Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012
Verfügung vom 2. Dezember 2013
in Sachen Untersuchung 81.21-0014 gemäss Artikel 27 KG betreffend Abreden im Bereich Luftfracht wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 Ab- satz 3 KG und wegen verbotener Verhaltensweise gemäss Artikel 8 Absatz 1 LVA
gegen
Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und deren Tochter- gesellschaft Polar Air Cargo Worldwide, Inc., beide vertreten durch Lenz & Staehelin Rechtsanwälte, RA Dr. Marcel Meinhardt, RA Mario Strebel, Bleicher- weg 58, 8027 Zürich,
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vertreten durch Prager Dreifuss AG, RA Dr. Christoph Tagmann, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern, 5. Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A., vertreten durch Altenburger Ltd legal + tax, RA Mas- simo Calderan, Seestrasse 39, 8700 Küsnacht ZH,
AMR Corporation und deren Tochtergesellschaft Ameri- can Airlines, Inc., beide vertreten durch Bill Isenegger Ackermann AG Rechtsanwälte, RA Dr. Urs Isenegger, RA Daniela Die- derichs-Fischli, Witikonerstrasse 61, Postfach, 8032 Zü- rich,
United Continental Holdings, Inc., und deren Tochterge- sellschaft United Air Lines, Inc., beide vertreten durch Baker & McKenzie, RA Philippe Reich, Holbeinstrasse 30, 8034 Zürich,
SAS AB und deren Tochtergesellschaften Scandinavian Airlines A/S und SAS Cargo Group A/S, alle vertreten durch Meyerlustenberger Lachenal, Me Christophe Rapin, 65, rue du Rhône, Case postale 3199, 1211 Genève 3,
[...], beide vertreten durch Steptoe & Johnson, RA Jean Russotto, c/o Me Christiane de Senarclens, LALIVE & Associés, 35 rue de la Mairie, Case postale 6569, 1211 Genève 6,
Singapore Airlines Limited und deren Tochtergesell- schaft Singapore Airlines Cargo Pte. Ltd., beide vertreten durch Schellenberg Wittmer Rechtsan- wälte, RA Dr. Jürg Borer, RA Dr. Michael Vlcek, Lö- wenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich,
[...], vertreten durch Prager Dreifuss AG, RA Dr. Philipp Zur- kinden, RA Bernhard Lauterburg, Schweizerhof-Pas- sage 7, Postfach 7556, 3001 Bern,
[...], vertreten durch Wenger & Vieli AG, RA Dr. Frank Scherrer, Dufourstrasse 56, Postfach 1285, 8034 Zü- rich,
[...], vertreten durch Walder Wyss AG, RA Dr. Reto Jacobs, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,
[...], alle vertreten durch RVMH Avocats, Me Albert Righini, Me Guillaume Vodoz, 5, rue Gourgas, Case postale 31, 1211 Genève 8.
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Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Winand Emons, Daniel Lampart, Jürg Niklaus, Thomas Pletscher, Armin Schmutzler, Henrique Schneider, Johann Zürcher
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Übersicht A Sachverhalt .............................................................................................................. 13 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 13 A.2 Parteien ..................................................................................................................... 13 A.2.1 Einleitung .............................................................................................................. 13 A.2.2 [...] ........................................................................................................................ 14 A.2.3 [...] ......................................................................................................................... 14 A.2.4 Korean Air Lines Co. Ltd. ...................................................................................... 15 A.2.5 Atlas Air Worldwide Holdings, Inc. ......................................................................... 15 A.2.6 South African Airways (PTY) Ltd. .......................................................................... 16 A.2.7 Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. ...................................................................... 16 A.2.8 AMR Corporation (American Airlines, Inc.) ............................................................ 16 A.2.9 United Continental Holdings, Inc.,(United Air Lines, Inc.) ...................................... 17 A.2.10 SAS AB (SAS-Gruppe) .......................................................................................... 17 A.2.11 [...] ......................................................................................................................... 17 A.2.12 Singapore Airlines Limited ..................................................................................... 18 A.2.13 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.14 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.15 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.16 [...] ......................................................................................................................... 19 A.2.17 Tabellarische Übersicht Parteien ........................................................................... 19 A.3 Verfahren ................................................................................................................... 21 A.3.1 Verfahrensgeschichte ............................................................................................ 21 A.3.2 Zeitliche Übersicht zu den Selbstanzeigen ............................................................ 28 A.3.3 Ausländische Verfahren ........................................................................................ 29 A.3.4 Anträge der Parteien im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG ............................... 30 A.3.5 Stellungnahmen der Parteien zum Verfahren ........................................................ 32 A.4 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ...................................................... 47 A.4.1 Vorbemerkungen ................................................................................................... 47 A.4.2 Beschreibung Luftfrachtdienstleistungen ............................................................... 48 A.4.3 Wesentliche Methoden und Struktur der Kontakte ................................................. 51 A.4.4 Treibstoffzuschläge ............................................................................................... 51 A.4.5 [...] ........................................................................................................................ 54 A.4.6 Kriegsrisikozuschläge ............................................................................................ 54 A.4.7 Zollabfertigungszuschläge für die USA .................................................................. 56 A.4.8 Frachtraten ............................................................................................................ 56 A.4.9 Kommissionierung von Zuschlägen ....................................................................... 58 A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier ........................................ 59 A.4.11 Stellungnahmen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung ................................... 60 B Erwägungen ............................................................................................................. 81 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 81 B.1.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ..................................... 83 B.1.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................... 88
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B.1.3 Stellungnahmen der Parteien zum Geltungsbereich ............................................ 104 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ....................................................................................... 116 B.2.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ................................... 116 B.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................. 117 B.2.3 Stellungnahmen der Parteien zu vorbehaltenen Vorschriften .............................. 117 B.3 Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen ................................................................................................................................ 120 B.3.1 Einleitung ............................................................................................................ 120 B.3.2 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion im Allgemeinen ............................. 121 B.3.3 Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen ............................................................. 126 B.3.4 Subsumtion Kartellgesetz .................................................................................... 148 B.4 Massnahmen ........................................................................................................... 228 B.4.1 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 228 B.4.2 Sanktionierung .................................................................................................... 229 C Kosten .................................................................................................................... 264 C.1 Stellungnahmen der Parteien zu den Kosten ........................................................... 264 C.1.1 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 264 C.1.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 264 C.1.3 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 265 C.1.4 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 265 C.1.5 Stellungnahme United ......................................................................................... 265
C.1.6 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 266 C.2 Ergebnis .................................................................................................................. 266 D Ergebnis ................................................................................................................. 267 E Dispositiv ............................................................................................................... 269 F Anhang ................................................................................................................... 271
Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt .............................................................................................................. 13 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 13 A.2 Parteien ..................................................................................................................... 13 A.2.1 Einleitung .............................................................................................................. 13 A.2.2 [...] ........................................................................................................................ 14 A.2.3 [...] ......................................................................................................................... 14 A.2.4 Korean Air Lines Co. Ltd. ...................................................................................... 15 A.2.5 Atlas Air Worldwide Holdings, Inc. ......................................................................... 15 A.2.6 South African Airways (PTY) Ltd. .......................................................................... 16 A.2.7 Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. ...................................................................... 16 A.2.8 AMR Corporation (American Airlines, Inc.) ............................................................ 16 A.2.9 United Continental Holdings, Inc.,(United Air Lines, Inc.) ...................................... 17 A.2.10 SAS AB (SAS-Gruppe) .......................................................................................... 17
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A.2.11 [...] ......................................................................................................................... 17 A.2.12 Singapore Airlines Limited ..................................................................................... 18 A.2.13 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.14 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.15 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.16 [...] ......................................................................................................................... 19 A.2.17 Tabellarische Übersicht Parteien ........................................................................... 19 A.3 Verfahren ................................................................................................................... 21 A.3.1 Verfahrensgeschichte ............................................................................................ 21 A.3.2 Zeitliche Übersicht zu den Selbstanzeigen ............................................................ 28 A.3.3 Ausländische Verfahren ........................................................................................ 29 A.3.4 Anträge der Parteien im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG ............................... 30 A.3.5 Stellungnahmen der Parteien zum Verfahren ........................................................ 32 A.3.5.1 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 32 A.3.5.2 Stellungnahme Atlas (Polar) .................................................................................. 33 A.3.5.3 Stellungnahme South African ................................................................................ 36 A.3.5.4 Stellungnahme AMR (American) ........................................................................... 38 A.3.5.5 Stellungnahme United ........................................................................................... 38 A.3.5.6 Stellungnahme SAS (Scandinavian) ...................................................................... 39 A.3.5.7 Stellungnahme Singapore ..................................................................................... 40 A.3.5.8 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 41 A.3.5.9 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 42 A.3.5.10 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 42 A.4 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ...................................................... 47 A.4.1 Vorbemerkungen ................................................................................................... 47 A.4.2 Beschreibung Luftfrachtdienstleistungen ............................................................... 48 A.4.3 Wesentliche Methoden und Struktur der Kontakte ................................................. 51 A.4.4 Treibstoffzuschläge ............................................................................................... 51 A.4.4.1 Einleitung .............................................................................................................. 51 A.4.4.2 Zeitliche Betrachtung der Kontakte ........................................................................ 53 A.4.4.3 Lokale Kontakte .................................................................................................... 53 A.4.4.4 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Treibstoffzuschläge ................... 53 A.4.5 [...] ........................................................................................................................ 54 A.4.6 Kriegsrisikozuschläge ............................................................................................ 54 A.4.6.1 Lokale Kontakte [...] ................................................................................................. 55 A.4.6.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kriegsrisikozuschläge ................ 55 A.4.7 Zollabfertigungszuschläge für die USA .................................................................. 56 A.4.7.1 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Zollabfertigungszuschläge für die USA ...................................................................................................................... 56 A.4.8 Frachtraten ............................................................................................................ 56 A.4.8.1 Lokale Kontakte .................................................................................................... 56
A.4.8.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Frachtraten ................................ 57 A.4.9 Kommissionierung von Zuschlägen ....................................................................... 58 A.4.9.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kommissionierung von Zuschlägen .............................................................................................................................. 58
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A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier ........................................ 59 A.4.10.6 Lokale Kontakte [...] ................................................................................................. 59 A.4.10.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier ............................................................................................... 59 A.4.11 Stellungnahmen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung ................................... 60 A.4.11.1 Stellungnahme Korean .......................................................................................... 60 A.4.11.2 Stellungnahme Atlas (Polar) .................................................................................. 62 A.4.11.3 Stellungnahme South African ................................................................................ 63 A.4.11.4 Stellungnahme Alitalia ........................................................................................... 66 A.4.11.5 Stellungnahme AMR (American) ........................................................................... 68 A.4.11.6 Stellungnahme United ........................................................................................... 71 A.4.11.7 Stellungnahme SAS (Scandinavian) ...................................................................... 72 A.4.11.8 Stellungnahme Singapore ..................................................................................... 74 A.4.11.9 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 76 A.4.11.10 Stellungnahme [...] ............................................................................................ 78 A.4.11.11 Stellungnahme [...] ............................................................................................ 80 B Erwägungen ............................................................................................................. 81 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 81 B.1.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ..................................... 83 B.1.1.1 Verhältnis Völkerrecht und Schweizer Recht ......................................................... 85 B.1.1.2 Fazit: Bilaterale Abkommen und Anwendung Kartellgesetz in Bezug auf bestimmte Strecken ................................................................................................................ 87
B.1.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................... 88 B.1.2.1 Frage der Zuständigkeit der WEKO ....................................................................... 88 B.1.2.2 Frage der anwendbaren Bestimmungen ................................................................ 90 B.1.2.2.1 Verhältnis zwischen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz ...................... 90 (i) Grundsätze der Auslegung von Staatsverträgen ................................................... 91 (ii) Auslegung nach dem Wortlaut .............................................................................. 92 (iii) Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages ............................................. 95 (iv) Auslegung nach Treu und Glauben ....................................................................... 98 (v) Auslegung nach dem Zusammenhang .................................................................. 98 (vi) Zwischenergebnis ................................................................................................. 98 (vii) Ergänzende Auslegungsmittel ............................................................................... 99 (viii) Weitere Quellen zur Frage der anwendbaren Bestimmungen ............................... 99 (ix) Auslegungsergebnis ............................................................................................ 100 B.1.2.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Luftverkehrsabkommen ......... 101 B.1.2.3 Fazit EU-Luftverkehrsabkommen ........................................................................ 102 B.1.2.4 Transporte auf dem Landweg .............................................................................. 103 B.1.3 Stellungnahmen der Parteien zum Geltungsbereich ............................................ 104 B.1.3.1 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 104 B.1.3.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 105 B.1.3.3 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 107 B.1.3.4 Stellungnahme United ......................................................................................... 108 B.1.3.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 110
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B.1.3.6 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 112 B.1.3.7 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 114 B.1.3.8 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 115 B.1.3.9 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 115 B.1.3.10 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 116 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ....................................................................................... 116 B.2.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ................................... 116 B.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................. 117 B.2.3 Stellungnahmen der Parteien zu vorbehaltenen Vorschriften .............................. 117 B.2.3.1 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 117 B.2.3.2 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 119 B.2.3.3 Stellungnahme United ......................................................................................... 119 B.2.3.4 Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 119 B.2.3.5 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 120 B.3 Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen ................................................................................................................................ 120 B.3.1 Einleitung ............................................................................................................ 120 B.3.2 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion im Allgemeinen ............................. 121 B.3.2.1 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 121 B.3.2.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 121 B.3.2.3 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 122 B.3.2.4 Stellungnahme United ......................................................................................... 123 B.3.2.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 123 B.3.2.6 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 124 B.3.2.7 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 125 B.3.2.8 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 125 B.3.3 Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen ............................................................. 126 B.3.3.1 Vereinbarungen ................................................................................................... 127 B.3.3.1.1 Grundsätze ......................................................................................................... 127 B.3.3.1.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 130 (i) Treibstoffzuschläge ............................................................................................. 130 (ii) [...] ...................................................................................................................... 131 (iii) Kriegsrisikozuschläge .......................................................................................... 131 (iv) Zollabfertigungszuschläge für die USA ................................................................ 132 (v) Frachtraten .......................................................................................................... 133 (vi) Kommissionierung von Zuschlägen ..................................................................... 133 B.3.3.2 Eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung ................................................. 134 B.3.3.2.1 Grundsätze ......................................................................................................... 134 B.3.3.2.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 135 B.3.3.2.3 Zwischenergebnis ............................................................................................... 137 B.3.3.3 Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs ................... 138 B.3.3.4 Effekte auf den Handel zwischen den Vertragsparteien des EU-Luftverkehrsabkommens ............................................................................... 138 B.3.3.5 Anwendung von Artikel 8 Absatz 3 LVA .............................................................. 140 B.3.3.6 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen .......... 141
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B.3.3.6.1 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 141 B.3.3.6.2 Stellungnahme Korean ........................................................................................ 142 B.3.3.6.3 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 142 B.3.3.6.4 Stellungnahme South African .............................................................................. 143 B.3.3.6.5 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 144 B.3.3.6.6 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 145 B.3.3.6.7 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 146 B.3.3.6.8 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 147 B.3.3.7 Ergebnis .............................................................................................................. 148 B.3.4 Subsumtion Kartellgesetz .................................................................................... 148 B.3.4.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................ 149 B.3.4.2 Gesamtabrede .................................................................................................... 149 B.3.4.2.1 Die Gesamtabrede im Bereich der Luftfracht ....................................................... 151 B.3.4.2.2 Stellungnahmen der Parteien zur Gesamtabrede ................................................ 152 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 152 (ii) Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 152 (iii) Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 152 (iv) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 153 (v) Stellungnahme United ......................................................................................... 153 (vi) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 154 (vii) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 154 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 155 B.3.4.2.3 Fazit Gesamtabrede: Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG .......... 155 B.3.4.3 Eventualiter: Einzelprüfung .................................................................................. 156 B.3.4.3.1 Treibstoffzuschläge ............................................................................................. 156 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ....................................................... 156 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Treibstoffzuschlägen .......................................... 157 B.3.4.3.2 Kriegsrisikozuschläge .......................................................................................... 158 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Kriegsrisikozuschlägen ............. 158 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Kriegsrisikozuschlägen ...................................... 159 B.3.4.3.3 Zollabfertigungszuschläge für die USA ................................................................ 159 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA .................................................................................................................... 159 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA ............ 159 B.3.4.3.4 Frachtraten .......................................................................................................... 160 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Frachtraten ............................... 160 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Frachtraten ........................................................ 161 B.3.4.3.5 Kommissionierung von Zuschlägen ..................................................................... 161 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei der Kommissionierung von Zuschlägen ......................................................................................................... 161 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei der Kommissionierung von Zuschlägen ............. 162 B.3.4.3.6 Stellungnahmen der Parteien zur Einzelprüfung .................................................. 162 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 162
(ii) Stellungnahme Korean ........................................................................................ 163 (iii) Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 163
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B.3.4.3.7 Fazit Einzelprüfung: Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG .......... 163 B.3.4.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ........................................................... 164 B.3.4.4.1 Vorliegen einer horizontalen Preisabrede ............................................................ 164 B.3.4.4.2 Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ............................................................................................................................ 167 B.3.4.4.3 Relevanter Markt ................................................................................................. 168 B.3.4.4.4 Frage der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ...................... 170 (i) Vorbemerkungen ................................................................................................. 170 (ii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – USA ................................................................................................... 173 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 173 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 175 (iii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz - Singapur ............................................................................................. 178 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 178 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 181 (iv) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Tschechische Republik ...................................................................... 182 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 182 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 185 (v) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Pakistan ............................................................................................. 186 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 186 (vi) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Vietnam .............................................................................................. 189 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 189 (vii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke USA – Schweiz ............................................................................................................ 192 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 192 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 195 (viii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Singapur – Schweiz ............................................................................................. 196 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 196 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 199 (ix) Zwischenfazit Aussenwettbewerb ........................................................................ 200 (x) Innenwettbewerb ................................................................................................. 201 (xi) Zwischenfazit Innenwettbewerb........................................................................... 203 B.3.4.4.5 Stellungnahmen der Parteien zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ............. 203 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 203 (ii) Stellungnahme South African .............................................................................. 206 (iii) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 207 (iv) Stellungnahme United ......................................................................................... 208 (v) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 208 (vi) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 209 (vii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 211 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 211
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B.3.4.4.6 Ergebnis zur Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ........................................................................................................ 213 B.3.4.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 214 B.3.4.5.1 Qualitatives Element der Erheblichkeit ................................................................ 217 B.3.4.5.2 Quantitatives Element der Erheblichkeit .............................................................. 217 B.3.4.5.3 Stellungnahmen der Parteien zur erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs ............................................................................................................................ 218 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 218 (ii) Stellungnahme South African .............................................................................. 219 (iii) Stellungnahme United ......................................................................................... 219 (iv) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 219 (v) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 221 (vi) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 222 B.3.4.5.4 Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis ........................................................... 223 B.3.4.6 Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen ......................................................... 223 B.3.4.6.1 Keine Effizienz- beziehungsweise Rechtfertigungsgründe................................... 223 (i) Keine Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten ...................................... 224 (ii) Keine Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren.......................... 224 (iii) Keine Förderung der Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen ............................................................................................. 225 (iv) Keine rationellere Nutzung von Ressourcen ........................................................ 225 B.3.4.6.2 Stellungnahmen der Parteien .............................................................................. 225 (i) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 225 B.3.4.6.3 Zwischenergebnis: Keine Rechtfertigungsgründe ................................................ 226 B.3.4.6.4 Frage der Notwendigkeit ..................................................................................... 226 B.3.4.6.5 Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ......................................... 226 B.3.4.7 Ergebnis .............................................................................................................. 227 B.4 Massnahmen ........................................................................................................... 228 B.4.1 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 228 B.4.2 Sanktionierung .................................................................................................... 229 B.4.2.1 Allgemeines......................................................................................................... 229 B.4.2.1.1 Stellungnahmen der Parteien zur Sanktionierung im Allgemeinen ....................... 229 (i) Stellungnahme South African .............................................................................. 229 (ii) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 229 (iii) Stellungnahme United ......................................................................................... 230 (iv) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 230 (v) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 231 (vi) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 231 (vii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 231 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 232 (ix) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 232 B.4.2.2 Tatbestandselemente von Artikel 49a Absatz 1 KG ............................................. 233 B.4.2.2.1 Unternehmen ...................................................................................................... 233 (i) Grundsätze ......................................................................................................... 233 (ii) Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 233
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B.4.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise .............................................................................. 234 (i) Grundsätze ......................................................................................................... 234 (ii) Spezialfall EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................ 234 (iii) Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 234 B.4.2.3 Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 237 B.4.2.3.1 Grundsätze ......................................................................................................... 237 B.4.2.3.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 237 B.4.2.3.3 Stellungnahmen der Parteien zur Vorwerfbarkeit ................................................ 239 (i) Stellungnahme United ......................................................................................... 239 (ii) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 239 (iii) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 239 B.4.2.4 Sanktionsbemessung .......................................................................................... 241 B.4.2.4.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen ............................................................... 241 B.4.2.4.2 Maximalsanktion ................................................................................................. 241 B.4.2.4.3 Konkrete Sanktionsberechnung........................................................................... 244 (i) Basisbetrag ......................................................................................................... 244 (ii) Dauer des Verstosses ......................................................................................... 248 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 249 B.4.2.4.4 Stellungnahmen der Parteien zur Sanktionsbemessung ..................................... 251 (i) Stellungnahme Korean ........................................................................................ 251 (ii) Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 252 (iii) Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 253 (iv) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 253 (v) Stellungnahme United ......................................................................................... 254 (vi) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 255 (vii) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 256 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 256 (ix) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 257 (x) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 257 B.4.2.5 Zwischenergebnis ............................................................................................... 258 B.4.2.6 Bonusmeldungen – Vollständiger / teilweiser Verzicht der Belastung .................. 259 B.4.2.6.1 Grundsätze zum Verzicht der Belastung ............................................................. 259 (i) Vollständiger Erlass der Sanktion ........................................................................ 259 (ii) Reduktion der Sanktion ....................................................................................... 260 B.4.2.6.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 260 B.4.2.6.3 Stellungnahmen der Parteien zum Sanktionserlass / zur Sanktionsreduktion ...... 261 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 261 (ii) Stellungnahme South African .............................................................................. 262 (iii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 262 (iv) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 262 (v) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 263 B.4.2.7 Ergebnis .............................................................................................................. 263 C Kosten .................................................................................................................... 264 C.1 Stellungnahmen der Parteien zu den Kosten ........................................................... 264
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C.1.1 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 264 C.1.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 264 C.1.3 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 265 C.1.4 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 265 C.1.5 Stellungnahme United ......................................................................................... 265 C.1.6 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 266 C.2 Ergebnis .................................................................................................................. 266 D Ergebnis ................................................................................................................. 267 E Dispositiv ............................................................................................................... 269 F Anhang ................................................................................................................... 271
A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung
Das Verwaltungsverfahrensgesetz regelt die Partei- und Prozessfähigkeit nicht. Diese richten sich vielmehr nach dem Zivilrecht. Die Parteifähigkeit stellt die Fähigkeit dar, im Verfahren unter eigenem Namen als Partei aufzutreten; parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. Rechtsfähig sind die natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts. Die Prozessfähigkeit ist die rechtliche Befugnis, in eigenem Namen oder als Vertreter im Ver- fahren rechtswirksam zu handeln. Sie ist dann gegeben, wenn die parteifähige Person auch
1 Vgl. Urteil des BVGer E-7337/2006 vom 11.2.2008, E. 3.2.
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handlungsfähig ist. 2 Die Handlungsfähigkeit beurteilt sich nach Artikel 17 f. des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (Zivilgesetzbuch, ZGB; SR 210). 5. Parteistellung kommt in erster Linie derjenigen Person zu, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll. Diese wird auch als materielle Verfügungsadressatin bezeichnet. 3
KG Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform seinem Geltungsbereich unterwirft, ändert dies nichts daran, dass nur ein Subjekt mit Rechtspersönlichkeit Träger von Rechten und Pflichten und damit Verfügungsadressat sein kann. Dies hat zur Folge, dass in einem Kartell- verfahren das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes und der Adressat einer Verfügung auseinanderfallen können. 4
A.2.2 [...] [...] A.2.3 [...] 11. Die [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 9 Im [...]- Konzern sind die für den Luftfrachtbereich zuständigen Organisationseinheiten die [...]
2 Vgl. Urteil des BGer 2C_303/2010 vom 24.10.2011, E. 2.3. 3 Vgl. Urteil des BGer 9C_918/2009 vom 24.12.2009, E. 4.3.1; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechts- pflege, 2. Auflage, 1983, 148. 4 Vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, (nachfolgend: BSK KG), Art. 2 KG N 21. 5 Vgl. dazu ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, achter Band, sechster Teilband, von Büren/Girsberger/Kramer/Sutter-Somm/Tercier/Wiegand (Hrsg.), 2. Auflage, 2005, (nachfolgend: VON BÜREN, Der Konzern), 8. 6 Vgl. VON BÜREN, Der Konzern (Fn 5), 485. 7 Vgl. RPW 2004/2, 421 Rz 67, Swisscom ADSL. 8 Vgl. RPW 2007/2, 190, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern; bestätigt im Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f E. 4.5, Publigroupe SA/WEKO sowie im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO. 9 [...].
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(nachfolgend: [...]) und die [...] (nachfolgend: [...] 10 ) mit ihrer Luftfrachtdivision [...] ([...]). 11 Die vollständige Übernahme von [...] durch [...] erfolgte im Jahr [...]. 12 Allerdings gab die Europäi- sche Kommission (nachfolgend: EU-Kommission) die Übernahme von [...] durch [...] schon am [...] frei. 13 Es bestehen Hinweise, dass [...] bereits im [...] [...] mitkontrollierte. 14 Im Folgenden wird daher von einer Konzernzugehörigkeit von [...] zur [...]-Gruppe ab [...] ausgegangen. 12. Zum [...]-Konzern gehört seit dem Jahr [...] auch die [...] (nachfolgend: [...]). 15 [...] ver- kauft ein breites Angebot im Linien-, Cargo- und Charterverkehr mit Schwerpunkt auf Flügen nach Zentral- und Osteuropa und in den Nahen Osten, ergänzt um Flüge nach Nordamerika und Asien. 16 Innerhalb von [...] gibt es keine Organisationseinheit für den Luftfrachtbereich mit eigener Rechtspersönlichkeit. 17
Soweit nachfolgend der [...]-Konzern als beteiligtes Unternehmen zu qualifizieren ist, er- weisen sich [...] als materielle Verfügungsadressatin sowie [...] und [...] als formelle Verfü- gungsadressatinnen. Allen vier Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistel- lung zu. A.2.4 Korean Air Lines Co. Ltd.
Korean Air Lines Co. Ltd. (nachfolgend: Korean) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsun- ternehmen. 18 Korean Air erbringt ihre Luftfrachttransporte mit der Korean Air Cargo (nachfol- gend: Korean Cargo), eine wirtschaftlich und organisatorisch selbständige, aber rechtlich un- selbständige Einheit innerhalb der Organisationsstruktur von Korean. 19
In der Schweiz führt Korean Air zwei Geschäftsstellen, eine am Flughafen in Zürich- Kloten und eine am Flughafen Basel-Mulhouse. In Zürich werden sowohl Passagiertransporte als auch Luftfrachttransporte angeboten. Luftfrachttransporte von und nach Zürich erfolgen jedoch nur im Gepäckraum von Passagierflugzeugen und nicht mit Luftfracht-Flugzeugen. In Basel hingegen bietet Korean nur Luftfrachttransporte mit Luftfracht-Flugzeugen und keine Passierflüge an. 20
Korean hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. A.2.5 Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.
Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.,(nachfolgend: AAWW) ist ein weltweit tätiges Luft- frachtunternehmen. 21 AAWW ist durch ihre beiden operativen Tochtergesellschaften, Atlas Air, Inc.,(nachfolgend: Atlas) und Polar Air Cargo Worldwide, Inc.,(nachfolgend: Polar) im Luft- frachtgeschäft hauptsächlich in den USA und Asien tätig. 22
10 [...]. 11 Vgl. act. [...]. 12 [...]. 13 [...]. 14 Vgl. act. [...]. 15 [...]. 16 [...]. 17 Vgl. act. [...]. 18 Vgl. act. [...]. 19 Vgl. act. [...]. 20 Vgl. act. [...]. 21 AAWW, Corporate Background, http://www.atlasair.com/holdings/corporate-background.html (27.5.2011). 22 Vgl. act. [...].
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In der Schweiz hat der AAWW Konzern keine Tochtergesellschaften oder Zweignieder- lassungen. Der AAWW-Konzern ist in der Schweiz nur über Polar tätig. Polar führt ihre Aktivi- täten in der Schweiz mit einem Generalverkaufsagenten aus (Airnautic AG).
Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den AAWW-Konzern als beteiligtes Un- ternehmen richtet 23 , erweist sich AAWW als materielle und Polar als formelle Verfügungsad- ressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu. A.2.6 South African Airways (PTY) Ltd.
South African Airways (PTY) Ltd. (nachfolgend: South African) ist eine der führenden Fluggesellschaften in Afrika mit dem grössten Streckennetzwerk in Afrika. 24 Bei South African ist South African Airways Cargo (nachfolgend: South African Cargo) die Luftfrachtdivision.
South African hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. In Ermangelung eigener Rechtspersönlichkeit kommt demgegenüber South African Cargo keine Parteistellung zu. A.2.7 Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A.
Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. (nachfolgend: Alitalia) ist ein weltweit tätiges Luft- verkehrsunternehmen. 25 Die Aktivität der Luftfracht wird von Alitalia über eine eigene interne Division (ohne eigene Rechtspersönlichkeit) Alitalia Cargo durchgeführt.
Alitalia wurde mit Entscheid des Präsidenten der italienischen Regierung vom 29. August 2008 ab 3. September 2008 unter ausserordentliche Verwaltung gestellt. Mit Entscheid des Ordentlichen Gerichts von Rom (Konkursabteilung) vom 5. September 2008 wurde Alitalia ab
September 2008 als insolvent erklärt. 26 Gemäss Angaben von Alitalia hat diese, zusammen mit ihrer Gruppengesellschaft Alitalia Servizi S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, im Rah- men der Spezialliquidation der Gruppe die «Divisione Full Cargo» mit Vertrag vom 1. April 2009 der Alis Aerolinee Italiane S.p.A. und deren Gruppengesellschaft Cargoltalia S.p.A. ver- kauft. 27
Alitalia hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. 28
A.2.8 AMR Corporation (American Airlines, Inc.) 25. AMR Corporation (nachfolgend: AMR) ist das Mutterunternehmen von American Airli- nes, Inc.,(nachfolgend: American). 29 American ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunterneh- men. 30 Innerhalb von American ist die Organisationseinheit American Airlines Cargo (nachfol- gend: American Cargo) ein unselbständiger Geschäftsbereich von American. 31
23 Vgl. dazu auch nachfolgende Rz 69. 24 South African, Über uns, http://www.flysaa.com/Journeys/about_US.action (27.5.2011). 25 Vgl. act. [...]. 26 Vgl. act. [...]. 27 Vgl. act. [...]. 28 Mit Schreiben vom 2. März 2012 teilte das Sekretariat Alitalia mit, dass sich das Verfahren nach wie vor gegen Alitalia richtet (act. 2. März 2012, S 1). 29 Vgl. act. [...]; act. [...]. 30 American, Eine globale Fluggesellschaft, <http://www.americanairlines.ch/intl/ch/ueberUns/globa- lAirline.jsp> (27.5.2011). 31 Vgl. act. [...].
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In der Schweiz verfügt American über eine Zweigniederlassung. 32
Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den AMR-Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich AMR als materielle und American als formelle Verfügungsadres- satin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu. A.2.9 United Continental Holdings, Inc.,(United Air Lines, Inc.)
United Continental Holdings, Inc.,(nachfolgend: UCH) ist die Holdinggesellschaft von United Air Lines, Inc.,(nachfolgend: United). 33 United ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunter- nehmen. 34 Die Frachtabteilung United Airlines Cargo (nachfolgend: United Cargo) ist eine Or- ganisationseinheit von United ohne eigene Rechtspersönlichkeit. 35
Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den UCH-Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich UCH als materielle und United als formelle Verfügungsadressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu. A.2.10 SAS AB (SAS-Gruppe)
SAS AB ist die Muttergesellschaft der SAS-Gruppe. 36 Die Luftverkehrsaktivitäten der SAS-Gruppe beinhalten Scandinavian Airlines, Widerøe und Blue1. 37 Scandinavian Airlines A/S (nachfolgend: Scandinavian) fliegt sowohl Destinationen mit hohem Passagieraufkommen in Skandinavien als auch internationale Destinationen an. Zu Scandinavian gehört auch die SAS Cargo Group A/S (Scandinavian Cargo), welche für den Luftfrachtbereich zuständig ist. 38
Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den SAS-Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich SAS AB als materielle Verfügungsadressatin sowie Scandinavian und Scandinavian Cargo als formelle Verfügungsadressatinnen. Allen drei Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu. A.2.11 [...]
