommunikation in der Schweiz, prüfen. Die Frage der bestehenden Margen kann mit ein Grund dafür sein, dass auch grössere alternative Anbieter wie Tele2 einen Ausstieg aus dem Schweizer Markt in vollzogen haben 260 . Tabelle 7: Gegenüberstellung von Retail-Preis und Wholesale-Kosten (Franken pro Monat) Retail-Preis CHF 45.54 Wholesale-Kosten CHF 36.68 Marge (in Franken) CHF 8.86 Marge (in Prozent) 19.46%
260 NZZ vom 30. September 2008, "Sunrise übernimmt Tele2 Schweiz". 261 Akte Nr. 39. 262 Akte Nr. 60. 263 RICARDO GONÇALVES, Cost orientation and xDSL services: Retail-minus vs. LRAIC, Telecommuni- cations Policy, September-Oktober 2007, S. 524 ff., S. 525. 264 Akte Nr. 60.
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265 Die Differenz berechnet sich wie folgt: 1.61 / 8.86 = 0.182; 4.8 / 8.86 = 0.542. 266 Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Beilage: Price Manual, Broadband Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 9. 267 Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Beilage: Price Manual, Broadband Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 3. 268 Akte Nr. 2, Schreiben Sunrise vom 15. November 2005, Beilage. 269 Swisscom, Medienmitteilung vom 27. August 2007.
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sei, um einen chancengleichen Wettbewerb zu ermöglichen 270 . Ein Verfahren der Bundes- netzagentur konnte mit Entscheid vom 6. Juni 2006 eingestellt werden, weil DT neue Ent- geltkonditionen für den Wiederverkauf ihrer DSL-Anschlüsse mit Wirkung ab dem 1. Juni 2006 am Markt angeboten hatte, wobei insbesondere eine Erhöhung des Abschlages auf die DSL-Endkundenpreise von bisher 11.5% auf 20% erfolgte. Hierzu ist zu bemerken, dass es sich nicht um einen Entscheid einer Regulierungsbehörde handelt, der sich auf entsprechen- de Berechnungen stützt, sondern, wie in der Medienmitteilung der Bundesnetzagentur vom 6. Juni 2006 erwähnt, um einen im Rahmen einer Verfahrenseinstellung erfolgten Kompro- miss 271 . Bezüglich der aufgrund der bestehenden Kosten effektiv zulässigen Marge machte die Bundesnetzagentur damit keine Aussagen. 288. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass der Auffassung des BAKOM als sektorspezifische Fachbehörde folgend eine Marge von 19.46% bei den Preisen des 3’500/300-Angebots von Swisscom zu knapp ist, damit alternative Anbieter auf dem Markt dieses Produkt profitabel verkaufen können. Dieser Befund bestätigt das Vorliegen eine Kosten-Preis-Schere aufgrund der Preispolitik von Swisscom (vgl. Rz. 202 ff.). 289. Swisscom macht in Rz. 47 des Parteigutachtens Preispolitik geltend, dass das Sekre- tariat in Bezug auf das 3500/300-Angebot aus nicht näher ersichtlichen Gründen die Retail- Minus-Methode zu Grunde legt, während Test 1 auf der Retail-Plus-Methode basiere. 290. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Bereits in der Einleitung zum Kapitel "B.3.2.1.2 Unzureichende Marge für das 3’500/300-Angebot" aber auch in den Rz. 266, 292 und 300 macht die WEKO deutlich, dass es sich bei Test 2 und auch bei der sog. Retail-Minus- Methode um zusätzliche Berechnungen handelt, die zur Erhöhung der Untersuchungsdichte vorgenommen wurden. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern Swisscom daraus ein Nachteil hätte entstehen sollen, da für den Nachweis des Vorliegens einer Kosten-Preis-Schere die Durchführung von Test 1 ausgereichend gewesen wäre. Letztlich führte nur Test 1 und ledig- lich für das Jahr 2007 zu einem geringfügigen Gewinn bei Bluewin. Demgegenüber zeigt Test 2, dass die anderen ISP während des gesamten Zeitraums, der vorliegender Untersu- chung zu Grunde liegt, Verluste erwirtschafteten. Abschliessend macht auch die Retail- Minus-Methode deutlich, dass die zu erzielende Marge für die alternativen ISP nicht ausrei- chend ist, um langfristig auf dem Breitbandmarkt zu verbleiben. 291. Swisscom macht in Rz. 50 f. des Parteigutachtens Preispolitik geltend, es sei nicht ein- zusehen, weshalb das Sekretariat das 3‘500/300-Angebot gesondert prüft. Vielmehr hätte es sämtliche Endkundenangebote, insbesondere aufgeteilt nach Privat- und Geschäftskunden- angeboten, überprüfen müssen, da die Margen je nach Angebot unterschiedlich ausfallen können. Ausserdem würden sich relative Margen nicht eignen, eine Kosten-Preis-Schere nachzuweisen, weshalb nur auf die absolute Marge abzustellen ist 272 . 292. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die Beurteilung der Frage, ob eine Kosten-Preis- Schere vorliegt, ist primär gestützt darauf zu beurteilen, ob mit dem DSL-Angebot Verlust gemacht wird. Daher kommt der Analyse der Kostenrechnung DSL zentrale Bedeutung zu, die in vorliegender Untersuchung mittels Test 1 durchgeführt wurde. Die Ermittlung der Mar- ge für das 3‘500/300-Angebot (Retail-Minus-Methode) wurde zusätzlich zur Erhöhung der Untersuchungsdichte gemacht, ohne dass dies für den Nachweis der Kosten-Preis-Schere indessen zwingend gewesen wäre. Die Forderung von Swisscom, sämtliche Angebote sepa- rat zu prüfen, geht daher fehl. Dass sich die Retail-Minus-Methode auf das 3‘500/300- Angebot beschränkt, liegt darin begründet, dass es sich hierbei um das bis Dezember 2007 wichtigste Angebot handelte. Zum Vorwurf, dass sich relative Margen für den Nachweis einer Kosten-Preis-Schere nicht eignen, gilt es festzuhalten, dass die Marge in der Retail-Minus- Methode vorliegend sowohl in Prozent als auch in absoluter Höhe (8.86 Franken) berechnet
270 Akte Nr. 36, Schreiben Swisscom vom 18. August 2006, S. 8. 271 Akte Nr. 36, Schreiben Swisscom vom 18. August 2006, Beilage 11. 272 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134).
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wurde (siehe Tabelle 7). Eine relative Marge dürfte sogar die höhere Aussagekraft haben als die absolute Marge, da je nach Art der Geschäftstätigkeit eine Marge in unterschiedlicher Höhe zu erzielen ist, um langfristig als Wettbewerber auf dem Markt bestehen zu können. In diesem Sinne ist denn auch davon auszugehen, dass das BAKOM als sektorspezifische Fachbehörde in der Lage ist, einzuschätzen, wie hoch eine (relative) Marge im Bereich Breitbandinternet sein muss, damit ein ISP eine angemessene Marge erzielen kann. Inwie- weit sich relative Margen nicht eignen sollten, eine Kosten-Preis-Schere nachzuweisen, ist daher nicht einzusehen. 293. Swisscom macht in Rz. 66 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 273 geltend, dass die Connectivity-Kosten nicht 180.-- Franken sondern bis Ende 2008 lediglich 108.-- Franken betrugen. 294. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Entgegen den Vorbringen von Swisscom betrugen die Connectivity-Kosten bis Ende des Jahres 2007 CHF 180.-- 274 . Gemäss Medienmitteilung vom 25. Januar senkte Swisscom die Connectivity-Preise per 1. Januar 2008 um 40%. Demgemäss betrugen die Connectivity-Kosten erst ab dem 1. Januar 2008 CHF 108.-- (180 minus 72 [=40%] ergibt 108). Bis Ende des Jahres 2007 betrugen die Connectivity-Kosten demnach mindestens CHF 180.-- 275 und nicht wie von Swisscom behauptet CHF 108.--. 295. Swisscom macht in Rz. 204 und 205 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 276 gel- tend, dass unzulässige Doppelzählungen durchgeführt würden, indem zusätzliche Vergüns- tigungen angesprochen würden. 296. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Gemäss Rz. 272 besteht der Retail-Preis aus den 49.-- Franken abzüglich Mehrwertsteuer, also 45.54 Franken. In diesem Betrag sind keine zusätzlichen Vergünstigungen enthalten, wie bspw. "Erster Monat gratis" oder "Drei Monate gratis telefonieren" Daher reduzieren solche Vergünstigungen die Marge von 19.46% noch einmal zusätzlich. Um wie viel die Marge tatsächlich sinkt, hängt von der konkreten Ausges- taltung der Vergünstigung ab, ist von ISP zu ISP unterschiedlich und unterliegt ständiger Veränderungen im Laufe der Zeit. Daher können solche zusätzlichen Vergünstigungen nicht in allgemein gültiger Weise beziffert werden, weshalb auf deren Miteinbezug bei der Berech- nung der Marge verzichtet wurde. Es gilt aber zu beachten, dass die Nichtberücksichtigung dieser zusätzlichen Vergünstigungen zu Gunsten von Swisscom erfolgte. Aus diesen Grün- den geht der Einwand von Swisscom, das Sekretariat habe bei der Ermittlung der Marge un- zulässige Doppelzählungen vorgenommen, fehl. 297. Swisscom macht in Rz. 48 f. des Parteigutachtens Preispolitik geltend, die Bundes- netzagentur habe ein Verfahren eingestellt, weil die Deutsche Telekom die Marge im Retail- Markt auf 20% erhöht habe. Demgegenüber erachte das Sekretariat eine Marge von 19.46% als unzureichend, was im Vergleich zum Verfahren in Deutschland lediglich einer minimalen Differenz von 0.54 gleichkomme 277 . Daher sei nicht einzusehen, weshalb die mittels Retail- Minus-Methode ermittelte Marge nicht ausreichend sein soll. 298. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Wie in Rz. 287 bereits dargelegt, stützt sich der Entscheid der Bundesnetzagentur nicht auf durchgeführte Berechnungen im Markt, sondern die Einstellung des Verfahrens erfolgte im Rahmen eines Kompromisses. Daher liefert be- sagter Einstellungsentscheid auch keine Anhaltspunkte, ob die von den alternativen ISP zu erzielende Marge von 19.46% ausreichend ist oder nicht. Sachgerechter ist es, wie vorlie-
273 Akte Nr. 123. 274 Vgl. Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Beilage: Price Manual, Broad- band Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 9. 275 Gemäss Aussage von Swisscom wurden die Connectivity-Preise ständig gesenkt (vgl. Stellung- nahme von Swisscom [Akte Nr. 123], Rz. 63 ff.) 276 Akte Nr. 123. 277 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134).
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gend, den Schlussfolgerungen des BAKOM als sektorspezifische Fachbehörde zu folgen, die eine Marge von 19.46% als unzureichend erachtet. Ausserdem gilt es festzuhalten, dass die Differenz zwischen der vorliegend ermittelten Marge und der vom BAKOM als ausreichend erachteten Marge von rund 3 Prozentpunkte wie bereits in Rz. 282 dargelegt 18 bis 54% grösser sein müsste. 299. Swisscom macht in Rz. 198 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 278 geltend, dass die Marge falsch berechnet wurde, weil nicht auf die bei Bluewin anfallenden Kosten abge- stellt wurde, weil die Zugangspreise von 31.20 Franken nicht konstant blieben, sondern im Jahr 2008 auf 28.-- Franken gesenkt wurden und weil das Sekretariat ein völlig falsches Bild vermittle, indem es suggeriere, dass während des gesamten Untersuchungszeitraums nie Preisanpassungen stattgefunden hätten. 300. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Auf die geltend gemachten Preissenkungen von Swisscom und Bluewin wird in Rz. 139 ff. eingegangen. Bandbreitenerhöhungen haben grundsätzlich keinen Einfluss auf die Marge, da sie sowohl auf Wholesale- wie auch auf Re- tail-Stufe gleichermassen erfolgen. Die Preissenkung von 31.20 Franken auf 28.-- Franken erfolgte erst auf den 1. Januar 2008 und ist daher für die Marge aus Tabelle 7 auf S. 67 nicht von Bedeutung. Vorliegend wurde auf die durchschnittlichen Connectivity-Kosten von Sunri- se und Tele2 abgestellt, weil die Marge für alternative Anbieter von Breitbandinternet ausrei- chend sein muss, um ihre weiteren Kosten wie Marketing, Billing, Kundenakquisition etc. de- cken zu können. Im Übrigen führt die Berechnung von Swisscom zu einem Wert (21.21 Franken), welcher immer noch unter der unteren Grenze des vom BAKOM als zulässig und angemessen bezeichneten Bereiches liegt (vgl. Rz. 281). Die WEKO hat zur Erhöhung der Untersuchungsdichte nicht nur die Marge von Bluewin (Test 1), sondern auch noch diejeni- gen von Sunrise, Tele2 und Green berechnet (Test 2, vgl. Rz. 223). Ferner hat sie vorliegend zusätzlich noch die sog. „Retail-Minus“-Methode für das 3’500/300-Angebot untersucht. Da- bei ergaben Test 2 und die Retail-Minus-Methode, dass die Margen im Zeitraum bis Dezem- ber 2007 nicht ausreichen, um das Retail-Geschäft profitabel zu betreiben. Lediglich Test 1 ergab für Bluewin einen geringfügigen Gewinn für das Jahr 2007 (siehe dazu bereits Rz. 290). 301. Swisscom macht in Rz. 199 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 279 geltend, dass die gewählte Benchmark-Methode aus methodischen Gründen untauglich sei, da die Retail- Kosten (Marketing, Vertrieb, Billing, Produktentwicklung, Kundenservice etc.) von den Markt- und Wettbewerbsverhältnissen und von der jeweiligen Unternehmensstrategie abhängen. Eine bewusst gewählte Hochqualitätsstrategie würde sich damit auf die im Retail-Geschäft entstehenden Kosten auswirken. Ferner sei die vom BAKOM für den Ländervergleich getrof- fene Auswahl der Länder fraglich. 302. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die Stärke der sog. Retail-Minus-Methode liegt ge- rade darin, dass die von Swisscom genannten Kostenpunkte wie Marketing, Vertrieb, Billing, Produktentwicklung, Kundenservice nicht mit in die Betrachtung einfliessen. Die Marge wird lediglich aus den bei Swisscom anfallenden Wholesale-Preisen berechnet. Damit ist die Marge völlig unabhängig von der Unternehmensstrategie. In Bezug auf die Auswahl der Länder stützt sich die WEKO auf die Angaben der sektorspezifischen Regulierungsbehörde BAKOM (siehe Rz. 278). Es kann davon ausgegangen werden, dass die sektorspezifischen Regulierungsbehörde aufgrund ihrer spezifischen Branchenkenntnisse in der Lage ist, eine geeignete Auswahl an vergleichbaren Ländern zu treffen, weshalb keine Gründe erkennbar sind, inwieweit die Vorgehensweise des BAKOM zu beanstanden sein soll. 303. Swisscom macht in Rz. 201 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 280 geltend, die einmaligen Kosten von 135‘000 Franken, welche zu den monatlichen Kosten hinzukämen,