[...] (nachfolgend: [...]) ist die Konzernmuttergesellschaft der [...]-Gruppe. 39 Zur [...]- Gruppe gehört auch die [...] (nachfolgend: [...]). [...] ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunter- nehmen. 40 Innerhalb von [...] gibt es eine Luftfrachtabteilung (nachfolgend: [...]) ohne eigene Rechtspersönlichkeit. 41
Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den [...]-Konzern als beteiligtes Unterneh- men richtet, erweist sich [...] als materielle und [...] als formelle Verfügungsadressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
32 Vgl. act. [...]. 33 About United Continental Holdings, <http://www.unitedcontinentalholdings.com/index.php?sec- tion=about> (27.5.2011). 34 United, Worldwide sites, <http://www.unitedairlines.ch/core/eng- lish/AU/worldwide_sites.html?navSource=topnav&linkTitle=worldwidesites> (27.5.2011) 35 Vgl. act. [...]. 36 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 65; act. [...]. 37 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 31. 38 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 33 f.; vgl. act. [...]. 39 Vgl. act. [...]. 40 [...]. 41 [...].
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A.2.12 Singapore Airlines Limited 34. Singapore Airlines Limited (nachfolgend: Singapore) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrs- unternehmen. 42 Der Luftfrachtbereich von Singapore wird seit Juli 2001 als eigenständiges Unternehmen Singapore Airlines Cargo Pte. Ltd (nachfolgend: Singapore Cargo) betrieben. 43
In der Schweiz wickelt Singapore Cargo ihre Aktivitäten mit einer eigenen Zweignieder- lassung ab. 44
Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den Singapore-Konzern als beteiligtes Unternehmen richtet, erweist sich Singapore als materielle und Singapore Cargo als formelle Verfügungsadressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistel- lung zu. A.2.13 [...]
[...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen, das planmäs- sige Luftfracht- und Passagiertransporte anbietet. 45 Der Geschäftsbereich Luftfracht von [...], einschliesslich Planung, Verkauf & Marketing sowie Operations, wird durch eine separate, je- doch rechtlich nicht selbstständige, Organisationseinheit innerhalb der Unternehmensstruktur von [...] betrieben (nachfolgend: [...]). 46
In der Schweiz hat [...] eine Zweigniederlassung. 47
[...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. A.2.14 [...]
[...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftfrachtunternehmen. 48
In der Schweiz verfügt [...] über eine Zweigniederlassung. 49
[...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. A.2.15 [...]
[...] ([...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 50 Die Luftfrachttransporte von [...] werden von [...] (nachfolgend: [...]) durchgeführt. 51 [...] ist eine Division von [...]. Als Division von [...] hat [...] keine eigene Rechtspersönlichkeit.
[...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.
42 Singapore – About Us, http://www.singaporeair.com/en_UK/about-us/ (27.5.2011). 43 Vgl. act. [...]. 44 Vgl. act. [...]. 45 [...]. 46 Vgl. act. [...]. 47 Vgl. act. [...]; act. [...]. 48 [...]. 49 Vgl. act. [...]. 50 [...]. 51 Vgl. act. [...].
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A.2.16 [...] 45. [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 52 Seit [...] 53 be- steht [...] aus den beiden Luftverkehrsunternehmen [...] (nachfolgend: [...]) und [...] (nachfol- gend: [...]). 54 Innerhalb von [...] w erden die Luftfrachttätigkeiten durch die Abteilungen [...] und [...] ausgeführt. [...] und [...] haben keine eigene Rechtspersönlichkeit. 55 Die beiden Abteilun- gen unterstehen einem gemeinsamen Management. 56
In der Schweiz verfügt [...] über eine Zweigniederlassung in [...]. 57
Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den [...]-Konzern als beteiligtes Unterneh- men richtet, erweisen sich [...] als materielle Verfügungsadressatin sowie [...] und [...] als for- melle Verfügungsadressatinnen. Allen drei Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu. A.2.17 Tabellarische Übersicht Parteien Tabelle 1: Tabellarische Übersicht Parteien
Unternehmen Parteien Verfügungs- adressat Eröffnungs- datum act. Rechtsvertretung / Zustelldomizil [...]-Konzern [...] [...] materiell [...] [...] Homburger AG RA Dr. Franz Hoffet RA Dr. Gerald Brei Prime Tower Hardstrasse 201 Postfach 314 8037 Zürich [...] formell [...] [...] [...] [...] formell [...] [...] [...] [...] formell [...] [...] Korean KE Korean materiell [...] [...] Baur Hürlimann AG RA Dr. German Grüniger Bahnhofplatz 9 Postfach 1867 8021 Zürich AAWW-Konzern AAWW materiell [...] [...] Lenz & Staehelin Rechtsanwälte RA Dr. Marcel Mein- hardt RA Mario Strebel Bleicherweg 58 8027 Zürich PO Polar formell [...] [...] South African SA South African materiell [...] [...] Prager Dreifuss AG RA Dr. Christoph Tagmann Schweizerhof-Pas- sage 7 3001 Bern
52 Vgl. act. [...]. 53 [...]. 54 Vgl. act. [...]; act. [...]. 55 Vgl. act. [...]; act. [...]. 56 Vgl. act. [...]. 57 Vgl. act. [...].
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Unternehmen Parteien Verfügungs- adressat Eröffnungs- datum act. Rechtsvertretung / Zustelldomizil Alitalia AZ Alitalia materiell [...] [...] Altenburger Ltd legal
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Unternehmen Parteien Verfügungs- adressat Eröffnungs- datum act. Rechtsvertretung / Zustelldomizil [...] [...] [...] materiell [...] [...] Walder Wyss AG RA Dr. Reto Jacobs Seefeldstrasse 123 Postfach 1236 8034 Zürich [...]-Konzern [...] materiell [...] [...] RVMH Avocats Me Albert Righini 5, rue Gourgas Case postale 31 1211 Genève 8 [...] [...] formell [...] [...] [...] [...] formell [...] [...]
Soweit im Folgenden aus redaktionellen Gründen die Bezeichnungen von einzelnen Ge- sellschaften oder Teilen davon verwendet werden, ist grundsätzlich auch der entsprechende Konzern gemeint. Beispielsweise erfasst die Bezeichnung [...] grundsätzlich auch den [...]- Konzern und umgekehrt. A.3 Verfahren A.3.1 Verfahrensgeschichte
Am 23. Dezember 2005 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO (nachfolgend: Sekre- tariat). 58
Mit Schreiben vom 10. Januar 2006 bestätigte das Sekretariat den Eingang der Selbst- anzeige. 59
[...] gab am 2. Februar 2006 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 60
Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luft- fracht gemäss Artikel 27 KG. Die Eröffnung der Untersuchung erfolgte gegen [...]. 61
Am 14. Februar 2006 führte das Sekretariat Hausdurchsuchungen [bei ...] durch. 62
Im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO dehnte das Sekretariat am 20. Februar 2006 die Untersuchung auf folgende Unternehmen aus: [...], Singapore Airli- nes Cargo Pte Ltd., [...], Scandinavian Airlines Cargo (SAS Cargo Group A/S), United Airlines Cargo (United Airlines, Inc.), American Airlines Cargo (American Airlines, Inc.), [...], Alitalia Cargo (Alitalia – Linee Aeree Italiane – Società per Azioni), South African Airways Cargo (South African Airways (Pty) Ltd.), Polar Air Cargo, Inc., Korean Air Cargo (Korean Air Lines Co Ltd.), und weitere an den Abreden beteiligten Unternehmen. 63
58 Vgl. act. [...]. 59 Vgl. act. [...]. 60 Vgl. act. [...]. 61 Vgl. act. [...], act. [...] und act. [...]. 62 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 63 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
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[...] gab am 23. und 27. Februar 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll. 64
Die Eröffnung wurde am 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl) bekannt gegeben. 65
Mit Schreiben vom 3. März 2006 erhob [...] Einsprache gegen die Durchsuchung [sicher- gestellter Beweismittel]. 66
Am 6. März 2006 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 67 Die Empfangsbestäti- gung erfolgte mit Schreiben vom 8. März 2006. 68
[...] hielt mit Schreiben vom 15. März 2006 an der Einsprache gegen die Untersuchung der beschlagnahmten Gegenstände E-0001 bis E-0004 fest. 69 Mit Schreiben vom 16. März 2006 teilte [...] mit, dass sie auf die Einsprache gegen die Durchsuchung verzichtet. 70
[...] gab – ebenfalls für ihre Konzerntöchter – am 24. März 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll ab. 71
Am 27. März 2006 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 72 Das Sekretariat bestä- tig te den Eingang der Selbstanzeige von [...] mit Schreiben vom 30. März 2006. 73
Mit Schreiben vom 30. Mai 2006 gab [...] die Einwilligung zur Entsiegelung der [der si- chergestellten Beweismittel]. 74
[...] gab am 31. Mai 2006 und im Zeitraum vom 26. bis 28. September 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll. 75
Am 30. Oktober 2013 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 76 Die Eingangsbestäti- gung erfolgte mit Schreiben vom 2. November 2008. 77
[...] gab am 19. Januar 2007 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 78
Am 8. Mai 2007 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 79 Den Eingang der Selbstan- zeige bestätigte das Sekretariat mit Schreiben vom 12. Juni 2007. 80
64 Vgl. act. [...] und act. [...]. 65 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 2.3.2006, Nr. 43 S 41 und BBl 2006 2707. 66 Vgl. act. [...]. 67 Vgl. act. [...]. 68 Vgl. act. [...]. 69 Vgl. act. [...]. 70 Vgl. act. [...]. 71 Vgl. act. [...] und act. [...]. 72 Vgl. act. [...]. 73 Vgl. act. [...]. 74 Vgl. act. [...]. 75 Vgl. act. [...] und act. [...]. 76 Vgl. act. [...]. 77 Vgl. act. [...]. 78 Vgl. act. [...]. 79 Vgl. act. [...]. 80 Vgl. act. [...].
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Am 13. Juni 2007 gab [...] eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 81
[...] gab am 9. August 2007 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 82
Am 11. März 2008 erfolgte die Erweiterung des Untersuchungsgegenstands auf Abre- den über die Kommissionierung und Frachtraten. 83 Mit gleichem Schreiben wurde darauf hin- gewiesen, dass sich die Untersuchung gegen alle konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften richtet, deren Rechte und Pflichten von einer zukünftigen Verfügung der WEKO berührt sein könnten. Mit gleichem Schreiben erhielten die Parteien einen Fragebogen. 84
Die Beantwortungen der Fragen durch die Parteien erfolgten mit Schreiben, welche vom Zeitraum zwischen dem 11. April 2008 und 13. Juni 2008 datieren. 85
Mit Schreiben vom 24. Juni 2008 forderte das Sekretariat von [...] zusätzliche Beweis- mittel und Informationen. 86 Die angeforderten zusätzlichen Beweismittel und Informationen präzisierte das Sekretariat mit Schreiben vom 25. August 2008. 87 Auf die zusätzlich angefor- derten Informationen und Beweismittel antwortete [...] mit Schreiben vom 27. Oktober 2008, [...] mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 und Selbstanzeige vom 13. Oktober 2008 (mündliche Protokollerklärung), [...] mit Schreiben vom 14./17. November 2008 und Selbstanzeige vom 14./17. November 2008 (mündliche Protokollerklärung) und [...] mit Selbstanzeige vom 23. Oktober 2008 (mündliche Protokollerklärung). 88
Am 3. und 4. September 2008 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Ab- satz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 89 Dies wurde mit Schreiben vom 8. September 2008 vom Sekretariat bestätigt. 90
[...] gab am 9. Oktober 2008 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 91 Das Sekretariat bestätigte den Eingang dieser Selbstanzeige mit Schreiben vom 9. Oktober 2008. 92
[...] gab am 19. Dezember 2008 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 93
81 Vgl. act. [...]. 82 Vgl. act. [...]. 83 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 84 Vgl. act. [...]. 85 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. 86 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 87 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 88 Vgl. act. [...]; act. [...] und act. [...]; act. [...] und act. [...]; act. [...]. 89 Vgl. act. [...]. 90 Vgl. act. [...]. 91 Vgl. act. [...]. 92 Vgl. act. [...]. 93 Vgl. act. [...].
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[...] 94 , [...] 95 , American 96 , Alitalia 97 , Polar 98 , [...] 99 und South African 100 beantragten Akten- einsicht.
Zu Fragen im Zusammenhang mit dem EU-Luftverkehrsabkommen konsultierte das Sekretariat das Integrationsbüro EDA/EVD (nachfolgend: IB EDA/EVD) 101 , das Staatssekreta- riat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: SECO) 102 , das Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL (nach- folgend: BAZL) 103 , das Bundesamt für Justiz (nachfolgend: BJ) 104 und die Mission der Schweiz bei der Europäischen Union (nachfolgend: Mission) 105 .
Das Sekretariat fragte am 29. November 2011 bei der Luftfracht-Abteilung der Internati- onal Air Transport Association IATA (nachfolgend: IATA) nach Daten und Informationen über Luftfrachtleistungen. 106 Am 9. Dezember 2011 stellte IATA Daten und Informationen zur Ver- fügung. 107 Mit Schreiben vom 6. Februar 2012 fragte das Sekretariat IATA ein zweites Mal nach Daten und Informationen über Luftfrachtleistungen. 108 IATA übermittelte dem Sekretariat diese Daten und Informationen am 28. Mai 2012. 109 Es handelt sich dabei um Luftfrachtleis- tungen, welche die IATA mit dem Abrechnungssystem Cargo Accounts Settlement Systems CASS (nachfolgend: CASS) erfasst. Gemäss IATA vereinfacht CASS die Rechnungsstellung und Abrechnung zwischen Luftverkehr- und Speditionsunternehmen. 110
Mit Schreiben des Sekretariats vom 14. Mai 2012 111 , 16. Mai 2012 112 , 28. August 2012 113 , 8. November 2012, 10. Dezember 2012 114 , 10./11. Januar 2013 115 , 15. Mai 2013 116 ,
94 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...]. 95 Vgl. act. [...]. 96 Vgl. act. [...]. 97 Vgl. act. [...]. 98 Vgl. act. [...], act. [...]. 99 Vgl. act. [...]. 100 Vgl. act. [...]. 101 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. Mit Bundesratsentscheid vom 29. Juni 2011 ist das für Europafragen zuständige Integrationsbüro neu ausschliesslich dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA unterstellt (Medienmitteilung vom 29. Juni 2011: Reorganisation der Departemente, <www.news.admin.ch> (1. Juli 2011)). Diese Massnahme trat am 1. Januar 2013 in Kraft. 102 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. 103 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. 104 Vgl. act. [...], act. [...]. 105 Vgl. act. [...], act. [...]. 106 Vgl. act. [...]. 107 Vgl. act. [...]. 108 Vgl. act. [...]. 109 Vgl. act. [...]. 110 http://www.iata.org/ps/financial_services/Pages/cass.aspx?NRMODE=Unpublished (18.06.2012). 111 Vgl. act. [...]. 112 Vgl. act. [...]. 113 Vgl. act. [...]. 114 Vgl. act. [...]. 115 Vgl. act. [...]. 116 Vgl. act. [...].
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August 2013 117 , 9. September 2013 118 , 5. November 2013 119 , 19. November 2013 120 und vom 29. November 2013 121 wurde den Parteien Akteneinsicht in das Hauptdossier «81.21- 0014: Abreden im Bereich Luftfracht» gewährt. Zu diesem Zweck wurde den Parteien in der Beilage zu den Schreiben ein Datenträger mit den Dokumenten des Hauptdossiers in elektro- nischer Form zugestellt. Die Akteneinsicht wurde in Anwendung von Artikel 27 VwVG einge- schränkt. So wurden insbesondere verschiedene Amts- und Geschäftsgeheimnisse ge- schwärzt.
Mit Schreiben vom 27. Juli 2012 122 ersuchte [...] um Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 sowie im Weigerungsfall um Erlass einer entsprechenden anfechtbaren Ver- fügung. Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 123 ersuchte [...] um Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 227 und 246.
Das Gesuch von [...] wurde mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom 20. August 2012 124 abgewiesen. [...] wurde mit Schreiben des Sekretariats vom 20. August 2012 mitge- teilt, dass dem Ersuchen um Offenlegung der fraglichen Aktenstücke nicht stattgegeben werde. Soweit [...] auf der Offenlegung bestehe, könne eine anfechtbare Verfügung verlangt werden. 125 Mit Schreiben vom 13. September 2012 fragte [...] nach den Gründen für die Ab- lehnung ihres Gesuchs bezüglich Aktenstücke act. 99 und act. 219. 126 Das Sekretariat teilt [...] mit Schreiben vom 17. September 2012 mit, dass die Einschränkung der Akteneinsicht in Be- zug auf die Dokumente act. 99 und act. 219 aufgrund des öffentlichen Interessens erfolgt. 127
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2012, eingelangt beim Sekretariat am 29. Oktober 2012, ersuchte [...] um Ausfertigung des Antrages des Sekretariats in französischer Sprache bezie- hungsweise im Falle der Weigerung um Erlass einer entsprechenden, anfechtbaren Verfü- gung.
Das Gesuch von [...] auf Übersetzung des Antrags in die französische Sprache wurde mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom 5. November 2012 128 abgewiesen. Auf die da- gegen erhobene Beschwerde von [...] trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom
Dezember 2012 nicht ein. 129
Seit dem 4. September 2012 wurde den Parteien Einsicht in die Selbstanzeigedossiers gewährt. 130 Vorgängig stellte das Sekretariat mit Schreiben vom 28. August 2012 den Parteien für die Einsicht in die Selbstanzeigedokumente eine Einhaltungszusage zu, damit sich die Ein- sicht nehmenden Parteien und deren Rechtsvertretungen verpflichteten, dass sie die Akten- einsicht in Selbstanzeigedokumente nur zum Zweck der Verteidigung im rubrizierten Untersu- chungsverfahren wahrnehmen würden und die Inhalte und die Dokumente nicht an Dritte oder
117 Vgl. act. [...]. 118 Vgl. act. [...] und act. [...]. 119 Vgl. act. [...]. 120 Vgl. act. [...]. 121 Vgl. act. [...]. 122 Vgl. act. [...]. 123 Vgl. act. [...]. 124 Vgl. act. [...]. 125 Vgl. act. [...]. 126 Vgl. act. [...]. 127 Vgl. act. [...]. 128 Vgl. act. [...]. 129 Vgl. act. [...]. 130 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...].
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andere Behörden weitergegeben oder in anderen Verfahren verwendet werden dürften. 131 [...] teilte mit Schreiben vom 11. September 2012 mit, dass sie zum damaligen Zeitpunkt keine persönliche Einsicht in die Selbstanzeigen nehmen wolle, sich diese Möglichkeit jedoch für einen späteren Zeitpunkt vorbehalte. 132 Im Vorfeld zur Einsicht in die Selbstanzeigen wurde den Parteien bereits mit Schreiben des Sekretariats vom 2. März 2012 mitgeteilt, dass die Selbstanzeigedossiers nur in geheimnisbereinigter Form einsehbar sein würden. Zudem wur- den die Parteien darauf hingewiesen, dass die Selbstanzeigen nur am Sitz der Behörde und ohne die Möglichkeit des Erstellens von Kopien würden eingesehen werden können. Den Par- teien wurde dabei die Möglichkeit gegeben, innerhalb der gesetzten Frist Einwände gegen dieses Vorgehen zu erheben, wovon in der Folge keine Partei Gebrauch machte. 133
Die Zusendung des Antrags des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG erfolgte am 8. November 2012.
Mit Schreiben vom 16. Januar 2013 ersuchte Polar um umfassende Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 225, 227 und 246. 134 Das Sekretariat teilte Polar mit Schrei- ben vom 17. Januar 2013 mit, dass diesem Gesuch nicht stattgegeben werden kann. Betref- fend die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 verwies das Sekretariat für die Begründung auf die Zwischenverfügung vom 20. August 2012. 135 Betreffend die Aktenstücke 99 und 219 teilte das Sekretariat Polar mit, dass sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bezüglich der fraglichen Schreiben des Integrationsbüros EDA/EVD auch auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG stützt. Es ist im öffentlichen Interesse der Eidgenossenschaft, dass diese Information geheim bleibt. Beim in Aktenstück Nr. 225 entfernten Dokument schliesslich handelt es sich um das Schreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 24. September 2008, wel- ches das Sekretariat im Rahmen der Zustellung der Zwischenverfügung vom 14. Mai 2012 Polar übermittelt hat. 136
Singapore reichte mit Schreiben vom 16. Januar 2013 einen Vorschlag für eine einver- nehmliche Regelung ein. 137
Die Stellungnahmen der Parteien gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG zum Antrag des Sek- retariats vom 8. November 2012 gingen beim Sekretariat im Zeitraum 22. Januar 2013 bis 24. April 2013 ein. 138 Zudem nahm Scandinavian mit Schreiben vom 11. Juli 2013 Stellung zur Stellungnahme von [...] vom 20. Februar 2013. 139
Mit Datum vom 8. Juli 2013 erhielten die Parteien ein Schreiben mit den Daten und der Vorgehensweise der Anhörungen. 140 Ein Schreiben mit den Vorladungen zu den Anhörungen und weiteren Informationen folgte mit Datum vom 24. Juli 2013. 141 Folgende Parteien wurden zu Anhörungen vorgeladen: South African, American, [...], Polar, [...], Scandinavian und Uni- ted. Zu den Anhörungen stellten verschiedene Parteien Verfahrensanträge: South African stellte am 22. Juli 2013 einen Antrag auf unentgeltliche Simultanübersetzung Deutsch-
131 Vgl. act. [...]. 132 Vgl. act. [...]. 133 Vgl. act. [...]. 134 Vgl. act. [...]. 135 Vgl. act. [...]. 136 Vgl. act. [...]. 137 Vgl. act. [...]. 138 Vgl. act. [...] (AZ), act. [...] (KE), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] (AA), act. [...] (UA), act. [...] (SK), act. [...] (PO), act. [...] ([...]), act. [...] (SA), act. [...] ([...]) und act. [...] (SQ). 139 Vgl. act. [...]. 140 Vgl. act. [...]. 141 Vgl. act. [...].
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Englisch. 142 Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 14. August 2013, unter Verweis auf die internationale Tätigkeit von South African und genügend Zeit für Übersetzungen durch die Parteien selber, abgewiesen. 143 Singapore stellte mit Schreiben vom 25. Juli 2013 nachträglich Antrag auf Anhörung. 144 Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 14. August 2013 gutgeheis- sen und Singapore wurde nachträglich vorgeladen. 145 American stellte mit Schreiben vom 29. Juli 2013 Antrag auf Verlängerung der Redezeit von 15 Minuten auf 30 Minuten und Antrag auf unentgeltliche Übersetzung Deutsch-Englisch während der Anhörung. 146 Der Antrag auf Verlängerung der Redezeit und der Antrag auf unentgeltliche Übersetzung wurden abgewie- sen. Allerdings wurde American im Sinne ihres Subeventualantrags erlaubt, eine Übersetzung auf eigene Kosten zu organisieren. 147 Polar stellte mit Schreiben vom 13. August 2013 meh- rere Anträge: Verschiebung des Anhörungstermins von Polar vom 9. September 2013 auf den 16. September 2013; Möglichkeit zur Stellungnahme und Befragung gegenüber [...] während der Anhörung; Möglichkeit zur Kommunikation in englischer Sprache; Simultanübersetzung Deutsch-Englisch während den Anhörungen; Erstellen der Protokolle in Originalsprache. 148
Dem Antrag auf Verschiebung des Anhörungstermins wurde nicht stattgegeben. Eine Befra- gung anderer Parteien und kurze Stellungnahme zu Äusserungen anderer Parteien während der Anhörungen wurde zugelassen. Die Anträge auf unentgeltliche Simultanübersetzung Deutsch-Englisch, zur Kommunikation in englischer Sprache und Erstellen der Protokolle in Originalsprache wurden abgewiesen. 149 In der Folge stellte Polar mit Schreiben vom 22. Au- gust 2013 Antrag auf Wiedererwägung der Ablehnung des Antrags auf Verschiebung des An- hörungstermins vom 9. auf den 16. September 2013. 150 Diesem Antrag auf Wiedererwägung wurde nicht stattgegeben. 151 [...] widerrief mit Schreiben vom 16. August 2013 ihren Antrag auf Anhörung und teilte gleichzeitig mit, dass [...] indessen vollumfänglich an den übrigen Anträgen sowie ihrer Begründung festhalte und wiederholte die aus ihrer Sicht wesentlichen Aspekte der Stellungnahme vom 22. März 2013 zum Antrag des Sekretariats. 152 Dem sinngemäss gestellten Antrag auf Aufhebung der Vorladung von [...] zur Anhörung am 9. September 2013 wurde stattgegeben. 153
Mit Schreiben vom 28. August 2013 erhielten die Parteien ein aktualisiertes Anhörungs- programm. 154
Am 9. September 2013 fanden die Anhörungen vor der WEKO von South African, [...], Polar und American statt. 155 Am 16. September 2013 fanden die Anhörungen vor der WEKO von Singapore, [...], Scandinavian und United statt. 156 Die angehörten Parteien erhielten das jeweilige Anhörungsprotokoll und die entsprechende Audioaufnahme mit Schreiben vom 24. September 2013 zur Unterschrift. 157 Bis am 9. Oktober 2013 schickten die angehörten Parteien dem Sekretariat unterschriebene Protokolle in geänderter Form oder mit Änderungsanträgen
142 Vgl. act. [...]. 143 Vgl. act. [...]. 144 Vgl. act. [...]. 145 Vgl. act. [...]. 146 Vgl. act. [...]. 147 Vgl. act. [...]. 148 Vgl. act. [...]. 149 Vgl. act. [...]. 150 Vgl. act. [...]. 151 Vgl. act. [...]. 152 Vgl. act. [...]. 153 Vgl. act. [...]. 154 Vgl. act. [...]. 155 Vgl. act. [...]. 156 Vgl. act. [...]. 157 Vgl. act. [...].
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zurück. 158 In der Folge verglich das Sekretariat die Änderungen und Änderungsanträge mit den Audioaufnahmen der Anhörungen. Weil Parteien Änderungen vornahmen, die von den Audioaufnahmen abwichen und wegen der Einarbeitung von Änderungsanträgen in die Proto- kolle erhielten [...], Scandinavian, South African, [...], United und Polar die überarbeiteten Pro- tokolle erneut zur Unterschrift. 159 Die angehörten Parteien erhielten ein gegengezeichnetes Exemplar der Anhörungsprotokolle mit Schreiben vom 22. Oktober 2013 160 und vom 5. No- vember 2013 161 . 91. Im Nachgang zu den Anhörungen sandten [...], Scandinavian und [...] den Wettbewerbs- behörden zusätzliche Dokumente zur Ergänzung ihrer Ausführungen während der Anhö- rung. 162 Zudem stellte Polar in Bezug auf die Anhörung von [...] vom 16. September 2013 zwei Anträge. Beim ersten Antrag handelt es sich um eine Änderung des Protokolls der Anhörung von [...] vom 16. September 2013: Polar beantragt die Protokollierung einer Aussage, welche in englischer Sprache erfolgte. Als zweiten Antrag fordert Polar die Einvernahme eines be- stimmten Mitarbeiters von [...] zu den vorgeworfenen Verhaltensweisen. 163
A.3.2 Zeitliche Übersicht zu den Selbstanzeigen 93. Im Rahmen von Selbstanzeigen gaben sieben Unternehmen mündliche Protokollerklä- rungen ab. Tabelle 2 gibt eine Übersicht zu den Selbstanzeigen. Tabelle 2: Übersicht der Selbstanzeigen Datum erste Erklärung/Eingabe Datum weitere Erklärungen/Ein- gaben Partei 23. Dezember 2005 [...] 2. Februar 2006 23. Februar 2006 27. Februar 2006 24. März 2006 24. März 2006 31. Mai 2006 26.-28. September 2006 13. Juni 2007 19. Dezember 2008 6. März 2006 [...] 19. Januar 2007 9. August 2007 27. März 2006 [...] 11. Mai 2007 11. Mai 2007
158 Vgl. act. [...]. 159 Vgl. act. [...]. 160 Vgl. act. [...]. 161 Vgl. act. [...], [...], [...], [...] und [...]. 162 Vgl. act. [...], [...] und [...]. 163 Vgl. act. [...]. 164 Vgl. act. [...].
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Datum erste Erklärung/Eingabe Datum weitere Erklärungen/Ein- gaben Partei 11. Mai 2007 11. Mai 2007 14. August 2007 14./17. November 2008 14./17. November 2008 14./17. November 2008 30. Oktober/27. Oktober 2006 [...] 14. Dezember 2006 13. Oktober 2008 13. Oktober 2008 8. Mai 2007 [...] 27. Oktober 2008 3.-4. September 2008 [...] 9. Oktober 2008 A.3.3 Ausländische Verfahren 94. Die Schweiz ist nicht die einzige Jurisdiktion, in welcher die Verhaltensweise der Luft- verkehrsunternehmen Gegenstand kartellrechtlicher Verfahren war. 95. In der EU hat die Kommission elf Luftfrachtunternehmen wegen der Bildung eines welt- weiten Kartells, das Luftfrachtdienste im Europäischen Wirtschaftsraum beeinträchtigte, Geld- bussen in Höhe von insgesamt 799 445 000 Euro auferlegt. 165 Dabei kommt die EU- Kommission zum Schluss, dass eine einzige und fortgesetzte Zuwiderhandlung («single and continuous infringement») vorliegt. Allerdings fochten einige Parteien diesen Entscheid an. Deshalb ist der Entscheid noch nicht rechtskräftig. 166
In den USA klagte das «Department of Justice» (nachfolgend: DoJ) insgesamt 22 Luft- verkehrsunternehmen und 21 Führungskräfte im Zusammenhang mit einer Untersuchung be- treffend Preisabreden in der Luftfrachtindustrie an. Bis zum 30. November 2011 wurden Bus- sen im Betrag von mehr als 1,8 Milliarden US-Dollar ausgesprochen und 4 Führungskräfte zu Gefängnisstrafen verurteilt. 167
Verfahren im Zusammenhang mit wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen der Luftver- kehrsunternehmen im Bereich Luftfracht fanden schliesslich noch in weiteren Jurisdiktionen statt. 168 In diesen Verfahren wurden soweit ersichtlich ebenfalls Geldstrafen ausgesprochen.
165 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, < http://europa.eu/rapid/press-re- lease_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012). 166 KOMM, ABl. 2011 C 95/10, Rechtssache T-67/11, Klage Martinair Holland/Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 89/23, Rechtssache T-56/11, Klage SAS Cargo Group u. a./Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 89/21, Rechtssache T-43/11, Klage Singapore Airlines und Singapore Airlines Cargo PTE/Kommission; KOMM, ABl. C 80/31, Rechtssache T-46/11, Klage Deutsche Lufthansa u. a./Kom- mission; KOMM, ABl. 2011 C 80/27, Rechtssache T-40/11, Klage Lan Airlines und Lan Cargo/Kom- mission; KOMM, ABl. 2011 C 80/26, Rechtssache T-39/11, Klage Cargolux Airlines/Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 72/32, Rechtssache T-38/11, Klage Cathay Pacific Airways/Kommission. 167 Medienmitteilung des «Department of Justice» vom 30. November 2011, <http://www.jus- tice.gov/opa/pr/2011/November/11-at-1554.html> (16.10.2012). 168 Vgl. beispielsweise Neuseeland, Medienmitteilung der «Commerce Commission» vom 29. Juni 2012 <http://www.comcom.govt.nz/media-releases/detail/2012/japan-airlines-admits-role-in-air-cargo- cartel-ordered-to-pay-2-275-million> (16.10.2012); Australien, Medienmitteilung der «Australian Com- petition & Consumer Commission» vom 17. Mai 2010
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A.3.4 Anträge der Parteien im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG 98. [...] stellt folgende Anträge: 169
Das Verfahren gegen Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und Polar Air Cargo World- wide, Inc., sei ohne weitere Konsequenzen einzustellen.
Eventualiter sei gegen Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und Polar Air Cargo World- wide, Inc., keine Busse auszusprechen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eidgenossen- schaft.