278 Akte Nr. 123. 279 Akte Nr. 123. 280 Akte Nr. 123.
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würden zwar stimmen, relativierten sich aber sehr stark über die Gesamtkundenzahl und nach einer bestimmten Dauer. 304. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Swisscom bestätigt damit die Existenz dieser zu- sätzlichen Kosten. Wie stark sich diese Anfangsinvestitionen, welche u.a. die Installation ei- ner ersten IP Anbindung und zusätzlicher IP Anbindungen sowie die Implementierung aller schweizerischen Zugangsregionen umfassen 281 , auf die einzelnen Anbieter auswirken, hängt von der Anzahl Endkunden der jeweiligen ISP ab. Es ist zu ergänzen, dass viele ISP nicht wie Bluewin oder Sunrise im Massenmarkt tätig sind, sondern im Vergleich zu diesen nur über eine geringe Anzahl an Endkunden verfügen. Für diese Anbieter verringert sich die Marge durch die genannten Fixkosten deutlich. 305. Swisscom macht in Rz. 196 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 282 geltend, dass die WEKO in ihrer bisherigen Praxis das Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere verneinte, wenn Wiederverkäufer eine Marge von 5% erzielen konnten. Dies sei bedeutend weniger, als die Marge von rund 20%, welche die ISP mit den Breitbandangeboten erreichen können. Daher sei es nicht nachvollziehbar, weshalb in vorliegender Untersuchung von einer Kosten- Preis-Schere ausgegangen werde. 306. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Swisscom beruft sich in ihrer Stellungnahme auf die Untersuchung i.S. Swisscom Directories 283 . Swisscom macht zutreffend gelten, dass die WEKO in besagter Untersuchung zum Schluss kam, dass die Preisgestaltung von Swisscom Directories keine Kosten-Preis-Schere darstellte. Allerdings gilt es zu beachten, dass die Un- tersuchung gegen Swisscom Directories regulierte Verzeichnisdaten zum Gegenstand hatte, während es in der vorliegenden Untersuchung um das Verhältnis zwischen den Wholesale- und Retail-Preisen auf dem Breitbandmarkt geht. Aus dem Umstand, dass im Markt für regu- lierte Verzeichnisdaten eine Marge von 5% als ausreichend betrachtet wird, damit die Wie- derverkäufer eine ausreichende Gewinnmarge erzielen können, mithin keine Kosten-Preis- Schere vorliegt, kann nicht abgeleitet werden, dass die Preisgestaltung von Swisscom im Bereich Breitbandinternet, die den ISP eine Marge von rund 20% ermöglicht, kartellrechtlich unbedenklich ist. Massgebend kann einzig sein, wie hoch die Marge auf dem relevanten Markt (im vorliegenden Verfahren auf dem Wholesale-Markt für Breitbandinternet) sein muss, damit alternative Anbieter das Retail-Geschäft profitabel betreiben können. Der Begriff Marge kann vorliegend leicht missverstanden werden, wie bereits in Rz. 278 ausgeführt wur- de. Diese Sichtweise stützen insbesondere auch die Erwägungen der WEKO in der von Swisscom angeführten Untersuchung gegen Swisscom Directories. Die WEKO hielt nämlich fest, dass es die Preisgestaltung von Swisscom Directories den Wiederverkäufern ermög- licht, den Aufwand für den Bezug der Daten und deren Verknüpfung mit eigenen Applikatio- nen zu amortisieren, weshalb ein gewinnbringender Betrieb möglich sei 284 . Des Weiteren gilt es dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich in besagter Untersuchung um regulierte Verzeichnisdaten handelte. Die WEKO hielt in ihrer Verfügung denn auch fest, dass der Be- fund, wonach keine Kosten-Preis-Schere vorliegt, für Anbieter alternativer Verzeichnisdiens- te unbefriedigend sein möge, das wettbewerbsrechtliche Resultat aber Ausfluss der damals
281 Siehe bereits Rz. 284 mit Hinweis auf Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Beilage: Price Manual, Broadband Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 9. 282 Akte Nr. 123. 283 Vgl. Swisscom Directories AG betreffend Herstellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten Verzeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (FDV; SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff. 284 Vgl. Swisscom Directories AG betreffend Herstellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten Verzeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (FDV; SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff., 102 Rz. 289.
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geltenden fernmelderechtlichen Regulierung des Verzeichniswesens und deren Auswirkun- gen auf die Einflussmöglichkeiten des Kartellgesetzes in diesen Märkten darstelle 285 . 307. Aufgrund vorstehender Ausführungen geht der Hinweis von Swisscom auf die Untersu- chung i.S. Swisscom Directories fehl. Insbesondere können die Schlussfolgerungen der Un- tersuchung gegen Swisscom Directories wie bereits erwähnt, nicht unbesehen auf vorliegen- de Untersuchung übertragen werden. Unterschiedliche Märkte bedingen auch eine unter- schiedlich hohe Marge, um eine Geschäftstätigkeit profitabel betreiben zu können. Dass im Bereich für Verzeichnisdienstleistungen eine Marge von 5% als ausreichend betrachtet wird, bedeutet daher nicht, dass im Bereich Breitbandinternet notgedrungen eine Marge von rund 20% ebenfalls das Vorleigen einer Kosten-Preis-Schere ausschliesst. Wie in Kapitel B.3.2.1 dargelegt, ist die Marge, die den alternativen ISP für DSL-Angebote verbleibt, nicht ausrei- chend. Folglich ist erstellt, dass die Verhaltensweise von Swisscom im der vorliegenden Un- tersuchung zu Grunde liegenden Sachverhalt eine Kosten-Preis-Schere begründet. B.3.2.1.3 Auswirkungen innerhalb von Swisscom 308. Die Auswirkungen der Kosten-Preis-Schere sind im Übrigen auch innerhalb von Swiss- com als Unternehmen ersichtlich. Typischerweise werden bei Kosten-Preis-Scheren die Ver- luste aus dem Endkundengeschäft durch hohe Einkünfte im Wholesale-Bereich kompensiert (vgl. Rz. 213, Nr. V). Die Verluste im Endkundengeschäft entstehen bei Bluewin ähnlich wie bei anderen ISP. Nachfolgend wird anhand der von Swisscom eingereichten Zahlen darge- legt, dass [...]. Tabelle 8: Betriebsertrag und Verlust von Bluewin in tausend Franken Jahr 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Betriebsertrag [...] [...] [...] [...] [...] n.a. n.a. Verlust [...] [...] [...] [...] [...] n.a. n.a. in % (des Be- triebsertrages) [...] [...] [...] [...] [...] n.a. n.a.
285 Vgl. Swisscom Directories AG betreffend Herstellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten Verzeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (FDV; SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff., 102 Rz. 291. 286 Akte Nr. 36, Schreiben Swisscom vom 18. August 2006, Beilage 7. 287 Akte Nr. 58, Schreiben Swisscom vom 19. Oktober 2007, S. 9.
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Einnahmen [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Kosten [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Deckungs- beitrag II [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] % (der Ein- nahmen) [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [Geschäftsgeheimnis Swisscom] 312. Demgegenüber erwirtschaftet der Geschäftsbereich Swisscom Wholesale BBCS in den letzten Jahren beträchtliche Gewinne 290 : Tabelle 10: Umsatz und Ertrag von Swisscom Wholesale BBCS in Tausend Franken Jahr 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Umsatz [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Ertrag [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] % [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [Geschäftsgeheimnis Swisscom] 313. Die Zahlen in Tabelle 10 zeigen, dass nach anfänglichen, auf Initialinvestitionen zu- rückführende Verluste sich der Geschäftsbereich Swisscom Wholesale BBCS als hochrenta- bel erwies. Wird der Gewinn dividiert durch den Umsatz des Geschäftsbereichs Swisscom Wholesale BBCS betrachtet, ist festzustellen, dass das Verhältnis zwischen Gewinn und Umsatz in den letzten [...] Jahren mit mindestens [...]% ausserordentlich hoch war. 314. Die anfänglichen Verluste in den Jahren [...] und [...] weisen darauf hin, dass zum Auf- bau des DSL-Geschäfts unter anderem auch einige netzseitige Anfangsinvestitionen not- wendig waren (vgl. Rz. 38 ff.). In diesem Zusammenhang weist Swisscom darauf hin, dass aufgrund der Umrüstungen auf DSL-Verbindungen im Vergleich zur Analog oder ISDN- Technik Investitionen notwendig waren 291 . Dies mag zwar die Ertragsentwicklung des Ge- schäftsbereichs Swisscom Wholesale BBCS erklären, steht jedoch losgelöst von der Frage nach dem Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere, da letztere das Verhältnis zwischen Vor-
288 Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Beilage 8. 289 Nach Angabe von Swisscom sind die Ergebnisse des Monats Dezember 2007 nur beschränkt aus- sagekräftig, weil die BBCS-Kosten in diesem Monat durch die buchhalterische Abgrenzung des Ra- batts für das Jahr 2007 stark reduziert wurden (Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, S. 6). Aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit zu den Vormonaten wurden daher die Monate Januar bis November 2007 als Basis benutzt um für den Monat Dezember den Wert linear zu extrapo- lieren. Es ergibt sich somit für den Monat Dezember für das BBCS anstelle von [...] neu ein Wert von [...]. 290 Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Beilage 6. 291 Akte Nr. 58, Schreiben Swisscom vom 19. Oktober 2007, S. 2.
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leistungs- und Endkundenpreisen betrachtet. Zudem wurden die anfänglichen Investitionen mit sehr rasch erfolgenden hohen Gewinnen mehr als kompensiert 292 . 315. Die Gewinne, welche Swisscom wholesale-seitig mit dem Produkt BBCS erwirtschaftet, kompensieren die Verluste von Swisscom mit Bluewin um ein Mehrfaches (vgl. auch Rz. 227 ff.). Alle anderen ISP können ihre Verluste aus dem DSL-Geschäft nicht mit Gewinnen aus dem Wholesale-Geschäft wettmachen. Diese Situation führt dazu, dass alternative Anbieter keine Gewinne erzielen können und sogar in Erwägung ziehen müssen, sich aufgrund der von Swisscom angewandten Preispolitik aus dem Breitbandinternetgeschäft zurückzuziehen. Letzteres dürfte jedoch gerade für grössere Telekommunikationsanbieter aufgrund einer mi- nimal notwendigen Produktpalette und der Tatsache, dass Breitbandinternet den Verkauf weiterer Dienstleistungen ermöglicht, kaum eine gangbare Option darstellen. 316. Im Sinne eines Exkurses ist an dieser Stellung auf die Analyse der Frage der Markbe- herrschung zurückzukommen. Für die Beurteilung der Frage der Marktbeherrschung ist auch das Marktverhalten der Unternehmen zu berücksichtigen, worunter insbesondere das Dis- kriminieren bei Preisen oder Konditionen fällt 293 . Dies widerspiegelt den Gedanken, dass die Konzeption des unabhängigen Verhaltens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG auf das Vorliegen von Verhaltensspielräumen der Unternehmen abstellt, worunter namentlich auch Preisset- zungsspielräume fallen. Die ausserordentlich hohen Gewinne und Margen, über welche Swisscom durch den Verkauf der Vorleistungsangebote BBCS verfügt, deuten darauf hin, dass Swisscom in diesem Bereich kaum Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist. Ebenfalls zeigt sich angesichts dieser ausserordentlich guten Ertragslage im Wholesale-Markt, dass der Ein- fluss des nachgelagerten Marktes offenbar nicht in der Lage ist, die bestehenden Verhal- tensspielräume von Swisscom zu disziplinieren. 317. Es lässt sich im Übrigen feststellen, dass die Preise in der Schweiz für DSL- Vorleistungen im Vergleich zum Ausland eher hoch sind. Im internationalen Vergleich verfügt die Schweiz zwar über hohe Penetrationsraten im Breitbandinternet, wobei die Preise relativ hoch und die Maximalbandbreiten im Vergleich zu vielen europäischen Ländern geringer sind 294 . Im Rahmen der Antwort des BAKOM vom 2. November 2007 auf das Amtshilfeersu- chen erstellte das BAKOM einen internationalen Preisvergleich mit fünf anderen vergleichba- ren europäischen Ländern für das 3’500/300-Produkt von Swisscom. Mit Ausnahme von denjenigen in Spanien stellte das BAKOM fest, dass die Vorleistungspreise unter dem Preis von Swisscom liegen 295 . Dabei wies das BAKOM auch darauf hin, dass es problematisch sei, nicht kostenorientierte (d.h. nicht regulierte) Vorleistungsprodukte miteinander zu verglei- chen, da es sich oft um Vorleistungen handelt, deren Kosten sich kaum in den Preisen wi- derspiegeln. Angesichts des im internationalen Vergleich eher hohen Preisniveaus (vgl. Rz. 214) wird Swisscom in Zukunft zur Vermeidung weiterer Kosten-Preis-Scheren insbe- sondere die Senkung ihrer Vorleistungspreise für den BBCS in Betracht zu ziehen haben, da die hohen Vorleistungspreise mitverantwortlich sein dürften für ein höheres Preisniveau bei den Breitbandinternetdiensten in der Schweiz. 318. Es zeigt sich, dass die unzureichenden Margen einerseits bei Swisscom retail-seitig zu Verlusten und andererseits wholesale-seitig zu beträchtlichen Gewinnen führen. Dies sind Auswirkungen der von Swisscom praktizierten Kosten-Preis-Schere.