Es sei die Aussage eines bestimmten Mitarbeiters von [...] während der Anhörung von [...] vom 16. September 2013 in das Protokoll aufzunehmen. 173
Es sei die Einvernahme eines bestimmten Mitarbeiters von [...] für die Befragung zu den vorgeworfenen Verhaltensweisen anzuordnen. 174
http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/928664/fromItemId/927069 (16.10.2012); Ka- nada, Medienmitteilung des «Competition Bureau» vom 19. Juli 2012 <http://www.competitionbu- reau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/03482.html> (16.10.2012); Korea, Presseartikel vom 28. Mai 2010 im «international transport journal» <http://www.transportjournal.com/in- dex.php?id=425&tx_ttnews%5BpS%5D=1275462594&tx_ttnews%5Btt_news%5D=18743&tx_ttnews %5BbackPid%5D=505&cHash=5b6ec4fb51b40b2fe073d617c305686b> (16.10.2012). 169 Vgl. act. [...], act. [...]. 170 Vgl. act. [...]. 171 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun- gen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 172 Vgl. act. [...]. 173 Vgl. act. [...]. 174 Vgl. act. [...]. 175 Vgl. act. [...].
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176 Vgl. act. [...]. 177 Vgl. act. [...]. 178 Vgl. act. [...]. 179 Vgl. act. [...]. 180 Vgl. act. [...]. 181 Total 799 166 Franken, Anteil [...] ausmachend 57 083 Franken; vgl. act. [...].
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der Gesamtkosten für den Verfahrensaufwand der für die Schlussredaktion der ab- schliessenden Verfügung und deren Publikation entsteht, aufzuerlegen. 107. Singapore stellt folgenden Antrag: 182
182 Vgl. act. [...]. 183 Vgl. act. [...]. 184 Vgl. act. [...]. 185 Vgl. act. [...]. 186 Vgl. act. [...].
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auch Mitwirkung an der Ermittlung des Sachverhalts einfach nicht mehr möglich. Das öffentli- che Interesse an der Verfolgung von Verstössen müsse in dieser Situation hinter jenes eines korrekten Verfahrens zurücktreten, und auch hinter das Interesse einer richtigen Entschei- dung. Es spreche deshalb sehr vieles dafür, dass die Verfolgungsverjährung eingetreten sei, und alles spreche dafür, diese Untersuchung einzustellen. 187
Zur Dauer der Untersuchung gilt es festzuhalten, dass die anzuwendenden wettbe- werbsrechtlichen Bestimmungen keine Verjährungsnormen enthalten. Würden wettbewerbs- rechtliche Sachverhalte einer Verjährung unterliegen, dann müsste auch das Bundesgericht diese von Amtes wegen berücksichtigen. Das Bundesgericht tut dies jedoch nicht. Bei Kartell- verfahren, insbesondere Verfahren mit Sanktionen, berücksichtigt das Bundesgericht einzig den Beschleunigungsgrundsatz gemäss Artikel 29 Absatz 1 BV 188 . 189 Daraus ist zu schliessen, dass für Verwaltungssanktionen gemäss Kartellgesetz eine eigentliche Verjährung nicht vor- gesehen ist. A.3.5.2 Stellungnahme Atlas (Polar)
Polar macht geltend, dass der Antrag die falschen Verfügungsadressatinnen nenne. Nur Polar Air Cargo, Inc., sei während des Zeitraumes des behaupteten Kartellrechtsverstosses im Luftfrachtgeschäft tätig gewesen. Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., Atlas Air, Inc., und Polar Air Cargo Worldwide, Inc., hätten keine (Luftfracht-)Tätigkeiten in Europa ausgeübt. Zu- dem sei über Polar Air Cargo, Inc., beziehungsweise die Atlas-Gruppe ein Konkursverfahren nach US-amerikanischem Recht (sog. Chapter 11 Verfahren) eröffnet worden. Mit Wirkung per Juli 2004 sei Polar Air Cargo, Inc., beziehungsweise die Atlas-Gruppe von sämtlichen An- sprüchen befreit worden. Dies betreffe auch sämtliche Sachverhalte, die Forderungen bis zu diesem Zeitpunkt begründen könnten, also sämtliche Sachverhalte im Antrag mit Ausnahme des Sachverhalts betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen. Schliesslich sei Polar Air Cargo, Inc., seit Juli 2007 nicht mehr im Luftfrachtgeschäft tätig. 190
Dazu ist zunächst festzustellen, dass sich in kartellrechtlicher Hinsicht das vorliegende Verfahren gegen die Atlas-Gruppe als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes richtet. Wie Polar im Jahresbericht 2007 selber ausführt, ist Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.,mit haupt- sächlich zwei operierenden Tochtergesellschaften tätig: Atlas Air, Inc., und Polar Air Cargo Worldwide, Inc.. 191 Vor dem 28. Juni 2007 war Polar Air Cargo Worldwide, Inc., die Mutterge- sellschaft von Polar Air Cargo, Inc.. 192 Im Juni 2007 übernahm Polar Air Cargo, Inc., die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Polar LLC). Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., bezeichnet alle vier Gesellschaften kollektiv als «the Company»: «Holdings, Atlas, Polar and Polar LLC are referred to collectively as the "Company" "we," "us" or "our"». Somit ist Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., als materielle Verfügungsadressatin und Polar Air Cargo Worldwide, Inc., als formelle Verfügungsadressatin zu bezeichnen. Folglich sind die richtigen Verfügungsadressatinnen erfasst. Ob zusätzlich Polar Air Cargo, Inc., als formelle Verfügungsadressatin in Frage käme, ist nicht entscheidend. Dementsprechend ist auch das geltend gemachte Konkursverfahren nach US-amerikanischem Recht gegen Polar Air Cargo, Inc., nicht relevant. Denn eine etwaige Vollstreckung richtet sich in erster Linie an die Kon- zernmuttergesellschaft Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass die Atlas-Gruppe entgegen den Angaben von Polar nicht Konkurs ging. 193 Die Atlas-
187 Vgl. act. [...]. 188 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 189 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et al./WEKO. 190 Vgl. act. [...], act. [...]. 191 Vgl. act. [...] 192 Vgl. dazu auch act. [...]. 193 Vgl. dazu auch act. [...].
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Gruppe hat vielmehr ein Verfahren nach «Chapter 11» des US-amerikanischen Insolvenz- rechts angestrengt. 194 Dieses Verfahren hat eine Unternehmenssanierung und nicht zwangs- läufig den Untergang des Unternehmens zum Ziel. Sodann ist auch nicht von Bedeutung, dass Polar Air Cargo, Inc., nach eigenen Angaben seit Juli 2007 nicht mehr im Luftfrachtgeschäft tätig ist . 116. Polar macht weiter geltend, das Verfahren sei einzustellen, weil die Verfolgungsverjäh- rung bereits eingetreten sei. Die Frage der Verfolgungsverjährungsfrist richte sich dabei nach den einschlägigen strafrechtlichen Regelungen und Grundsätzen. In Anwendung von Artikel 333 Absatz 1 StGB 195 und Artikel 109 StGB in Verbindung mit Artikel 103 StGB gelte eine Verjährungsfrist von drei Jahren, womit vorliegend die Verjährung eingetreten sei. Dies gelte selbst wenn das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht oder Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe b KG (analog) anwendbar wären. 196
194 Vgl. http://www.atlasair.com/holdings/financial-news.asp (23.09.2013). 195 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Strafgesetzbuch, StGB; SR 311.0). 196 Vgl. act. [...], act. [...]. 197 Vgl. MATTHIAS FORSTER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB, in: Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Heinz Hausheer (Hrsg.), 2006, S. 72 und 262 ff. 198 BVGE 2011/32, RPW 2010/2, 272 E. 5.5.5, Terminierungspreise im Mobilfunk.
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zulässigen (Höchst-)Verfahrensdauer befinde. Die Verfahrensdauer im zitierten Fall sei nur gerade noch aufgrund der Komplexität des Falles und der vielen verfahrensleitenden Mass- nahmen zu rechtfertigen gewesen. Vorliegend dauere die Untersuchung bereits mehr als sie- ben Jahre. Die vom Bundesverwaltungsgericht angesprochene längst mögliche Verfahrens- dauer sei also bei Weitem überschritten. 199
Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Verfahrensdauer aus der Komplexität und dem Umfang des vorliegenden Sachverhalts und der zu beantwortenden Rechtsfragen, insbeson- dere bezüglich dem Verhältnis zwischen europäischem und schweizerischem Wettbewerbs- recht, ergibt. Die besondere Komplexität und der Umfang des Verfahrens widerspiegeln sich im Zeitbedarf der Parteien für ihre Stellungnahmen. Entgegen der üblichen Frist von einem Monat beziehungsweise maximal zwei Monaten, benötigten die Parteien bis zu fünf Monate für die Stellungnahme. 200 Weiter ist auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen VSW- Richtlinien hinzuweisen. Anders als das Bundesverwaltungsgericht bezeichnet das Bundes- gericht die Verfahrensdauer nicht «als an der äusseren Grenze und als gerade noch zu recht- fertigen», sondern als nicht übermässig. 201 Auch im vorliegenden Verfahren war die Erarbei- tung des Sachverhalts sehr aufwändig. Insbesondere erwies sich der Umfang der Selbstan- zeigen als sehr gross (über 7500 Seiten). Entscheidend ist ebenfalls, dass es sich um einen Pilotfall handelt: Es ist der erste Fall mit Hausdurchsuchungen und Selbstanzeigen. Bereits daher stellte sich eine Vielzahl neuer Fragen. Hinzu kommt, dass in diesem Fall nicht nur das Kartellgesetz Berücksichtigung findet. Es ist eine Vielzahl von Staatsverträgen zu berücksich- tigen. Dabei ist insbesondere auch dem Verhältnis von Landesrecht und Völkerrecht Rech- nung zu tragen. Für das erstinstanzliche Verfahren weist der vorliegende Fall eine ungleich grössere Komplexität als der erwähnte Fall in Sachen VSW-Richtlinien auf. Schliesslich sind im vorliegenden Verfahren auch ungleich mehr Parteien involviert. Daher kann selbst die ge- rade noch zulässige Höchstdauer von viereinhalb Jahren des Bundesverwaltungsgerichts, welche durch das Bundesgericht relativiert wurde, für das vorliegende Verfahren nicht heran- gezogen werden. Insgesamt ist unter Würdigung aller Umstände in Anlehnung an das Bun- desgericht nicht von einer übermässigen Verfahrensdauer auszugehen, welche eine Sankti- onsreduktion oder Einstellung des Verfahrens rechtfertigen würde.
Des Weiteren verweist Polar auf Verfahren der EU-Kommission und des DoJ. Die EU- Kommission und das DoJ hätten den gleichen Sachverhalt und insbesondere auch das Ver- halten von Polar untersucht. Dabei hätte keine dieser Behörden das Verhalten von Polar als kartellrechtswidrig qualifiziert. 202
Hierzu muss darauf hingewiesen werden, dass der von Polar geltend gemachte Ausgang der ausländischen Verfahren kein Präjudiz für die Beurteilung durch die schweizerischen Wett- bewerbsbehörden darstellt.
Polar macht auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Das Sekretariat habe die Einsicht in seine Korrespondenz mit der EU-Kommission verweigert. Sollte die EU-Kommission die Interpretation des EU-Luftverkehrsabkommen durch das Sekretariat nicht teilen, sei das eine Tatsache, die offengelegt werden müsse, weil sie die Argumente von Polar in Bezug auf die Zuständigkeit der WEKO stärken würde. Zudem sei anzunehmen, dass der Inhalt dieser Korrespondenz das Sekretariat zumindest indirekt beeinflusst habe. Geheimhal- tungsgründe, insbesondere Gründe der inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft in Bezug auf die genannte Korrespondenz, seien nicht ersichtlich. 203
199 Vgl. act. [...]. 200 Vgl. act. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. 201 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et al./WEKO. 202 Vgl. act. [...], act. [...]. 203 Vgl. act. [...].
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Dieser Auffassung von Polar ist nicht zu folgen. Das Sekretariat hat die Einschränkung der Akteneinsicht in der Verfügung vom 20. August 2012 ausführlich dargelegt. 204 Für die Be- gründung kann darauf verwiesen werden: Eine Missachtung der Geheimhaltungsinteressen der Europäischen Union könnte zu erheblichen aussenpolitischen Friktionen führen, insbeson- dere in Bezug auf den bilateralen Weg zwischen der Schweiz und der EU. Eine Einsichtnahme in die Korrespondenz mit der EU-Kommission erscheint daher als ausgeschlossen. Die EU- Kommission verlangt, dass der Inhalt keinen Personen ausserhalb der Behörden zugänglich gemacht wird. Somit ist ein milderer Eingriff in die Verfahrensrechte der Parteien als die Ver- weigerung der Einsichtnahme unter den gegebenen Umständen zur Erreichung des ange- strebten Schutzzwecks gemäss Artikel 27 Absatz 1 VwVG nicht möglich. Entsprechend fand eine Prüfung der Verhältnismässigkeit statt, wie sie die Bundesverfassung vorsieht.
Weiter macht Polar eine Verletzung ihrer Verfahrensrechte geltend, indem keine Anhö- rung vor dem Sekretariat stattgefunden habe und die Atlas-Gruppe nie zum materiellen Sach- verhalt befragt worden sei. Sodann sei das Datum der Anhörung von Polar vor der WEKO so gelegt worden, dass kein Vertreter von Polar habe anwesend sein können. 205
Dem ist entgegenzuhalten, dass kein Anspruch der Parteien besteht, vom Sekretariat im Rahmen der Untersuchung befragt beziehungsweise angehört zu werden. Das rechtliche Ge- hör der Parteien ist durch die Möglichkeit der schriftlichen Stellungnahme gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG gewährt. Überdies hatte Polar Gelegenheit gehabt, ihre Position gegenüber der WEKO im Rahmen der Anhörung darzulegen. Abgesehen davon ist auf die schriftliche Befra- gung von Polar durch das Sekretariat hinzuweisen. 206 Insbesondere enthält der Fragebogen eine Rubrik, unter der Polar die Möglichkeit hatte, alle aus ihrer Sicht relevanten Angaben zu machen. 207 In Bezug auf die Anhörung vor der WEKO, ist festzuhalten, dass die Information über das Datum der Anhörungen frühzeitig erfolgte. 208 Zudem wurde es Polar offen gelassen, welche natürliche Person das Unternehmen an der Anhörung vertreten soll. 209 Es kann damit keine Rede davon sein, dass kein Vertreter von Polar hätte anwesend sein können. Folglich sind die Verfahrensrechte in keiner Weise verletzt. A.3.5.3 Stellungnahme South African
South African macht geltend, sie werde zu Unrecht als materielle Verfügungsadressatin im vorliegenden Verfahren qualifiziert. Gegenüber South African liege kein wettbewerbswidri- ges Verhalten vor beziehungsweise könne ein solches nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. 210
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Ausgang eines Verfahrens nicht darüber entschei- det, ob einem Rechtssubjekt Parteistellung beziehungsweise Verfügungsadressatschaft zu- kommt. Parteistellung hat die Person, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll und nicht bloss diejenige Person, deren Rechte oder Pflichten durch die Verfügung letztlich auch tatsächlich geregelt werden (vgl. Rz 5). Selbst wenn also South African kein wettbe- werbswidriges Verhalten nachgewiesen werden könnte, wäre South African als Partei bezie- hungsweise materielle Verfügungsadressatin zu qualifizieren.
South African bringt vor, dass die Einsichtnahme in den Inhalt der Korrespondenz zwi- schen dem Sekretariat und der EU-Kommission (Generaldirektion Wettbewerb) mit der Be- gründung verweigert worden sei, dass wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der
204 Vgl. act. [...]. 205 Vgl. act. [...]. 206 Vgl. act. [...], act. [...] und act. [...]. 207 Vgl. act. [...]. 208 Vgl. act. [...]. 209 Vgl. act. [...]. 210 Vgl. act. [...].
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Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft gestützt auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG eine Geheimhaltung erforderlich machen würden. So- weit ersichtlich, habe dazu die von Artikel 27 Absatz 1 VwVG verlangte Interessenabwägung nie stattgefunden. Zudem sei nicht ersichtlich, wie die Handhabung und Auslegung des EU- Luftverkehrsabkommens die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz beeinträchtigen könnten. Jedenfalls sei eine solche Beeinträchtigung nicht dargelegt worden. Aus dem sich direkt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Artikel 29 Absatz 2 BV abgeleiteten Recht auf Akteneinsicht folge, dass den Parteien die diesbezügliche Korrespondenz uneinge- schränkt offen zu legen sei. 211
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 124 verwiesen werden.
Zudem macht South African eine Gehörsverletzung geltend, indem das Sekretariat im Antrag nicht auf die Rüge der überlangen Verfahrensdauer eingegangen sei. Die Parteien hät- ten daher auf allfällige Argumente der WEKO gar nicht eingehen können. 212 Zudem habe South African zu einzelnen rechtlichen Punkten nicht Stellung nehmen können, welche South African im Vorfeld zum Antrag des Sekretariats bereits explizit aufgeworfen habe, weil diese Punkte weder vom Sekretariat beantwortet worden noch in den Antrag eingeflossen seien. 213
Dazu ist zunächst auf die Erwägungen in Randziffer 120 zu verweisen, wonach keine überlange Verfahrensdauer vorliegt. Zudem konnte South African ohne Weiteres Stellung zur Verfahrensdauer nehmen und darlegen, weshalb diese aus ihrer Sicht überlang ist. 214 Für die Beurteilung der Verfahrensdauer werden insbesondere keine Umstände berücksichtigt, wel- che South African nicht bekannt waren. Es besteht auch keine Pflicht für das Sekretariat, im Rahmen seines Antrages in Bezug auf alle erwähnten Kritikpunkte einzeln zu argumentieren, weshalb seine Vorgehensweise oder Beurteilung nicht zu beanstanden ist. Es ist vielmehr an den Parteien, im Rahmen ihrer Stellungnahmen das Vorgehen oder die Beurteilung des Sek- retariats allenfalls zu beanstanden. Schliesslich ist auch anzumerken, dass sich eine Behörde nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderset- zen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschrän- ken. 215
Weiter bringt South African vor, dass das Verfahren in der EU gegenüber South African eingestellt worden sei. Die EU-Behörden hätten offensichtlich keine Indizien für ein unzulässi- ges wettbewerbswidriges Verhalten seitens South African gefunden. Der Antrag dürfte sich über weite Strecken auf dieselben Informationen und Dokumente stützen wie sie dem Verfah- ren in der EU zu Grunde gelegen hätten. Deshalb sei nicht nachvollziehbar, dass die schwei- zerischen Behörden in ihrer Beurteilung hinsichtlich des Verhaltens von South African zu ei- nem völlig konträren Ergebnis zu demjenigen der EU-Behörden gelangen könnten. Dies führe letztlich gegenüber South African zu einem widersprüchlichen und damit rechtlich unhaltbaren Ergebnis. 216
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden.
South African macht weiter geltend, dass das Verfahren gegen South African infolge Verjährung einzustellen sei, soweit es nicht bereits mangels einer Tätigkeit und entsprechen- den Umsätzen auf den relevanten Märkten einzustellen sei und das Kartellgesetz im vorlie- genden Fall überhaupt zur Anwendung komme, was bestritten werde. 217
211 Vgl. act. [...], act. [...]. 212 Vgl. act. [...]. 213 Vgl. act. [...]. 214 Vgl. act. [...]. 215 Vgl. etwa Urteil des BGer 1C_333/2012 vom 18.3.2013, E. 3, m. w. H. 216 Vgl. act. [...], act. [...]. 217 Vgl. act. [...], act. [...].
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Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden.
South African macht zudem geltend, dass das Verfahren gegen South African auch in- folge (über-)langer Verfahrensdauer und wegen Missachtung des Beschleunigungsgebots ein- zustellen sei. 218
Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. A.3.5.4 Stellungnahme AMR (American)
American erwähnt in Bezug auf die Verfahren in anderen Jurisdiktionen, dass sowohl die EU-Kommission als auch das DoJ festgestellt hätten, dass American nicht an den unter- suchten Absprachen teilgenommen habe. Es sei daher kaum plausibel, dass American jedoch an Absprachen betreffend die Schweiz teilgenommen haben soll – einem Land, von wo aus lediglich zwei beziehungsweise eine Strecke(n) bedient worden sei (eine davon sei im Jahr 2007 eingestellt worden) und wo American während des Hauptteils der relevanten Untersu- chungsperiode lediglich zwei Angestellte gehabt habe. 219
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Es spielt daher auch keine Rolle, ob die Ausführungen von American aufgrund der von anderen Parteien ein- gereichen Unterlagen 220 zu relativieren sind. Die ausländischen Verfahren sind unabhängig ihres jeweiligen Ausgangs für das vorliegende Verfahren nicht präjudizierend.
Zudem bringt American vor, dass vorliegendes Verfahren das Beschleunigungsgebot verletze. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots müsse eine Milderung der Sanktion, ein Verzicht auf Strafe oder die Einstellung des Verfahrens zur Folge haben. 221
Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. A.3.5.5 Stellungnahme United
United bringt vor, dass andere Jurisdiktionen das angebliche Luftfrachtkartell zwischen spezifischen Fluggesellschaften eingehend untersucht und diese Untersuchungen abge- schlossen hätten. Diese Jurisdiktionen (einschliesslich die EU, die USA, Australien, Kanada, Südafrika, Neuseeland und Südkorea) hätten im Rahmen ihrer Untersuchungen im Wesentli- chen denselben Sachverhalt geprüft wie den vorliegenden. Diese Untersuchungen hätten nie den Beweis erbracht, dass United eine dieser Schuldigen gewesen sei, selbst wenn die am Kartell beteiligten Unternehmen offengelegt hätten, wer die anderen Kartellmitglieder gewesen seien. 222 Andere Jurisdiktionen, welche ein solches Luftfrachtkartell nachgewiesen hätten, hät- ten sich auf die Geständnisse der Kartellteilnehmer verlassen, welche die eigene Beteiligung und Schuld zugegeben und die anderen Kartellmitglieder ausdrücklich identifiziert hätten. Uni- ted sei in keiner Jurisdiktion, welche das Luftfrachtkartell untersucht habe, gebüsst oder zu Strafschadenersatz verurteilt worden. 223
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden.
United macht geltend, dass das Sekretariat das verfassungsmässige Recht von United auf eine Beendigung des Verfahrens binnen vernünftiger Frist im vorliegenden Fall zweifels- ohne in eklatanter Weise verletzt habe. Im Hinblick auf die Rechtsfolge einer Verletzung des
218 Vgl. act. [...], act. [...]. 219 Vgl. act. [...], act. [...]. 220 Vgl. bspw. act. [...]. 221 Vgl. act. [...], act. [...]. 222 Vgl. act. [...], act. [...]. 223 Vgl. act. [...], act. [...].
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Rechts einer Partei auf ein faires und öffentliches Verfahren binnen vernünftiger Frist gemäss Artikel 6 Absatz 1 EMRK 224 , das heisse unter anderem der Verpflichtung der Untersuchungs- behörde, diese zu beenden, fordere United die Einstellung des vorliegenden Verfahrens, so- weit es gegen United gerichtet sei. 225
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
United macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in mehrfacher Hinsicht geltend. United habe dem Sekretariat dargelegt, weshalb United nicht weiter in das vorliegende Ver- fahren involviert sein solle. Diese Eingabe habe das Sekretariat bloss zur Kenntnis genommen und sich geweigert, auf die Anliegen von United einzugehen. Zudem seien die Verfahrens- rechte von United durch die Weigerung des Sekretariats verletzt worden, ihr bereits vor dem Erstellen eines Antrags eine Anhörung zu gewähren. Darüber hinaus habe das Sekretariat das rechtliche Gehör auch dahin gehend verletzt, dass es United nicht Zugang zu relevanten Do- kumenten bezüglich seiner eigenen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts gewährt habe, ohne dabei die sich gegenüberstehenden Interessen angemessen in Erwägung zu zie- hen und gegeneinander abgewogen zu haben. 226
Diese Vorbringen von United sind unbegründet. Gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG können die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Diese Möglichkeit hat United wahrgenommen. Somit konnte United, anders als geltend gemacht, das Recht wahrnehmen, zum Entscheidantrag Stellung zu nehmen, bevor der Entscheid ergeht. Über die Durchführung einer Anhörung beschliesst die WEKO. Ein Anspruch auf eine Stel- lungnahme vor Zusendung des Antrags im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG besteht nicht. Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Anhörung vor dem Sekretariat im Rahmen der Erar- beitung des Antrags. Das Sekretariat hat sich an die Verfahrensvorschriften des Kartellgeset- zes und des Verwaltungsverfahrensgesetzes gehalten. A.3.5.6 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
Scandinavian macht geltend, dass SAS Cargo sich unabhängig von ihren Muttergesell- schaften verhalten habe. Das Sekretariat vermöge nicht nachzuweisen, dass die Muttergesell- schaften effektiven Einfluss auf die Entscheidungen von SAS Cargo gehabt hätten. 227
Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von SAS Cargo zur SAS-Gruppe unbestritten ist. Zugestandenermassen wurde SAS Cargo im Jahr 2001 auch eine rechtlich eigenständige Gesellschaft innerhalb der SAS-Gruppe. 228 Allerdings fokussiert SAS Cargo im Rahmen der «Core SAS»-Strategie seit dem Jahr 2009 exklusiv auf sogenannte «belly freight»-Transporte. 229 Bei diesen «belly freight»-Transporten ist SAS Cargo auf die Passagierflugzeuge von SAS angewiesen. Dadurch übt die SAS-Gruppe zumindest ab dem Jahr 2009 effektiv Kontrolle über SAS Cargo aus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Frage der Verfügungsadressatschaft nach den Umständen im Zeitpunkt des Erlasses der Ver- fügung richtet. Es ist anzumerken, dass sich Scandinavian widersprüchlich verhält, wenn sie einerseits angibt, SAS Cargo sei unabhängig innerhalb der SAS-Gruppe und sich andererseits auf eine Allianzvereinbarung zwischen der Muttergesellschaft der SAS-Gruppe und [...] beruft.
224 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). 225 Vgl. act. [...]. 226 Vgl. act. [...]. 227 Vgl. act. [...]. 228 http://www.sascargo.com/SASCargo/About/Milestones.aspx (5.4.2013). 229 Bei «Core SAS» handelt es sich um einen erneuerten strategischen Ansatz für die gesamte SAS- Gruppe, Service And Simplicity – SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2008 http://www.sasgroup.net/SASGROUP_IR/AdditionalFiles/2008en.pdf (5.4.2013), S 8.
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Scandinavian macht geltend, dass verwaltungsrechtliche Verfahren innerhalb angemes- sener Zeit abgeschlossen werden müssten. Das Bundesverwaltungsgericht habe eine Verfah- rensdauer von viereinhalb Jahren als sehr lang eingeschätzt. Anspruch auf eine angemessene Frist basiere auf Artikel 6 Absatz 1 EMRK und Artikel 29 Absatz 1 und 2 BV. Es sei klar, dass ein Verfahren mit Dauer von mehr als sieben Jahren wie im vorliegenden Fall bei Weitem die angemessenen Grenzen überschreite. 230
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. A.3.5.7 Stellungnahme Singapore
Singapore macht geltend, das Verfahren sei wegen übermässig langer Verfahrensdauer einzustellen. Das Verfahren dauere bereits mehr als sieben Jahre. Zudem sei festzuhalten, dass die Wettbewerbsbehörde im Zeitraum vom 9. Oktober 2008 bis 29. November 2011 pas- siv geblieben sei und keine wesentlichen Untersuchungshandlungen vorgenommen habe. Dies entspreche einem Zeitraum von ungefähr drei Jahren während der hängigen Untersu- chung, in welchem keine wesentliche Untersuchungsmassnahme durch die verantwortliche Behörde getroffen worden sei. Der vorliegende Fall weise jedenfalls keine besondere oder ungewöhnliche Komplexität der Sache im Vergleich zu anderen kartellrechtlichen Untersu- chungen auf. Es gehe auch nicht um einen Leitentscheid beziehungsweise Präzedenzfall wie im Fall Publigroupe. Zudem sei auf die vergleichbare Untersuchung bei der Europäischen Kommission mit einer Dauer von rund fünf Jahren hinzuweisen. 231
Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. Entge- gen der Ansicht von Singapore geht es vorliegend insbesondere in Bezug auf das EU- Luftverkehrsabkommen sehr wohl um einen Leitentscheid. Wie weit dabei Aufwand für Sach- verhaltsabklärungen notwendig war oder nicht, ist nicht entscheidend. Auch im von Singapore erwähnten Entscheid des Bundesgerichts in Sachen VSW-Richtlinien ging es nicht um kom- plexe Sachverhaltsabklärungen. Vielmehr ging es im Fall VSW-Richtlinien um rechtliche Fra- gen. Gemäss Bundesgericht war zu berücksichtigen, «dass es sich um einen Pilotfall handelte, der eine Vielzahl neuer Fragen stellte, und dass die Vorinstanz zunächst ihre Funktion als Gericht nach Art. 6 EMRK in einem Verfahren mit Strafcharakter definieren musste». 232
Schliesslich gilt es auch festzuhalten, dass nicht von der Untätigkeit einer Behörde gesprochen werden kann, nur weil in einem bestimmten Zeitraum keine Korrespondenz geführt wurde und sich entsprechend keine Aktenstücke im Aktenverzeichnis finden lassen. 155. Singapore folgert, dass Singapore über Singapore Cargo keine Kontrolle ausübe. Daher solle Singapore nicht Adressatin einer Entscheidung der Schweizer Wettbewerbsbehörden sein. Seit Juli 2001 werde das Cargo-Geschäft selbstständig durch Singapore Airlines Cargo betrieben, zuvor sei dies ein Geschäftszweig von Singapore Airlines gewesen. Gemäss den Statuten von Singapore Airlines Cargo werde deren Geschäftstätigkeit durch den Singapore Airlines Cargo Verwaltungsrat geführt. Alle Vertragsbeziehungen zwischen Singapore Airlines und Singapore Airlines Cargo bestünden unter «arms-length»-Bedingungen. Die Wettbe- werbsbehörden müssten alle relevanten Fakten und Informationen, die von den betroffenen Unternehmen angeboten würden, prüfen und insbesondere nachweisen, dass Singapore Kon- trolle über Singapore Cargo ausgeübt habe und in diesem Rahmen das Verhalten von Singa- pore Cargo nicht unabhängig, sondern von Singapore gelenkt gewesen sei. 233
230 Vgl. act. [...]. 231 Vgl. act. [...], act. [...]. 232 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 135 E. 11.3, Publigroupe SA et al./WEKO. 233 Vgl. act. [...], act. [...].
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2001 auch eine rechtlich eigenständige Gesellschaft innerhalb der Singapore-Gruppe. Aller- dings bezeichnet Singapore ihre Tochtergesellschaft Singapore Cargo als eine ihrer haupt- sächlichen Tochtergesellschaften. Singapore Cargo operiert teilweise mit eigenen Frachtflug- zeugen. Daneben bewirtschaftet Singapore Cargo auch den Frachtraum der Passagierflug- zeuge von Singapore. 234 Eine Koordination zwischen Singapore und Singapore Cargo ist da- mit notwendig. Weiter erstatten die Geschäftssegmente (Singapore Cargo ist eines davon) direkt dem Management von Singapore einen Bericht. Das Management von Singapore über- prüft die Ergebnisse der einzelnen Geschäftssegmente regelmässig, um Ressourcen an die Segmente zu verteilen und um deren Leistung zu bewerten. Nach Angaben von Singapore ist davon auszugehen, dass Singapore Cargo die Konzernmuttergesellschaft quartalsmässig über die finanziellen Resultate informiert. 235 Aus diesen Ausführungen folgt, dass Singapore Cargo nicht als wirtschaftlich unabhängig von Singapore anzusehen ist . 236 Zudem kauft Sin- gapore Cargo nach eigenen Angaben «belly space» nur bei Singapore ein und nicht bei an- deren Luftverkehrsunternehmen. 237 Daran ändert auch nichts, dass Singapore Cargo im Rah- men von Allianzen die Möglichkeit hätte, Transporte auch durch andere Luftverkehrsunterneh- men durchzuführen. 238 Demnach kann das Verhältnis zwischen Singapore und Singapore Cargo nicht gleich wie ein solches zwischen unabhängigen Dritten betrachtet werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Angaben von Singapore im Verfahren der EU- Kommission Singapore auch Partei sei, dies als Muttergesellschaft von Singapore Cargo. Da- bei würde im Verfahren der EU-Kommission Singapore Cargo als die Akteurin bezeichnet und Singapore unter dem Titel «parent liability», also Haftung der Muttergesellschaft, in das Ver- fahren miteinbezogen. 239 Im vorliegenden Verfahren verhält es sich somit ähnlich. 157. Singapore macht sodann geltend, sie wisse gar nicht, mit welcher Begründung über- haupt Singapore [Konzernmuttergesellschaft] in das Verfahren einbezogen worden sei. 240
Entgegen dieser Behauptung von Singapore führt der Antrag des Sekretariats aus, dass gemäss Rechtsprechung in Sachen Publigroupe 241 bei Konzernverhältnissen die Konzernmut- tergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin und die Tochtergesellschaft als formelle Verfügungsadressatin erfasst werden (vgl. Abschnitt A.2.1). A.3.5.8 Stellungnahme [...]
[...] kritisiert, dass im vorliegenden Fall die Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 227 und 246 entfernt beziehungsweise teilweise abgedeckt worden seien. Die WEKO habe jedoch die Voraussetzungen von Artikel 36 BV nicht rechtsgenügend dargelegt – insbesondere die Ver- hältnismässigkeit der Entfernung –, weshalb eine rechtmässige Einschränkung des Aktenein- sichtsrechts nicht auszumachen sei. 242
In Bezug auf die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 hat das Sekretariat die Einschrän- kung der Akteneinsicht in der Verfügung vom 20. August 2012 ausführlich dargelegt. 243 Für
234 Vgl. Singapore Airlines - Our Subsidiaries, <http://www.singaporeair.com/en_UK/about-us/sia- history/sia-subsidiaries/> (4.6.2013). 235 Vgl. act. [...]. 236 Vgl. Jahresbericht «Singapore Airlines – Annual Report 2011/2012» <http://www.singapore- air.com/jsp/cms/en_UK/global_header/annualreport.jsp> (4.6.2013), S 119. 237 Vgl. act. [...]. 238 Vgl. act. [...]. 239 Vgl. act. [...]. 240 Vgl. act. [...]. 241 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 114 ff., Publigroupe SA et al./WEKO. 242 Vgl. act. [...]. 243 Vgl. Rz 124.
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die Begründung kann darauf verwiesen werden. Betreffend die Aktenstücke Nr. 99 und 219 ist festzustellen, dass sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bezüglich der fraglichen Schreiben des Integrationsbüros EDA/EVD auch auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG stützt. Die Offenlegung der fraglichen Passagen würde die nicht öffentlichen Verhandlungen der bilateralen Verträge zwischen der Eidgenossenschaft und der EU offenbaren. Es ist im öffentlichen Interesse der Eidgenossenschaft, dass diese Information geheim bleibt. Somit fand eine Prüfung der Verhältnismässigkeit statt, wie sie die Bundesverfassung vorsieht. A.3.5.9 Stellungnahme [...] 161. [...] macht geltend, dass die Vorwürfe gegenüber [...] verjährt seien. Sanktionen gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG hätten Strafcharakter. Die Verjährungsbestimmungen des Schweize- rischen Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht 244 wür- den daher sinngemäss gelten. Für Verstösse gegen Artikel 5 Absatz 3 KG gelte somit eine Verfolgungsverjährungsfrist von längstens vier (wenn Art. 11 VStrR i. V. m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB angewendet werde) oder eine Verfolgungsverjährungsfrist von drei Jahren (wenn Art. 109 StGB angewendet werde). Ohne analoge Anwendung dieser Vorschriften wären Verstösse gegen Artikel 5 Absatz 3 KG unverjährbar. Unverjährbare Straftaten gäbe es im schweizerischen Recht grundsätzlich nicht. 245
Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden.
Weiter macht [...] einen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot geltend. Die Ge- samtdauer sei als überlang zu bezeichnen. Zudem sei das Verfahren offensichtlich verschleppt worden. 246
Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 120 und 154 verwiesen werden. A.3.5.10 Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, das Verfahren sei gemäss Artikel 11 Absatz 1 VStrR in Verbindung mit Artikel 333 Absatz 5 Buchstabe b aStGB seit mindestens Februar 2010 verjährt. Das Kar- tellgesetz und die KG-Sanktionsverordnung enthielten keine Bestimmungen zur Verjährung in Bezug auf Sanktionen gemäss Artikel 49a KG. Auch das EU-Luftverkehrsabkommen schweige sich über die Frist für eine Sanktionierung aus. Weil Artikel 49a KG strafrechtlichen Charakter aufweise, gelangten die Bestimmungen des schweizerischen Strafrechts zur Anwendung. Demzufolge sei die Verjährung spätestens im Februar 2010 eingetreten. 247 Zusätzlich würde die europäische Rechtsprechung 248 bestätigen, dass die Verjährungsfrage in den Bereichen Transport und Wettbewerb Gegenstand einer vollständigen und detaillierten Regelung sein müsse, um die Einhaltung der grundlegenden Anforderung der Rechtssicherheit zu garantie- ren. 249
Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden. In Bezug auf die geltend gemachte europäische Regelung ist anzufügen, dass diese für die Schweiz nicht anwendbar ist. Aus der geltend gemachten europäischen Rechtsprechung lässt sich auch keine Pflicht für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden ableiten, eine Regelung der Verjährungsfrage aufzustellen. Zudem ist anzumerken, dass Artikel 25 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81
244 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0). 245 Vgl. act. [...], act. [...]. 246 Vgl. act. [...], act. [...]. 247 Vgl. act. [...], act. [...]. 248 Urteil des EuG vom 27.06.2012 T‑372/10 Bolloré/Kommission, Slg. 2012 0000 Rz 116 m. w. H. (beim EuGH anhängig); Urteil des EGMR Coëme und andere gegen Belgien vom 22.6.2000. 249 Vgl. act. [...].
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und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L1 vom 4.1.2003 (nachfolgend: VO 1/2003) eine relative Verjährungsfrist von fünf Jahren und eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren statuiert. 167. Weiter macht [...] geltend, dass die Verfahrenseröffnung gegenüber [...] gegen Artikel 29 Absatz 2 BV verstosse. Aus dem Gehörsanspruch in Artikel 29 Absatz 2 BV fliesse die Pflicht für die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung. Die WEKO habe die Verfahrenseröffnung gegenüber [...] nicht begründet. 250
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Antrag die Begründung der Verfahrenseröffnung gegen [...] ausführt (vgl. Rz 6 f.). Daraus geht klar hervor, dass Konzerne als Ganzes erfasst werden, auch wenn das Verhalten nicht von der Konzernmutter ausgeübt wurde. Bei [...] han- delt es sich um einen Konzern.
Zudem macht [...] geltend, dass [...] zusammen mit [...] und mit [...] nicht ein einziges Unternehmen gemäss Artikel 2 KG bilde. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts in Sachen Publigroupe würde ein Konzern nur dann als ein einziges Unternehmen gemäss Artikel 2 KG qualifiziert, wenn die Konzernmutter die Tochtergesellschaften kontrol- lieren könne und effektiv auch kontrolliere. Dabei hätte die WEKO zu beweisen, dass die frag- lichen Tochtergesellschaften über gar keine Handelsfreiheit gegenüber ihrer Muttergesell- schaft auf dem Markt verfügen würden. 251 Im europäischen Gerichtsverfahren sei die Verfü- gungsadressatschaft der Konzernmutter [...] ebenfalls Streitgegenstand. Diese Frage sei noch nicht entschieden. 252
Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von [...] und [...] zu [...] unbestritten ist. Dabei folgt das Kartellgesetz einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtli- chen Struktur erfasst werden. Das Kartellgesetz geht bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs insofern von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaft- licher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 253 Entgegen der Ansicht von [...] ist dafür nicht der Beweis nötig, dass gar keine Handlungsfreiheit der Tochtergesellschaft besteht. [...] erfasst ihre zwei operativen Tochtergesellschaften [...] und [...] in ihrer konsolidier- ten Jahresrechnung. Dabei führt der Jahresfinanzbericht aus: «[...]» 254 Aufgrund der Konsoli- dierung geht [...] selber von einer Ausübung der Kontrolle über [...] und [...] aus. Dies deckt sich mit der Festlegung eines gruppenweiten Strategierahmens durch den Vorstand («Board of Directors») von [...]. 255 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass [...] die Selbstanzeige ge- mäss Artikel 49a Absatz 2 KG in ihrem Namen und im Namen ihrer Tochtergesellschaften [...] und [...] eingereicht hat. 256 Dabei verlangt Artikel 49a Absatz 2 KG, dass «das Unternehmen» die Selbstanzeige einreicht.
Überdies könnte [...] nicht für Verhaltensweisen verantwortlich gemacht werden, welche vor dem Zusammenschluss von [...] und [...] erfolgt seien. In diesem Zusammenhang verweist [...] auf einen Entscheid des Europäischen Gerichtshofes (nachfolgend: EuGH) vom 16.
250 Vgl. act. [...], act. [...]. 251 Vgl. act. [...], act. [...]. 252 Vgl. act. [...]. 253 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 N 27; vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 254 [...] 255 [...] 256 Vgl. [...].
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November 2000. 257 Gemäss diesem Entscheid könne eine Muttergesellschaft für Verhaltens- weisen ihrer Tochtergesellschaften vor deren Übernahme nicht verantwortlich erklärt wer- den. 258
Dem ist entgegenzuhalten, dass die Unternehmen [...] und [...] im Zug des Zusammen- schlusses vollständig im Unternehmen [...] aufgegangen sind. Entsprechend bestehen [...] und [...] nicht mehr als eigenständige Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG. Demzufolge ist auch die kartellrechtliche Verantwortlichkeit der früheren Unternehmen [...] und [...] durch den Zu- sammenschluss auf [...] übergegangen. Die zitierte Rechtsprechung des EuGH kann vorlie- gend nicht herangezogen werden, da diese nicht in Anwendung von Artikel 2 KG erfolgt ist.
[...] macht sodann geltend, die Führung eines Verfahrens gegen [...] verletze das Prinzip der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Strafzumessung. Diese Prinzipien seien entsprechend der europäischen Rechtsprechung (der Antrag beziehe sich mehrmals darauf) und aufgrund des strafrechtlichen Charakters der Sanktion gemäss Kartellgesetz zu befolgen. 259
Dem ist entgegenzustellen, dass sich der Antrag mehrmals auf die europäische Recht- sprechung bezieht. Aber diese Bezugnahme erfolgt einzig im Rahmen der Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens. Soweit es um die Anwendung von Artikel 2 und 49a KG geht, nimmt der Antrag keinen Bezug auf die europäische Rechtsprechung. Im Übrigen befolgt der Antrag die von [...] genannten Prinzipien: Die Sanktion erfolgt für jedes Unternehmen individu- ell (vgl. Rz 1721 und Rz 1735 f.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Sanktion gemäss Artikel 49a KG einem Unternehmen aufzuerlegen ist und nicht jedem Verfügungsadressaten einzeln. Daran ändert nichts, dass je nach den Umständen Unternehmen und Unternehmens- träger auseinanderfallen (vgl. Rz 7).
[...] macht auch geltend, dass das Recht auf Information über die ihr gegenüber gemach- ten Vorhalte in einer ihr verständlichen Sprache verletzt sei, weil der Antrag nur in deutscher Sprache übermittelt worden sei. Damit sei auch das Prinzip der Waffengleichheit im Verfahren verletzt. Dazu beruft sich [...] auf die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung, der Men- schenrechtskonvention und des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürger- liche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Bei [...] handle es sich um Gesellschaf- ten ausländischen Rechts, welche die deutsche Sprache nicht anwendeten. [...] seien der deutschen Sprache nicht mächtig, insbesondere nicht über das genügende Niveau in Bezug auf die Eigenschaften des vorliegenden Verfahrens. Zudem sei sich die WEKO der Notwen- digkeit eines sprachlichen Beistands (in Französisch) bewusst. Seit Beginn sei die Korrespon- denz mit [...] immer auf Französisch geführt worden. Die WEKO habe mit anderen Parteien und Behörden in mehreren Sprachen kommuniziert (Deutsch, Französisch, Englisch). [...] habe vor dem Versand des Antrags keine Hinweise auf die ihr gegenüber gemachten Vorwürfe gehabt. Es sei inakzeptabel, dass die WEKO eine sprachliche Benachteiligung ausgerechnet mit dem Versand des Antrages eingeführt habe. 260
Dazu ist zunächst in Erwägung zu ziehen, dass sich hinsichtlich der Verfahrenssprache dem Kartellgesetz keine Regelungen entnehmen lassen, weshalb die Bestimmungen von Ar- tikel 33a VwVG zur Anwendung gelangen. Gemäss Artikel 33a Absatz 1 VwVG wird das Ver- fahren «in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden». Eine Bundesbehörde trifft die Sprachwahl in jedem Einzelfall zwingend und für alle verbindlich. 261 Die Behörde entscheidet (meist
257 Urteil des EuGH vom 16.11.2000 C-279/98 P Kommission/Cascades SA, Slg. 2000 I-09693, Rz 79. 258 Vgl. act. [...]. 259 Vgl. act. [...]. 260 Vgl. act. [...]. 261 Vgl. THOMAS PFISTERER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, (nachfolgend: Kommentar VwVG), Art. 33a VwVG N 6.
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stillschweigend) sinnvollerweise um der Effizienz und Rechtssicherheit willen einheitlich für das ganze Verfahren. 262 Reichen mehrere Parteien zeitgleich sprachlich unterschiedliche Be- gehren ein, liegt es nahe, sich für die Sprache zu entscheiden, die am wenigsten Aufwand, Kosten und Verzögerung verursacht sowie am meisten Verständlichkeit sichert. Beginnt das Verfahren von Amtes wegen, ohne private Begehren, trifft dasselbe zu. 263 Im vorliegenden Fall entschied das Sekretariat auf Deutsch als Verfahrenssprache. Dies erfolgte stillschweigend, indem bereits das Eröffnungsschreiben vom 13. Februar 2006 in deutscher Sprache abgefasst wurde. Dabei ist einzuräumen, dass [...] eine französischsprachige Übersetzung des Eröff- nungsschreibens erhalten hat. [...] wurde demgegenüber die deutsche Originalversion zuge- stellt. Als ausschlaggebend für die Sprachwahl kann einerseits die Sprache der ersten Selbst- anzeige angesehen werden. Zudem führt andererseits eine (klare) Mehrheit der Parteien ihre Korrespondenz in deutscher Sprache. 177. Zu den von [...] geltend gemachten Verletzungen der Verfahrensgarantien gemäss Bun- desverfassung, Menschenrechtskonvention und UNO-Pakt II ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das kartellrechtliche Sanktionsverfahren im Sinne von Artikel 49a KG gemäss Bundes- gericht strafrechtlichen beziehungsweise «strafrechtsähnlichen» Charakter hat. 264 Es ist aber unbestrittenermassen kein Strafverfahren im Sinne der Strafprozessordnung 265 . Die strafrecht- lichen Verfahrensgarantien sind demnach zwar grundsätzlich anwendbar. Über ihre Tragweite ist jedoch bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden. 266 Dabei ist zu berücksichti- gen, dass das Sekretariat weit weniger Verfahrensmittel, insbesondere Zwangsmassnahmen, zur Verfügung hat, als dies bei einer «eigentlichen» Strafverfolgungsbehörde wie einer Staats- anwaltschaft der Fall ist. Es besteht mithin viel weniger Ausgleichsbedarf im Sinne der Her- stellung der Waffengleichheit zwischen Ankläger und Beschuldigtem als dies in einem Straf- prozess der Fall wäre. Die Tragweite der von [...] vorgebrachten Garantien betreffend die Ver- fahrenssprache braucht indes vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Selbst wenn diese vollumfänglich Anwendung in Kartellrechtsverfahren finden würden, verfangen die Vor- bringen von [...] nicht: Im vorliegenden Zusammenhang interessieren insbesondere Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe a UNO-Pakt II. Danach hat die angeklagte Person das Recht, «in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden». Ein Recht auf Übersetzung der gesamten Gerichtsakte besteht dagegen nicht. Selbst die schriftliche Über- setzung der Anklageschrift kann entbehrlich sein, wenn der Angeklagte aufgrund vorangehen- der Vernehmungen hinreichend über die ihm zur Last gelegten Tatbestände informiert wurde und sich aus seinem Verteidigungsvorbringen ergibt, dass er den Inhalt der Anklage verstan- den hat. 267
262 Vgl. PFISTERER (Fn 261), in: Kommentar VwVG, Art. 33a VwVG N 10; vgl. dazu analog für den Bun- desstrafprozess Urteil des Bundesgerichts 6B_108/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.4.3. 263 Vgl. PFISTERER (Fn 261), in: Kommentar VwVG, Art. 33a VwVG N 10. 264 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 265 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0). 266 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 267 Vgl. JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK- Kommentar, 3. Auflage 2009, (nachfolgend: EMRK-Kommentar), 255 N 284.
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Bezüglich [...] erfolgte die Kommunikation im vorliegenden Verfahren jedoch zumindest teil- weise in deutscher Sprache, ohne dass seitens [...] der Einwand erhoben worden wäre, sie sei als Partei dieser Sprache nicht mächtig. Es ist somit davon auszugehen, dass Deutsch eine für [...] verständliche Sprache im Sinne der genannten Verfahrensgarantien ist. Immerhin un- terhält [...] auch deutschsprachige Internetseiten. 268
[...] macht weiter geltend, durch die Weigerung der Übersetzung der gegen [...] erhobe- nen Vorwürfe, die Nichtgewährung der unentgeltlichen sprachlichen Unterstützung sowie der Funktionenkumulation der WEKO sei das Recht von [...] auf ein faires Verfahren sowie das Prinzip der Waffengleichheit verletzt. Zudem sei der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Die der deutschen Sprache mächtigen Parteien seien im Vorteil, da sie den Antrag unmittelbar und vollständig verstehen könnten. Diese könnten sich auch entsprechend besser verteidigen. 269
Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass entsprechend dem zuvor Ausgeführten (Rz 176 ff.) kein Anspruch auf Übersetzung besteht. Die Nichtübersetzung beziehungsweise die Nichtgewährung der unentgeltlichen sprachlichen Unterstützung stellen demnach auch keinen Verstoss gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren oder das Prinzip der Waffengleichheit dar. Zudem ist anzumerken, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 5. Dezember 2012 270 festgehalten hat, es sei [...] als einem der weltweit führenden Lufttranspor- tunternehmen unbenommen, den Antrag selber zu übersetzen («dans ces circonstances, les frais de traduction de la proposition du secrétariat ne sauraient constituer un dommage d'un poids tel que les recourantes seraient empêchées de faire valoir leur droit»). Zur beanstande- ten Funktionenkumulation ist festzuhalten, dass die Behördenorganisation im schweizerischen Kartellrechtsverfahren den verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien insgesamt ge- recht wird. 271
Zur Frage der Gleichbehandlung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die gesetzlich vorgesehene Wahl einer Verfahrenssprache (Art. 33a VwVG) bei verschiedensprachigen Par- teien immer zu einer gewissen Ungleichbehandlung führt. Dies ist allerdings keine Eigenart des Verwaltungsverfahrens sondern auch in der Strafprozessordnung 272 und der Zivilprozess- ordnung 273 vorgesehen. Soweit in der Festlegung einer einheitlichen Verfahrenssprache über- haupt eine rechtsungleiche Behandlung der Parteien im Sinne von Artikel 8 BV gesehen wer- den kann, wären die Voraussetzungen für eine Einschränkung dieses Grundrechts gemäss Artikel 36 BV ohne Weiteres gegeben. Abgesehen davon ist gar kein relevanter Nachteil er- sichtlich, wenn etwa [...] den Antrag schneller und einfacher versteht als [...], zumal die Par- teien im vorliegenden Verfahren nicht in einem kontradiktorischen Verhältnis stehen.
[...] macht weiter geltend, ihr Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist ge- mäss Artikel 29 Absatz 1 BV, Artikel 6 Ziffer 1 EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe c UNO- Pakt II sei bei einer Verfahrensdauer von mehr als siebeneinhalb Jahren verletzt. Zudem sei das Sekretariat dabei während einer Zeitspanne von 25½ Monaten (17. Dezember 2008 bis
Februar 2011) vollständig untätig geblieben. Auch sei die Verfahrensdauer nicht mit der Komplexität des Falles begründet. Die Verfahrensdauer als Ganzes sowie die lange Untätig- keit seien nicht zu rechtfertigen und müssten zu einem Verzicht auf eine Sanktion oder zumin- dest zu einer erheblichen Sanktionsreduktion führen. 274
268 [...] 269 Vgl. act. [...]. 270 Vgl. act. [...]. 271 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 119 ff. E. 4, Publigroupe SA et al./WEKO. 272 Art. 67 StPO. 273 Art. 129 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272). 274 Vgl. act. [...], act. [...].
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Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 120 und 154 verwiesen werden.
[...] bringt sodann vor, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch die verweigerte Ein- sichtnahme in die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 verletzt worden. 275
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 124 verwiesen werden. A.4 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts A.4.1 Vorbemerkungen
Die Wettbewerbsbehörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedienen sich nötigenfalls folgender Beweismittel: a. Urkunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen (Art. 39 KG i. V. m. Art. 12 VwVG). Die Wettbewerbsbehörden würdigen dabei die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP 276 ). Sie sind an keine Regeln über den Wert bestimmter Beweismittel gebunden und es gibt keine hierarchische Abstufung der zugelassenen Beweismittel nach ihrem Beweiswert. 277
Nach Praxis der WEKO und der Lehre ist auch die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien gegeben. 278 Dabei kann auf die im Strafrecht entwickelte Rechtsprechung ver- wiesen werden, wonach auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Anzeichen oder Indi- zien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizien- beweis wird geschlossen, dass eine nicht direkt bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung auf- drängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Da ein Indiz jedoch immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine andere Tatsache zulässt, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel. Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis zu schliessen. 279
Als Beweismittel zur Ermittlung des Sachverhalts gemäss Artikel 12 VwVG in Verbin- dung mit Artikel 39 KG gelten wie erwähnt unter anderen Auskünfte von Parteien. Bei der Beschuldigung durch eine Selbstanzeigerin handelt es sich um die Auskunft einer Partei über das Zustandekommen einer Vereinbarung. Diese Beschuldigung kann bestritten werden, was aber nichts daran ändert, dass ein Beweismittel über eine direkt zu beweisende Tatsache (d. h. die Vereinbarung) vorliegt. Eine andere Frage ist, ob diesem Beweismittel Glauben zu schenken ist beziehungsweise genügend Beweiskraft zukommt. Dabei handelt es sich aber um eine Frage zum Beweismass und zur Beweiswürdigung. Mit den Selbstanzeigen liegen direkte Beweismittel über Vereinbarungen und somit über Absprachen vor. Die Aussagen aus den Selbstanzeigen sind glaubwürdig: Sie können mit beschlagnahmten oder eingereichten Dokumenten (insbesondere E-Mails und Protokolle) untermauert werden. Es liegen keine In- dizien vor, wonach die Selbstanzeigen darauf abzielen, Konkurrenten zu Unrecht zu
275 Vgl. act. [...], act. [...].
276 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 277 Vgl. CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 12 VwVG N 17; BSK KG- ZIRLICK/ TAGMANN (Fn 4), Art. 30 KG N 99; BSK KG-B ILGER (Fn 4), Art. 39 KG N 62. 278 Vgl. RPW 2012/2, 385 Rz 927, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; M ARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, «Si unus cum una...»: Vom Beweismass im Kartell- recht, BR 2005, 114–121, 116. 279 Vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4.8.2009, E. 2.3.
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bezichtigen, um vom Bonusprogramm profitieren zu können. Daher bestehen keine Gründe, wonach die im Rahmen der Selbstanzeigen gemachten Aussagen in Zweifel zu ziehen wären. 189. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen Kartellverwaltungsverfahren erfüllt sein muss, gilt zusammenfassend Folgendes: Grundsätzlich ist in ordentlichen Verwal- tungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtser- heblichen Umstands überzeugt ist, wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist . 280
280 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submis- sion Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch A MSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 278), 118 m. w. H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m. w. H. 281 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 282 Vgl. FRANK LITTEK, Luftfracht, 2006, (zit. LITTEK, Luftfracht), 8 ff.; act. [...]. 283 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 9 ff.; act. [...]; act. [...]. 284 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
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abholen und sie auch selbst dem Empfänger zustellen, wird auch von einem «door-to-door- service» gesprochen. Alle Elemente der Transportkette führt das integrierte Unternehmen in Eigenregie durch. Beispiele für diese Unternehmen sind DHL, UPS, TNT oder FedEx. Dem- entsprechend verfügen die integrierten Unternehmen über eigene Frachtflugzeuge. 193. Es können grundsätzlich vier verschiedene Typen von Luftfrachtunternehmen unter- schieden werden. Einen ersten Typ stellen die Unternehmen dar, die Luftfracht als eigenstän- diges Geschäft betreiben. Diese Luftverkehrsunternehmen betreiben zu diesem Zweck auch Nur-Frachter. Beim zweiten Typ handelt es sich um die sogenannten «belly-carrier» (auch gemischte oder kombinierte Luftverkehrsunternehmen genannt). Für belly-carrier besteht das Hauptgeschäft in der Passagierbeförderung. Meistens sind die Kosten der belly- carrier bereits durch den Passagiertransport gedeckt. Die zusätzliche Beförderung von Fracht stellt ein inte- ressantes Zusatzgeschäft dar. Allerdings verfügen belly-carrier über begrenzte Frachtkapazi- täten und es gibt Beförderungsbeschränkungen wie zum Beispiel beim Transport von Gefah- rengut. Den dritten Typ stellen Luftfrachtunternehmen dar, welche die Frachtbeförderung mit reinen Frachtflugzeugen bewerkstelligen und als belly-carrier kombinieren. Dem vierten Typ sind die integrierten Unternehmen zuzuordnen. 194. Die meisten Luftfrachtunternehmen bieten mehrere Dienstleistungen wie Stückguttrans- porte («general cargo»), Eilbeförderung («express cargo») oder Kühltransporte an. 285
285 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 286 Vgl. act. [...]. 287 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 288 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff. 5.1, http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de (17.7.2011). 289 Vgl. Der Luftfrachtbrief oder «air waybill» ist das Beförderungspapier im Luftverkehr (HANS-HELMUT GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht – Ein Lehr- und Handbuch, 2. Auflage 2002, (zit. GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht), 140 Ziff. 7.3.1). 290 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 291 Vgl. act. [...].
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pro-Kilogramm-Basis richtet sich nach dem tatsächlichen Gewicht («actual weight») oder dem anzurechnenden Gewicht («chargeable weight») gemäss einer Formel, welche das Volumen von Fracht mit geringer Dichte berücksichtigt. Diese Raten werden üblicherweise mit den Spe- ditionen für eine Verkehrssaison von sechs Monaten oder auf einer ad hoc-Basis ausgehan- delt. Nur in Ausnahmefällen verhandeln die Luftfrachtunternehmen die Frachtraten direkt mit der verladenden Wirtschaft. 198. Die Preisbildung weist eine beträchtliche Komplexität auf. 292 Typischerweise verfügen die lokalen Verkaufsorganisationen über einen gewissen Grad an Flexibilität für die Aushand- lung von Frachtraten in Abhängigkeit von angebotenen und nachgefragten Mengen. 293 Ge- mäss [...] bestand diese Flexibilität beispielsweise bei der Auswahl des Wechselkurses. 294 So sei einmal der IATA-Wechselkurs zur Anwendung gelangt, ein anderes Mal der Tageskurs. Zusätzlich zu den verhandelten Raten verrechnen die Luftfrachtunternehmen verschiedene Zuschläge, um ihre Kosten für Treibstoff oder zusätzliche Sicherheitsmassnahmen zu decken. 199. Alleine könne kein Luftverkehrsunternehmen alle wichtigen Frachtdestinationen der Welt mit ihrem eigenen Netzwerk und genügenden Frequenzen erreichen. 295 Deshalb seien Ab- kommen zwischen einzelnen Luftverkehrsunternehmen üblich, um die Netzwerkabdeckung oder den Flugplan zu verbessern. Diese Abkommen können verschiedene Formen annehmen: als einfache Vereinbarungen über Kapazitätskäufe oder verschiede Grade von Kosten- und Ertragsteilvereinbarungen. Innerhalb der Industrie werden solche Abkommen oft als «joint ven- tures» bezeichnet, dies selbst dann, wenn es sich tatsächlich nur um Vereinbarungen über Kapazitätskäufe handelt. 296
Zudem bilden Luftverkehrsunternehmen multilaterale Allianzen. Die Allianz ist eine Form der Kooperation. 297 Allianzen zeichnen sich dadurch aus, dass sie sich mit langfristigeren und vor allem grösseren Vorhaben beschäftigen, und dass sie von gewichtigen international tätigen Unternehmen geschlossen werden. Die grössten Luftfrachtallianzen sind WOW und SkyTeam. Der Kern von Allianzen ist meistens das Code-Sharing. Dabei werden nicht nur einzelne Stre- cken der Kooperationspartner aufeinander abgestimmt, vielmehr werden die gesamten Stre- ckennetze der einzelnen Partner miteinander verknüpft und optimiert. 298
[...]
Luftverkehrsunternehmen können in einem Land für die Abwicklung ihrer Luftfrachttätig- keiten selbständig tätig sein oder über einen Generalverkaufsagenten. Der Agent ist eine vom Luftfrachtführer bevollmächtigte Person oder ein bevollmächtigtes Unternehmen, um alle bei der Eingangs- und Ausgangsabfertigung der Flugzeuge und im Zusammenhang mit deren Passagieren, Ladungen oder Besatzung anfallenden Formalitäten zu erledigen. 299 Beim Frachtführer handelt es sich um das Unternehmen, das den eigentlichen Transport einer Ware durchführt. 300 Wird ein Transport von einem Verlader in Auftrag gegeben, organisiert ihn in der
292 Vgl. act. [...]; RIGAS DOGANIS, Flying Off Course – Airline Economics and Marketing, 2010, (zit. D OGANIS, Flying Off Course), 309 ff.; GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 154 ff. 293 Vgl. act. [...]; act. [...]. 294 Vgl. act. [...]. 295 Vgl. act. [...]; act. [...]. 296 Vgl. act. [...]. 297 Vgl. GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 109; act. [...]. 298 Vgl. GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 112 f.; das Code Sharing ist ein Marketingabkom- men, welches einer Fluglinie gestattet, Flüge unter eigener Flugnummer (Code) zu verkaufen, obwohl der Flug ganz oder teilweise von einer anderen Fluglinie durchgeführt wird. 299 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 167; DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 121. 300 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 169.
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Regel eine Spedition. Diese beauftragt verschiedene Frachtführer mit der Durchführung des Auftrags. 203. Tabelle 3 enthält die Luftverkehrsunternehmen, die angeben, dass sie in der Schweiz über Generalverkaufsagenten tätig sind. Tabelle 3: Luftverkehrsunternehmen mit Tätigkeit in der Schweiz über Generalverkaufsagent [...] 204. [...] Tabelle 4: [...] [...] 205. [...] 206. [...] A.4.3 Wesentliche Methoden und Struktur der Kontakte 207. Aufgrund der im Rahmen der Selbstanzeigen gemachten Angaben kann festgestellt wer- den, dass verschiedene Unternehmen spätestens ab dem Jahr 2000 bis ins Jahr 2006 Ge- spräche geführt und Kontakte unterhalten haben, die verschiedene Zuschläge für Lufttrans- portdienstleistungen betreffen. 301 Gewisse Kontakte fanden bereits im Jahr 1999 statt. 302 Ein- zelne Selbstanzeigerinnen gaben zudem an, dass die Kontakte vereinzelt bis anfangs 2006 andauerten. 303 Entsprechend den vorliegenden Beweismitteln, insbesondere den Angaben der Selbstanzeigerinnen, kann es als erwiesen angesehen werden, dass alle am Verfahren beteiligten Parteien zumindest während des Zeitraums von Anfang 2000 bis Ende 2005 Kon- takte mit anderen Luftverkehrsunternehmen hatten. 304
Die Treibstoffzuschläge und –indices der Luftverkehrsunternehmen knüpften an den
301 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 302 Vgl. act. [...]; act. [...]. 303 Vgl. act. [...]; act. [...], act. [...]. 304 Vgl. zudem act. [...]; act. [...]; act. [...]. 305 Vgl. act. [...]; act. [...].