292 Vgl. Tabelle 10. Die Gewinne ab dem Jahr 2003 betragen mehr als die Verluste in den Jahren 2001 und 2002. 293 Vgl. ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band IX, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Ba- sel 2005, S. 42, Rz. 2.22. 294 Der Schweizer Breitbandmarkt im internationalen Vergleich, BAKOM, Biel, Juli 2006, S. 18. 295 Akte Nr. 60, Schreiben BAKOM vom 2. November 2007, S. 3.
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Swisscom macht in Rz. 209 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 296 geltend, Tabelle 10 enthalte zum Nachteil von Swisscom die Zahlen aus dem Jahr 2000 nicht.
Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die Werte wurden im Antrag des Sekretariats aus Gründen der Vergleichbarkeit weggelassen, da für Bluewin erst im 2001 Werte verfügbar sind. Die Werte aus dem Jahr 2000 wurden jedoch vorliegend ergänzt, womit dem Einwand von Swisscom Rechnung getragen wird. B.3.2.1.4 Zwischenfazit
Als Zwischenergebnis kann Folgendes festgehalten werden: Erstens haben die beiden durchgeführten Tests (Imputation Tests) ergeben, dass aufgrund der von Swisscom prakti- zierten Preise DSL-Breitbandinternet in den letzten Jahren weder vom vertikal integrierten Netzanbieter noch von einem alternativen ISP profitabel angeboten werden konnte. Zweitens besteht beim meistverkauften ADSL-Produkt eine unzureichende Marge zwischen Wholesa- le- und Retail-Preis. Drittens zeigen sich die Auswirkungen der Kosten-Preis-Schere auch innerhalb von Swisscom mit beträchtlichen Gewinnen im Wholesale-Bereich mit dem BBCS und erheblichen Verlusten im Retail-Bereich mit dem DSL-Geschäft. Vorstehende Analysen zeigen damit insgesamt auf, dass aus kartellrechtlicher Sicht eine Kosten-Preis-Schere vor- liegt, die als Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG zu qualifizieren ist. B.3.2.2 Behinderung von Wettbewerbern
Gemäss der Generalklausel in Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt an- dere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Es kann damit zwischen einem sog. Behinderungsmiss- brauch, der sich gegen Wettbewerber richtet, und einem sog. Ausbeutungsmissbrauch, der die Abnehmer benachteiligt, unterschieden werden. Eine klare Zuordnung ist nicht in allen Fällen möglich, da Geschäftspraktiken gleichzeitig behindernd und ausbeutend sein können.
Behinderungsmissbräuche richten sich gegen aktuelle oder potenzielle Konkurrenten. Derartige Missbräuche führen dazu, dass bestehende Konkurrenten im Markt behindert wer- den oder dass neue Wettbewerber von Marktzutritten abgehalten werden. Allgemein ist fest- zustellen, dass ausgehend von der Definition einer Kosten-Preis-Schere (vgl. Rz. 203 ff.) durch die zu knappen Margen zwischen Wholesale- und Retail-Preisen des vertikal integrier- ten Unternehmens die Konkurrenten (Green, Sunrise, Tele2 etc.) nicht in der Lage sind, Breitbandinternet profitabel anzubieten. Dies kann aufgrund von entsprechenden Verlusten auch zu Marktaustritten, Übernahmen oder sinkenden Marktanteilen von den mit Bluewin (Swisscom) in Wettbewerb stehenden alternativen ISP oder zum Verzicht von Markteintritten führen (vgl. Abbildung 4, S. 32). Ausdruck davon dürfte auch sein, dass unter den ADSL- Anbietern nur Swisscom Marktanteile gewinnt (vgl. Rz. 160). Eine Behinderung von Wettbe- werbern ist damit dem Konzept der Kosten-Preis-Schere grundsätzlich inhärent und liegt in concreto auch vor, was sich unter anderem auch in regelmässigen Klagen der ISP (vgl. Rz. 6) über zu knappe Margen widerspiegelt. Die negativen Auswirkungen der Kosten-Preis- Schere auf die Wettbewerber wurden im Übrigen vorstehend verschiedentlich erwähnt (vgl. Rz. 225, 277, 315). Ob zusätzlich auch ein Ausbeutungsmissbrauch vorliegt, der die Markt- gegenseite benachteiligt, kann aufgrund des Vorliegens einer Behinderung von Wettbewer- bern offen gelassen werden.
Damit ist festzuhalten, dass die aufgrund der Preispolitik von Swisscom bestehende Kosten-Preis-Schere zu einer Behinderung von Wettbewerbern im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG führte.
296 Akte Nr. 123.
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B.3.2.3 Keine sachlichen Rechtfertigungsgründe 325. Das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens ist dann missbräuchlich und somit unzulässig, wenn es sich nicht durch sachliche Gründe rechtfertigen lässt 297 . Als sach- liche Gründe kommen insbesondere kaufmännische Grundsätze in Betracht 298 . Es ist festzu- stellen, dass sich die wesentlichen von Swisscom geltend gemachten Einwände nicht auf die Frage des Missbrauchs, sondern auf die Abgrenzung des relevanten Marktes und die Analy- se der Marktstellung beziehen. Für die folgenden Vorbringen von Swisscom kann geprüft werden, ob es sich um sachliche Rechtfertigungsgründe handelt. 326. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2007 wies Swisscom darauf hin, dass für DSL- Datenverbindungen erhebliche Investitionen in die Infrastruktur notwendig gewesen seien. So hätten unter anderem sog. „Splitter“ (Teiler) eingebaut und die Backbone Infrastruktur hätte ausgebaut werden müssen 299 . Hierzu ist vorweg festzuhalten, dass die Anfangsinvesti- tionen hauptsächlich einen Bezug zur Preissetzung des Vorleistungsprodukts BBCS haben. Kosten-Preis-Scheren betreffen jedoch das Zusammenspiel zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreisen. Letztere hätten von Swisscom entsprechend angepasst werden können, um eine Kosten-Preis-Schere zu vermeiden. Im Übrigen wurden die anfänglichen Investitio- nen im Bereich Swisscom Wholesale BBCS durch die Gewinne in den letzten Jahren mehr als kompensiert (vgl. Rz. 313). Sachliche Rechtfertigungsgründe liegen damit keine vor. 327. Swisscom macht in Rz. 241 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 300 geltend, dass sich Swisscom im Verlauf des Verfahrens nie zum Vorwurf der Kosten-Preis-Schere äussern konnte und daher davon ausgehen konnte, dass die WEKO das Preisgefüge des BBCS als solches nicht beanstande. Zudem belegten die in ihrer Stellungnahme gemachten Ausführungen das Vorhandensein sachlicher Rechtfertigungsgründe. Als Rechtfertigungs- gründe führt Swisscom die gleichen Argumente an, mit denen sie darlegt, dass aus ihrer Sicht keine unzulässige Verhaltensweise vorliegt (siehe Kapitel 3 "Keine unzulässige Verhal- tensweise"). 328. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Bereits in der Medienmitteilung der WEKO zur Er- öffnung der zweiten Untersuchung zu ADSL-Diensten 301 teilte diese der Öffentlichkeit mit, dass es sich bei der Preispolitik von Swisscom um eine Kosten-Preis-Schere handeln könn- te, indem sie Folgendes festhielt: "Swisscom stellt ihre Netzinfrastruktur verschiedenen In- ternet Service Providern zum Anbieten von ADSL-Diensten zur Verfügung. Die Preise dieser Vorleistungsangebote für ADSL-Dienste sind im Vergleich zu den Endkundenpreisen von Bluewin (Swisscom) zu hoch. (...) Es könnte sich insbesondere um eine sogenannte Kosten- Preis-Schere handeln (sog. Price- oder Margin Squeeze)" 302 . Spätestens seit Eröffnung der vorliegenden Untersuchung konnte Swisscom daher nicht von der Kartellrechtskonformität ihres Verhaltens ausgehen (vgl. auch Rz. 364). B.3.3 Ergebnis 329. Die von Swisscom praktizierte Preispolitik im Bereich Breitbandinternet stellt eine Kos- ten-Preis-Schere dar und ist als unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens nach Art. 7 KG zu qualifizieren.
297 ZÄCH (zit. Fn. 94), S. 305; CLERC (zit. Fn. 95), Rz. 82 zu Art. 7; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 3 zu Art. 7. 298 Botschaft vom 23. November 1994 (Botschaft 1994), BBl 1995 468 ff., S. 569. 299 Akte Nr. 69, S. 2 und 3. 300 Akte Nr. 123. 301 Medienmitteilung vom 21. Oktober 2005, abrufbar unter www.weko.admin.ch/dokumentation/00158 . 302 Medienmitteilung vom 21. Oktober 2005, abrufbar unter www.weko.admin.ch/dokumentation/00158 .
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B.4 Sanktionierung B.4.1 Einleitung zur Sanktionierung B.4.1.1 Angebliche Verletzung der Garantien gemäss Art. 6 EMRK 330. Swisscom macht in Rz. 246 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 303 geltend, dass weder die Organisation der schweizerischen Wettbewerbsbehörden noch das Verfah- ren vor der WEKO mit den aus der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäischen Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101) fliessenden Verfahrensrechten in Einklang stünden. Zum Einen werde der Anspruch auf ein unabhängiges Gericht (Art. 6 EMRK und Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) aus organisatorisch- funktionellen Gründen verletzt, da die WEKO und ihr Sekretariat nicht voneinander unab- hängig seien, zum Andern sei aufgrund der Einsitznahme von Interessenvertretern in der WEKO die Unabhängigkeit der WEKO nicht gewährleistet. Swisscom führt weiter aus, dass die Heilung dieses Mangels im Rechtsmittelverfahren nicht möglich sei, zumal das Bundes- verwaltungsgericht als Rechtsmittelbehörde nicht ohne Not in das technische Ermessen der WEKO eingreife. Swisscom und das von ihr eingereichte Parteigutachten betreffend Ver- stoss gegen das Kartellgesetz 304 folgern daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht die ihm zustehende volle Kognition nicht ausschöpfe, sondern diese in faktischer Hinsicht derart beschränke, dass die Mängel des Verfahrens vor der WEKO nicht geheilt werden können.
303 Akte Nr. 123. 304 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 52 f. und 76. 305 Vgl. auch Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Beilage 9, Rz. 806 ff. 306 Vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl., Zürich 1999, S. 260; C HRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Diss. 2007 (EIZ Bd. 80), Zürich 2007, S. 98 f. 307 Verfügung der WEKO vom 5. Februar 2007, RPW 2007/2, S. 241. 308 Vgl. RPW 2007/2, 241 ff., Rz. 36 ff., nicht rechtskräftig. 309 Akte Nr. 123.