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Preisindex von IATA an. 306 Allerdings veröffentlichte IATA ihren Preisindex nie, weil verschie- dene Bundesbehörden diesen Preisindex nicht genehmigten (insbesondere das United States Department of Transportation). 307
Ein Indexmechanismus für Treibstoffzuschläge kann beispielsweise folgendermassen aussehen: 308 Die Höhe des Treibstoffzuschlages richtet sich nach dem Treibstoffpreisindex. Dieser Treibstoffpreisindex basiert auf den wöchentlichen Preisen für Flugbenzin auf den fünf Spotmärkten Rotterdam, Singapur, USA Westküste, USA Ostküste und dem Golf. Dann wird der aktuelle Preis mit dem Basispreis von 0.5335 amerikanischen Dollar pro amerikanische Gallone (Index = 100) verglichen. Entsprechend diesem Vergleich erfolgt die Einführung, Er- höhung, Reduktion oder Aufhebung von Treibstoffzuschlägen gemäss Tabelle 5. Sobald der Treibstoffpreisindex einen dieser Schwellenwerte durchquert und auf der neuen Höhe für min- destens zwei aufeinanderfolgende Wochen bleibt, wird der Treibstoffzuschlag angepasst. Tabelle 5: Beispiel Treibstoffindex für Treibstoffzuschläge
Teilweise bezeichneten die Luftverkehrsunternehmen die verschiedenen Beträge ge- mäss Indexwerten auch als Stufe («level»). Beispielsweise sprechen Luftverkehrsunterneh- men bei einer Erhöhung in den Treibstoffzuschlägen von einem Schritt auf die nächst höhere Stufe.
Unterschiede bei den Treibstoffzuschlägen bestanden [auf allen fünf vorliegend relevan- ten Strecken] in der Berücksichtigung von Kurz- und Langstrecken: Einige Unternehmen wen- deten unabhängig von der Strecke immer den gleichen Treibstoffzuschlag an. Andere Unter- nehmen berücksichtigten bei der Höhe der Treibstoffzuschläge die Unterscheidung zwischen Kurz- und Langstrecken. 309
Bei der Bekanntgabe von Erhöhungen der Treibstoffzuschläge ging es nach Angaben von [...] jeweils um Image- und Marketingaspekte. 310 Eine Möglichkeit sei es gewesen, jeweils dem Heimluftverkehrsunternehmen («home carrier») oder einem grossen Luftfrachtunterneh- men zu folgen («follow the national carrier or main competitor»). 311 Dies habe jedoch nicht auf einer Abstimmung zwischen den Unternehmen beruht. 312
306 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]. 307 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 308 Vgl. act. [...]; act. [...]; vgl. auch act. [...]; vgl. auch act. [...]; vgl. auch act. [...]. 309 Vgl. act. [...]; act. [...]. 310 Vgl. act. [...]. 311 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]. 312 Vgl. act. [...].
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Zwischen den Unternehmen fanden zugestandenermassen Kontakte in Bezug auf die Einführung von Treibstoffzuschlägen, in Bezug auf eine einheitliche Methode für Treibstoffzu- schläge und über die Einführung von neuen Schwellenwerten für die Treibstoffzuschläge statt. 313 Zur Frage der vorübergehenden Einstellung der Erhöhung der Treibstoffzuschläge fanden ebenfalls Kontakte statt. Zu den Themen im Rahmen der Kontakte gehörten auch der Austausch von Informationen über die Absichten in Bezug auf Änderungen in der Methodik und die gegenseitige Zusage/Absicherung, die gleichen Schritte zu unternehmen. 314
Die Kontakte zwischen den Unternehmen erfolgten mit E-Mail, Telefongesprächen und an Treffen. 315 In diesem Zusammenhang ist auf die regelmässigen Treffen der [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] hinzuweisen, die in den Jahren 2000 bis 2005 mehrmals jährlich stattfanden. 316
Nach Aussage von [...] war unter den [in Verbindung stehenden] Luftfrachtunternehmen in der Schweiz [...] ein relativ weitgehendes Informationssystem implementiert. 317 Es hätten ausdrückliche Gespräche hinsichtlich der Höhe und des Zeitpunktes der Einführung von Treib- stoffzuschlägen stattgefunden. 318 Die Unternehmen hätten sich beispielsweise per E-Mail für Treffen verabredet: «Wie Ihr schon wisst geht 's um die nächste Runde. Ich wäre froh wenn Ihr's am 30.04.04 / 08.30 unten in der Pizzeria einrichten könnt (geht nicht lange) damit wir so schnell als möglich [die Anderen] informieren können.» 319 Oder beispielsweise erhielten [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] für die Auslösung des Informationsaus- tausches eine E-Mail [...] mit dem Inhalt: «It is time again to exchange information». Daraufhin teilten die Luftverkehrsunternehmen ihre Absichten mit Kopie [...] anderen Gesellschaften mit. Unter gewissen Umständen beschränkten sich die E-Mails auch auf einen kleineren Kreis von Unternehmen. 320
A.4.4.2 Zeitliche Betrachtung der Kontakte [...] A.4.4.3 Lokale Kontakte [...] A.4.4.4 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Treibstoffzuschläge 499. Die Darstellung der Kontakte zu den Treibstoffzuschlägen basiert auf Selbstanzeigen, E-Mails, Sitzungsprotokollen, Notizen, Medienmitteilungen, Informationsschreiben und weite- ren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunter- lagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen In- formationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden. 500. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen fanden Kontakte zwi- schen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Die Kontakte bestanden im Zeitraum
313 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 314 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 315 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 316 Vgl. act. [...]. 317 Vgl. act. [...]; act. [...]. 318 Vgl. act. [...]; act. [...]. 319 Vgl. act. [...]; act. [...]. 320 Vgl. act. [...].
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Januar 2000 bis Februar 2006. Konkret können [...], Korean, South African, Alitalia, American, United und Singapore im Rahmen [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] Kontakte für den Zeitraum Januar 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. In Bezug auf [...] können Kontakte im Zeitraum April 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. Für Polar bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juni 2004 bis November 2005. Scandinavian können schliesslich Kontakte im Zeitraum Januar 2000 ([...]) bis November 2005 nachgewie- sen werden. 501. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch. Im Rahmen dieser Kontakte wurden auch Abmachungen bezüglich Treibstoffzuschlägen getroffen. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Treibstoffzuschlägen, die Änderungen von Treib- stoffzuschlägen sowie den Zeitpunkt und die Beträge dieser Änderungen. 502. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden durch telefonische und persönliche Gespräche, an multilateralen Treffen und mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand [...] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Sys- tems regelmässig Informationen über Treibstoffzuschläge und jeweils auch im Zeitraum von Änderungen der Treibstoffzuschläge.] 503. [...] 504. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.] 505. An den Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen waren folgende Luftver- kehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 6: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzu- schlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean Polar South African Alitalia American United Scandinavian Singapore
A.4.5 [...] [...] Tabelle 7: [...] A.4.6 Kriegsrisikozuschläge [...]
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A.4.6.1 Lokale Kontakte [...]
[...] A.4.6.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kriegsrisikozuschläge 578. Die Darstellung der Kontakte zu Kriegsrisikozuschlägen basiert auf Selbstanzeigen, auf E- Mails, auf Sitzungsprotokollen, auf Notizen, auf Medienmitteilungen, auf Informationsschrei- ben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsen- tationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin ent- haltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden. 579. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen fanden Kontakte zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Diese Kontakte bestanden im Zeitraum Ende Januar 2003 bis Anfang April 2003. 580. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kriegsrisikozuschläge. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen. 581. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand [...] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbrei- teten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems In- formationen über Kriegsrisikozuschläge.] 582. [...] 583. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [ im Zusammenhang mit Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.] 584. An den Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen waren folgende Luft- verkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 8: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozu- schlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean South African Alitalia American United Singapore
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A.4.7 Zollabfertigungszuschläge für die USA 321
[...] A.4.7.1 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Zollabfertigungszuschläge für die USA 613. Die Darstellung der Kontakte zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informations- schreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden. 614. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen. Im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die [Strecke zwischen der Schweiz und] USA fanden Kontakte zwischen verschiedenen Luftver- kehrsunternehmen statt. Zwischen den Luftverkehrsunternehmen [...] und [...] bestanden diese Kontakte nachweislich von April 2003 bis Juli 2004. Zwischen [...] und Polar fand ein Kontakt im Juli 2004 statt. 615. Mit den Kontakten erfolgten ein Informationsaustausch und Abmachungen bezüglich Zollabfertig ungszuschlägen für die USA. In Bezug auf die Luftverkehrsunternehmen [...] und [...] erfolgte der Informationsaustausch gar regelmässig [...]. Insbesondere betrafen die Kon- takte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungsweise den Betrag dieser Zuschläge sowie den Zeitpunkt. 616. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen geschahen im Rahmen von tele- fonischen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. [...] 617. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die Strecke zwischen der Schweiz und USA statt], weil es sich um Zollabfertigungszuschläge für die USA handelt. 618. An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die USA waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 9: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Zollabferti- gungszuschlägen für die USA beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Polar
A.4.8 Frachtraten [...] A.4.8.1 Lokale Kontakte [...]
321 Für die Zollabfertigungszuschläge gibt es viele Begriffe: US-Customs Fee, AAMS (Air Automated Manifest System) Fee, House Air Waybill Fee, Advances Electronic Cargo Charge, NCTS (New Cus- toms Transit System) (vgl. act. [...]; act. [...]).
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A.4.8.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Frachtraten 709. Die Darstellung der Kontakte zu Frachtraten basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informationsschreiben und weiteren Doku- menten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden. 710. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Frachtraten fanden Kontakte zwi- schen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Diese Kontakte bestanden im Zeitraum 2000 bis November 2005. Im Zusammenhang mit Frachtraten ist insbesondere auf [...] zwei «Air-Cargo Workshop» [...] hinzuweisen. Themen dieser Treffen waren der Stopp der Ertrags- rückgänge, Informationen bezüglich Erträgen und Kapazitäten [...]. Zudem einigten sich die Luftverkehrsunternehmen auf Mindestraten für das ad-hoc-Geschäft [...]. Das gemeinsame Ziel der Luftverkehrsunternehmen war die Erhöhung der Raten. 711. Konkret bestehen Kontakte für folgende Luftverkehrsunternehmen:
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A.4.9 Kommissionierung von Zuschlägen [...] A.4.9.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kommissionierung von Zuschlägen 746. Die Darstellung der Kontakte zur Kommissionierung von Zuschlägen basiert auf Selbst- anzeigen, auf E-Mails, auf Sitzungsprotokollen, auf Notizen, auf Medienmitteilungen, auf In- formationsschreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonan- rufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden. 747. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen fan- den Kontakte zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Die Kontakte bestan- den im Zeitraum spätestens ab November 2003 bis Februar 2006. Konkret können [...], Ko- rean, South African, Alitalia, American, United und Singapore [...] Kontakte für den Zeitraum November 2003 bis Juni 2005 nachgewiesen werden. 748. Zusätzlich lassen sich folgende Kontakte [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsun- ternehmen] nach Juni 2005 nachweisen:
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[...] A.4.10.6 Lokale Kontakte [...]
[...] A.4.10.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier 788. Die Darstellung der Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informations- schreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin
322 Vgl. act. [...].
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enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden. 789. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen fan- den Kontakte auf Stufe Hauptquartier statt. Diese Kontakte bestanden in den Jahren 2001 bis 2005, vereinzelt bis in das Jahr 2006. Im Zusammenhang mit Kontakten zwischen Wettbewer- bern auf Stufe Hauptquartier ist insbesondere auf [...] zwei «Air-Cargo Workshop» [...] hinzu- weisen. Themen dieser Treffen waren der Stopp der Ertragsrückgänge, Informationen bezüg- lich Erträgen und Kapazitäten [...]. Zudem einigten sich die Luftverkehrsunternehmen auf Min- destraten für das ad-hoc-Geschäft [...]. Das gemeinsame Ziel der Luftverkehrsunternehmen war die Erhöhung der Raten. 790. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch zu verschiedenen Themen des Bereiches Luftfracht. Zu diesen Themen gehörten auch Zuschläge und Frachtra- ten. 791. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie multilateralen Treffen statt. 792. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.] 793. An den Kontakten unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier waren folgende Luftver- kehrsunternehmen beteiligt: 794. Tabelle 12: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten auf Stufe Hauptquartier beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] South African Singapore
A.4.11 Stellungnahmen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung A.4.11.1 Stellungnahme Korean 795. Korean macht bezüglich Treibstoffzuschläge, [...] und Kriegsrisikozuschläge geltend, dass sie [auf den vorliegend relevanten Strecken] strikt die Strategie des «follow the national carrier» verfolgt und nicht aktiv an den jeweiligen Diskussionen mitgewirkt habe. Es seien le- diglich vier E-Mails zu finden, die von einem Mitarbeiter von Korean an die [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] verschickt worden seien. Die Kontakte zwischen den verschiedenen Luftverkehrsunternehmen seien unterschiedlich intensiv gewesen, was in der zusammenfassenden Sachverhaltsdarstellung nicht reflektiert werde. 323
323 Vgl. act. [...].
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Luftverkehrsunternehmen widerspiegelt. Dies geht denn auch in die Sanktionsbemessung ein (vgl. Rz 1723 und Rz 1735 f.). 798. [...] 799. Betreffend Frachtraten macht Korean geltend, dass sich die Erhebungen der WEKO hin- sichtlich vermeintlicher Abreden zu Frachtraten ausschliesslich auf Vorgänge ausserhalb der Schweiz fokussieren würden. Es werde nicht substantiiert dargelegt, ob und inwieweit Fracht- raten in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und dem Ausland abgesprochen worden seien. [...] 800. Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass es im Rahmen der Sachverhaltsfest- stellung zunächst darum geht, zu zeigen, ob bestimmte Kontakte stattgefunden haben. [...] Ohne umfassende Abklärung und Darstellung des Sachverhalts kann die Frage nicht beant- wortet werden, ob sich die festgestellten Kontakte auch auf die Schweiz auswirkten. Soweit die fehlende Auswirkung dazu führt, dass die fraglichen Sachverhalte nicht in den Geltungs- bereich des Kartellgesetzes beziehungsweise in die Zuständigkeit der schweizerischen Wett- bewerbsbehörden fallen, versteht es sich von selbst, dass diese nicht weiter geprüft werden. Es wäre jedoch abwegig, zu verlangen, dass die Wettbewerbsbehörden zunächst die Auswir- kung feststellen müssten, bevor sie die für die Auswirkung ursächlichen Kontakte abklären dürften. 801. Der Auffassung, dass Kontakte im Ausland keine Auswirkungen in der Schweiz gehabt hätten kann auch nicht gefolgt werden, weil im Ausland stattfindende Kontakte Strecken in die Schweiz sehr wohl betreffen können. [...] 802. [...] Nicht entscheidend dabei ist das betriebswirtschaftliche Interesse eines Luftver- kehrsunternehmens an einer bestimmten Strecke. [...] 803. [...] Dies bedeute aber, dass Korean den Informationsaustausch zwischen den Konkur- renten, abgesehen von wenigen Ausnahmen, lediglich zur Kenntnis genommen und nicht zu beeinflussen versucht habe. 804. Dazu ist anzumerken, dass entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nicht davon auszugehen ist, dass Korean den Informationsaustausch in irgendeiner Weise beeinflusst hat beziehungsweise zu beeinflussen versucht hat. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es nicht entscheidend ist, inwiefern Korean [...] den Informationsaustausch zu beeinflussen versucht hat. [...] Denn nach ständiger europäischer Rechtsprechung ist die Tatsache, dass sich ein Unternehmen den Ergebnissen von Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbsfeindlichem Ge- genstand nicht beugt, nicht geeignet, es von seiner vollen Verantwortlichkeit für seine Teil- nahme am Kartell zu entlasten, wenn es sich nicht offen vom Inhalt der Sitzungen distanziert hat. Selbst wenn man annimmt, dass das Marktverhalten eines Unternehmens nicht dem ver- einbarten Verhalten entsprach, ändert dies somit nichts an seiner Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung (vgl. Rz 1157). Dementsprechend ist eine aktive Be- einflussung für die wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit gar nicht erforderlich. 805. [...] 806. [...] Es ist den schweizerischen Wettbewerbsbehörden dabei nicht verwehrt, internatio- nale Sachverhalte abzuklären. Bereits an dieser Stelle kann jedoch darauf hingewiesen wer- den, dass die schweizerischen Wettbewerbsbehörden bei Strecken zwischen EU- Mitgliedstaaten und Drittstaaten nicht zuständig sind (vgl. Abschnitt B.1.2.1). 807. [...] 808. Dieser Ansicht von Korean ist zu widersprechen. Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass die Luftverkehrsunternehmen Kontakte in Bezug auf Frachtraten betreffend [...] die Schweiz hatten. 809. [...]
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Korean bringt vor, dass die zusammenfassenden Schlussfolgerungen die Intensität und Massgeblichkeit der einzelnen Beiträge der Luftverkehrsunternehmen nicht reflektierten. Sei- tens Korean seien niemals Vorkehrungen in Bezug auf die Kommissionierung von Zuschlägen getroffen worden. Der Informationsaustausch sei ausschliesslich, und wenn überhaupt, im Rahmen des Informationsflusses via [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] erfolgt und habe sich [auf den vorliegend relevanten Strecken] an der «follow the national car- rier» Strategie orientiert. 324
Dazu ist anzumerken, dass entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nicht davon auszugehen ist, dass Korean sich proaktiv engagiert hat [...]. Indes ist für die wettbewerbs- rechtliche Verantwortlichkeit aber auch gar kein proaktives Engagement erforderlich (vgl. Rz 804). Somit bleibt die Beteiligung von Korean am Informationsaustausch erstellt. A.4.11.2 Stellungnahme Atlas (Polar)
Polar bringt vor, dass im Kartellrecht das Beweismass des Vollbeweises gelte. Der An- trag erfülle dieses Beweismass nicht. Zwar könnte hinsichtlich gewisser ökonomischer Zusam- menhänge ein tieferes Beweismass gelten. Darunter fielen jedoch nicht Tatsachen, mit denen ein spezifisches Verhalten bewiesen werden soll. In dieser Hinsicht dürfe die Frage, welches Beweismass anwendbar sei, nicht mit jener nach der Zulässigkeit von Indizienbeweisen ver- wechselt werden. Ausserdem gelte für die Frage, ob ein Beweis als erbracht anzusehen sei, stets die Regel «in dubio pro reo». 325
Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 190 zu verweisen.
Gemäss dem Grundsatz «in dubio pro reo» ist bis zum rechtskräftigen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Sachrichter nicht von der Exis- tenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. 326 Der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt als Beweis- würdigungsregel somit stets den Vollbeweis. Entsprechend der zitierten Rechtsprechung in Sachen «Publigroupe» ist dieser aber nicht in jedem Fall zu erbringen. Mithin kann den Aus- führungen von Polar, wonach für die Frage, ob ein Beweis als erbracht anzusehen sei, stets die Regel «in dubio pro reo» gelte, nicht gefolgt werden.
Nichts anderes ergibt sich aus dem Antrag des Sekretariats. Der Antrag stützt sich auf die einschlägige Rechtsprechung. Aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgt unzweifelhaft, dass das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nur für solche Sachumstände gilt, deren Erstellung mittels Vollbeweises aufgrund der Natur der Sa- che – wie dies namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklun- gen und Situationen regelmässig der Fall ist – gar nicht erst möglich oder jedenfalls nicht zu- mutbar ist. Der Antrag richtet sich nach diesen Vorgaben. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass zwischen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unterscheiden ist. Allfällige Unschärfen bei den Rechtsbegriffen unterliegen den Regeln der Gesetzesinterpretation. Der Grundsatz «in dubio pro reo» hat dort keine Bedeutung. 327
Polar bringt vor, dass die überwiegende Mehrheit der Bonusmeldungen nebst den im Verfahren involvierten [Luftverkehrsunternehmen] regelmässig diverse weitere Luftfrachtun- ternehmen erwähne [...]. Daher sei das Sekretariat verpflichtet gewesen, [all diese
324 Vgl. act. [...]. 325 Vgl. act. [...], act. [...]. 326 Vgl. BGE 124 IV 86, E. 2a. 327 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1, Publigroupe SA et al./WEKO.
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Luftverkehrsunternehmen] in das vorliegende Verfahren einzubeziehen und den dargelegten Informationsaustausch [...] weiter zu untersuchen. Demgegenüber habe das Sekretariat seine Untersuchung willkürlich auf Polar ausgedehnt. Somit verletze der Verfügungsentwurf das Rechtmässigkeits- und Rechtsgleichheitsprinzip. 328
Zur Frage der Verfahrensbeteiligung der verschiedenen [Luftverkehrsunternehmen] gilt es anzumerken, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein An- spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht; ein Gesetzesverstoss ist somit auch dann zu ahnden, wenn die Behörde dies in einem anderen Fall unterlassen hat. 329
Polar bringt im Rahmen der Anhörung von [...] vor, dass ein Mitarbeiter von [...] im Rah- men eines amerikanischen Zivilverfahrens (in welchem Polar Air Cargo, Inc., beteiligt sei) unter Eid habe aussagen müssen. Dazu könne gesagt werden, dass der Mitarbeiter unter Eid und im Kreuzverhör ausgesagt habe, er könne sich nicht an irgendwelche Absprachen zwischen Polar und [...] erinnern und sodann ausgesagt habe, er könne sich nicht an irgendwelche Kom- munikation zwischen Polar-Mitarbeitern und [...]-Mitarbeitern erinnern, die bezüglich Treib- stoffzuschlägen oder Frachtzuschlägen oder sonst irgendwelchen Zuschlägen stattgefunden hätte. Mit anderen Worten, er könne sich an keinerlei Kommunikation erinnern zwischen Polar und [...] bezüglich der vorliegend relevanten Sachverhalte. 330
Dazu kann auf die vorliegenden Beweismittel im Rahmen des festgestellten Sachver- halts (Abschnitt A.4) und die Entgegnung von [...] 331 , dass die Kommunikation zwischen Polar und [...] belegt sei, verwiesen werden. Daran ändert auch nichts, wenn mehrere Jahre später bestimmte Mitarbeiter von [...] nicht mehr an diese Kommunikation erinnern können. Daher erübrigt sich zum heutigen Zeitpunkt auch, bestimmte Mitarbeiter nochmals zu befragen. Denn selbst wenn sich diese heute nicht mehr an die Kommunikation erinnern könnten, würde dies die ursprünglichen Aussagen von [...] nicht entkräften. A.4.11.3 Stellungnahme South African
South African weist darauf hin, dass die Eröffnung des Verfahrens sowie die Auswahl der Verfügungsadressaten/Parteien offensichtlich nicht nach sachlichen Gesichtspunkten er- folgt und damit willkürlich sei. Anders sei nicht zu erklären, dass andere Luftverkehrsunterneh- men [...] keine Verfügungsadressaten im vorliegenden Verfahren seien, obwohl auch diese offenkundig am angeblichen Informationsaustausch beteiligt gewesen seien. Die Wettbe- werbsbehörden verletzten damit den Untersuchungsgrundsatz und würden gegen die Beweis- würdigungsregeln verstossen. 332
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist damit nicht gegeben. Die Beweiswürdigungsregeln sind in diesem Zusammenhang nicht relevant.
South African führt aus, dass gemäss Sekretariat der Indizienbeweis zulässig sein solle und das Beweismass herabgesetzt sei. Dies treffe nicht zu. Für den Nachweis des Vorliegens einer Wettbewerbsbeschränkung, welche mit direkten Sanktionen bedroht sei, müsse daher in Anlehnung an den Beweismassstab im Strafrecht grundsätzlich ein Vollbeweis erbracht wer- den. Die Wettbewerbsbehörden dürften daher eine Tatsache erst als erwiesen betrachten, wenn sie von deren Vorhandensein dergestalt überzeugt seien, dass das Gegenteil unwahr- scheinlich erscheine, wobei bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht genüge. Zudem seien auch die grundlegenden Prinzipien des strafrechtlichen Verfahrens einzuhalten. Dazu
328 Vgl. act. [...]. 329 Vgl. beispielsweise Urteil des BGer 1P.407/2006 vom 9.1.2007, E 3.2. 330 Vgl. act. [...]. 331 Vgl. act. [...]. 332 Vgl. act. [...], act. [...].
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gehörten unter anderem auch die Unschuldsvermutung sowie der Grundsatz «in dubio pro reo». Dabei hätten die Behörden nicht nur nach be-, sondern auch nach entlastendem Material zu suchen und dieses ebenfalls in die Beweiswürdigung einfliessen zu lassen. 333
Zur Zulässigkeit des Indizienbeweises ist darauf hinzuweisen, dass es hierbei um die Frage der Art der Beweisführung geht. Es geht nicht um die Beweiswürdigung beziehungs- weise das Beweismass. Die Beweisführung mittels Indizien ist sowohl nach kartellrechtlicher wie auch nach ständiger strafrechtlicher Praxis ohne Weiteres zulässig (vgl. Rz 187). Hinsicht- lich des relevanten Beweismasses beziehungsweise des Grundsatzes «in dubio pro reo» kann auf die Ausführungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden. Im Übrigen ist unbe- stritten, dass das Sekretariat allfällige entlastende Argumente und Beweise in der gleichen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen hat. Dieser Pflicht ist das Sekretariat vorliegend denn auch nachgekommen.
South African bringt zudem vor, dass im Kartellverwaltungsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gelte. Danach werde von den Behörden verlangt, dass sie sich un- voreingenommen und ohne Bindung an Beweisregeln davon überzeugten, ob sich die behaup- teten Tatsachen wirklich so zugetragen hätten oder nicht. Der Antrag stütze sich primär und teilweise auch nur auf einzelne, subjektive Angaben derjenigen Parteien, welche eine Selbst- anzeige eingereicht hätten, sowie auf deren umfangreichen eingereichten Unterlagen (diverse E-Mails, Sitzungsprotokolle etc.). Objektive Beweise wie etwa eine explizite, schriftlich abge- fasste Vereinbarung, welche ein bewusstes und gewolltes wettbewerbswidriges Zusammen- wirken der Parteien belegen würde, existierten nicht. Belastende Schlussfolgerungen im An- trag, welche sich, wenn überhaupt, lediglich auf eine einzige Aussage eines einzigen Selbst- anzeigers stützten, sich aber durch keine weiteren Beweise belegen liessen, erwiesen sich von vornherein als untauglich, zumal eine einzige, ungeprüfte Behauptung den beweismässi- gen Anforderungen an den Nachweis einer angeblichen Wettbewerbsbeschränkung nicht ge- nügen könne. Zudem seien die Aussagen in den Selbstanzeigeprotokollen kritisch zu hinter- fragen. Es sei auch davon auszugehen, dass die Protokollaussagen wegen mangelndem Er- innerungsvermögen über weite Strecken ungenau, unklar oder verfälscht sein dürften. Ohne Überprüfung der von den Selbstanzeigen stammenden Informationen verletze der Antrag auch die Untersuchungsmaxime. 334
Dazu ist festzuhalten, dass Aussagen beziehungsweise Angaben im Rahmen einer Selbstanzeige ohne Weiteres Beweismittel darstellen. Der Antrag nimmt eine freie Beweiswür- digung dieser Beweismittel vor. Die Angaben im Rahmen der Selbstanzeigen werden von den eingereichten Urkunden gestützt. Es liegen keine Beweismittel vor, welche die Angaben in den Selbstanzeigen entkräften würden. Die vorliegenden Beweismittel stellen «objektive Beweise» dar. So ist darauf hinzuweisen, dass South African selber zweifelsfreie Schlussfolgerungen aus dem «umfangreichen zur Verfügung stehenden Datenmaterial» betreffend die Rolle von [...] zieht. 335 Eine explizite, schriftlich abgefasste Vereinbarung ist nicht nötig. Wie bereits er- wähnt, ist die Beweisführung auch mittels Indizien möglich. Der Antrag stützt sich auch nicht auf eine einzige Aussage eines einzigen Selbstanzeigers ab. Vielmehr berücksichtigt der An- trag alle vorliegenden Beweismittel als Ganzes. Im Übrigen muss ohnehin kein Vertragswerk im eigentlichen Sinne vorliegen. Es genügt, wenn bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tritt. 336
South African bringt vor, dass die ins Recht gelegte Korrespondenz in Bezug auf South African über ihren Verkaufsagenten erfolgt sei. Es sei weder belegt noch nachgewiesen, dass die Verkaufsagenten nicht doch eigenmächtig gehandelt hätten. Es sei nicht erstellt, dass die
333 Vgl. act. [...], act. [...]. 334 Vgl. act. [...], act. [...]. 335 Vgl. act. [...]. 336 Urteil des EuGH vom 14.7.1972 C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd./Kommission, Slg. 1972 00619 Rz .
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Agenten im Fall von South African tatsächlich im Auftrag von South African gehandelt hätten und South African auf die angeblichen Tarifabsprachen überhaupt irgendeinen Einfluss gehabt habe. Zudem sei der Verkaufsagent von South African offenbar nicht nur für sie tätig gewesen, sondern auch für andere Luftfahrtunternehmen. South African habe ihre Preise unabhängig festgelegt. Schliesslich habe sich South African (meistens) passiv und ohne aktive Beteiligung verhalten. 337
bereits vor der Mitteilung [an die anderen Luftverkehrsunternehmen] öffentlich zugänglich ge- macht worden. Es fehle daher gemäss Literatur bereits am Kriterium der Vertraulichkeit und der Aktualität, zumal aufgrund des Austausches von bereits veröffentlichten Daten kein kar- tellrechtswidriges Verhalten vorliegen könne. Zudem könne nicht von homogenen Dienstleis- tungen ausgegangen werden, da verschiedene, variierende Zuschläge sowie ein unterschied- licher Adressatenkreis der Informationen zur Diskussion stünden und die Zuschläge nur einen geringen Anteil am Gesamtpreis ausmachen würden. Zudem seien die Reaktionen der jewei- ligen Luftverkehrsunternehmen unterschiedlich ausgefallen. Von einem einheitlichen Vorge- hen könne in diesem Kontext nicht die Rede sein. 339
Zum Argument der Bereitstellung von öffentlich bekannten Informationen ist zu sagen, dass selbst in diesem Fall eine Beteiligung am Informationsaustausch bestehen würde. Selbst wenn die fraglichen Informationen von South African öffentlich bekannt gewesen sein sollten, gelangte South African an sensible Informationen anderer Luftverkehrsunternehmen. Weiter kann wiederum auf die europäische Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit für eine wettbe- werbsrechtliche Zuwiderhandlung verwiesen werden (vgl. Rz 1157). Nicht entscheidend ist sodann, wie die Reaktionen der einzelnen Luftverkehrsunternehmen jeweils ausfielen. Denn bei einer Abrede, welche über längere Zeit andauert, können im Laufe der Zeit nicht nur die Teilnehmer ändern, es kann auch sein, dass diese Teilnehmer unterschiedlich stark engagiert sind oder unterschiedliche Rollen einnehmen. 340
South African bringt zur Sachverhaltsfeststellung vor, dass die im Antrag genannten Kontakte und Beweismittel keine rechtswidrigen Handlungen von South African nachweisen würden. Zudem geht South African davon aus, dass sogar die Kontakte teilweise nicht rechts- genüglich nachgewiesen seien. Weiter bringt South African vor, dass South African hinsichtlich gewisser, an den Kontakten beteiligter Luftverkehrsunternehmen nicht in Wettbewerb gestan- den sei. 341
Dazu ist festzuhalten, dass sich South African selber im Wesentlichen auf dieselben Be- weismittel, wie sie im Antrag genannt werden, stützt. South African nimmt dabei aber eine andere Würdigung vor als das Sekretariat. Dem Vorbringen, dass gewisse Luftverkehrsunter- nehmen keine Konkurrenz von South African gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Erstens führt South African dieses Vorbringen nicht weiter aus. Zweitens verlangt Artikel 5 Absatz 3
337 Vgl. act. [...], act. [...]. 338 Vgl. act. [...]. 339 Vgl. act. [...], act. [...]. 340 Vgl. RPW 2013/2, 154 Rz 75, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spediti- onsbereich. 341 Vgl. act. [...].
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KG nur, dass die Unternehmen der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Eine gleichzeitige Tätigkeit auf dem gleichen relevanten Markt ist keine notwendige Bedingung für eine unzulässige Wettbewerbsabrede. A.4.11.4 Stellungnahme Alitalia 833. Alitalia führt im Zusammenhang mit dem Beweismass aus, dass bei einem einzelnen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, in welchem ausdrücklich kein Vollbeweis verlangt worden sei, kaum von «bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung» gesprochen wer- den könne. Vielmehr würden sich grosse Teile der Lehre für den strikten Beweis aussprechen, was angesichts der möglichen drakonischen Sanktionen durchaus Sinn mache. In diesem Zu- sammenhang sei Z IRLICK/TAGMANN beizupflichten, wenn sie dafür plädierten, dass bei sankti- onsbedrohten Tatbeständen entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Be- weismass im Strafrecht der Vollbeweis verlangt werden solle. 342
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 813 verwiesen werden.