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ohne Not in das technische Ermessen der WEKO eingreife 310 . In dem von Swisscom einge- reichten Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz wird ebenfalls die Auf- fassung vertreten, das Bundesverwaltungsgericht schöpfe seine Kognition nicht vollständig aus, weshalb verwaltungsrechtliche Kartellverfahren den Anforderungen der EMRK nicht ge- nügten 311 . 334. Hierzu gilt es Folgendes festzuhalten: Die Vorbringen von Swisscom und das in die- sem Zusammenhang angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betreffen nicht ein kartellrechtliches Verwaltungsverfahren, sondern ein fernmelderechtliches Verfahren. Ge- genstand des genannten Verfahrens war denn auch nicht eine Verfügung der WEKO, son- dern eine Teilverfügung der ComCom. Auf Ersuchen des BAKOM erstellte die WEKO ledig- lich ein Gutachten zur Frage der Marktbeherrschung, wie dies in Art. 11a Abs. 2 FMG für Streitigkeiten über den Zugang zu Diensten gemäss Art. 11 FMG vorgesehen ist. Das Bun- desverwaltungsgericht hielt in seinem Urteil denn auch fest, dass sich die ComCom in einem wesentlichen Umfang auf das Gutachten der WEKO abstütze, eine Abweichung von den ge- stützt darauf gezogenen Schlussfolgerungen aber möglich seien, wenn dafür überzeugende Gründe vorliegen 312 . Weiter hält das Bundesverwaltungsgericht fest, dass der Vorinstanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zukomme bzw. eine gewisse Zurückhaltung des Bundes- verwaltungsgerichts gerechtfertigt sei, soweit die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden habe und die Gesetzesauslegung ergebe, dass der Gesetzgeber mit der offe- nen Normierung der Entscheidbehörde eine zu respektierende Entscheidungsbefugnis ein- räumen wollte. Das Bundesverwaltungsgericht werde aber dadurch nicht davon befreit, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundes- recht zu überprüfen. Da die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich amte, dürfe ihr im Rahmen dieses „technischen Ermessens“ ein gewisser Ermessens- und Beurteilungs- spielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt habe 313 . Die vom Bundesverwaltungsgericht in besagtem Urteil gewählte Formulierung darf nicht dar- über hinwegtäuschen, dass dem Bundesverwaltungsgericht (ehemals REKO/WEF) als Rechtsmittelinstanz in kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren die Befugnis zusteht, Verfü- gungen der WEKO mit voller Kognition zu überprüfen. Dies ergibt sich bereits aus den vor- liegend massgebenden Erlassen, d.h. dem Kartellgesetz und dem Verwaltungsverfahrens- gesetz. Selbst wenn sich die Vorinstanz wie in allen kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren und damit auch der vorliegenden Untersuchung durch besonderen Sachverstand auszeich- net und ihr daher ein gewisser Handlungsspielraum zuzuerkennen ist, hebt das Bundesver- waltungsgericht Ermessensentscheide dann auf, wenn die Behörde von dem ihr zustehen- den Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, indem sie grundlos von in Rechtspre- chung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, sachfremde Gesichtspunkte be- rücksichtigt hat, rechtserhebliche Umstände unberücksichtigt liess oder sich das Ergebnis als offensichtlich unbillig und als in stossender Weise ungerecht erweist 314 . 335. Das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich verpflichtet, seine Kognition voll aus- zuschöpfen 315 . Für eine besonders hohe Prüfungsdichte im Beschwerdeverfahren spricht, dass jede Verfügung „wenigstens einmal“ durch eine unabhängige Beschwerdeinstanz voll
310 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123) Rz. 248 mit Hinweis auf das Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., E. 4; Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Beilage 9, Rz. 862 ff. 311 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 52 f. und 76. 312 Vgl. Urteil Bundesverwaltungsgericht vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Sachverhalt Bst. F. 313 Vgl. Urteil Bundesverwaltungsgericht vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., E. 4. 314 Vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. X, Basel, 2008, Rn. 2.163. 315 Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3490/2007 vom 15. Januar 2008, E. 3.1.
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überprüft werden soll 316 . Andererseits bedeutet dies nicht, dass das Bundesverwaltungsge- richt verpflichtet ist, in jedem Fall dieselben Untersuchungsmassnahmen und Beweiserhe- bungen durchzuführen wie die Vorinstanz. Mit anderen Worten kann die Überprüfungsbefug- nis des Bundesverwaltungsgerichts nicht daran gemessen werden, ob und wie viele Be- weismassnahmen es in einem konkreten Fall durchgeführt hat. Vielmehr genügt es, wenn das Bundesverwaltungsgericht die von der Vorinstanz erhobenen Beweise überprüft und in kartellrechtlicher Hinsicht würdigt. Sofern sich Zweifel an der Tauglichkeit der Beweise bzw. an den durchgeführten Untersuchungsmassnahmen ergeben, steht es dem Bundesverwal- tungsgericht frei, zusätzliche Beweismassnahmen selber durchzuführen oder den Entscheid mit verbindlichen Anweisungen zur Neubeurteilung bzw. Ergänzung an die WEKO zurück- zuweisen. Hat das Bundesverwaltungsgericht nicht alle Beweise selber erhoben, bedeutet dies nicht, dass es von seiner Überprüfungsbefugnis nicht Gebrauch gemacht hätte. In zwei neueren Urteilen hielt das Bundesgericht fest, dass die (ehemalige) REKO/WEF als Fachbe- hörde gehalten sei, ihre Kognition auszuschöpfen 317 ; die diesbezüglichen Schlussfolgerun- gen des Bundesgerichts gelten sinngemäss auch für das Bundesverwaltungsgericht. Aus neueren Entscheiden der ehemaligen REKO/WEF ist ersichtlich, dass diese den Anforde- rungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nachgekommen ist, indem sie teilweise ei- gene umfangreiche Beweismassnahmen durchführte, sich auch dann zu materiellen Fragen äusserte, obwohl der Entscheid bereits aus formellen Gründen aufgehoben wurde und ge- gebenenfalls auch einen reformatorischen Entscheid fällte 318 . Wieso das Bundesverwal- tungsgericht hierzu nicht im Stande sein sollte und in Abweichung von der Praxis der ehema- ligen REKO/WEF auf keine Überprüfung der angefochtenen Verfügung mit voller Kognition durchführen wird, ist nicht ersichtlich. 336. Aus vorstehenden Gründen ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens über volle Überprüfungsbefugnis ver- fügt, weshalb eine allfällige Verletzung von Art. 6 EMRK mangels richterlicher Unabhängig- keit der WEKO geheilt werden würde 319 . Selbst wenn die WEKO nicht als unabhängiges Ge- richt im Sinne von Art. 6 EMRK gelten sollte, ist das Bundesverwaltungsgericht als unabhän- giges und unparteiisches Gericht i.S.v. Art. 6 EMRK zu qualifizieren. Als Rechtsmittelinstanz überprüft es die Entscheide der WEKO und verfügt über volle Kognition, womit die Anforde- rungen gemäss Art. 6 EMRK erfüllt sind 320 . Es kann gegebenenfalls auch durch die Vorin- stanz begangene Verfahrensfehler mittels eigener, zusätzlicher Instruktionsmassnahmen heilen 321 . 337. Das Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz geht davon aus, dass das Kartellgesetz bzw. die Praxis der Wettbewerbsbehörden dem Grundsatz des Ver- bots des Selbstbelastungszwangs widerspreche, da einerseits Art. 40 KG Beteiligte an Abre- den, marktmächtige Unternehmen und Beteiligte an Zusammenschlüssen dazu verpflichtet, den Wettbewerbsbehörden die erforderlichen Informationen zu liefern und andererseits die Wettbewerbsbehörden die von einer Untersuchung betroffenen Unternehmen unter Strafan-
316 Vgl. BENJAMIN SCHINDLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommen- tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Art. 49 N. 4; T AGMANN (zit. in Fn. 306), S. 98. 317 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22.02.2007, E. 4, publ. in: RPW 2007/2, 334; Ur- teil des Bundesgerichts 2A.325/2006 vom 13.02.2007, E. 4, publ. in: RPW 2007/2, 327. 318 Vgl. hierzu insbesondere RPW 2006/4, 698 ff.; RPW 2006/2, 310 ff.; RPW 2005/4, 672 ff.; RPW 2005/3, 505 ff. 319 Vgl. RPW 2007/2, 241 ff., Rz. 41; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Walter Stoffel/Roger Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevi- sion 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, S. 271 f.; T AGMANN (zit. in Fn. 306), S. 98 f. 320 Vgl. RPW 2007/2, 241 ff., Rz. 43; HANGARTNER (zit. in Fn. 319), S. 271 f.; ASTRID WASER, Grund- rechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S. 142, Fn. 808. 321 Vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER (zit. in Fn. 314), Rn. 2.152.
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322 . 338. Zur im Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz geltend gemach- ten Verletzung des Nemo-tenetur-Grundsatzes ist Folgendes zu bemerken: Art. 40 KG statu- iert eine Auskunftspflicht der am Verfahren beteiligten Unternehmen. Soll diese Bestimmung nicht von vornherein ihres Sinnes entleert werden, muss es den Wettbewerbsbehörden mög- lich sein, die entsprechenden Auskünfte von den betroffenen Unternehmen gestützt auf die- se Bestimmung herausverlangen zu können. Dies muss auch gegenüber den an einer Wett- bewerbsbeschränkung beteiligten Unternehmen gelten, weil andernfalls die Sachverhaltsab- klärung durch die Wettbewerbsbehörden weitgehend in Frage gestellt wäre. Mit anderen Worten sind die Wettbewerbsbehörden letztlich auf die Herausgabe von Informationen, über welche nur die Unternehmen verfügen und die u.U. anderweitig gar nicht beschafft werden könnten, angewiesen. Art. 40 KG darf daher seiner Anwendung nicht dadurch beraubt wer- den, dass sich die Unternehmen gestützt auf das Gebot, sich nicht selbst belasten zu müs- sen, der gesetzlich vorgesehen Auskunftspflicht entziehen können. Andernfalls wäre die Sachverhaltsermittlung und damit letztlich auch die Anwendbarkeit der materiellen Bestim- mungen des KG (insb. Art. 5, 7 und Art. 49a KG) nicht mehr gewährleistet. Diese Auffassung entspricht im Übrigen auch der Rechtsprechung der europäischen Kommission, welche be- sagt, dass die Kommission berechtigt ist, ein Unternehmen gegebenenfalls durch Entschei- dung zu verpflichten, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tatsa- chen zu erteilen, solange sie dem Unternehmen nicht die Verpflichtung auferlegt, Antworten zu geben, durch die es die Zuwiderhandlung eingestehen müsste, für die die Kommission den Beweis zu erbringen hat 323 . 339. Die an Swisscom gerichteten Fragen trugen diesen Anforderungen Rechnung. Die Auskunftsbegehren forderten Swisscom u.a. auf, folgende Angaben zu machen: Anzahl ge- schalteter DSL-Breitbandanschlüsse, Angaben zu den Bandbreiten, an alternative ISP ge- stellte Rechnungen für die Inanspruchnahme des BBCS, Erfolgsrechnung für den Bereich xDSL (Retail- und Wholesale-Ebene) sowie Updates der bereits gemachten Angaben 324 . Den Auskunftsbegehren lagen somit ausschliesslich Fragen zu Grunde, die Tatsächliches zum Gegenstand hatten und nicht auf ein etwaiges Schuldeingeständnis von Swisscom ab- zielten. Swisscom musste bzw. konnte sich daher im vorliegenden Verfahren nicht selber be- lasten und hat dies auch nicht getan. Zu Recht machte Swisscom entsprechende Vorbehalte denn auch nie geltend.
322 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 60 ff. 323 Vgl. Urteile vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, C-407/2004, Randnrn. 34, vom 18. Okto- ber 1989; Orkem/Kommission, 374/87, Slg. 1989, 3283, Randnrn. 34 und 35, vom 7. Januar 2004; Aalborg Portland u. a./Kommission, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P, Slg. 2004, I-123, Randnrn. 61 und 65, und vom 14. Juli 2005; Thys- senKrupp/Kommission, C-65/02 P und C-73/02 P, Slg. 2005, I-6773, Randnr. 49. 324 Akten Nr. 7, 34, 49, 63.
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325 Botschaft 2003 (zit. Fn. 40), S. 2048. 326 Botschaft 2003 (zit. Fn. 40), S. 2034. Schon die Botschaft 1994 hielt entsprechend fest, dass die Sanktionierung gerechtfertigt ist, „weil die Unternehmen in der Lage sein sollten und auch verpflichtet sind, sich so zu organisieren, dass rechtsverbindlich festgelegte Pflichten von ihnen erfüllt werden“ (Botschaft 1994 (zit. Fn. 298)., S. 620.). 327 Eingehend dazu s. das Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 11 ff., insbes. S. 18 f. 328 Auswahl der zur mehrheitlich aus Anwaltskreisen stammenden Kritik: BORER (zit. in Fn. 297), Rz. 1 ff. zu Art. 49a; F RANZ HOFFET/KLAUS NEFF, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltspraxis 2004/4, S. 129; C HRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnah- men der Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidi- gungsrechten eines Angeschuldigten, Jusletter 27. September 2004; P HILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 2004, S. 553. Differenzierend: G ÜNTER HEINE, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unter- nehmen im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, Schweizerische Zeit- schrift für Strafrecht 125 (2007), S. 105 ff.; T AGMANN (zit. in Fn. 306). 329 Z.B.: BORER (zit. in Fn. 297), Rz. 12 zu Art. 49a.
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330 RPW 2002/2, 386 ff. 331 RPW 2002/2, 395. 332 RPW 2006/1, 141 ff., 169 f. 333 RPW 2007/4, 653 ff., 672. 334 Verfügung vom 18. September 2006 in Sachen Unique, RPW 2006/4, 625 ff. 335 RPW 2007/2, 190 ff., 233.
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spätestens mit der Eröffnung der Untersuchung durch die Wettbewerbsbehörde möglich ge- wesen, ihre Preispolitik zu überdenken. 351. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass Swisscom das Vorliegen eines Missbrauchs nach Art. 7 KG durch eine Kosten-Preis-Schere kannte oder zumindest hätte erkennen kön- nen. Damit liegt eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bzw. ein Organisationsverschul- den von Swisscom vor, welches eine Vorwerfbarkeit begründet. 352. Das Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz geht davon aus, bei den Sanktionen i.S.v. Art. 49a KG handle es sich um echte Strafen, weshalb gemäss Art. 333 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs anwendbar sei, soweit das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) nicht davon abweiche. Das VStrR gelange zur Anwendung, soweit das Kartellgesetz keine abweichenden Regelungen enthalte 336 . Aus der Verweisung in Art. 39 KG ableiten zu wollen, das Verwaltungsstrafrecht sei nicht anwendbar, sei unzutreffend, da namentlich die Frage nach dem anwendbaren Ver- fahrensrecht in keinem Fall die Anwendung des Allgemeinen Teils des VStrR auszuschlies- sen vermöge. Entsprechend sei eine ausdrückliche Verweisung auf das VStrR nicht notwen- dig, da Art. 1 VStrR andernfalls sinnlos wäre, wonach das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist, wenn die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen ist. 353. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Gemäss herrschender Lehre handelt es sich bei den direkten Sanktionen i.S.v. Art. 49a KG um verwaltungsrechtliche Sanktionen. Aufgrund ihrer Höhe verfolgen diese sowohl präventive und als auch repressive Zwecke, weshalb sie als Verwaltungssanktionen mit strafrechtlichem Charakter zu qualifizieren sind 337 . Im Unter- schied zu den reinen Verwaltungsstrafen wird durch die Verhängung einer Sanktion i.S.v. Art. 49a KG indessen kein ethisches Unwerturteil ausgesprochen. Daher ist auf das Unter- suchungsverfahren, das zur Verhängung einer Sanktion führt nicht das VStrR, sondern das VwVG anwendbar 338 . Entsprechend wandte die WEKO im Entscheid i.S. Unique denn auch grundsätzlich das VwVG an, während die Bestimmungen des VStrR lediglich im Sinne einer ergänzenden Anwendung vorbehalten wurden 339 . Demgemäss richtet sich das vorliegende Untersuchungsverfahren grundsätzlich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, d.h. die Be- stimmungen des Verwaltungsstrafrechts bzw. der Allgemeine Teil des StGB werden nur er- gänzend und in analoger Anwendung herangezogen 340 . Damit ist auch der im Parteigutach- ten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz 341 vertretenen Auffassung, wonach sich die Verjährung nach dem VStrR bzw. dem StGB richte nicht zu folgen. 354. Das Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz bringt des Weiteren vor, es sei zwar vertretbar, dass der subjektive Tatbestand auch durch Organisationsver-
336 Eingehend dazu s. das Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 11 ff., insbes. S. 18 f. 337 Vgl. BORER (zit. in Fn. 297), Rz. 2 zu Art. 49a; TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 85 m.w.H. Differenzie- rend H EINE (zit. in Fn. 328), S. 105 ff. 338 Vgl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 86. Das Verwaltungsstrafrecht ist nach Art. 42 Abs. 2 KG lediglich auf Zwangsmassnahmen wie Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen sinngemäss anwendbar; im Untersuchungsverfahren gilt demgegenüber das VwVG soweit das KG keine abweichenden Rege- lungen enthält (vgl. T AGMANN [zit. in Fn. 306], Fn. 435). 339 Vgl. Unique, RPW 2006/4, 625 ff., 636 f. Rz. 64 ff. 340 Vgl. auch SPITZ (zit. in Fn. 328), 555 f. und 564, wonach die direkten Sanktionen nicht als Strafen i.S.v. Art. 333 StGB zu qualifizieren sind. In diesem Sinn auch H EINE, wonach sich die Grundsätze des klassischen Strafrechts von vornherein nicht eins zu eins auf das Kartellrecht übertragen lassen, da dies den Steuerungsaufgaben und den (neuen) Normadressaten im Kartellrecht zuwiderlaufen würde. (H EINE [zit. in Fn. 328], S. 118). 341 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 37 f.
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schulden verwirklicht werden könne. Allerdings beanstanden die Gutachter, der Antrag be- gründe nur ungenügend inwiefern Swisscom fahrlässig gehandelt habe 342 . Namentlich liege hinsichtlich des Tatzeitraums eine verbotene Rückwirkung vor, indem von einer strafbaren Handlung ab dem 1. April 2004 ausgegangen werde. Nach Auffassung des Parteigutachtens wusste Swisscom frühestens mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zu- gang zum schnellen Bitstrom, dass sie im relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Des Weiteren könne Swisscom frühestens fürs Jahr 2006 ein Wissen über erzielte Wholsale-Gewinne unterstellt werden; ein eigentliches Muster hinsichtlich der Ge- winnentwicklung sogar erst für das Jahr 2007 343 . Auch der Hinweis des Antrags, dass die al- ternativen ISP gegenüber den Wettbewerbsbehörden auf eine mögliche Wettbewerbsbe- schränkung aufmerksam gemacht hätten sei ebenso wenig hilfreich wie die Ausführungen, wonach es Swisscom spätestens mit der Eröffnung der Untersuchung möglich gewesen wä- re, ihre Preispolitik zu überdenken. Die WEKO müsse vielmehr nachweisen, dass Swisscom von den Eingaben der alternativen ISP wusste bzw. hätte wissen müssen. Swisscom sei demgemäss kein unerlaubtes Risiko eingegangen, sondern habe sich im Rahmen des recht- lich erlaubten (u.U. sogar erwünschten) Risikobereichs bewegt. Sofern überhaupt von einer Risikosetzung auszugehen sei, könne nicht vor Ende des Jahres 2005 von einem unerlaub- ten Risiko ausgegangen werden 344 . Ausserdem verletze die Vorgehensweise des Sekretari- ats die Unschuldsvermutung, indem es Swisscom zumindest pflichtwidrige Unvorsichtigkeit vorwerfe, weil diese nach Eröffnung der vorliegenden Untersuchung die Preispolitik nicht an- passte 345 . 355. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Vorsatz und Fahrlässigkeit können sinngemäss auch auf kartellrechtliche Verfahren angewandt werden 346 . Um eine Verhaltensweise als kar- tellrechtswidrig zu qualifizieren und zu sanktionieren genügt entsprechend ein fahrlässiges Verhalten, das durch eine Sorgfaltspflichtverletzung in Form eines Organisationsmangels begründet werden kann. Im Kartellrecht ergeben sich die Sorgfaltsplichten in erster Linie aus dem Kartellgesetz, d.h. Unternehmen haben missbräuchliche Verhaltensweisen i.S.v. Art. 7 KG zu unterlassen 347 . Weisen die Wettbewerbsbehörden einen Kartellrechtsverstoss nach, ist die objektive Sorgfaltsplichtverletzung im Regelfall ohne weiteres gegeben 348 . Dass bei Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens ein Sorgfaltsmangel des betreffenden Un- ternehmens vorliegen muss, ist mit dem Umstand begründet, dass das Kartellgesetz sowie die Praxis der WEKO und der Rechtsmittelbehörden bei den Unternehmen grundsätzlich als bekannt vorausgesetzt werden darf 349 . Entsprechend wird nur im Einzelfall kein Verschulden des Unternehmens vorliegen, wenn beispielsweise die durch einen Mitarbeiter ohne Organ- stellung begangenen Kartellrechtsverstösse innerhalb des Unternehmens nicht bekannt wa- ren und dies auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte be- kannt werden können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartellrechtsverstoss zu verhindern 350 .
342 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 68 ff. 343 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 70 f. 344 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 73 f. 345 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 72. 346 Zur Ablehnung einer direkten Anwendbarkeit des Allgemeinen Teils des Strafrechts s. Rz. 353. 347 Vgl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 73. 348 Vgl. PETER REINERT, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 49a N. 5; T AGMANN (zit. in Fn. 306), S. 73. 349 Vgl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 73. 350 Vgl. REINERT (zit. in Fn. 348), Art. 49a N. 5.
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351 Vgl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 74. 352 Akte Nr. 123. 353 Akte Nr. 123.
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teigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz 354 , wonach sich der in der Unter- suchung ADSL I untersuchte Sachverhalt mit dem vorliegenden Verfahrensgegenstand nicht deckt. In der ersten ADSL-Untersuchung stellte sich die Frage nicht, ob alternativen ISP oder Bluewin eine genügende Marge aus dem ADSL-Geschäft verbleibt. Von einem Autor wurde es zwar als erstaunlich erachtet, dass die WEKO den damaligen Fall nicht unter dem Aspekt der Kosten-Preis-Schere prüfte 355 . Aufgrund der damals vorliegenden Umstände erschien es allerdings nicht notwendig, noch weitere Abklärungen vorzunehmen, um allenfalls mehrere Missbräuche einer marktbeherrschenden Stellung festzustellen. Würden bezüglich der Ver- fügung der WEKO aus der ersten ADSL-Untersuchung die von der Rechtsprechung entwi- ckelten Kriterien zum Vertrauensschutz angewandt, würde ein Vertrauensschutz bereits am ersten Kriterium scheitern, wonach sich eine Auskunft auf eine konkrete Angelegenheit be- ziehen muss 356 . Der im Rahmen der ersten ADSL-Untersuchung beurteilte Sachverhalt be- traf jedoch nicht die hier beurteilte Frage des Vorliegens einer unzulässigen Kosten-Preis- Schere und damit einen anderen, als den damals konkret beurteilten Sachverhalt. Swisscom kann aus diesen Gründen bezüglich des Vertrauensschutzes nichts zu ihren Gunsten ablei- ten. 361. Swisscom macht in Rz. 259 f. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 357 geltend, sie habe sich aufgrund des Verhaltens der WEKO seit der Verfügung vom 15. Dezember 2003 darauf verlassen, dass die Preisstruktur kartellrechtskonform sei. Swisscom habe daher ihre Preisstruktur seit der ersten ADSL-Untersuchung im Wesentlichen beibehalten bzw. zuguns- ten der FDA und ISP ständig verbessert (Senkung der BBCS-Preise und Senkung bzw. Wegfall der der Connectivity-Kosten; Erhöhung der Bandbreiten), was als Vertrauensbetäti- gung von Swisscom zu verstehen sei. Dies stelle eine Disposition dar, die auf der von der WEKO geschaffenen Vertrauensgrundlage beruhe. Für die Dauer, in welcher ihr die WEKO kartellrechtswidriges Verhalten vorwerfe, könne Swisscom diese Disposition offensichtlich nicht wieder rückgängig machen (Rz. 264). 362. Auf die angeblichen Preissenkungen von Swisscom und Bluewin wird bereits in Rz. 142 ff. sowie Rz. 300 ausführlich eingegangen. Unter Berücksichtigung dieser Ausfüh- rungen ist die von Swisscom geltend gemachte Vertrauensbetätigung klar zu relativieren. Was die Berechnung der Connectivity-Kosten anbelangt, kann ebenfalls auf Rz. 300 verwie- sen werden. 363. Gemäss den Ausführungen von Swisscom in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 358 sei Swisscom nicht hin der Lage gewesen zu erkennen, dass das Verhältnis zwi- schen Wholesale- und Retail-Preis missbräuchlich war. Es sei ihr somit auch nicht möglich gewesen, den vorgeworfenen Normverstoss zu vermeiden (Stellungnahme, Rz. 271). Aus diesem Grunde könne sie für den ihr vorgeworfenen Kartellrechtsverstoss auch nicht sankti- oniert werden. 364. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Spätestens seit der Eröffnung der vorliegenden Un- tersuchung muss Swisscom klar gewesen sein, dass ihr bezüglich der ADSL-Preisstruktur möglicherweise ein Kartellrechtsverstoss vorgeworfen wird. Die WEKO hat Swisscom im Er- öffnungsbeschluss explizit darauf hingewiesen, dass in der zweiten Untersuchung das Vor- liegen einer Kosten-Preis-Schere geprüft werde. Unter diesen Umständen kann Swisscom nicht erfolgreich behaupten, dass sie auf die Kartellrechtskonformität ihres Verhaltens ver- traut habe bzw. sogar habe vertrauen dürfen. Auch die verschiedenen ähnlich gelagerten
354 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 81. 355 Vgl. REINERT (zit. in Fn. 195), S. 146, Rz. 4.138. 356 Vgl. u.a. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2005, S. 154. 357 Akte Nr. 123. 358 Akte Nr. 123.