Alitalia macht geltend, dass der vom Sekretariat als erstellt erachtete Sachverhalt in Be- zug auf Alitalia auf ungenügenden Beweisen gründe. Im Wesentlichen werde Alitalia nur auf- grund ihrer [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] unterstellt, dass sie be- treffend verschiedener Zuschläge regelmässig Informationen ausgetauscht und Abmachun- gen getroffen habe. Mehrmals würden blosse Kontakte, die im Rahmen [dieser Verbindungen] stattgefunden hätten [...] oder der Umstand, dass ein Angestellter von Alitalia im E-Mail-Ver- teiler gewesen sei, als Beweis angeführt. Aus den Ausführungen des Sekretariates dränge sich auch der Eindruck auf, [die Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] sei als Plattform für die Besprechung von Zuschlägen geschaffen worden, was aber nicht zutreffe. [...] In Anbetracht der geringen Luftfrachttätigkeit sowie aus der geringen Anzahl der gegen- über Alitalia als Beweis angerufenen Dokumente erhelle, dass Alitalia im Vergleich zu anderen von der Untersuchung betroffenen Luftfrachtunternehmen eine völlig untergeordnete Rolle ge- spielt habe. Durch die jeweilige Zusammenfassung des als erstellt erachteten Sachverhalts verwische das Sekretariat die Relationen. Dies sei insofern von grosser Bedeutung, als im Rahmen der Erwägungen auf einen pauschalisierten, verschwommenen Sachverhalt abge- stellt werde und dadurch die Stellung der Alitalia auf dem Markt und die Tatsache, dass kaum Hinweise für die behauptete Beteiligung bestünden, unter den Teppich gewischt werde. Die tabellarische Visualisierung der an den Kontakten beteiligten Unternehmen verstärke diese Wirkung zusätzlich. 343
Zu diesen Ausführungen ist zunächst festzuhalten, dass zwischen Sachverhalts- und Rechtsfragen zu unterscheiden ist. Die Ausführungen von Alitalia beziehen sich im Wesentli- chen auf Rechtsfragen. Nämlich, ob die festgestellten Kontakte zur Teilnahme an einer Abrede genügen. In dieser Hinsicht ist etwa unbestritten, dass Alitalia [in Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] war. Ob diese bewiesene [Verbindung] und den damit im Zusam- menhang stehenden Kontakten, deren Vorhandensein von Alitalia auch nicht bestritten wer- den, [...] eine Teilnahme an einem wettbewerbswidrigen Verhalten (gemäss LVA oder KG) darstellen, ist eine Rechtsfrage (vgl. Abschnitt B.3). Im Übrigen ist auf die Ausführungen in Randziffer 827 zu verweisen.
[...]
Zu Treibstoffzuschlägen führt Alitalia aus, dass nur vereinzelt Hinweise auf Kontakte von Alitalia mit anderen Luftverkehrsunternehmen bestünden. Von Regelmässigkeit könne bei die- ser Beweislage keine Rede sein. Deshalb bestreitet Alitalia, dass sie regelmässig Informatio- nen ausgetauscht und Abmachungen betreffend Treibstoffzuschläge getroffen habe. Alitalia könne lediglich aufgrund ihrer [Verbindung mit den anderen Luftvekrehrsunternehmen] weder
342 Vgl. act. [...]. 343 Vgl. act. [...].
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ein regelmässiger Informationsaustausch noch die automatische Kenntnis aller [damit im Zu- sammenhang stehenden Informationen] unterstellt werden. 344
Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 836 ff. verwiesen werden.
[...]
[...]
Alitalia macht geltend, dass 2003 verschiedene Luftverkehrsunternehmen im Zusam- menhang mit dem Irak-Krieg sogenannte Kriegsrisikozuschläge eingeführt hätten. Alitalia habe zu diesem Zeitpunkt kaum noch Cargo-Tätigkeiten ausgeführt, insbesondere nicht auf den Strecken, welche im Rahmen dieser Untersuchung in die Zuständigkeit der Wettbewerbs- kommission fallen. Im Antrag würden jene Unternehmen aufgeführt, die betreffend Kriegsrisi- kozuschläge miteinander in Kontakt gestanden hätten. Alitalia gehöre nicht zu diesen Unter- nehmen. Darüber hinaus habe Alitalia auch nicht am Treffen [...] teilgenommen. Mithin werde bestritten, dass Alitalia regelmässig Informationen ausgetauscht und Abmachungen in Bezug auf Kriegsrisikozuschläge getroffen habe. Alitalia könne wiederum lediglich aufgrund ihrer [Verbindungen mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] weder ein regelmässiger Informa- tionsaustausch noch die automatische Kenntnis aller [damit in Zusammenhang stehenden In- formationen] unterstellt werden. 345
Zu den Ausführungen von Alitalia kann zunächst festgehalten werden, dass das Aus- mass ihrer Tätigkeiten im Bereich Luftfracht für die Teilnahme an den Kontakten unerheblich ist (vgl. Rz 1123). Sodann kann zur Teilnahme an den Kontakten im Rahmen [der Verbindun- gen mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] wiederum auf die Ausführungen in den Rand- ziffern 836 ff. verwiesen werden.
Betreffend Frachtraten führt Alitalia aus, dass sich die Hinweise, welche allenfalls für Kontakte von Alitalia mit anderen Luftfrachtunternehmen sprechen würden, nur auf das Aus- land [...] beziehen würden. Das Sekretariat scheine aufgrund dieser Auslandkontakte automa- tisch darauf zu schliessen, dass sie Auswirkungen in der Schweiz zeitigten. Dieser Argumen- tation könne nicht gefolgt werden, solche Auswirkungen seien vom Sekretariat nicht nachge- wiesen worden. Folglich sei die Wettbewerbskommission auch nicht für deren Beurteilung zu- ständig. Insofern werde bestritten, dass Alitalia betreffend Frachtraten an regelmässigem In- formationsaustausch sowie an Abmachungen beteiligt gewesen sei. 346
Hierzu kann auf die die Ausführungen in den Randziffern 800 f. verwiesen werden.
Alitalia macht geltend, dass gemäss Sekretariat für Juli 2005 Kontakte zwischen Alitalia und anderen Luftverkehrsunternehmen betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen nachgewiesen werden könnten. [...] Abgesehen davon werde der als erstellt erachtete Sach- verhalt insoweit bestritten, als Alitalia die Beteiligung an regelmässigem Informationsaus- tausch und Abmachungen über die Kommissionierung von Zuschlägen unterstellt würde. Dass die Beteiligung von Alitalia von November 2003 bis Juli 2005 gedauert haben soll, sei nach dem Gesagten unverständlich. Die [Verbindungen mit den anderen Luftverkehrsunterneh- men] und die Auflistung in [dem damit zusammenhängenden E-Mail-Austasuch] per se genüg- ten nicht, um Alitalia regelmässigen Informationsaustausch und Absprachen zu unterstellen. 347
Im Gegensatz zur Ansicht von Alitalia genügt eine [Verbindung mit den anderen Luftver- kehrsunternehmen] und vor allem eine Auflistung [in dem damit zusammenhängenden E-Mail-
344 Vgl. act. [...]. 345 Vgl. act. [...]. 346 Vgl. act. [...]. 347 Vgl. act. [...].
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Austasuch] sehr wohl per se für eine Teilnahme an einem regelmässigen Informationsaus- tausch (vgl. Rz 804). A.4.11.5 Stellungnahme AMR (American) 848. American bringt vor, dass gemäss den anwendbaren Gesetzesbestimmungen sowohl das Sekretariat als auch die WEKO die Beweislast für den Nachweis einer Zuwiderhandlung gegen das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz und für die Beteiligung von Ame- rican an solchen Zuwiderhandlungen tragen würden. In Bezug auf das EU- Luftverkehrsabkommen sei auf die europäische Rechtsprechung zu verweisen, wonach die Kommission die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen zu beweisen und die Beweismittel beizubringen habe, durch die das Vorliegen der eine Zuwiderhandlung darstellenden Tatsa- chen rechtlich hinreichend bewiesen würden. Mit Bezug auf die Schweiz gelte das Untersu- chungsverfahren beziehungsweise die Untersuchungsmaxime. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass der Untersuchungsgrundsatz auch eine Verpflichtung der Behörden enthalte, allfällige entlastende Argumente und Beweise in der gleichen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen. Das Sekretariat habe es klar versäumt, allfällige entlastende Beweise mit Bezug auf American zu untersuchen. Zudem habe das Sekretariat die Tatsache ausser Acht gelassen, dass [...] American als Kartellmitglied nicht genannt habe, als [...] das Kartell dem Sekretariat am 23. Dezember 2005 notifiziert habe. 348
Was die Beweisführungspflicht beziehungsweise die Beweisführungslast angeht, stellt American nicht in Frage, dass auch der Antrag des Sekretariats von der Beweisführungslast der Wettbewerbsbehörden ausgeht. Was den Vorwurf der Ausserachtlassung von entlasten- den Beweisen angeht, kann dem Vorbringen von American jedoch nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass das Sekretariat allfällige entlastende Argumente und Beweise in der glei- chen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen hat. Dieser Pflicht ist das Sekretariat vorliegend denn auch nachgekommen. Dass das Sekretariat einzelne Be- weismittel anders würdigt als die Parteien, besagt nicht, dass das Sekretariat nur belastende Beweismittel berücksichtigen würde, entlastende hingegen nicht. So stützt sich etwa auch American selber im Wesentlichen auf dieselben Beweismittel, wie sie im Antrag genannt wer- den, nimmt dabei aber eine andere Würdigung vor als das Sekretariat. Für eine Beteiligung von American an einer Abrede ist nicht entscheidend, ob eine Selbstanzeigerin American aus- drücklich im Protokoll nennt, sofern Beweismittel die Beteiligung nachweisen.
Zum Beweismass führt American aus, dass dieses verlange, dass klare und konsistente Beweise für eine Verletzung vorlägen. Konkret bedeute dies gemäss Artikel 6 EMRK, dass Beweise vorliegen müssten, die keinen vernünftigen Zweifel an einer Zuwiderhandlung zulies- sen. Mit den im Antrag aufgeführten Beweisen und Begründungen genüge das Sekretariat diesen Anforderungen nicht. Das Sekretariat führe aus, dass insbesondere für den Nachweis aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen das Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit genüge und der volle Beweis nicht erbracht werden müsse. Dies werde bestrit- ten und stehe zudem im Widerspruch zum Beweismass des Vollbeweises, welches die WEKO kürzlich in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, somit in einem sanktionsbedrohten Fall, angewendet habe. 349
Dem ist entgegenzuhalten, dass das Sekretariat in der von American bemängelten Pas- sage einzig die Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (nachfolgend: REKO/WEF) anführt. Nachfolgend präzisiert das Sekretariat die Frage des Beweismasses hinsichtlich sanktionsbedrohter Tatbestände. Des Weiteren kann auf die Ausführungen in Randziffer 815 verwiesen werden.
348 Vgl. act. [...], act. [...]. 349 Vgl. act. [...], act. [...].
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American macht geltend, dass trotz des Umfangs des Antrags und der darin enthaltenen Beweise gegen tatsächliche Kartellmitglieder sich im Antrag keine schlüssige Begründung oder entsprechende Beweise betreffend die angebliche Teilnahme von American fänden. Zwar hält American fest, dass die Verfahrensakten in allen Einzelheiten ein Kartell wie aus dem Lehrbuch beschreiben würden, in welchem zahlreiche Elemente der Preisfestsetzung koordi- niert wurden, und an dem Mitarbeiter bis in die oberste Führungsebene der beteiligten Kon- zerne beteiligt gewesen wären. Die Teilnahme von American am Kartell werde aber lediglich unter Verweis auf den sporadischen Austausch von Informationen durch American im Rahmen ihrer [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] und nur hinsichtlich eines einzi- gen Aspekts des Kartells – den Treibstoffzuschlägen – begründet. Dabei sei zu berücksichti- gen, dass sich das Verhalten von American in diesem Zusammenhang nicht in irgendeiner erheblichen Weise von demjenigen zahlreicher anderer [in Verbindung stehender Luftver- kehrsunternehmen], gegen die keine Untersuchung eröffnet worden sei, unterscheide. Der Antrag versuche in diesem Zusammenhang nicht einmal eine Begründung zu liefern, wie sich das Verhalten von American von demjenigen [der anderen Luftverkehrsunternehmen] unter- schieden haben solle. American’s unaufgeforderter Erhalt von E-Mails mit Informationen zu Treibstoffzuschlägen anderer Luftfrachtunternehmen könne auf keinen Fall eine Grundlage für Sanktionen gegen American sein. Ein gelegentliches Bereitstellen durch American von öffent- lich bekannten Informationen über ihren eigenen Treibstoffzuschlag könne ebenso wenig Grundlage für eine Sanktionierung sein. American habe auch nicht regelmässig an [Treffen mit anderen Luftverkehrsunternehmen] teilgenommen. Überdies sei American in der ersten Selbstanzeige von [...] nicht als Mitglied dieses Kartells genannt, was vom Sekretariat vollum- fänglich ignoriert werde. 350 Zudem bringt American vor, dass American ihre Preise autonom unmittelbar an ihrer Hauptgeschäftsstelle in den Vereinigten Staaten festlegen würde. Ände- rungen bei Luftfrachtraten, Zuschlägen und Kommissionen von American würden alle von der «Cargo Revenue Management-Gruppe» festgelegt und implementiert. American habe dem- entsprechend ohne die Kenntnis und die Mitwirkung der Hauptgeschäftsstelle nicht an dem im Antrag umschriebenen Kartell teilnehmen können. 351
Weiter führt American zusammenfassend aus, dass die Anschuldigungen des Sekreta- riats auf untauglichen Beweisen beruhen würden. Gemäss American unterteilten sich diese untauglichen Beweise in sechs Kategorien: 1. Kommunikationen zwischen anderen Luftver- kehrsunternehmen ohne Beteiligung von American, in denen auf öffentliche Information von American Bezug genommen werde; 2. Passive Teilnahme an Sitzungen [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] und Erhalt von Sitzungsprotokollen sowie E-Mails, auf die American nicht geantwortet habe; 3. Im Rahmen [der in Verbindung stehenden Luftver- kehrsunternehmen] ausgetauschte Informationen, auf die American nicht geantwortet habe;
Austausch von öffentlichen, nicht sensitiven Informationen; 5. Unterlagen, die aus dem Zu- sammenhang gerissen würden; Kommunikationen zwischen American und dem «national car- rier» in einer Zeitspanne, in welcher die zwei Luftverkehrsunternehmen eine Allianz gebildet hätten, die von den USA mit kartellrechtlicher Immunität ausgestattet und die auch unter eu- ropäischem und schweizerischem Recht geschützt worden sei. 352
Zu diesen Ausführungen kann zunächst analog auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. und 836 f. verwiesen werden. American distanzierte sich vom Informationsaustausch [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nur in Bezug auf Fracht- raten. In Bezug auf andere Elemente hat sich American nicht vom Informationsaustausch dis- tanziert. Damit hat American am Informationsaustausch teilgenommen. Insbesondere ist auch auf die E-Mail-Kette vom Juni 2004 hinzuweisen (vgl. Rz 292). Im Rahmen dieser E-Mail-Kette äussert sich American folgendermassen: «Ich schliesse mich der Meinung von [...] in einigen Punkten an. Es kann nicht angehen, dass wir auf der einen Seite eine Arbeitsgruppe in die Welt rufen, mit dem Ziel den Schweizer Markt attraktiver zu gestalten, indem wir Airlines
350 Vgl. act. [...], act. [...]. 351 Vgl. act. [...], act. [...]. 352 Vgl. act. [...], act. [...].
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vereinter und konsequenter auftreten und zwar in allen Belangen und auf der anderen Seite geben wir, wie jetzt klar zu sehen, ein derart uneiniges Bild ab, was jeden weiteren Kommentar eruebrigt. Bevor wir mit dem Projekt 'developement swiss market' weiterverfahren, waere es doch angebracht, sich die Ziele nochmals ganz genau vor Augen zu fuehren.» 353 Der Interpre- tation von American, wonach diese E-Mail aufzeige, dass American unangemessene Diskus- sionen [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] über die Gestal- tung von Preisen nicht toleriert habe, kann nicht gefolgt werden. 354 Vielmehr zeigt die E-Mail, dass American in allen Belangen ein vereinteres und konsequenteres Vorgehen befürwortete. Überdies zeigt diese E-Mail-Kette beispielhaft, dass American selber ohne jegliche Vorbehalte an der Kommunikation beteiligt war. 855. Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteiligung kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden. [...] 856. Zum Argument der Bereitstellung von öffentlich bekannten Informationen kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. Zudem hat American mit der Be- reitstellung von Informationen mitgeholfen, das System des gegenseitigen Austausches von Informationen am Laufen zu halten. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Nicht-Nen- nung von American im ersten mündlichen Selbstanzeigeprotokoll nicht gegen eine Teilnahme von American am Informationsaustausch spricht. Insgesamt zeigen die Verfahrensakten, dass American an verschiedenen Kontakten beteiligt war. Dabei ist unerheblich, auf welcher hierar- chischen Ebene diese Beteiligung stattfand. American wird als Ganzes als Unternehmen er- fasst. Daher ist eine Beteiligung an der Abrede auf Stufe Hauptquartier nicht notwendig. 857. Dem Vorbringen, dass Unterlagen aus dem Zusammenhang gerissen oder gar falsch dargestellt würden, ist zu widersprechen. Von einer falschen Wiedergabe kann nicht die Rede sein. Die Beweismittel werden so wiedergegeben, wie sie vorliegen. Zudem handelt es sich bei der Sachverhaltsfeststellung um eine Darlegung der Akten. Diese Darlegung zeigt eine Vielzahl von Kontakten mit Bezug zu American. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Selbstanzeigerinnen ihre Dokumente im Rahmen von Bonusmeldungen einbringen. Dadurch setzen die Selbstanzeigerinnen ihre Dokumente in einen bestimmten Zusammenhang. 858. Inwiefern American sich wie behauptet auf kartellrechtliche Immunität berufen kann, ist im Rahmen des Geltungsbereiches (vgl. Abschnitt B.1) zu klären. 859. Schliesslich bringt American vor, der Antrag bilde keine ausreichende Grundlage für die Gewähr rechtlichen Gehörs für American. Trotz des Umfangs des Antrags sei es American vorliegend nicht möglich zu verstehen, weshalb American beschuldigt werde, am behaupteten Kartell teilgenommen zu haben. An keiner Stelle des Antrags werde klar beschrieben, weshalb American der Teilnahme an dem Kartell beschuldigt werde. Stattdessen werde American wie- derholt mit den anderen Adressaten des Antrags in Verbindung gebracht, deren Verhalten sich vollständig von demjenigen von American unterschieden habe. 355
353 Vgl. act. [...]. 354 Vgl. act. [...]. 355 Vgl. act. [...], act. [...].
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stützt. 356 Dabei ist klar, dass sich dies nur auf den Endentscheid der Behörde bezieht. Inwie- fern sich diese Rechtsprechung auch auf den Antrag des Sekretariats anwenden lässt, ist un- klar. Diese Frage braucht vorliegend indes nicht geklärt zu werden, da aus dem Antrag klar hervorgeht, was American vorgeworfen wird: Die Teilnahme an einem [...] organisierten Infor- mationsaustausch betreffend Elemente des Luftfrachtpreises. Offensichtlich war American in der Folge in der Lage, zum Antrag ausführlich Stellung zu nehmen. Der Ansicht, dass Ameri- can nicht wisse, was ihr vorgeworfen werde, kann demnach nicht gefolgt werden. Selbst wenn man annehmen wollte, der Antrag müsse aufgrund des strafrechtlichen Charakters des KG- Sanktionsverfahrens 357 den Ansprüchen an eine strafrechtliche Anklageschrift beziehungs- weise dem Anklageprinzip 358 genügen, erwiese sich der vorliegende Antrag damit als rechts- konform. 861. Bezüglich Kriegsrisikozuschläge geht American davon aus, dass die Auflistung von American ein Flüchtigkeitsfehler bei der Erstellung von Tabelle 8 zu sein scheine, da das Sek- retariat [die Verbindung zu den anderen Luftverkehrsunternehmen] als solche nicht als Verstoss gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften einstufe. 359
Hierzu gilt es festzuhalten, dass es sich bei der Auflistung von American bei der Beteili- gung an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen nicht um einen Flüchtig- keitsfehler handelt. American hatte spätestens ab Oktober 2001 Zugang zu den [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen ausgetauschten Informationen]. In Bezug auf Kriegsrisikozuschläge hat sich American nicht vom Informationsaustausch distanziert. Da- mit hat American am Informationsaustausch bezüglich Kriegsrisikozuschläge teilgenommen (vgl. Rz 830 und Rz 854). A.4.11.6 Stellungnahme United
United macht geltend, dass das Sekretariat vorliegend den erforderlichen Beweisstan- dard nicht erfülle. Das Sekretariat vermöge nicht, ohne berechtigte Zweifel nachzuweisen, dass United anwendbares Recht verletzt habe. Es sei nicht bewiesen, dass United an einer Abrede zur Preisfestsetzung beteiligt gewesen sei, welche die Beseitigung oder erhebliche Einschränkung wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bezweckte. Auch sei nicht nachgewiesen, dass eine allfällige Abrede eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bewirkt habe. Es sei denn auch nicht nachgewiesen, dass die allfällige Un- zulässigkeit eines solchen Verhaltens nicht widerlegt werden könne. Dies gelte auch für die Frage der Rechtfertigung der vorgeworfenen erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz. 360
Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 851 zu verweisen, wonach zwi- schen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unter- scheiden ist. Es ist ausserdem zu wiederholen, dass nicht nur ein einziges Beweismass zur Anwendung kommt. So dürfen, wie ausgeführt, die Anforderungen an den Nachweis ökono- mischer Zusammenhänge nicht übertrieben werden (vgl. Rz 834). Dies stellt auch United zu Recht nicht in Frage. 361
United bringt vor, dass keiner ihr er Wettbewerber United als Kartellmitglied bezeichnet oder irgendwelche Beweismittel beigeführt habe, um Uniteds Beteiligung an einem globalen
356 Vgl. BGE 129 I 232, E. 3.2. 357 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 358 Vgl. STEFAN HEIMGARTNER/MARCEL ALEXANDER NIGGLI in: Basler Kommentar, Schweizerische Straf- prozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), 2011, Art. 325 StPO N 18 ff. 359 Vgl. act. [...], act. [...]. 360 Vgl. act. [...], act. [...]. 361 Vgl. act. [...].
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oder irgendeinem anderen Kartell bezüglich Gebühren und Zuschläge für Luftfrachtdienstleis- tungen zu beweisen. Es sei vielmehr geradezu so, dass [...] als Teil ihrer ersten freiwilligen Selbstanzeige ausdrücklich zu Protokoll gegeben habe, dass United nicht am untersuchten Kartell beteiligt sei. 362
Dem ist entgegenzuhalten, dass [...] im Rahmen der ersten mündlichen Protokollerklä- rung vom 23. Dezember 2005 keineswegs ausdrücklich ausgeführt hat, dass United nicht am untersuchten Kartell beteiligt sei. Vielmehr führt [...] aus, dass auch Gespräche mit Gesell- schaften geführt worden seien, «mit denen [...] bestehen, nämlich United Airlines und Scandi- navian Airlines Cargo». Und weiter: «Es gibt weitere Beweise dafür, dass zwischen [...], SAS, Singapore Airlines und United Airlines bezüglich Änderungen der Methodologie der Treibstoff- zuschläge Kontakte stattgefunden haben.» 363 Es kann somit nicht gesagt werden, United sei von keinem anderen Unternehmen der Beteiligung am Informationsaustausch bezichtigt wor- den.
Zudem macht United geltend, eine allfällige Kommunikation zwischen dem Generalver- kaufsagenten von United und anderen Luftfrachtunternehmen [...] sei wettbewerbsrechtlich gar nicht relevant. Der Generalverkaufsagent von United habe keinerlei Befugnisse gehabt, irgendwelche Zuschläge festzusetzen, abzuändern oder auf solche zu verzichten. Im selben Umfang, in dem somit Informationen zu United durch deren Generalverkaufsagenten [...] aus- getauscht hätten werden können, seien diese Informationen bereits öffentlich gewesen. Es habe auch keine Kommunikation des Generalverkaufsagenten an die Entscheidungsträger bei United gegeben. Zudem hätten sämtliche Informationen, welche der Generalverkaufsagent erhalten habe, keinen Einfluss auf die Treibstoffzuschläge in der Schweiz gehabt. [...] Ausser- dem macht United geltend, dass das Sekretariat keinen Unterschied zwischen den am harten Kartell Beteiligten und den blossen passiven Empfängern von Informationen treffe. 364
Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. verwiesen werden: United hat sich vom Informationsaustausch [...] nicht distanziert. Damit hat United am Informationsaus- tausch teilgenommen. A.4.11.7 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
Scandinavian macht geltend, dass Scandinavian in der Schweiz bis Frühling 2002 über eigenes Personal verfügt habe, dieses aber über keine Entscheidbefugnisse verfügt habe. Sämtliche Entscheide seien am Hauptsitz von Scandinavian getroffen worden, «même si cela impliquait que SAS Cargo ne suive pas l'accord conclu entre le transporteur local et les autres transporteurs». Das Personal von Scandinavian habe lediglich öffentlich verfügbare Informa- tionen bereitgestellt. 365
Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. verwiesen werden: Scandi- navian hat sich vom Informationsaustausch [...] nicht distanziert. Damit hat Scandinavian am Informationsaustausch teilgenommen.
Weiter bringt Scandinavian vor, dass sie nicht über die Kontakte von [...] mit anderen Luftverkehrsunternehmen informiert gewesen sei. Im Gegenteil, [...] habe Scandinavian versi- chert, dass ihre bilaterale Kommunikation von den Wettbewerbsregeln freigestellt sei. Diese freigestellten Kontakte würden die Hauptbeweise hinsichtlich Treibstoffzuschläge bis in das Jahr 2002 und die einzigen Beweise für die Zeitspanne ab Mai 2002 darstellen. 366 In Bezug auf die Kontakte von [...] mit anderen Luftverkehrsunternehmen führt Scandinavian aus, dass
362 Vgl. act. [...]. 363 Vgl. act. [...]. 364 Vgl. act. [...], act. [...]. 365 Vgl. act. [...]. 366 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] (act. [...]).
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diese im Rahmen von persönlichen Netzwerken stattgefunden hätten («réseau des anciens»). Zu diesen Netzwerken hätten die Mitarbeiter von Scandinavian nicht gehört. 367 Für Scandina- vian sei es aufgrund der Anzahl von Luftverkehrsunternehmen mit gleichzeitigen und paralle- len Änderungen der Treibstoffzuschläge gar nicht möglich gewesen zu erahnen, ob und wel- che Luftverkehrsunternehmen unzulässige Kontakte unterhalten hätten. 368
Darauf ist zunächst zu entgegnen, dass etwaige Freistellungen durch ausländische Be- hörden (EU-Kommission und Amerikanisches Verkehrsministerium [U.S. Department of Transportation; nachfolgend: DoT]) keine Bindungswirkung für die schweizerischen Wettbe- werbsbehörden entfalten (vgl. die nachfolgenden Ausführungen in Randziffer 1105). Zudem führt Scandinavian selber aus, dass sie systematisch die internen E-Mails von [...] in Kopie erhalten habe: «Pour presque chacun des huit événements relatifs à la surtaxe sur le carburant impliquant des communications entre les sièges respectives de SAS Cargo et [...], SAS Cargo peut prouver qu'il figurait en copie en tant que destinataire direct des communiqués internes de [...].» 369 Gemäss festgestelltem Sachverhalt informiert [...] intern über ihre Kontakte mit an- deren Luftverkehrsunternehmen (vgl. Abschnitt A.4.4). Somit war Scandinavian entgegen ihrer Behauptung über die Kontakte zwischen [...] und anderen Luftverkehrsunternehmen infor- miert. So hat Scandinavian [...] den Kontakt behalten: [...]
Weiter macht Scandinavian geltend, dass sie lediglich an zwei Treffen ([...]) teilgenom- men hätten. Gemäss Scandinavian würden diese zwei Treffen keine unzulässigen Abreden beweisen. 370
Dem ist entgegenzuhalten, dass die Kontakte nicht nur an Treffen stattfanden. [...]
Dann bringt Scandinavian bezüglich des Beweismasses unter Verweis auf die Literatur vor, dass die WEKO den Vollbeweis der Beteiligung eines Unternehmens an einer Absprache erbringen müsse. Die WEKO müsse die bewusste und gewollte Beteiligung des Unterneh- mens an der kollektiven Handlung mit dem gemeinsamen Ziel der Beschränkung des Wettbe- werbs auf einem Markt zeigen. Einfache Vermutungen würden nicht genügen. Wenn die Be- hörde den Vollbeweis für die konstitutiven Elemente nicht erbringen könne, dann trage sie die Konsequenzen. Die Darlegung der Teilnahme an einem harten Kartell enthalte keine ökono- mische Einschätzung. Demnach könne hierfür keine wie vom Sekretariat signalisierte Aus- nahme zur Regel des Vollbeweises vorliegen. Zudem hätten die im Antrag vorgelegten Be- weismittel keine Beweiskraft. Es handle sich nicht um direkte Beweise in Bezug auf Scandina- vian, sondern ausschliesslich um Berichte anderer Luftverkehrsunternehmen oder bloss um indirekte Beweise. Indirekte Beweise oder Beweise vom Hörensagen hätten gemäss Literatur und der Rechtsprechung des EuGH keine oder nur eine untergeordnete Bedeutung. Insge- samt erfülle der Antrag die Beweiserfordernisse in Bezug auf Scandinavian nicht. 371
Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 851 zu verweisen, wonach zwi- schen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unter- scheiden ist. Es ist ausserdem zu wiederholen, dass nicht nur ein einziges Beweismass zur Anwendung kommt. So dürfen, wie ausgeführt, die Anforderungen an den Nachweis ökono- mischer Zusammenhänge nicht übertrieben werden (vgl. Rz 834). Betreffend die Beweisfüh- rung mittels indirekter Beweise beziehungsweise Indizien kann auf die Ausführungen in Rand- ziffer 187 verwiesen werden.
367 Vgl. act. [...]. 368 Vgl. act. [...]. 369 Vgl. act. [...]. 370 Vgl. act. [...], act. [...]. 371 Vgl. act. [...].
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Scandinavian bringt auch vor, [andere Luftverkehrsunternehmen] seien ebenfalls an den genannten Kontakten beteiligt gewesen. Allerdings hätte die Handlungen dieser Luftverkehrs- unternehmen keine Verantwortung nach sich gezogen. 372
Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 855, 872 und 874 verwiesen wer- den.
Scandinavian macht geltend, dass sich Scandinavian auf die Weitergabe von bereits öffentlich zugänglich gemachten Informationen beschränkt habe. Es sei darum gegangen, die Treibstoffzuschläge von Scandinavian an das Rechnungssystem CASS zu melden. In diesem Zusammenhang habe es sich auch um Erwartungshaltungen anderer Luftverkehrsunterneh- men zum Verhalten von Scandinavian gehandelt. 373
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. In Bezug auf die Einspeisung von Informationen in das Rechnungssystem CASS ist festzustellen, dass Scandi- navian erwiesenermassen Kontakte mit [...] in Bezug auf Treibstoffzuschläge hatte. Die Teil- nahme von Scandinavian am Informationsaustausch beeinflusste und vereinfachte die Erwar- tungsbildung und –haltung der anderen Luftverkehrsunternehmen.
Scandinavian bringt vor, dass die Kontakte von Scandinavian an den Treffen [...] vor dem 1. Juni 2002 stattgefunden hätten. Diese Treffen hätten somit ausserhalb des relevanten Zeitrahmens stattgefunden. Ziel dieser Treffen sei nicht die Koordination von Treibstoffzu- schlägen gewesen. Das Zusammentragen der Informationen an diesen Treffen hätte nach de- ren öffentlichen Bekanntgabe stattgefunden. [...]
Dazu gilt es festzuhalten, dass der Zeitpunkt 1. Juni 2002 für die Feststellung des Sach- verhaltes nicht entscheidend ist. Zur Subsumtion von Sachverhalten vor dem 1. Juni 2002 kann auf Abschnitt B.3 verwiesen werden. Die Darstellung der erwähnten [...] Treffen dient denn auch zur Vervollständigung des Gesamtbildes [...]