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Kartellrechtsverfahren in der EU (Deutsche Telekom 359 , Wanadoo 360 und Telefónica 361 , vgl. Rz. 207 ff.) deuteten darauf hin, dass die Preisstruktur kartellrechtlich problematisch sein könnte. In all diesen Verfahren ging es um das Vorliegen eines Price Squeeze durch ein marktbeherrschendes Unternehmen im Zusammenhang mit ADSL-Dienstleistungen. 365. Nicht zuletzt musste Swisscom auch aufgrund der zahlreichen Klagen und Anzeigen von ISP, welche sowohl gegenüber der WEKO als auch gegenüber Swisscom selber geäus- sert worden sind, um die Kartellrechtsproblematik ihrer ADSL-Preisstruktur gewusst haben. Selbst wenn Swisscom ihr Verhalten für rechtmässig gehalten haben sollte, muss ihr trotz- dem bewusst gewesen sein, dass konkurrierende Unternehmen sich durch die ADSL- Preisstruktur von Swisscom diskriminiert fühlten. Auch aus diesem Grund durfte Swisscom nicht mehr auf die Kartellrechtskonformität vertrauen. 366. Swisscom macht weiter geltend, die WEKO sei aufgrund ihrer Verfügung vom 15. De- zember 2003 sowie durch ihr Verhalten seit jener Verfügung dafür verantwortlich, dass Swisscom davon ausgehen musste und durfte, die Preisstruktur des BBCS sei kartellrechts- konform. Swisscom habe sich durch das widersprüchliche Verhalten der WEKO in einem Verbotsirrtum befunden (Stellungnahme, Rz. 274). Dieser Verbotsirrtum sei zu berücksichti- gen. 367. Wie Swisscom selber erwähnt, liegt ein direkter und unvermeidbarer Verbotsirrtum vor, wenn sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen. Davon kann in casu keine Rede sein. Wie bereits oben (Rz. 364) ausgeführt, musste Swisscom sowohl auf- grund der diversen Klagen anderer ISP sowie der erwähnten Kartellrechtsverfahren in der EU gegen Deutsche Telekom, Wanadoo und Telefónica und nicht zuletzt aus dem Eröff- nungsbeschluss der WEKO gewusst haben, dass ihre ADSL-Preisstruktur möglicherweise kartellrechtlich unzulässig ist. Auch aus der Tatsache, dass im ersten ADSL-Verfahren die ADSL-Preisstruktur nicht untersucht worden ist, kann Swisscom nichts zu ihren Gunsten ab- leiten. Der im Rahmen der ersten ADSL-Untersuchung beurteilte Sachverhalt betraf nicht die hier beurteilte Frage des Vorliegens einer unzulässigen Kosten-Preis-Schere und damit ei- nen anderen konkret beurteilten Sachverhalt (vgl. Rz. 360). 368. Weiter bringt Swisscom in Rz. 276 ff. der Stellungnahme vom 26. März 2009 362 vor, die Qualifizierung als marktbeherrschendes Unternehmen für landesweite Vorleistungsangebote im Breitbandinternet sei für sie entgegen der Ausführungen der WEKO im Antrag vom 12. November 2008 nicht vorhersehbar gewesen. Swisscom verweist dabei auf den Beschwer- deentscheid der REKO/WEF (RPW 2005/3, S. 505 ff.), gemäss welchem die WEKO unter anderem angewiesen wurde, zusätzliche Abklärungen zum Nachweis der marktbeherr- schenden Stellung zu treffen sowie den Umstand, dass die WEKO das erste ADSL- Verfahren am 7. Mai 2007 als gegenstandlos abgeschrieben habe, ohne die verlangten Ab- klärungen vorgenommen zu haben. 369. Inwiefern Swisscom aus dem Beschwerdeentscheid der REKO/WEF den Hinweis ent- nehmen will, dass eine Marktbeherrschung zu verneinen sei, ist nicht ersichtlich. Die Rechtsmittelinstanz stellte in ihrem Entscheid lediglich fest, dass zusätzliche Abklärungen getroffen werden müssen, um den Nachweis der Marktbeherrschung erbringen zu können. Trotz dieser Anweisung an die WEKO – oder gerade deswegen – musste Swisscom damit rechnen, dass sie für landesweite Vorleistungsangebote im Breitbandinternet als marktbe- herrschend qualifiziert werden könnte. Die Marktbeherrschung war demzufolge für Swisscom keinesfalls unvorhersehbar.
359 Vgl. Rz. 208. 360 Vgl. Rz. 209. 361 Vgl. Rz. 210. 362 Akte Nr. 123.
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mehrfach Fristverlängerungen gewährt 367 . Nach Einreichung der Stellungnahme sah sich Swisscom des Weiteren veranlasst am 17. August 2009 aufgrund des vor dem Bundesver- waltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens i.S. Terminierung Mobilfunk ein Sistie- rungsgesuch zu stellen, obschon ihr die Grundlage zur Stellung besagten Sistierungsge- suchs seit rund zweieinhalb Jahren bekannt war 368 . Darüber hinaus reichte Swisscom in vor-
363 Akte Nr. 123. 364 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 54 f. und S. 76 f. 365 Vgl. Akten Nr. 7, 34 und 63. 366 Vgl. Akten Nr. 9, 40, 46, 70 und 74. 367 Vgl. Akten Nr. 10, 42, 48 und 76. 368 Die Verfügung der WEKO i.S. Terminierung Mobilfunk datiert vom 5. Februar 2007 (vgl. RPW 2007/2, 241 ff.).
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liegender Untersuchung zwei Parteigutachten 369 ein und zwar sieben bzw. zehn Monate nach Zustellung des Antrags des Sekretariats. Die Behauptung, wonach Swisscom gar nicht in Kenntnis gesetzt worden sei, welche kartellrechtlichen Probleme im vorliegenden Verfah- ren zur Diskussion standen, ist unglaubwürdig. Der Untersuchungsgegenstand wurde Swiss- com mit dem Eröffnungsbeschluss des Verfahrens mitgeteilt und auch in der Medienmittei- lung vom 21. Oktober 2005 370 ausdrücklich erwähnt. 375. Swisscom macht in Rz. 296 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 371 geltend, das Verfahren der WEKO erscheine widersprüchlich, wenn man berücksichtige, dass sich die WEKO bereits in anderem Zusammenhang dem Phänomen der Kosten-Preis-Schere befasst habe. Swisscom verweist hierbei auf "Talk&Surf" und "Swisscom Directories". Zudem habe das Sekretariat die Vorabklärung "Swisscom DSL&NATEL in einem Abonnement" eingestellt, ohne einen Vorbehalt zu äussern, der BBCS an sich könnte kartellrechtswidrig sein. 376. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Das Verfahren "Talk&Surf" erreichte bezüglich einer allfälligen Kosten-Preis-Schere nur das Stadium einer Vorabklärung 372 . Vorabklärungen wer- den durch das Sekretariat durchgeführt. Es handelt sich somit nicht um einen Entscheid der WEKO, weshalb auch keine Bindungswirkung vorliegt. Im Rahmen von Vorabklärungen wird nur summarisch geprüft, ob Anhaltspunkte für einen Kartellrechtsverstoss bestehen. Auch das Bestehen einer möglichen Kosten-Preis-Schere wurde demnach nur summarisch ge- prüft. Die anschliessende Untersuchung "Talk&Surf" beschränkte sich auf die Frage einer all- fälligen Geschäftsverweigerung 373 . Die Frage, ob eine Kosten-Preis-Schere vorliegt, war demgegenüber nicht Gegenstand der Untersuchung. Auch beim Verfahren "Swisscom DSL&NATEL in einem Abonnement" handelt es sich um eine Vorabklärung des Sekretariats. Im Zentrum dieser Vorabklärung stand die Frage, ob eine unzulässige Koppelung zweier Produkte vorliege, da ein vergleichbares Angebot Konkurrenten von Swisscom nicht oder nur erschwert möglich war. Die erwähnte Vorabklärung wurde unter anderem deswegen nicht weiter verfolgt, weil Swisscom mit "BBCS naked" ein neues Produkt auf den Markt gebracht hat, welches die gegen Swisscom gerichteten Vorwürfe weitgehend entkräftet hat. Betreffend die Untersuchung „Swisscom Directories“ 374 ist wie in Rz. 306 f. bereits ausgeführt, festzu- halten, dass sich die Ergebnisse der Untersuchung „Swisscom Directories“ nicht eignen, Schlüsse für die vorliegende Untersuchung zu ziehen, da es sich um einen anderen Markt handelt, indem durchaus auch tiefere Margen keine Kosten-Preis-Schere begründen. 377. Swisscom macht in Rz. 300 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 375 geltend, selbst wenn ihr vorgeworfen werden könne, sie hätte die Kartellrechtswidrigkeit ihrer Preispolitik für BBCS erkennen können und müssen, so sei dennoch die Sanktion wesentlich zu reduzieren, da Swisscom das volle Ausmass des angeblichen Normverstosses verborgen geblieben war. Es sei Swisscom schlicht nicht möglich gewesen, verlässliche Rückschlüsse auf die Ange- messenheit einer Marge zu ziehen. 378. Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Swisscom bezieht sich bezüglich der Erkennbarkeit der Kartellrechtswidrigkeit ihrer Preispolitik wiederum darauf, dass es ihr nicht möglich sei, die Gewinn- oder Verlustsituation ihrer Konkurrenten zu erkennen und Swisscom sich daher nur an der angeblichen positiven Marge von Bluewin habe orientieren können. Wie bereits
369 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134); Parteigut- achten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155). 370 Abrufbar im Internet unter: www.news-service.admin.ch. 371 Akte Nr. 123. 372 Vgl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2004/2, 357 ff. 373 Vgl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2005/2, 248. 374 Swisscom Directories AG betreffend Herstellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten Ver- zeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (FDV; SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff. 375 Akte Nr. 123.
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mehrfach ausgeführt (vgl. Rz. 257; Rz. 372), war Bluewin während der für dieses Verfahren massgeblichen Zeitspanne entgegen der Behauptung von Swisscom nicht profitabel. Was die Gewinn- bzw. Verlustsituation der Konkurrenten von Swisscom anbelangt, musste für Swisscom aufgrund der zahlreichen Klagen und Anzeigen auch ohne genaue Geschäftszah- len der anderen ISP klar gewesen sein, dass deren Geschäft wahrscheinlich nicht profitabel gewesen ist. Swisscom kann somit auch nicht behaupten, sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden zu haben. B.4.4 Bemessung 379. Rechtsfolge einer Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist. B.4.4.1 Maximalsanktion 380. Die Obergrenze des Sanktionsrahmens und somit die Maximalsanktion liegt bei 10% des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesamt- umsatzes. Der Unternehmensumsatz im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüs- sen; Art. 4 und 5 VKU finden analoge Anwendung. 381. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a und b VKU ist der Umsatz von Mutterunternehmen und Tochterunternehmen von Swisscom in die Berechnung des relevanten Umsatzes mit einzu- beziehen. Der Unternehmensumsatz nach Art. 49a Abs. 1 KG bestimmt sich mithin auf Kon- zernebene, wobei gemäss Art. 5 Abs. 2 VKU konzerninterne Umsätze bei der Berechnung des Gesamtumsatzes nicht zu berücksichtigen sind. Gemäss Geschäftsberichten von Swiss- com betrug der konsolidierte Nettoumsatz im Jahr 2005 9'732 Mio. Franken, im Jahr 2006 9’652 Mio. Franken und im Jahr 2007 11’089 Mio. Franken 376 . Dieser Nettoumsatz fiel mehr- heitlich in der Schweiz an, sind doch die meisten Gruppengesellschaften und Geschäftsein- heiten von Swisscom fast ausschliesslich in der Schweiz tätig. Eine Ausnahme bildet die im 2007 übernommene italienische Fastweb, welche im Jahr 2007 einen Umsatz von 1'473 Mio. Franken zu demjenigen von Swisscom beitrug. Abzüglich des Umsatzes von Fastweb erwirt- schaftete die Swisscom AG in den letzten drei Geschäftsjahren somit einen Gesamtumsatz von rund 29'000 Mio. Franken. Die Maximalsanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG beläuft sich im vorliegenden Verfahren folglich auf 2'900 Mio. Franken. B.4.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung 382. Nach Art. 49a Abs. 1 KG ist bei der Bemessung des konkreten Sanktionsbetrags die Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens und der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen. Die Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG- Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) geht für die konkrete Sanktionsbemessung zu- nächst von einem Basisbetrag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstos- ses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umstän- den Rechnung getragen werden kann. B.4.4.2.1 Basisbetrag 383. Der Basisbetrag beträgt je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10% des Um- satzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten 3 Geschäftsjahren auf den relevan- ten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).
376 Geschäftsbericht 2007, S. 31; Geschäftsbericht 2006, S. 37.
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B.4.4.2.1.1 Obergrenze des Basisbetrags 384. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10% des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten 3 Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. 385. Der sachlich relevante Markt wurde vorliegend als Wholesale-Markt für Breitbanddiens- te abgegrenzt (Rz. 37 ff.). Der Umsatz von Swisscom auf diesem Markt ergibt sich aus den von den ISP bei Swisscom nachgefragten Vorleistungen für Breitbanddienste, das heisst dem Umsatz aus dem Bereich Swisscom Wholesale BBCS 377 . Nicht zusätzlich berücksichtigt werden die Umsätze, die Swisscom mit ihrem ISP mit Bluewin im nachgelagerten Endkun- denmarkt erwirtschaftet, da ansonsten eine doppelte Berücksichtigung von Umsätzen statt- finden könnte. Auf diese Weise wird auch eine Berücksichtigung rein konzerninterner Um- sätze vermieden. 386. Für die letzten drei Geschäftsjahre betrugen die Umsätze von Swisscom auf dem rele- vanten Markt [...] Franken im Jahr 2005, [...] Franken im Jahr 2006 und [...] Franken im Jahr 2007. 387. Insgesamt errechnet sich damit ein Umsatz von [...] Franken, den Swisscom in den letzten drei Jahren auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt hat. Die Obergrenze des Basisbetrages beträgt 10% dieses Umsatzes, im vorliegenden Fall somit [...] Franken. 388. Swisscom macht in Rz. 305 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 378 geltend, der Antrag des Sekretariats berücksichtige bei der Berechnung des Basisbetrags zu Unrecht konzerninterne Umsätze, indem die Umsätze, die Swisscom mit dem Produkt BBCS erziele, miteinbezogen werden. 389. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Der Umsatz berechnet sich gestützt auf den Betrag, bestehend aus der Zugangs- und der Connectivity-Gebühr, den die ISP Swisscom für das Wholesale-Angebot BBCS zu entrichten haben. Auch der unternehmenseigene ISP Bluewin entrichtet „Swisscom Wholesale“ ein Entgelt für die Inanspruchnahme des Produkts BBCS. Entsprechend handelt es sich dabei aus Sicht von Bluewin um einen Kostenfaktor und „Swisscom Wholesale“ generiert dadurch Umsatz. Aus diesen Gründen ist der Umsatz, den „Swisscom Wholesale“ mit Bluewin erzielt, in die Berechnung des Umsatzes mit einzubezie- hen. Damit Swisscom mit dem eigenen ISP Bluewin den Endkunden einen Breitbandinter- netzugang anbieten kann, muss Bluewin wie die alternativen ISP bei „Swisscom Wholesale“ das Vorleistungsprodukt BBCS beziehen. Bluewin entrichtet „Swisscom Wholesale“ denn auch gleich hohe Zugangs- und Connectivity-Gebühren wie die anderen ISP. Sofern der Umsatz, den Swisscom Wholesale mit Bluewin erwirtschaftet nicht berücksichtigt wird, würde den zu sanktionierenden Unternehmen die Möglichkeit eingeräumt, je nach Ausgestaltung der internen Organisationsform einen massgebenden Einfluss auf die Höhe der Sanktion zu nehmen. Abhängig davon, wie die Unternehmensstruktur ausgestaltet ist, würde einem Un- ternehmen die Möglichkeit eingeräumt, den auf dem relevanten Markt erzielten Umsatz künstlich tief zu halten, um so einer drohenden Sanktion in bestimmter Höhe zu entgehen. Nur wenn auch der Umsatz, den Swisscom mit dem eigenen ISP Bluewin erzielte, mitbe- rücksichtigt wird, kann der mit der Einführung direkter Sanktionen angestrebten präventiven Wirkung genügend Rechnung getragen werden. Aus den genannten Gründen ist vorliegend bei der Berechnung des Basisbetrags der Umsatz, den Swisscom durch Zahlungen von Bluewin an „Swisscom Wholesale“ erzielt mit einzubeziehen. 390. Swisscom macht in Rz. 310 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 379 geltend, bei der Berechnung des Basisbetrags dürfe nur der Umsatz berücksichtigt werden, der auf kar-