Scandinavian bemängelt die Feststellung, dass Scandinavian von den Kontakten [...] wusste und Scandinavian den Kontakt zu den anderen Luftverkehrsunternehmen [...] aufrecht hielt. Diese zwei Behauptungen seien unbegründet und würden auf nachweislich inexakten Fakten beruhen. [...] Ebenfalls würden auch die bilateralen Kontakte mit [...] keine Kenntnis von dem unzulässigen Verhalten der anderen Luftverkehrsunternehmen implizieren. 374
Zuerst ist erneut darauf hinzuweisen, dass Scandinavian [...] den Kontakt behalten hatte: [...] Abgesehen davon kannte Scandinavian [das zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen] implementierte Netzwerk für den Informationsaustausch. Indem Scandinavian mit [...] Informationen austauschte, musste Scandinavian zwangsläufig davon ausgehen, dass diese in das Netzwerk [...] gelangen würden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Scandinavian nach eigenen Angaben systematisch die internen E-Mails von [...] in Kopie erhalten hätte. 375
A.4.11.8 Stellungnahme Singapore 885. Singapore bringt vor, dass der überwiegende Teil der im Antragsentwurf enthaltenen Darstellung der Beteiligung der Hauptquartiere bloss die übliche Überwachung der lokalen Preissetzunq durch das Management innerhalb international tätiger Unternehmen darstelle. [...]
372 Vgl. act. [...], act. [...]. 373 Vgl. act. [...], act. [...]. 374 Vgl. act. [...]. 375 Vgl. act. [...].
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Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es nicht alleine um die Beteiligung der Hauptquar- tiere geht. Der Antrag stellt bei der Feststellung des Sachverhalts und bei der Subsumtion auch nicht nur auf die Kontakte auf Stufe Hauptquartier ab. Zudem gehen die nachgewiesenen Kontakte über eine blosse Überwachung der lokalen Preissetzung innerhalb eines Unterneh- mens hinaus. Denn die Kontakte fanden zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Exemplarisch zeigt sich dies gerade für Singapore am nachgewiesenen Informations- austausch [mit den anderen in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen].
Weiter bringt Singapore vor, das Verkaufspersonal in [der Schweiz] habe Instruktionen erhalten, welche auf die Anwendung der eigenen vertraulichen und individuellen internen Be- rechnungsmethode abgestellt hätten. 376
Zu diesen Ausführungen kann zunächst analog auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. und 836 f. verwiesen werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Singapore [...] mas- sgeblich zum Informationsaustausch [...] beigetragen hat (vgl. bspw. die E-Mail vom 30. Juni 2005: «[...] It is time again to exchange information. I therefore depend on your indication about on how much do you charge and your implementation date (if not based on actual weight please let me know). [...] AND SQ will be charging new CHF 0.57 with effective from 11. July 2005» 377 ).
Singapore bestreitet die Sachverhaltsdarstellung im Antrag. Die Vorbringen, auf die der Antrag verweise, stützten nicht die Darstellung eines angeblichen komplexen Netzwerks von Kontakten [...], um Anpassungen der Treibstoffzuschläge zu koordinieren. Vielmehr beträfen die im Antrag beschriebenen Kontakte [...] Verhaltensweisen, die [...] rechtmässig gewesen seien und keinen wesentlichen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt hätten. Singapore be- streite die Kontakte [mit den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nicht. Frag- lich sei aber, wie man diese rechtlich dann auswerten müsse: [...] Die von der Selbstanzeigerin angezeigten Aktivitäten der [...] Luftfrachtgesellschaften der «Kerngruppe» wiesen eine an- dere Natur auf, [...]. Allerdings sei Singapore weder Teil dieser Verhaltensweise gewesen noch habe sie von deren Existenz gewusst. 378
Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 832 verwiesen werden. [...]
Singapore macht in Bezug auf Kriegsrisikozuschläge und Frachtraten geltend, dass keine Beweise existierten, die eine Abrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise betreffend Kriegsrisikozuschläge und eine Beschränkung des Wettbewerbs für den Verkauf von Luftver- kehrsdiensten auf [den vorliegend relevanten Strecken] aufzeigten und sogar noch weniger Beweise, welche eine Verknüpfung von Singapore Cargo zu einer solchen Abrede oder abge- stimmten Verhaltensweise zeigten. 379
Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass Singapore [...] am Informationsaus- tausch betreffend Kriegsrisikozuschläge teilnahm beziehungsweise sich nicht explizit davon distanzierte.
In Bezug auf die Kommissionierung von Zuschlägen macht Singapore geltend, dass die Vorbringen im Antrag nicht die tatsächlichen Verhältnisse widerspiegeln würden, sondern es werde darin eine Überbewertung einzelner Vorfälle vorgenommen, ohne diese in den richtigen Zusammenhang zu stellen. Die fraglichen Kontakte hätten in Wahrheit eine Auseinanderset- zung innerhalb der Luftfrachtindustrie zwischen der Gruppe der Fluggesellschaften und der Gruppe der Spediteure bezüglich der angemessenen Auslegung einer standardisierten Ver- tragsklausel in der vertraglichen Beziehung zwischen den Spediteuren und den Fluggesell- schaften betroffen. Die Kontakte beträfen die Koordination zwischen Konkurrenten in Bezug
376 Vgl. act. [...]. 377 Vgl. act. [...]; vorne Rz 217 und Rz [...]. 378 Vgl. act. [...], act. [...]. 379 Vgl. act. [...].
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auf die Auslegung der standardisierten Vertragsbestimmungen, welche die Beziehungen mit den wichtigsten Kunden regeln würden. Namentlich bildeten die lATA Beschlüsse, die das lATA Cargo Agency Programm begründet hätten, Bestandteil der kommerziellen Beziehungen zwischen den Spediteuren und den Fluggesellschaften. Der lATA Beschluss 801 begründe die Struktur des Standardvertrages zwischen den Fluggesellschaften und den Spediteuren. Die Auseinandersetzung zwischen der Gruppe der Fluggesellschaften und der Gruppe der Spedi- teure habe die Bedeutung des Begriffs «andere Gebühren» («other charges») im lATA Be- schluss 801 betroffen. 380
Dieser Interpretation der vorliegenden Beweismittel kann nicht gefolgt werden. Aufgrund der Beweismittel kann nicht von einer blossen Koordination in Bezug auf die Auslegung von standardisierten Vertragsbestimmungen gesprochen werden. Vielmehr bestätigten und be- kräftigten die Luftverkehrsunternehmen, sich gegenseitig, keine Kommissionen auf den Zu- schlägen zu gewähren.
Singapore merkt an, dass der Antrag fälschlicherweise annehme, dass vorliegend von einem herabgesetzten Beweismass ausgegangen werden könne. 381
Diese Anmerkung ist unzutreffend. Der Antrag geht nicht von einem durchwegs herab- gesetzten Beweismass aus: Es kann auf die Ausführungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden.
Singapore bringt sodann vor, dass der Antrag eine überbordende Menge an Hintergrund- informationen zu Verhaltensweisen enthalte, welche weder in die Zuständigkeit der Wettbe- werbskommission falle, noch irgendeinen Einfluss oder Zusammenhang zu möglichen wettbe- werbswidrigen Wirkungen oder Praktiken in der Schweiz aufweisen würde. Ähnliches gelte auch bezüglich der detaillierten Beschreibung von Hintergrundtatsachen, welche sich vor Juni 2002 hätten ereignet haben sollen, also zu einem Zeitpunkt, für welchen der WEKO keine Sanktionsbefugnis zukomme. Die Erfassung derart detaillierter Hintergrundinformationen sei nicht notwendig, um das Untersuchungsverfahren für die Schweiz zu einem Abschluss zu brin- gen. Es genüge eine inhaltliche Beschränkung auf Verhaltensweisen in der Schweiz und hin- sichtlich Koordinationsaktivitäten auf Stufe Hauptquartier eine Beschränkung auf die von [...] beschriebene «Kerngruppe». 382
Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen unter Randziffer [...] verwiesen werden. In Bezug auf den Zeitraum ohne Sanktionsbefugnis der WEKO gilt es festzuhalten, dass die Frage nach der Sanktionsbefugnis der WEKO ohne Bedeutung für die Feststellung des Sach- verhalts und für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltens- weise ist (vgl. Rz 924). A.4.11.9 Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, es sei unklar, wie der Kreis der Parteien bestimmt worden sei. Offen- sichtlich sei aber, dass mehrere Fluggesellschaften, die in den Akten des Sekretariats der WEKO ebenfalls als Adressaten oder Absender von Nachrichten im Rahmen von Preisrunden im Treibstoffzuschlagsbereich nach dem 1. April 2004 explizit und sogar mehrmals aufgeführt seien, nicht als Adressaten der Untersuchung beziehungsweise als Parteien erwähnt würden. Dies treffe unter anderem auf Unternehmen wie [...] und weitere zu. Weshalb diese Flugge- sellschaften nicht in das Verfahren involviert worden seien beziehungsweise die in der Be- kanntmachung zur Untersuchungseröffnung der WEKO genannten und im Antrag als Parteien bezeichneten Unternehmen «berücksichtigt» worden seien, sei unklar. Es sei offensichtlich, dass auch in diesem elementaren Punkt das Sekretariat der WEKO den rechtserheblichen
380 Vgl. act. [...]. 381 Vgl. act. [...]. 382 Vgl. act. [...].
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Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt habe und eine willkürliche Auswahl der Untersuchungs- adressaten beziehungsweise Parteien getroffen habe. Völlig unverständlich sei dieser Fehler bei [...], die - wie übrigens auch [...] - im relevanten Zeitraum die Schweiz im Unterschied zu [...] direkt angeflogen habe [...] [...] Obwohl dies bereits aus seiner eigenen Darstellung der verschiedenen Preisrunden geschlossen werden könne, habe das Sekretariat der WEKO diese Abläufe aber offensichtlich nicht erkannt, was abermals auf eine unvollständige Sach- verhaltserhebung zurückzuführen sei. 383
Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteiligung kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden.
[...] bemängelt, dass das Sekretariat den Sachverhalt bis weit über den für die Sanktio- nierung nach dem KG entscheidenden Zeitpunkt des 1. April 2004 zurück darstelle. Für die Festlegung einer KG-Sanktion, wie im Antrag vorgesehen, könne lediglich das Verhalten ab dem genannten Zeitpunkt herangezogen werden. 384 Ebenso würden die Ausführungen [...] über Kriegsrisikozuschläge nur einen Zeitraum bis spätestens Frühjahr 2004 betreffen. Des- halb würden [...] Kriegsrisikozuschläge keine Sachverhalte darstellen, die ein «KG- Sanktionsverfahren» rechtfertigen würden. 385
Dazu kann analog auf die Ausführungen in Randziffer 882 verwiesen werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Verhaltensweisen auch ohne Sanktion einer wettbewerbsrechtli- chen Prüfung unterliegen. Dies trifft gerade für Sachverhalte vor dem 1. April 2004 zu (vgl. nachfolgend Rz 1119).
In Bezug auf Treibstoffzuschläge macht [...] geltend, das Sekretariat vermöge den Be- weis nicht zu erbringen, dass die von [...] weitergegebenen Informationen nicht schon öffentlich bekannt gewesen seien. Eine Weitergabe öffentlich bekannter Informationen stelle keine kar- tellrechtlich relevante Handlung dar. Das Sekretariat habe den Sachverhalt unvollständig ab- geklärt. Die vorliegende Sachverhaltsfeststellung bilde kein genügendes Tatsachenfunda- ment. Deshalb sei das Verfahren gegenüber [...] einzustellen. Für [...] sei auch fraglich, wel- chem Zweck die Aufzählung von Kontakten auf den Strecken diene, die von der WEKO auf- grund bilateraler Luftverkehrsabkommen gar nicht erfasst werden könnten. 386
Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. Die Beteiligung von [...] am Informationsaustausch zeigt sich beispielhaft anhand [eines Treffens im April 2003]. An diesem Treffen dankte [...] für die aktive Teilnahme bei der Einigung auf den gleichen Betrag bei der Einführung von Treibstoffzuschlägen. An diesem [...] Treffen nahm auch [...] teil. Weiter ist erstellt, dass auch [...]Zugang [zum Informationsaustausch zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] hatte (vgl. Rz 827). Schliess- lich ist [...] auch entgegenzuhalten, dass sie selber im Rahmen einer Selbstanzeige ein nach ihrem Dafürhalten kartellrechtswidriges Verhalten gemeldet hat.
[...] kritisiert weiter die Darstellung von Kontakten zwischen [...] und anderen Luftver- kehrsunternehmen in Bezug auf Frachtraten. Die entsprechenden Ausführungen im Antrag und daraus gezogenen Schlüsse seien schleierhaft beziehungsweise geradezu abenteuerlich. Es stehe fest, dass zwischen den genannten Kontakten und vorliegendem Verfahren kein Zu- sammenhang bestehe. 387
Diese Kritik von [...] ist nicht nachvollziehbar. Es handelt sich sowohl bei den kritisierten Darstellungen als auch bei den Schlussfolgerungen um die eigenen Ausführungen von [...] im Rahmen ihrer Selbstanzeige: [...] selber hat diese Ausführungen und Schlussfolgerungen zu
383 Vgl. act. [...], act. [...]. 384 Vgl. act. [...]. 385 Vgl. act. [...]. 386 Vgl. act. [...]. 387 Vgl. act. [...].
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Protokoll gegeben. Daher muss zwischen den genannten Kontakten und vorliegendem Ver- fahren ein Zusammenhang bestehen. 388
[...] bringt vor, dass es vor 2004 vereinzelte Stimmen innerhalb [der in Verbindung ste- henden Luftverkehrsunternehmen] gegeben habe, die sich über den Ratenpreiskampf be- schwert hätten, es sei aber nie zu einem entsprechenden Informationsaustausch gekommen. Zudem [hätten sich die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen in einem Brief] ge- rade aus kartellrechtlichen Gründen geweigert, Listen mit gleichzeitigen Nettoraten-Änderun- gen zu liefern. Auch deshalb sei das Verfahren gegenüber [...] einzustellen. 389
Dem ist entgegenzuhalten, dass die Sachverhaltsfeststellungen sehr wohl einen Infor- mationsaustausch belegen. Daran ändert auch nichts, dass [die in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen im fraglichen Brief festgehalten haben], dass «no rates and rate chan- ges will be discussed [...] due to the antitrust regulation». Wie die Sachverhaltsfeststellungen zeigen, wurde [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] entgegen diesen Äusserungen sehr wohl über Frachtraten gesprochen (vgl. Rz 619 und Rz 660).
Betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen macht [...] geltend, [...]. Es sei nur um die Koordinierung [...] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen wie diejenige der Spediteure gegangen. 390
Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass [...] im Rahmen ihrer Selbstanzeige selber auf die Kontakte betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen hingewiesen hat. 391
Wenn [...] diese Kontakte im Rahmen von Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG als Wettbe- werbsbeschränkung meldet, ist es widersprüchlich, wenn [...] nun ausführt, es sei nur um die Koordinierung [...] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen der Speditionen gegangen und damit lägen keine Absprachen vor. A.4.11.10 Stellungnahme [...] 911. [...] bringt vor, dass für [...] eine Beteiligung an der Abrede über Treibstoffzuschläge erst ab Oktober 2001 nachgewiesen sei. 392
388 Vgl. act. [...]. 389 Vgl. act. [...]. 390 Vgl. act. [...]. 391 Vgl. act. [...]. 392 Vgl. act. [...]. 393 Vgl. act. [...], act. [...].
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Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Betreffend den fehlenden Nachweis der Einfüh- rung von Kriegsrisikozuschlägen auf den relevanten Strecken ist festzuhalten, dass [...] am Informationsaustausch beteiligt war, auch in Bezug auf das Element Kriegsrisikozuschläge. Es ist darauf hinzuweisen, dass wie nachfolgend gezeigt, eine Gesamtabrede (vgl. Abschnitt B.3) vorliegt. Daher ist es unerheblich, auf welche Strecken die einzelnen Elemente dieser Abrede Anwendung fanden. Schliesslich ist in Erinnerung zu rufen, dass [...] eine Selbstanzeige ge- mäss Artikel 49a KG eingereicht hat, welche auch die Kriegsrisikozuschläge betrifft. 394 Das Vorbringen von [...], wonach die Kontakte zwischen [...] und [...] auf rein bilateraler Basis statt- gefunden hätten und [...] nicht mit einer Weitergabe durch [...] habe rechnen müssen, über- zeugt nicht. [...] war das System des Informationsaustausches sehr wohl bekannt. [...] durfte nicht darauf vertrauen, dass die an [...] übermittelten Informationen nicht weitergegeben wür- den.
[...] bringt ebenfalls zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA vor, dass die EU- Kommission diesbezüglich das Verfahren wegen «unzureichender Beweise» eingestellt habe. 395 Die Kontakte [...] hätten einheitliche technische Standards bezweckt. Die Kontakte [...] bildeten jedoch keine Ursache für eine allfällige Wettbewerbsabrede und hätten dazu auch keinen Beitrag geleistet. 396
Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann wiederum auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Zudem ist ebenfalls festzuhalten, dass [...] lediglich eine andere Würdigung der Beweismittel vornimmt als das Sekretariat.
Ebenfalls zur Kommissionierung von Zuschlägen bringt [...] vor, dass [...] nicht daran beteiligt gewesen sei. Die Kontakte über die Kommissionierung von Zuschlägen hätten aber nicht die Wirkung einer Abrede, die den Wettbewerb auf den hier zur Diskussion stehenden Stecken beeinträchtigt hätte. Es sei die konstante Geschäftspolitik von [...] gewesen, Zu- schläge nicht zu kommissionieren. Diesen Entscheid hätte [...] unabhängig von den anderen Parteien getroffen. Zudem sei Mitarbeitern von [...] verboten gewesen, sich an multilateralen Diskussionen zur Kommissionierung zu beteiligen. 397
An der Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung ändert das Vorbringen von [...] nichts, wonach [...] ihre Preise unabhängig festgelegt habe. Denn entge- gen der Auffassung von [...] distanzierte sich [...] keineswegs vom Informationsaustausch [zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen]. [...] nimmt lediglich eine an- dere Würdigung der Beweismittel vor als das Sekretariat. Es mag zutreffen, dass bei [...] intern die Anweisung an die Mitarbeiter bestand, sich nicht an multilateralen Diskussionen zur Kom- missionierung zu beteiligen. Allerdings zeigt der Sachverhalt, dass sich [...] nicht von den ent- sprechend geführten Diskussionen distanziert hat. Überdies besprach [...] noch im Februar 2006 die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen mit [...] (vgl. Rz 745). Damit hat [...] am Informationsaustausch teilgenommen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich [...] mit dieser Auffassung selber widerspricht. Einerseits verwendet [...] das Verfahren in der EU mehr- fach als Referenzpunkt. 398 Andererseits gilt das Verfahren in der EU für [...] offenbar bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht als richtungsweisend. Immerhin war in der EU die Kommissionierung von Zuschlägen Teil des entsprechenden Verfahrens. 399
394 Vgl. act. [...]. 395 Vgl. act. [...], act. [...]. 396 Vgl. act. [...]. 397 Vgl. act. [...], act. [...]. 398 Vgl. act. [...]. 399 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, <http://europa.eu/rapid/press-re- lease_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012).
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[...] bringt dann auch zu Frachtraten vor, dass [...] weder an Abreden betreffend Fracht- raten auf den hier relevanten Strecken noch an einer [...] «Gesamtabrede» über Frachtraten beteiligt gewesen sei. Zudem habe die EU-Kommission die Untersuchung betreffend Fracht- raten «wegen unzureichender Beweise» eingestellt. Keine ausländische Wettbewerbsbehörde habe in diesem Kontext festgestellt, dass es bei Frachtraten eine Absprache gegeben habe. Auch der Antrag stelle fest, [...] sei an Abreden über Frachtraten nicht beteiligt gewesen. An anderer Stelle aber gehe der Antrag aber trotzdem davon aus, dass [...] zwischen 2000 und Juni 2003 an solchen Abreden beteiligt gewesen sein könnte. 400 Frachtraten, anders als Zu- schläge, könnten nicht generell, [...] festgelegt werden. [...] Der Antrag erbringe in keiner Art und Weise einen Nachweis, dass für jede einzelne Strecke eine Absprache betreffend Fracht- raten stattgefunden habe. 401
Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann wiederum auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Die Beteiligung von [...] an den Kon- takten zu Frachtraten ist rechtsgenüglich nachgewiesen (vgl. Abschnitt A.4.8). Nichts anderes stellt der Antrag fest. Der von [...] geltend gemachte Widerspruch besteht nicht. Aus der von [...] angeführten Tabelle 37 geht lediglich hervor, dass [...] für Frachtraten nicht sanktioniert wird. Dies liegt aber nicht an der fehlenden Beteiligung von [...]. Vielmehr kann einzig eine Beteiligung von [...] im sanktionsrelevanten Zeitraum nicht nachgewiesen werden. Zudem ist eine Abrede über einen einzigen bestimmten Preis auch nicht notwendig (vgl. Rz 1562). A.4.11.11 Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, die gegenüber [...] in Bezug auf Frachtraten, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA gemachten Vorhalte könnten nicht aufrechterhal- ten werden: Erstens enthalte der entsprechende Entscheid der EU mangels ausreichenden Beweises keinen Verstoss betreffend Frachtraten, Kriegsrisikozuschlägen und Zollabferti- gungszuschlägen für die USA. Zweitens habe [...] nie Kriegsrisikozuschläge eingeführt. Und drittens werde im Antrag selber ausgeführt, dass [...] betreffend Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA nicht sanktioniert werden könne. 402
Betreffend die von [...] erwähnte Entscheidung der EU-Kommission ist auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 122 zu verweisen. Betreffend die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen durch [...] ist festzuhalten, dass der Antrag eine solche Einführung nicht behauptet. [...] bezie- hungsweise [...] war [...] am entsprechenden Informationsaustausch beteiligt. Zudem hat zu- mindest [...] Kriegsrisikozuschläge nach eigenen Angaben von [...] [...] eingeführt (vgl. Rz 559). Sodann trifft es zwar zu, dass betreffend Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA gegenüber [...] keine Sanktionen ausgesprochen werden können, da die entspre- chenden Verhaltensweisen in einen Zeitraum fallen, in welchem das Kartellgesetz beziehungs- weise dessen Übergangsbestimmungen noch keine direkten Sanktionen vorsah (vgl. nachfol- gend Rz 1675 f.). Dies bedeutet aber nicht, dass die fraglichen Verhaltensweisen nicht auf ihre Vereinbarkeit mit den schon vor dem 1. April 2004 geltenden Wettbewerbsvorschriften hin überprüft werden könnten (vgl. nachfolgend Rz 1119).
[...] macht weiter geltend, dass die WEKO nur den Sachverhalt betreffend Strecken fest- stellen könne, für welche sie zuständig sei und für welche keine die Tarifkoordination vorse- henden Luftverkehrsabkommen bestünden. Diesbezüglich erfülle der Antrag jedoch das erfor- derliche Beweismass nicht. 403
400 Vgl. act. [...], act. [...]. 401 Vgl. act. [...]. 402 Vgl. act. [...]. 403 Vgl. act. [...], act. [...].
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Zum Umfang der Sachverhaltsfeststellung ist auf die Ausführungen in den Randziffern [...] und 800 zu verweisen. Betreffend das anzuwendende Beweismass kann auf die Ausfüh- rungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden.
[...] führt weiter aus, dass Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA auf der Strecke Schweiz-Tschechische Republik nie angewendet worden seien. Zudem enthalte der Antrag keinen Beweis für die Teilnahme von [...] an Diskussionen betreffend Frachtraten, Kommissionierung von Zuschlägen und Treibstoffzuschläge auf der Strecke Schweiz-Tschechische Republik. Dasselbe gelte auch für die Strecken Schweiz-Pakistan und Schweiz-Vietnam. Auf den Strecken Schweiz-Singapur und Singapur-Schweiz habe [...] keine Zollabfertigungszuschläge für die USA erhoben. [...] habe auf diesen Strecken auch keine Kriegsrisikozuschläge eingeführt. Die Kriegsrisikozuschläge von [...] seien ausserhalb des sanktionsrelevanten Zeitraums erhoben worden. Betreffend Frachtraten und Kommissionie- rung von Zuschlägen bestünden keine Beweise für eine Beteiligung von [...] an einer Abrede. Betreffend Treibstoffzuschläge falle die Mehrheit der Sachverhalte nicht in den sanktionsrele- vanten Zeitraum. Für die Strecke USA-Schweiz habe [...] keine Zollabfertigungszuschläge für die USA angewendet. Für die Strecke Schweiz-USA könne keine Sanktion ausgesprochen werden, da [...] die Zollabfertigungszuschläge für die USA im Juli 2004 eingestellt haben. Die Kriegsrisikozuschläge habe [...] auf den Strecken Schweiz-USA und USA-Schweiz nie einge- führt. Betreffend Treibstoffzuschläge, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen enthalte der Antrag keine Beweise für eine Beteiligung von [...]. 404
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Sachverhalt unter Berücksichtigung des erfor- derlichen Beweismasses rechtsgenüglich erstellt ist (vgl. Rz 926). Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a KG eingereicht hat. 405 Weiter ist zu wiederholen, dass für die Feststellung des Sachverhalts und für die Beurteilung der wettbe- werbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltensweise der sanktionsrelevante Zeitraum ohne Bedeutung ist (vgl. Rz 924). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass wie nachfolgend gezeigt, eine Gesamtabrede vorliegt. Daher ist es unerheblich auf welche Strecken die einzelnen Ele- mente dieser Abrede Anwendung fanden. Der individuelle Umfang der Beteiligung der Luftver- kehrsunternehmen an den einzelnen Elementen der Gesamtabrede wird im Rahmen der Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt (vgl. Rz 1721).
[...]
Hierzu kann auf die die Ausführungen in den Randziffern 800 f. verwiesen werden. Ent- sprechend ist weder eine Verletzung der von Artikel 13 BV geschützten Privatsphäre noch eines Amts- oder Geschäftsgeheimnisses gemäss Artikel 25 KG ersichtlich. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich
Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmens- zusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).
Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleis- tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Im vorliegenden Fall bieten die Luftverkehrsunternehmen ihre Leistungen mit eigenen Konzerngesellschaften oder über Generalverkaufsagenten an. Die in das vorliegende
404 Vgl. act. [...], act. [...]. 405 Vgl. act. [...].
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Verfahren involvierten Luftverkehrsunternehmen fallen unter den Unternehmensbegriff von Ar- tikel 2 Absatz 1 bis KG. 933. Im Zusammenhang mit Sachverhalten im Bereich Luftverkehr bestehen Abkommen zwi- schen der Schweiz und anderen Staaten. Gemäss BAZL wird der Luftverkehrsbereich stark von internationalen Beziehungen beeinflusst: «Neben multilateralen Abkommen existierten eine Vielzahl von bilateralen Abkommen, welche mit den jeweiligen Staaten separat ausge- handelt wurden. Diese Abkommen präzisieren sowohl die Rechte der jeweiligen Fluggesell- schaften, als auch die zu benutzenden Luftstrassen.» 406
Die Schweiz hat mit über 140 Staaten solche Abkommen geschlossen. Die Luftverkehrs- abkommen zwischen der Schweiz und anderen Ländern, welche im vorliegenden Verfahren aufgrund der Verfahrensparteien und Nennungen relevant sind, sind in Anhang 1 dargestellt.
Im Zusammenhang mit den Luftverkehrsabkommen führt der Bundesrat zur Entwicklung der schweizerischen Luftfahrtpolitik aus, dass sich in den in den 70er Jahren – ausgehend von den USA – tiefgreifende Veränderungen anbahnten. Sie wirkten sich seit den 90er Jahren auch in der Schweiz massiv aus: «Die Liberalisierung des amerikanischen Luftverkehrs hat in einer ersten Phase zu einer Öffnung des Luftverkehrsmarktes und dadurch zu einem grösse- ren Angebot an Fluggesellschaften geführt.» 407 In Europa habe sich das System des staatli- chen Monopolschutzes und der Preisabsprachen bis in die 90er Jahre gehalten. Die Europäi- sche Gemeinschaft (nachfolgend: EG) beziehungsweise die EU habe mit dem dritten Libera- lisierungspaket, in Kraft seit 1993, nun gleiche Bedingungen für alle Marktteilnehmer geschaf- fen.
Auch in der Schweiz ging der Trend in Richtung Liberalisierung. Der Bund hat sich von der aktiven Unterstützung und Steuerung der nationalen Fluggesellschaft und von den Bau- vorhaben auf den Flughäfen zurückgezogen. In der Politik wuchs die Überzeugung, dass die staatliche Einflussnahme auf die Luftfahrt auf ein Minimum zu reduzieren und der Luftverkehr den Marktkräften und dem privaten Unternehmertum zu überlassen sei. Der Staat solle sich auf die Sicherstellung von günstigen Rahmenbedingungen beschränken. Im Zuge dieser Libe- ralisierung ist es auch zum Abschluss von sogenannten «Open Skies Abkommen» gekom- men, um bestehende verkehrsrechtliche Beschränkungen aufzuheben. 408
Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Luftfahrt als Wirtschaftsfaktor in der globalisierten Welt von heute eine wichtige Rolle einnimmt. Für die Schweiz als kleine und offene Volkswirt- schaft ist das Luftfahrtangebot ein – neben anderen – wichtiger Standortfaktor. Im Bereich Luftfracht (bestehend aus den drei Segmenten Airlines, Fracht-Handling und Logistik/Spedi- tion) betrug die direkte Wertschöpfung im Jahr 2008 rund 1 Milliarde Schweizer Franken, die Beschäftigung 2600 Vollzeitstellen. 250 Millionen Schweizer Franken Wertschöpfung ergaben sich dank der Luftfracht bei den Vorleistern der Luftfrachtbetriebe auf den Flugplätzen (indi- rekter Effekt). 409 Die Schweizer Luftfracht ist ein entscheidender Wettbewerbsfaktor für den Wirtschaftsstandort Schweiz. Sie trägt massgeblich zur Stärkung der Schweizer Wirtschaft und zur Sicherung von Arbeitsplätzen im Inland bei. 410
406 http://www.bazl.admin.ch/themen/internationales/00308/index.html?lang=de (18.1.2011). 407 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1793 Ziff. 1.4.1. 408 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1794 Ziff. 1.4.1. 409 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff. 5.1, http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de (17.7.2011). 410 JOACHIM EHRENTAL, JOERG S HOFSTETTER, WOLFGANG STÖLZLE, Die St. Galler Luftfracht-Studie – Luftfracht als Wettbewerbsfaktor des Wirtschaftsstandortes Schweiz, 2010, (zit. E HRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE, St. Galler Luftfracht-Studie), 7.
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Aufgrund der besonderen Stellung des EU-Luftverkehrsabkommens wird im Folgenden zunächst auf die übrigen Abkommen und anschliessend gesondert auf das EU- Luftverkehrsabkommen eingegangen. B.1.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens
Hinsichtlich des Geltungsbereichs des Kartellgesetzes ist zunächst die Frage zu klären, inwiefern das Kartellgesetz überhaupt auf Sachverhalte Anwendung findet, welche in den Gel- tungsbereich der genannten Abkommen fallen. Auf den ersten Blick ist dabei weniger ent- scheidend, ob sich ein allfälliger Vorrang der Abkommen aus der derogatorischen Kraft des Völkerrechts gegenüber dem nationalen Recht ergibt oder ob die Abkommen gegebenenfalls als vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG zu qualifizieren sind. Dabei ist jedoch zu beachten, dass das Kartellgesetz gar keine Anwendung findet, soweit ein Abkommen nati- onales Recht derogiert und dieses Abkommen eine Materie abschliessend regelt. Mithin ginge diesfalls das entsprechende Abkommen dem Kartellgesetz gänzlich vor und nicht bloss wenn die Bestimmungen des Abkommens Wettbewerb im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG nicht zulassen.
Für eine Betrachtung des Verhältnisses zwischen bestehendem Völkerrecht (bilaterale Luftverkehrsabkommen) und Landesrecht (Kartellgesetz) ist zuerst auf den Begriff «Tarife» einzugehen, den die Luftverkehrsabkommen verwenden. Einige Abkommen enthalten zum Begriff Tarife eine ähnliche Begriffsbestimmung. Diese Abkommen verstehen als Tarife die Preise, die für die Beförderung von Fluggästen, Gepäck und Fracht erhoben werden, sowie die Bedingungen, unter welchen diese Preise anzuwenden sind, einschliesslich Preise und Bedingungen für die Vermittlung und für andere zusätzliche Dienste, ausgenommen Entschä- digungen und Bedingungen für die Beförderung von Postsendungen (Abkommen CH-SA, CH- IN, CH-ID, CH-TH, CH-CA, CH-KR, CH-PK, CH-AE, CH-VN und CH-EG). Diese Bedeutung für Tarife entspricht der Begriffsbestimmung gemäss der Europäischen Zivilluftfahrtkonferenz (nachfolgend: ECAC). 411 Nach der im ECAC-Abkommen von 1967 getroffenen Definition be- deutet im Luftverkehr der «Ausdruck Tarif die Preise, die für die Beförderung von Fluggästen und Fracht zu zahlen sind und die Bedingungen, nach denen sie berechnet werden, ein- schliesslich der Preise oder Bedingungen für die Beförderung von Post.» 412
Gemäss Definition nach ECAC-Abkommen fallen unter den Begriff Tarif einzelne Preis- elemente und Bedingungen für die Berechnung der Preise. Bei Übertragung auf den vorlie- genden Fall stellen somit (Netto-)Frachtraten, Zuschläge und die Kommissionierung von Zu- schlägen Elemente dar, welche dem Begriff Tarif zuzuordnen sind.