377 Akte Nr. 59, Schreiben Swisscom vom 2. November 2007, Beilage. 378 Akte Nr. 123. 379 Akte Nr. 123.
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tellrechtswidrigem Verhalten beruhe. Das Sekretariat stelle bei der Berechnung des Basisbe- trags indessen auch auf ADSL-Angebote ab, die rentabel seien. Weiter bringt Swisscom vor, dass entweder der relevante Markt in Teilmärkte nach unterschiedlicher Bandbreite zu unter- teilen sei und für die Ermittlung des Basisbetrags nur der Umsatz auf denjenigen Teilmärkten herangezogen wird, auf dem sich ein Missbrauch nachweisen lasse oder dass vom abge- grenzten relevanten Markt jene Umsätze zu subtrahieren sind, die auf jene ADSL-Angebote entfallen, mit denen auf der Retail-Ebene ein Gewinn erzielt wird 380 . 391. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Die Vorbringen von Swisscom gehen fehl, da ge- mäss Art. 3 SVKG für die Berechnung des Basisbetrags auf den Umsatz abzustellen ist, den das betreffende Unternehmen auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Entge- gen der Auffassung von Swisscom haben die verschiedenen Profile nach der Praxis der WEKO und der REKO/WEF keine Relevanz für die Marktabgrenzung 381 . Die Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden und der REKO/WEF hinsichtlich der Marktabgren- zung steht im Übrigen auch in Einklang mit der Praxis in der EU. Erwähnenswert in diesem Zusammenhang sind insbesondere die Entscheide Deutsche Telekom, Wanadoo und Tele- fónica 382 . In Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis der schweizerischen Wettbewerbs- behörden und dem europäischen Wettbewerbsrecht ist der sachlich relevante Markt vorlie- gend als Wholesale-Markt für Breitbanddienste abzugrenzen. Dass das Breitbandinternetan- gebot von Swisscom verschiedene Profile mit unterschiedlicher Bandbreite umfasst, wird in der vorliegenden Untersuchung beim Missbrauch berücksichtigt. 392. Gemäss der Sanktionsverordnung ist für die Sanktionsbemessung, wie bereits er- wähnt, auf den relevanten Markt, d.h. den Wholesale-Markt für Breitbandinternetdienste, ab- zustellen. Nicht angezeigt ist hingegen die Profile bei der Marktabgrenzung derart zu berück- sichtigen, als dass daraus eine weitere Unterteilung des sachlich relevanten Markts nach Profilen vorzunehmen wäre. Entsprechend ist für die Bemessung der Sanktion in der vorlie- genden Untersuchung auf den Umsatz abzustellen, den Swisscom auf dem Wholesale-Markt für Breitbandinternetdienste erzielte. B.4.4.2.1.2 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 393. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra- ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen. Es gilt deshalb insbesondere zu prüfen, wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist. 394. Gemäss den Erläuterungen zur Sanktionsverordnung wird sich bei Missbräuchen nach Art. 7 KG der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Rahmens von 0 – 10% bewe- gen 383 . Das heisst in diesem Fall, dass grundsätzlich ein Prozentsatz im oberen Drittel des 10%-Rahmens in Betracht zu ziehen ist. 395. Vorliegend sind jedoch insbesondere auch die nachfolgenden Umstände in Bezug auf die Schwere des Verstosses zu berücksichtigen: Aufgrund der fehlenden Ausweichmöglich- keiten für alternative ISP sind diese bei Vorleistungsprodukten wie dem BBCS auf Swisscom angewiesen. Beim BBCS handelt es sich um die entscheidende Vorleistung für ISP zum An- bieten vom Breitbandinternet. Der Breitbandmarkt befand sich zudem in den letzten Jahren in der Schweiz in starkem Wachstum. Gerade in solchen Phasen ist es entscheidend, neue Breitbandinternetkunden zu akquirieren. Nachdem ein Kunde Breitbandinternet bei einem Anbieter bezieht, entstehen Transaktionskosten bei einem Wechsel zu einem anderen An- bieter. Zudem ist kundenseitig nach der Wahl eines Anbieters von einer gewissen Trägheit
380 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Rz. 311. 381 Vgl. RPW 2004/2, 407 ff. „ADSL I“; Beschwerdeentscheid der REKO/WEF, publ. in: RPW 2005/3, 505 ff., 520 “ADSL I”. 382 Siehe auch Rz. 208, 209, 210. 383 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung des Sekretariats der WEKO (www.weko.admin.ch/dokumentation/01007 ), Art. 3 lit. d.
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respektive geringen Wechselbereitschaft auszugehen. Den Breitbandinternetkunden von Bluewin können zudem weitere Produkte, wie zum Beispiel Festnetztelefonie (aufgrund der Geschäftsbedingungen von Bluewin darf keine Carrier Preselection bei einem anderen An- bieter geschaltet sein) oder weitere Telekommunikationsdienstleistungen verkauft werden. Das Angebot von Breitbandinternet ist damit eines der entscheidenden Produkte für Tele- kommunikationsanbieter. Dadurch entsteht ein Wettbewerbsnachteil für andere Anbieter ins- besondere bei weiteren Dienstleistungen, falls ein (Neu-)Kunde Breitbandinternet bei Blue- win bezieht. 396. Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass aufgrund der Abhängigkeit anderer Anbieter von den Vorleistungen (BBCS) von Swisscom mangels Alternativen eine den Wholesale- Markt umfassende Wettbewerbsbeschränkung stattfindet. Aus Sicht der betroffenen Anbieter führt dies dazu, dass diese aufgrund der Preispolitik (Kosten-Preis-Schere) mit deshalb zu erwartenden Verlusten im Breitbandinternetgeschäft beispielsweise nur begrenzt Marketing- anstrengungen unternehmen oder sogar in Erwägung ziehen, aus dem Markt auszutreten 384 . Die entsprechenden Auswirkungen mit einem immer stärker werdenden ISP Bluewin und daneben kleineren, Marktanteile verlierenden ISP sind in Abbildung 4 (S. 32) ersichtlich. Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass gerade bei Breitbandinternetkunden die Möglich- keit besteht, diesen Endkunden weitere Dienstleistungen zu verkaufen. 397. Die Auswirkungen der hier zu beurteilenden Wettbewerbsbeschränkung sind aufgrund der vorstehenden Überlegungen aus der Sicht des Wettbewerbs als besonders schädlich anzusehen. Es rechtfertigt sich deshalb, aufgrund der Berücksichtigung von Art und Schwere des Verstosses den Basisbetrag der Sanktion im vorliegenden Fall gemäss Art. 3 SVKG auf 10% des Umsatzes festzusetzen, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Ge- schäftsjahren auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag ergibt somit [...] Franken. 398. Swisscom macht in Rz. 314 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 385 geltend, dass kein schwerer Verstoss vorliege, da das Vorleistungsprodukt BBCS auf freiwilliger Basis an- geboten werde. 399. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Wie in Rz. 193 bereits ausgeführt, ist es aus Sicht des Kartellrechts nicht von Relevanz, ob eine Leistung freiwillig erbracht wird oder nicht. Gleiches gilt für die Feststellung der Schwere eines Verstosses, im Rahmen der Sanktions- bemessung. Vielmehr ist die Frage, ob ein schwerer Verstoss vorliegt, anhand der volkswirt- schaftlichen und sozialen Schädlichkeit eines Verhaltens, zu beurteilen. 400. Swisscom macht in Rz. 314 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 386 geltend, auf- grund der Unbestimmtheit von Art. 7 KG sei es für das betroffene Unternehmen nicht vo- rauszusehen, wann und falls ja, wie schwer es besagte Bestimmung verletzt. Der daraus re- sultierenden Rechtsunsicherheit sei mit einer entsprechend zurückhaltenden Sanktionspraxis zu begegnen. Auch aus diesen Gründen liege kein schwerer Verstoss vor. Sinngemäss be- ruft sich Swisscom auf das Bestimmtheitsgebot i.S.v. Art. 5 Abs. 1 BV, wonach kein schwe- rer Verstoss vorliegen könne, da die gesetzliche Grundlage nach Art. 7 KG zu unbestimmt ausgestaltet sei. 401. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss das Gesetz so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann 387 . Die Formulierung von Art. 7 KG genügt diesen Anfor- derungen. Art. 7 Abs. 2 KG enthält einen Beispielkatalog, der die Generalklausel konkreti-
384 Vgl. u.a. Rz. 277 und 323. 385 Akte Nr. 123. 386 Akte Nr. 123. 387 BGE 117 IV 242, E. 1.c, mit weiteren Hinweisen.
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siert. Darüber hinaus hat sich seit Inkrafttreten des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 ei- ne beträchtliche wettbewerbsrechtliche Praxis 388 entwickelt, welche in der mittlerweile um- fangreichen Literatur zum Kartellrecht 389 Einzug gefunden hat. 402. Es ist im Übrigen nicht einsichtig, inwiefern eine Bestimmung bezüglich des Bestimmt- heitsgebotes in der Rechtsanwendung Probleme bereiten sollte, die wie in einer Vielzahl an- derer Länder dem europäischen Wettbewerbsrecht (Art. 82 EGV) nachempfunden wurde 390 . Anhand der bestehenden in- und ausländischen Erfahrungen ist es Swisscom möglich ge- wesen, die kartellrechtliche Tragweite ihres Handelns abzuschätzen. Dies gilt umso mehr, als dass sich die europäischen Behörden im Telekommunikationsbereich bereits mehrfach mit sog. Kosten-Preis-Scheren befassten, wobei in diesem Zusammenhang namentlich die Fälle Deutsche Telekom 391 , Wanadoo 392 und Telefónica 393 zu nennen sind. Es ist einer Ge- setzesbestimmung inhärent, dass sie einen gewissen Abstraktionsgrad aufweist. Erst im Rahmen der Gesetzesanwendung wird für einen bestimmten Sachverhalt geprüft, was als missbräuchliches Verhalten im Einzelfall anzusehen ist und als wie schwerwiegend eine Ver- letzung des Kartellrechts zu qualifizieren ist. 403. Swisscom macht in Rz. 315 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 394 geltend, dass die Art und Schwere des Verstosses i.S.v. Art. 3 SVKG in Analogie zu Art. 47 StGB einzig anhand des Ausmasses des verursachten Erfolgs und der Schwere der Tatschuld be- urteilt werden könne. Dabei sei auf die Marge zwischen dem Wholesale- und dem Retail- Preis abzustellen. Die Differenz zwischen der vom BAKOM als zulässig und angemessen angesehenen Marge und der Marge, welche den alternativen ISP verbleibe sei gering 395 , da die ISP nach Auffassung von Swisscom [...]% bzw. gemäss Antrag des Sekretariats [...]% von dieser Marge erreichten. Daher liege höchstens ein geringfügiger Verstoss vor. Entspre- chend sei der Basisbetrag um [...]% zu reduzieren, was einen Betrag von [...] Franken erge- be. Dieser Betrag sei wegen fehlender bzw. geringer Tatschuld nochmals um 80% zu redu- zieren 396 . Des Weiteren macht Swisscom geltend, der Antrag des Sekretariats verletze das Doppelverwertungsverbot, indem der besonders schwere Verstoss unter anderem mit feh- lenden Ausweichmöglichkeiten der ISP begründet werde. Die fehlende Ausweichmöglichkeit sei ein zwingendes Tatbestandsmerkmal von Art. 7 KG und könne daher nicht noch einmal als Strafschärfungsgrund i.S.v. Art. 3 SVKG herangezogen werden. Zudem sieht Swisscom auch im Umstand das Bundesrecht verletzt, weil ihrer Auffassung nach sämtliche ISP Bün- delangebote unterbreiten können, weshalb darin auch kein Vorteil von Swisscom zu sehen sei, der die besondere Schwere des Verstosses zu begründen vermöge; dies sei vom Sekre- tariat im Übrigen auch gar nicht abgeklärt worden 397 .
388 Vgl. RPW 2007/2, 241 ff., 296 Rz. 383 f., nicht rechtskräftig. 389 Vgl. statt vieler Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997; Von Büren/David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe- werbsrecht, Band V/2, Kartellrecht, Basel/Genf/München 2000; Tercier/Bovet (Hrsg.), Droit de la con- currence, Commentaire romand, Basel 2002; B ORER (zit. in Fn. 297); PHILIPP ZURKINDEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz. Handkommentar, Zürich 2004; ZÄCH (zit. Fn. 94); VON BÜREN/MARBACH/DUCREY (zit. in Fn. 192). 390 Vgl. RPW 2007/2, 241 ff., 296 Rz. 385, nicht rechtskräftig. 391 Vgl. Rz. 208. 392 Vgl. Rz. 209. 393 Vgl. Rz. 210. 394 Akte Nr. 123. 395 Swisscom geht davon aus, dass die Marge lediglich 1.8% unter der vom BAKOM als angemessen uns zulässig erachteten Marge aus, während vorliegend von einer Differenz von 3.54% ausgegangen wird. 396 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Rz. 317 ff. 397 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Rz. 328.
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398 Vgl. für europäische Wettbewerbsrecht auch die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, ABl. C 210/02 vom 1.9.2006, S. 2-5, Rz. 20. 399 Vgl. auch Art. 5 Erläuterungen SVKG.
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Basisbetrages von [...] Franken um [...]% gerechtfertigt, was einem erhöhten Basisbetrag von [...] Franken entspricht. 408. Swisscom macht in Rz. 330 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 400 geltend, ein missbräuchliches Verhalten habe längstens bis [...] gedauert. Ausserdem gelte es zu be- rücksichtigen, dass das Verfahren ausserordentlich lange gedauert habe, was bei der Be- messung der Sanktion zu berücksichtigen sei. Eine spürbare Reduktion der Sanktion recht- fertige sich nach Auffassung des Parteigutachtens Verstoss gegen das Kartellrecht 401 weil eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliege. 409. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Wie in Kapitel B.3.2.1 ausführlich dargelegt, endete der Missbrauch von Swisscom nicht bereits [...], sondern hielt auch im Jahre 2007 an (siehe insbesondere Rz. 231 und 257). Was die Verfahrensdauer anbelangt, gilt es zunächst fest- zuhalten, dass dies mit Blick auf die Komplexität des zu untersuchenden Sachverhalts und des Verhaltens von Swisscom im Rahmen der vorliegenden Untersuchung als nicht zu lange erscheint (siehe dazu bereits Rz. 374). Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die Erhöhung des Sanktionsbetrags in Abhängigkeit von der Dauer einer Wettbewerbsbeschränkung na- mentlich verhindern soll, dass es sich für die Unternehmen lohnt, eine Wettbewerbsbe- schränkung möglichst lange zu praktizieren 402 . Während dem Zeitraum bis zum 31. Dezem- ber 2007 hielt Swisscom an der Preisgestaltung für das Vorleistungsprodukt BBCS fest, d.h. die Wettbewerbsbeschränkung dauerte auch bis Ende des Jahres 2007. Auch für das Jahr 2007 ist vorliegend von einer missbräuchlichen Verhaltensweise von Swisscom auszugehen, aber es zeigt sich eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse (vgl. Rz. 259). Zu Guns- ten von Swisscom ist daher in Abweichung vom Antrag von einer Erhöhung von [...]% aus- zugehen, statt von [...]%. 410. Aus vorstehenden Gründen ist vorliegend eine Dauer von 1. April 2004 bis 31. Dezember 2007 zu berücksichtigen. Zu Gunsten von Swisscom ist der Basisbetrag von [...] Franken lediglich um [...]% zu erhöhen. Dieser um [...]% erhöhte Basisbetrag beträgt 219‘861‘720 Franken. B.4.4.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände 411. In einem letzten Schritt sind die erschwerenden und mildernden Umstände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen. B.4.4.2.3.1 Mutmasslicher Gewinn 412. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch den Kartellrechtsverstoss er- zielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG, letzter Satz). Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG sieht vor, dass bei erschwerenden Umständen der Betrag nach den Arti- keln 3 und 4 erhöht wird, insbesondere wenn das Unternehmen mit einem Verstoss einen Gewinn erzielt hat, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch ausgefallen ist. 413. Ein durch das Verhalten erzielter „normaler“ Gewinn ist bereits im Basisbetrag nach Art. 3 und 4 SVKG enthalten. Liegt indes die unrechtmässige Monopolrente über dem Basis- betrag, so ist diesem Umstand auch nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG Rechnung zu tragen. In Fällen, in denen der Wettbewerbsbehörde eine Gewinnberechnung oder Ge- winnschätzung möglich ist, soll ein besonders hoher Gewinn des Unternehmens bei der Festlegung der Sanktion als erschwerender Umstand berücksichtigt werden. Der Sanktions-
400 Akte Nr. 123. 401 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 54 f. und S. 76 f. 402 Vgl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 238.
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betrag soll grundsätzlich so weit erhöht werden, dass er den Betrag des aufgrund des Ver- stosses unrechtmässig erzielten Gewinns übertrifft 403 . 414. Nachfolgend ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall ein besonders hoher Gewinn vor- liegt. Ausgangspunkt für eine Gewinnschätzung könnten die Gewinne sein, welche Swiss- com im Geschäftsbereich Wholesale BBCS, also im relevanten Markt, aufweist. Die seit dem Jahr 2000 erfolgten kumulierten Gewinne betragen [...] Franken 404 . Davon abzuziehen wären die kumulierten Verluste, welche Bluewin (Swisscom) seit 2001 im Bereich DSL aufweist. Diese Verluste betragen [...] Franken. Daraus würde ein Gewinn von [...] Franken resultieren. Ein solcher Gewinn könnte nicht nur absolut, sondern auch mit Blick auf den Umsatz (hohe Gewinnmargen) in den letzten Jahren als besonders hoch angesehen werden 405 . Der Betrag von [...] Franken dürfte jedoch in verschiedener Hinsicht höher liegen als der tatsächlich durch die Kosten-Preis-Schere entstandene Gewinn. Insbesondere ist es in diesem Fall nicht möglich, zu bestimmen, wie viel Gewinn effektiv durch die Kosten-Preis-Schere verursacht wurde. Weitergehende und präzisere Schätzungen sind vorliegend nicht möglich. 415. Ein Versuch einer Gewinnschätzung könnte ausgehend von der Arbeitshypothese er- folgen, dass keine Kosten-Preis-Schere vorgelegen hätte. Eine derartige Gewinnschätzung wäre jedoch abhängig von der Entwicklung der Nachfrage unter veränderten Preisen, re- spektive ohne Kosten-Preis-Schere. Diese hypothetische Nachfrageentwicklung ist nicht be- stimmbar. Allgemein lässt sich feststellen, dass bei Behinderungsmissbräuchen im Gegen- satz zu Ausbeutungsmissbräuchen 406 eine Gewinnschätzung schwieriger sein dürfte. Eine weitere Möglichkeit wäre theoretisch ein Abstellen auf Vergleichsmärkte im Ausland, da in der Schweiz kein anderes Kupferanschlussnetz existiert. Bezüglich einer Gewinnschätzung sind jedoch geeignete ausländische Vergleichsmärkte nicht eruierbar. 416. In diesem Fall ist es fraglich und lässt sich nicht näher schätzen, wie viel des erwähn- ten Gewinns effektiv durch den Kartellrechtsverstoss entstanden ist. Der durch den mögli- chen Kartellrechtsverstoss erzielte Gewinn (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG, letzter Satz) lässt sich vorliegend nicht ermitteln (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG). B.4.4.2.3.2 Berücksichtigung der übrigen erschwerenden und mildernden Umstände 417. In einem letzten Schritt sind schliesslich die übrigen erschwerenden und mildernden Umstände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen (vgl. Erläuterungen SVKG, S. 4 ff.). 418. Erschwerend könnte sich allenfalls fehlende Kooperation bei der Sachverhaltsermitt- lung erweisen. Swisscom hat die für die Abklärung des Sachverhalts notwendigen Informati- onen grösstenteils zur Verfügung gestellt, weshalb diesbezüglich keine Erschwerung vorzu- nehmen ist. 419. Als mildernder Umstand kommt gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG in Frage, falls das Unter- nehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats, spä- testens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26–30 KG beendet. Dies ist vorliegend nicht erfolgt. 420. Ausserdem kann einer kooperativen Haltung, welche eine Beseitigung der Wettbe- werbsbeschränkung für die Zukunft sicherstellen würde, angemessen und sanktionsmildernd Rechnung getragen werden 407 . Darunter kann insbesondere auch die Aufgabe einer miss-
403 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, Art. 5 Abs. 1 lit. b; TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 254. 404 Akte Nr. 59, Schreiben Swisscom vom 2. November 2007, Beilage. 405 Vgl. Tabelle 10, S. 42. 406 Vgl. Rz. 323. 407 RPW 2007/2, 190 ff., 238.
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bräuchlichen Verhaltensweise fallen 408 . Allenfalls könnten auch weitere Massnahmen, wel- che die für den Wettbewerb bereits entstandenen Schäden verringern, sanktionsmildernd be- rücksichtigt werden. 421. Swisscom macht in Rz. 335 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 409 geltend, sie habe freiwillig die Wholesale-Preise gesenkt bzw. die Bandbreiten erhöht und zwar bevor sie Kenntnis vom Antrag des Sekretariats hatte. Unter Hinweis auf den Fall Documed 410 bringt Swisscom vor, die freiwillige Anpassung des Verhaltens sei sanktionsmildernd zu werten, weshalb ein mildernder Umstand i.S.v. Art. 6 Abs. 1 SVKG vorliege. 422. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Der Hinweis von Swisscom auf den Fall Documed ist nicht sachgerecht, da im Fall Documed eine einvernehmliche Regelung i.S.v. Art. 29 KG zu Stande kam 411 . Eine nach Art. 6 Abs. 1 SVKG zu verhängende Sanktion ist insbesondere dann zu mildern, wenn ein Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26-30 KG beendet. Vorliegende Untersuchung wurde am 20. Oktober 2005 eröffnet, d.h. bevor die von Swisscom angeführte Verhaltensanpassung erfolgte. Da die Aufzählung in Art. 6 Abs. 1 SVKG nicht abschliessend ist, bleibt zu prüfen, ob die Verhaltensweise von Swiss- com als sanktionsmildernd gilt. Wie bereits ausgeführt, blieb der Preis für das meistverkaufte BBCS-Angebot für einen Anschluss für die gesamte Periode mit 31.20 Franken gleich. Swisscom erhöhte lediglich die Bandbreite, was an der Höhe des Preises indessen nichts ändert, sondern allenfalls die Art des Anschlusses (siehe eingehend dazu Rz. 140, Rz. 142 ff. und Rz. 273). Die von Swisscom in Rz. 318 der Stellungnahme vom 26. März 2009 412 vor- gebrachten Verhaltensanpassungen wurden erst im Jahr 2008 vorgenommen, wogegen das missbräuchliche Verhalten für die Zeit bis Ende 2007 festgestellt wurde (siehe Rz. 300). 423. Damit sind vorliegend keine weiteren erschwerenden oder mildernden Umstände er- sichtlich, weshalb von einer zusätzlichen Erhöhung bzw. Reduktion der Sanktion abzusehen ist.
408 Verfügung der Wettbewerbskommission vom 7. Juli 2008 in Sachen Publikation von Arzneimittelin- formationen (Documed), Rz. 244. Publikation in RPW bevorstehend. 409 Akte Nr. 123. 410 Vgl. RPW 2008/3, 385 ff. 411 Vgl. RPW 2008/3, 385 ff., 406 f. Rz. 216 ff. 412 Akte Nr. 123.
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B.4.5 Ergebnis 424. Zusammenfassend errechnet sich in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 ff. SVKG folgende Sanktion (Beträge in CHF): Tabelle 11: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung in Franken Maximalhöhe der Sanktion 2'900'000'000 Obergrenze des Basisbetrages Berücksichtigung von Art und Schwere Basisbetrag nach Art. 3 SVKG [...]
[...] Dauer (Art. 4 SVKG) + [...]%+ [...] Sanktionsbetrag nach Art. 3 und 4 SVKG 219‘861‘720 Berücksichtigung erschwerender oder mildernder Umstände nach Art. 5 und 6 SVKG
413 Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2. 414 Entscheid des Bundesgerichts i.S. BKW FMB Energie AG, RPW 2002/3, 546 f. Rz. 6.1; Art. 3 Abs. 2 lit. b und lit. c e contrario.
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renverordnung (AllgGebV; SR 172.041.1) Kosten für die Beschaffung von Unterlagen 415 . Die Kosten von 2’690.-- Franken für den Auszug aus der Net-Metrix-Base-Studie sind ist als Aus- lage für die Beschaffung von Unterlagen anzusehen. Zuzüglich dieser Auslage beläuft sich die Gebühr damit total auf 349'321.-- Franken. 431. Die Gebühren werden den Verfügungsadressaten, das heisst der Swisscom (Schweiz) AG und der Swisscom AG, unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt (vgl. Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. AllgGebV).
415 Vgl. Rz. 9 sowie Akte Nr. 73.
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Die Verfügung ist zu eröffnen an:
Anhang: Netzabdeckungskarte