Dann ist bei den dargestellten Abkommen darauf hinzuweisen, dass zwischen der Schweiz und Frankreich (zumindest seit dem Jahr 2000) kein Luftverkehrsabkommen bestand (vgl. Anhang 1). Eine Kollision zwischen Völkerrecht und Landesrecht besteht in dieser Hin- sicht nicht. Somit stellt sich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Frankreich die Frage für einen allfälligen Vorrang von Völkerrecht gegenüber Landesrecht vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens nicht.
Weiter ist auf die Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN hinzuweisen. Diese Abkommen enthalten keine Regelungen, welche die Koordination von Tarifen zwischen den Unternehmen vorsehen. Das Abkommen CH-US sieht vor, dass die Unternehmen
411 Die ECAC wurde im Jahr 1955 auf Initiative des Europarats gegründet. Sie ist gleichzeitig eine un- abhängige Regionalorganisation der ICAO. Heute gehören der ECAC 42 Mitgliedstaaten an, darunter auch die Schweiz (http://www.bazl.admin.ch/themen/internationales/00304/index.html?lang=de (6.7.2011)). 412 [WILHELM POMPL, Luftverkehr – Eine ökonomische und politische Einführung, 3. Aufl., Berlin Heidel- berg 1998 (zit. P OMPL)], 167. Es gibt Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und anderen Län- dern, welche Entschädigungen und Bedingungen für die Beförderung von Postsendungen vom Begriff Tarif ausnehmen (z. B. Abkommen CH-SA).
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miteinander in dem durch das Abkommen CH-US erfassten internationalen Luftverkehr in Wettbewerb treten. Im Rahmen des Abkommens CH-SP ist in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Singapur vorgesehen, dass die Tarife für den Luftverkehr durch jedes be- zeichnete Unternehmen selbständig festgelegt werden. Die Abkommen CH-CZ und CH-VN sehen sogar vor, dass die Luftfahrtbehörden insbesondere auf Tarife achten, gegen die Ein- wände bestehen können auf Grund der Tatsache, dass sie unvernünftigerweise diskriminie- rend sind, übermässig hoch oder über Gebühr einschränkend zufolge Missbrauchs einer be- herrschenden Stellung, künstlich tief als Folge direkter oder indirekter Hilfe oder Unterstüt- zung, oder die überrissen sind. Im Rahmen des Abkommens CH-PK erlangen die Tarife durch den Entscheid des betroffenen Unternehmens Gültigkeit. 944. Somit sehen die Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN eine Möglich- keit von Vereinbarungen zwischen Luftverkehrsunternehmen über Tarife nicht vor. Eine Kolli- sion zwischen Völkerrecht und Landesrecht im vorliegenden Kontext besteht nicht. Somit stellt sich diesbezüglich die Frage für einen allfälligen Vorrang von Völkerrecht gegenüber Landes- recht nicht. 945. Demgegenüber enthalten die anderen Abkommen Bestimmungen, welche sich auf die Möglichkeit der Tarifkoordination beziehen. Im Rahmen der Abkommen CH-HK und CH-TH sind die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertragspartei anwendbaren Tarife in vernünf- tiger Höhe festgelegt, unter Einschluss aller bestimmenden Elemente, einschliesslich der Be- triebskosten, der Interessen der Benutzer, eines vernünftigen Gewinnes, der Besonderheiten jeder Linie und der Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmen erhoben werden (vgl. Anhang 1). Dabei können die Tarife zwischen den bezeichneten Unternehmen sowie anderen Luftverkehrsunternehmen (soweit zuständig) vereinbart werden. Damit liegt eine Kann-Formu- lierung vor: Die Unternehmen können eine Tarifkoordination vornehmen, müssen aber nicht. 946. Für die restlichen Abkommen CH-DE, CH-RK, CH-SA, CH-IT, CH-AT, CH-DK, CH-NO, CH-SE, CH-JP, CH-LU, CH-GB, CH-NL, CH-IN, CH-ID, CH-PH, CH-CN, CH-CA, CH-BE, CH- HU, CH-TR, CH-KR, CH-LK, CH-AE und CH-EG zeigt Anhang 1, dass diese ähnliche Rege- lungen für die Tariffestsetzung beinhalten. Vereinfacht dargestellt sehen die Regelungen fol- gendermassen aus: Wenn möglich koordinieren die bezeichneten Unternehmen die Tarife un- ter Berücksichtigung gewisser Faktoren wie beispielsweise angemessener Gewinn, Betriebs- kosten oder spezielle Eigenschaften der bedienten Strecken. Mit anderen Worten: Die Unter- nehmen sollen eine Tarifkoordination vornehmen. 413 Um diese Koordination zu erreichen, sol- len sich die bezeichneten Unternehmen nach den Beschlüssen richten, die auf Grund des Tariffestsetzungsverfahrens des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA) angewendet werden können. Alternativ ist auch eine direkte Verständigung zwischen den bezeichneten Unternehmen nach Rücksprache mit Drittunternehmen möglich. Schliesslich sind die Tarife den zuständigen Behörden in beiden Ländern zur Genehmigung zu unterbreiten. Diese Tarif- genehmigung durch doppelte Zustimmung von Abflug- und Zielstaat («double approval») ist die restriktivste Form der Tarifgenehmigung. 414 Falls sich die bezeichneten Unternehmen nicht über die Tarife einigen können oder erklärt sich ein Vertragsstaat mit den zur Genehmigung vorgelegten Tarifen nicht einverstanden, so sollen die entsprechenden Behörden die Tarife festsetzen. 947. Weil die Abkommen CH-HK, CH-TH, CH-DE, CH- RK, CH-SA, CH-IT, CH-AT, CH-DK, CH-NO, CH-SE, CH-JP, CH-LU, CH-GB, CH-NL, CH-IN, CH-ID, CH-PH, CH-CN, CH-CA CH- BE, CH-HU, CH-TR, CH-KR, CH-LK, CH-AE und CH-EG die Möglichkeit der Tarifkoordination vorsehen, kollidieren diese mit dem Kartellgesetz. Damit stellt sich die Frage nach dem Ver- hältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht.
413 POMPL (Fn 412), 189, 189. 414 POMPL (Fn 412), 189.
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B.1.1.1 Verhältnis Völkerrecht und Schweizer Recht 948. Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Schweizer Recht bestimmt sich nach Ansicht des Bundesrates 415 nach den drei klassischen Kriterien Geltung, Anwendbarkeit und Rang. 416
Was die Geltung des Völkerrechts in der Schweiz betrifft, so folgt diese traditionell dem mo- nistischen System. Weil die schweizerische Rechtsordnung monistisch ist, gilt der Grundsatz der unmittelbaren Geltung des Völkerrechts: Völkerrecht wird mit seinem Inkrafttreten Teil des Landesrechts. 417
415 Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht – Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 in Erfüllung des Postulats 07.3764 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 16. Oktober 2007 und des Postulats 08.3765 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 20. Novem- ber 2008, BBl 2010, 2263, 2264 (nachfolgend: Völkerrechtsbericht). 416 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2301 Ziff. 8.1. 417 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2302 f. Ziff. 8.2 m. w. H. 418 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2303 f. Ziff. 8.3 m. w. H. 419 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2286 Ziff. 5.3. 420 Vgl. BGE 99 Ib 39. 421 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2306 Ziff. 8.4.
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Auftrag aufgefasst werden, den betreffenden Vertrag neu auszuhandeln oder ihn zu kündi- gen. 422 Zu relativieren ist die Schubert-Praxis im Hinblick auf sogenannt zwingendes Völker- recht («ius cogens»), welches stets Vorrang geniesst. 423 Bei den Luftverkehrsabkommen han- delt es sich aber unzweifelhaft nicht um zwingendes Völkerrecht. 953. Ein Mittel, um Völkerrecht und Landesrecht in Einklang zu bringen, ist die völkerrechts- konforme Auslegung von Landesrecht. 424 Im vorliegenden Fall scheitert dieses Mittel aller- dings für die Abkommen mit Möglichkeiten für eine Tarifkoordination. Die Bestimmungen von Artikel 5 KG über unzulässige Wettbewerbsabreden können nicht so ausgelegt werden, dass kein Konflikt mit den Abkommen besteht, welche die Möglichkeit einer Vereinbarung zwischen den Unternehmen über Tarife vorsehen. 954. Somit stellt sich die Frage, ob die bilateralen Luftverkehrsabkommen dem Kartellgesetz vorgehen oder umgekehrt. Entsprechend der bundesgerichtlichen Schubert-Praxis ist folglich zu prüfen, ob der Gesetzgeber mit dem Kartellgesetz den Widerspruch zwischen Artikel 5 KG und den Tarifkoordinationsbestimmungen in den genannten Luftverkehrsabkommen bewusst in Kauf genommen hat. Anzumerken ist, dass die nach dem 1. Juli 1996 425 abgeschlossenen Luftverkehrsabkommen ungeachtet der Frage des Vorrangs des Völkerrechts nach dem Grundsatz des späteren Rechts («lex posterior derogat legi priori») ohnehin vorgehen. Nicht weiterführend ist demgegenüber vorliegend der Grundsatz des Vorrangs des Spezialgesetzes («lex specialis derogat legi generali»). 955. Für den vorliegenden Fall bestehen zur Fragestellung einer bewussten Abweichung von der Regel Völkerrecht vor Landesrecht keine Hinweise, dass die Einführung des Kartellgeset- zes als Auftrag für die Neuaushandlung oder Kündigung von bilateralen Luftverkehrsabkom- men aufgefasst wurde. Auch ist aus dem Kartellgesetz und der Botschaft zum Kartellgesetz 426
nicht ersichtlich, dass die Bundesversammlung mit der Einführung des Kartellgesetzes gleich- zeitig den Bundesrat mit der Neuaushandlung oder der Kündigung der bilateralen Luftver- kehrsabkommen beauftragt hätte. Zusätzlich sind die Artikel 58 f. KG zu den Ausführungen internationaler Abkommen zu erwähnen. Artikel 58 f. KG sollen die Möglichkeit eröffnen, in der Schweiz liegende Ursachen von Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen, die sich im Aus- land auswirken, falls diese Wirkungen mit den Wettbewerbsregeln von Staatsverträgen unver- einbar sind und damit gerechnet werden muss, dass eine Vertragspartei zu unerwünschten Gegenmassnahmen greift. 427 Für solche Sachverhalte mit Berührungspunkten zu einem inter- nationalen Abkommen beschreiben Artikel 58 f. KG die Vorgehensweise. Damit enthält das Kartellgesetz explizit Bestimmungen, wonach internationale Abkommen Beachtung finden und nicht ohne weiteres übergangen werden. 956. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit dem Kartellgesetz be- wusst das Risiko einer Abweichung von den bilateralen Luftverkehrsabkommen in Kauf ge- nommen hat. Dementsprechend geht bei einem Konflikt zwischen dem Kartellgesetz und ei- nem bilateralen Luftverkehrsabkommen in Bezug auf eine Tarifkoordination das Völkerrecht dem Landesrecht vor. 957. Weil die fraglichen Luftverkehrsabkommen als völkerrechtliche Verträge im vorliegenden Fall dem Kartellgesetz vorgehen, kann offen bleiben, wie die sich andernfalls berechtigte Frage nach vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG zu beantworten wäre.
422 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2311 Ziff. 8.6.2. 423 Vgl. BGE 133 II 450, E. 7. 424 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2306 Ziff. 8.5. 425 Datum Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 1 bis 3 KG. 426 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen, BBl 1995 468 (nachfolgend: Botschaft KG 95). 427 BBl 1995 I 468, 623 ff., Ziff. 28.
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B.1.1.2 Fazit: Bilaterale Abkommen und Anwendung Kartellgesetz in Bezug auf bestimmte Strecken 958. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 13 sehen die jeweiligen Luftverkehrsabkommen die Möglichkeit der Tarifkoordination vor. Zudem gehen diese Luftverkehrsabkommen dem Kartellgesetz vor. Deshalb ist eine Tarifkoordination in Be- zug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 13 durch völkerrechtliche Verträge geschützt. Tabelle 13: Länder, mit denen Luftverkehrsabkommen bestehen, welche die Möglichkeit der Tarifkoordination beinhalten Deutschland (bis 1. Juni 2002) Korea Südafrika Italien (bis 1. Juni 2002) Österreich (bis 1. Juni 2002) Dänemark (bis 1. Juni 2002) Norwegen Schweden (bis 1. Juni 2002) Japan Hong Kong (Sonderverwaltungsregion) Luxemburg (bis 1. Juni 2002) Grossbritannien und Nordirland (bis 1. Juni 2002) Niederlande (bis 1. Juni 2002) Indien Indonesien Philippinen Thailand China Kanada Belgien (bis 1. Juni 2002) Ungarn (bis 1. Mai 2004) Türkei Korea Sri Lanka Vereinigte Arabische Emirate Ägypten
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428 Vgl. einleitende Bemerkungen Anhang LVA. 429 Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff., Ziff. 148.2 (nachfolgend: Botschaft Bilaterale I). 430 Vgl. auch: ROLF H. WEBER, Verhältnis bilaterale Verträge zu EU-Recht und WTO-Recht, in: Bilate- rale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), 2007, 103–132, (zit. W EBER), 117 Rz 36; REGULA DETTLING-OTT, Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz und der EG – II. Das Luftverkehrsabkommen im Überblick, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), 2007, 495–508, (zit. D ETTLING-O TT), 495 Rz 8; STEPHAN BREITENMOSER, CLAUDIA SEITZ, 1. Teil / 1ère Partie: Rechtsentwicklung in der Europäischen Union und die Schweiz / Le développement du droit européen et la Suisse – Das Beihilferecht im Luftverkehrsbe- reich, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2003 / Annuaire suisse de Droit européen 2003, Epiney/Rivière/Theuerkauf (Hrsg.), 2004, 197–214, (zit. B REITENMOSER/SEITZ), 198; DANIEL FELDER, LUKAS GRESCH, PATRICK EDGAR HOLZER, STEPHAN LAUPER, MICHEL A. DI PIETRO, YVONNE SCHLEISS, KARINE SIEGWART, SÉBASTIEN TRUFFER, URS WEBER, 3. Teil / 3ème Partie: Schweizerische Praxis im Europarecht / La pratique suisse en matière de droit européen – Sektorielle Abkommen CH – EG von
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künftigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (insbesondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden). 964. In Ziffer 148.5 hebt die Botschaft Bilaterale I den aussergewöhnlichen Charakter des EU- Luftverkehrsabkommens hervor, welches die Gesamtheit der anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien überführt: Das betref- fende schweizerische Recht wird lediglich noch auf Verhalten anwendbar sein, welche aus- schliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben. Die Übernahme der Bestimmungen des Ge- meinschaftsrechts rechtfertigt, dass diese gemäss der vor Unterzeichnung des Abkommens bestehenden Rechtsprechung und Praxis der Gemeinschaftsinstitutionen ausgelegt und an- gewandt werden. Die Schweiz wird über die nach Unterzeichnung des Abkommens erfolgte Rechtsprechung und Praxis informiert und auf Verlangen einer Vertragspartei werden die Fol- gen der letztgenannten Urteile und Praxis im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionie- ren dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festgestellt. 965. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Schweiz die kartell- und wettbewerbs- rechtlichen Vorschriften des EU-Rechts im Gebiet der Luftfahrt übernimmt. 431 Dazu hält die Botschaft Bilaterale I ausdrücklich fest, dass nach Artikel 2 LVA die Bestimmungen des Ab- kommens und des Anhangs anwendbar sind, soweit sie Bereiche des Luftverkehrs berühren (Ziff. 253.2). Damit übernimmt die Schweiz nicht das ganze EU-Wettbewerbsrecht. Das EU- Luftverkehrsabkommen schränkt den Anwendungsbereich in Artikel 2 LVA auf den Luftverkehr ein: Die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs gelten in dem Umfang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar damit zusammenhängende Angelegenheiten wie im An- hang aufgeführt betreffen (Art. 2 LVA). 966. Zur Fragestellung der Zuständigkeit hält die Botschaft Bilaterale I fest, dass nach Artikel 10 LVA die Überprüfung aller wettbewerbsrechtlichen Sachverhalte, die nur Auswirkungen auf den schweizerischen Markt haben, in der ausschliesslichen Zuständigkeit der schweizerischen Behörden verbleibt. 432 Hingegen wird die Kompetenz für die Überprüfung der Sachverhalte nach Artikel 8 und 9 LVA sowie die Genehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen, die Auswirkungen auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertrags- parteien haben könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen (Art. 11 Abs. 1 LVA). Ge- stützt auf das Auswirkungsprinzip betrachtete sich die EU-Kommission bereits vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens als zuständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Gemein- schaft auswirken. 433
1999: Erste Erfahrungen, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2003 / Annuaire suisse de Droit européen 2003, Epiney/Rivière/Theuerkauf (Hrsg.), 2004, 421–445, (zit. F ELDER et al.), 436; A DRIAN WALPEN, Bau und Betrieb von zivilen Flughäfen. Unter besonderer Berücksichtigung der Lärm- problematik um den Flughafen Zürich, 2005, (zit. W ALPEN), 61 f. und 67; TOBIAS JAAG, MAGDA ZIHLMANN, Institutionen und Verfahren, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Port- mann/Kellerhals (Hrsg.), 69–81, 71 f. Rz 9; S IMON HIRSBRUNNER, Die kartellrechtlichen Bestimmungen des Abkommens über den Luftverkehr, in: Bilaterale Abkommen Schweiz – EU: (erste Analysen), 463–477, (zit. H IRSBRUNNER), 2001, 464 f.; THOMAS COTTIER, ERIK EVTIMOV, Die sektoriellen Abkom- men der Schweiz mit der EG: Anwendung und Rechtsschutz, Zeitschrift des Bernischen Juristenver- eins 2003, 77–120, 88 ff. 431 DETTLING-OTT (Fn 430), 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 199; FELDER et al. (Fn 430), 423. 432 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2; Zusatzbotschaft vom 14. Juni 2002 zur Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes (Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftverkehrsabkommen Schweiz-EG), BBl 2002 5506, 5508 f. Ziff. 1.2, (nachfolgend: Zusatzbotschaft KG). 433 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2.
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434 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2; Zusatzbotschaft KG (Fn 432), 5508 f. Ziff. 1.2; act. [...]. 435 DETTLING-OTT (Fn 430), 501 Rz 18; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 200; WALPEN (Fn 430), 75. 436 act. [...]; act. [...]; HIRSBRUNNER (Fn 430), 472.
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(i) Grundsätze der Auslegung von Staatsverträgen 971. Das EU-Luftverkehrsabkommen ist eine internationale Übereinkunft zwischen einem Staat und einem Staatenbund. Zwar liegt damit keine Übereinkunft zwischen Staaten im Sinne von Artikel 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Vertragsrechtskonvention, VRK; SR 0.111) vor, selbst wenn das Abkommen auch für die EU-Mitgliedstaaten bindend ist und insbesondere auch bilateralen Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und einzelnen EU- Mitgliedstaaten vorgeht (vgl. Art. 33 LVA). Die Vertragsrechtskonvention zählt aber unzweifel- haft zum Völkergewohnheitsrecht. Deshalb finden die Bestimmungen der Vertragsrechtskon- vention zumindest analog auf das EU-Luftverkehrsabkommen Anwendung. 972. Bezüglich der innerstaatlichen Geltung von völkerrechtlichen Normen steht die Schweiz auf dem Boden des Monismus (vgl. vorne Rz 948). Demnach werden internationale Normen Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung und müssen daher von allen Staatsorganen beachtet werden. 437 Mit ihrer landesrechtlichen Geltung werden die völkervertraglichen Nor- men allerdings nicht zu Landesrecht, sondern behalten ihren Charakter als völkerrechtliche Bestimmungen. Bei ihrer Auslegung gelangen die völkerrechtlichen Auslegungsregeln zur An- wendung. Zudem findet die Vertragsrechtskonvention auf jeden Vertrag Anwendung, der die Gründungsurkunde einer internationalen Organisation bildet, sowie auf jeden im Rahmen ei- ner internationalen Organisation angenommenen Vertrag, unbeschadet aller einschlägigen Vorschriften der Organisation (Art. 5 VRK). 973. Die Vertragsrechtskonvention regelt in Teil III, Abschnitt 3 die Auslegung von Staatsver- trägen. Elemente der allgemeinen Auslegungsregel von Artikel 31 Absatz 1 VRK sind der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glauben sowie der Zusammenhang. 438 Diese vier Elemente sind gleichrangig. 974. Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Die völkerrechtlichen Auslegungsregeln stellen somit nur insoweit auf den Vertragswillen der Vertragspartner ab, als dieser seinen Niederschlag im Abkommen selbst gefunden hat. 439 Der Text der Vertragsbestimmung ist demnach aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnli- chen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist jedoch in Übereinstim- mung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags und gemäss Treu und Glauben zu eruieren. 975. Erscheint der Wortlaut klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offen- sichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bezie- hungsweise einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist. 440
437 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.2.1. 438 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.1. 439 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5. 440 Vgl. BGE 125 V 503, E. 4.b. 441 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.2.
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subsidiär und können gemäss Artikel 32 VRK erst herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder wenn die Ausle- gung gemäss Artikel 31 VRK die Bedeutung der vertraglichen Bestimmung mehrdeutig oder im Dunkeln lässt beziehungsweise zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt. Im Allgemeinen wird zu diesem Element auch die Auffassung vertreten, dass darüber eine – in Artikel 31 VRK nicht ausdrücklich erwähnte – teleologische Auslegung ein- fliessen könne; diese, zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben, garantiere den «effet utile» des Vertrags. Auch bei Befürwortung einer teleologischen Auslegung gemäss Ziel und Zweck des Vertrags wird deren Grenze grossmehrheitlich im Wortlaut der fraglichen Ver- tragsbestimmung erblickt. Eine Weiterentwicklung oder gar eine Abänderung des Vertrags auf dem Weg der Auslegung sei mit den Artikeln 31 und 32 VRK nicht zu vereinbaren. Ziel und Zweck eines Vertrags vermögen somit den Wortlaut gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung nicht zu überwiegen. 978. In Übereinstimmung mit Artikel 26 VRK ist der Sinn einer vertraglichen Bestimmung ge- mäss Treu und Glauben zu ermitteln. 442 Dieser Grundsatz verpflichtet die auslegenden Ver- tragsparteien zu einer redlichen, von Spitzfindigkeiten und Winkelzügen freien Auslegung von vertraglichen Bestimmungen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben beachtet auch das Ver- bot des «venire contra factum proprium» sowie das Rechtsmissbrauchsverbot. 979. Gemäss Artikel 31 Absatz 1 VRK ist der Sinn einer Bestimmung schliesslich (auch) ge- mäss ihrem Zusammenhang zu ermitteln. 443 Was darunter zu verstehen ist, wird in Artikel 31 Absatz 2 VRK definiert. Der Begriff des Zusammenhangs im Sinne von Artikel 31 Absatz 2 VRK ist dabei eng auszulegen. Er erstreckt sich insbesondere weder auf die Umstände an- lässlich des Vertragsschlusses noch auf Elemente ausserhalb des Textes. Artikel 31 Absatz 3 VRK definiert sodann diejenigen Elemente, welche als so genannter «contexte externe» gleich wie der Zusammenhang bei der Auslegung zu berücksichtigen sind. Es existiert somit keine Hierarchie zwischen Artikel 31 Absatz 2 und 3 VRK. 980. Artikel 33 Absatz 1 VRK regelt die Auslegung von Verträgen mit zwei oder mehr authen- tischen Sprachen. 444 In solchen Fällen ist der Text in jeder Sprache in gleicher Weise mass- gebend, sofern nicht der Vertrag vorsieht oder die Parteien vereinbaren, dass bei Abweichun- gen ein bestimmter Text vorgehen soll. Artikel 33 Absatz 3 VRK statuiert zudem die Vermu- tung, dass die Ausdrücke des Vertrags in jedem authentischen Text dieselbe Bedeutung ha- ben. (ii) Auslegung nach dem Wortlaut 981. Artikel 11 Absatz 2 LVA sieht vor, dass die schweizerischen Behörden «gemäss den Artikeln 8 und 9» des EU-Luftverkehrsabkommens «entscheiden». Es stellt sich allerdings die Frage, ob beziehungsweise inwieweit die schweizerischen Behörden Artikel 8 und 9 LVA an- zuwenden haben. Diese Frage entsteht bei einem Vergleich von Artikel 11 Absatz 2 LVA mit Artikel 11 Absatz 1 LVA, der zu einer Diskrepanz in der Formulierung führt: In Artikel 11 Absatz 1 LVA ist ausdrücklich zu lesen, dass die Organe der Gemeinschaft Artikel 8 LVA «anwen- den». 982. Wenn man allerdings die Formulierungen von Artikel 11 LVA und Artikel 10 LVA mitei- nander vergleicht, kann wiederum ein anderes Bild entstehen. Artikel 10 LVA hält ausdrücklich fest, dass wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht unterliegen. Es stellt sich somit die Frage,
442 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.3. 443 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.4. 444 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.5.
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wieso die Anwendung von schweizerischem Recht in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht ebenfalls ausdrücklich erwähnt wurde, wenn dies gewollt war. 983. Weiter ist in Artikel 11 Absatz 2 LVA nur davon die Rede, dass «über die Zulässigkeit» von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen nach Ar- tikel 8 LVA zu entscheiden ist. Zwar bezeichnet das EU-Luftverkehrsabkommen die nach Ar- tikel 8 LVA verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse als nichtig (Art. 8 Abs. 2 LVA). Aber nach welchem Recht weitere Rechtsfolgen (insbesondere etwa Sanktionen) zu bestimmen sind, ist nicht klar. 984. Bezüglich Wortlaut erklärt sodann der Schlusssatz des EU-Luftverkehrsabkommens die dänische, deutsche, englische, finnische, französische, griechische, italienische, niederländi- sche, portugiesische, schwedische und spanische Sprache als gleichermassen verbindlich. Bedeutung von «entscheiden gemäss» 985. Die verschiedenen Sprachversionen führen hinsichtlich der Auslegung des Terminus «entscheiden gemäss» in Artikel 11 Absatz 2 LVA zu keinem eindeutigen Ergebnis. Zwar las- sen sich die jeweiligen Formulierungen mitunter auch mit «entscheiden in Übereinstimmung mit» oder «entscheiden nach Massgabe von» übersetzen. 445 Ob damit gemeint ist, dass aus- schliesslich Artikel 8 LVA anzuwenden ist oder aber das nationale Recht im Einklang mit Artikel 8 LVA anzuwenden ist, lässt sich anhand der verschiedenen Sprachversionen nicht sagen. Ebenso wenig ist aufgrund des Wortlauts in den Sprachversionen klar, ob sich effektiv nur die Zulässigkeit der Verhaltensweisen in Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens beurteilt, die Rechtsfolge hingegen nach nationalem Recht. 986. Es ist jedoch festzustellen, dass sämtliche Sprachversionen in den beiden Absätzen von Artikel 11 LVA unterschiedliche Formulierungen verwenden. Dies kann darauf hindeuten, dass die Formulierung «entscheiden gemäss» in Artikel 11 Abs. 2 LVA (bez. Strecken Schweiz– Drittstaaten) tatsächlich etwas anderes meint als «wenden [...] an» in Artikel 11 Absatz 1 LVA (bez. Strecken Schweiz–EU). 987. Bei Lichte betrachtet enthält auch Artikel 11 Absatz 1 LVA ein «gemäss». So wenden die Organe der Gemeinschaft die Artikel 8 und 9 LVA an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang des Abkommens aufgeführten Rechtsvor- schriften der Gemeinschaft. Aus dem deutschen Text geht allerdings nicht klar hervor, ob die Organe der Gemeinschaft die Artikel 8 und 9 LVA gemäss Gemeinschaftsrecht anwenden oder ob die Organe der Gemeinschaft nur die Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss Gemeinschaftsrecht kontrollieren. 988. Aus den anderen massgebenden Sprachversionen sowie dem Umstand, dass im An- hang des Abkommens nicht nur das Gemeinschaftsrecht in Bezug auf Unternehmenszusam- menschlüsse aufgeführt wird, erscheint es klar, dass Artikel 11 Absatz 1 LVA den Organen der Gemeinschaft vorschreibt, dass sie für Strecken Schweiz–EU Artikel 8 und 9 LVA gemäss Gemeinschaftsrecht anwenden sollen. Ob Artikel 11 Absatz 1 LVA und Artikel 11 Absatz 2 LVA das Wort «gemäss» im identischen Sinne verwenden, ist jedoch nicht klar. 989. Der Wortlaut von «entscheiden gemäss» lässt somit offen, ob in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern die zuständigen Schweizer Behörden Gemeinschafts- recht und/oder natio nales Recht anwenden sollen. Bedeutung von «über die Zulässigkeit» 990. Zunächst ist festzustellen, dass in sämtlichen Sprachversionen von einem «Entscheid über die Zulässigkeit» die Rede ist. Anders als in Artikel 10 LVA (bez. rein innerschweizerische
445 Vgl. Englisch: «rule, in accordance with the provisions of Articles 8 and 9»; Französisch: «confor- mément aux articles 8 et 9, statuent»; Italienisch: «regolano, in conformità delle disposizioni degli arti- coli 8 e 9».
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Sachverhalte) heisst es in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht, «Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Ver- fälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung, die sich auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern beziehen, unterliegen dem Recht dieses Abkommens und der Zuständigkeit der schweizeri- schen Behörden». Es ist in sämtlichen Texten nur von einem Entscheid über die «Zulässig- keit» dieser Verhaltensweisen die Rede. 991. Weiter ist festzustellen, dass in Artikel 10 LVA der Begriff «Zulässigkeit» nicht verwendet wird. Wenn mit «Zulässigkeit» nicht nur die Zulässigkeit an sich, sondern in einem sehr weiten Sinne auch die Rechtsfolgen und das Verfahren gemeint wären, hätte der Begriff ohne weite- res auch in Artikel 10 LVA verwendet werden können. 992. Auch in Artikel 11 Absatz 1 LVA (Strecken Schweiz–EU) erscheint der einschränkende Begriff «Zulässigkeit» nicht. Demgegenüber verweist jener Absatz explizit auf die im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, welche unter anderem die Rechtsfolgen und das Verfahren regeln. Wenn mit «Zulässigkeit» auch die Rechtsfolgen und das Verfahren gemeint wären, hätte Artikel 11 Absatz 1 LVA analog Artikel 11 Absatz 2 LVA abgefasst wer- den können beziehungsweise sollen; beispielsweise: «Die Organe der Gemeinschaft entschei- den gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung ei- ner beherrschenden Stellung und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemein- schaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird.» 993. Die Verwendung des einschränkenden Begriffes «Zulässigkeit» scheint damit darauf hinzuweisen, dass das EU-Luftverkehrsabkommen in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern nur Vorgaben hinsichtlich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhal- tensweisen macht, nicht jedoch in Bezug auf Rechtsfolgen und das Verfahren. Allerdings bietet dies keine Antwort auf die Frage, ob die schweizerischen Behörden die Frage der Zulässigkeit direkt in Anwendung von Artikel 8 LVA zu beurteilen haben oder ob diese ihr nationales Recht anwenden können, solange sichergestellt ist, dass das Ergebnis Artikel 8 LVA entspricht. Fazit Auslegung nach dem Wortlaut 994. Der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA führt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Es ist möglich, die Formulierung «entscheiden gemäss» angesichts des Wortlauts in Artikel 11 Ab- satz 1 LVA dahingehend auszulegen, dass die schweizerischen Behörden nur im Einklang mit Artikel 8 LVA entscheiden sollen, ohne jene Bestimmungen zwingend direkt anwenden zu müssen. 995. Zudem legt die Verwendung des Begriffs «Zulässigkeit» nahe, dass nicht sämtliche Rechtsfragen durch das Abkommen geregelt werden beziehungsweise Artikel 11 Ab- satz 2 LVA nur Vorgaben bezüglich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhaltensweisen macht. 996. Diesbezüglich ist auf die Möglichkeit einer parallelen Anwendung von EU- Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz hinzuweisen. In der EU (bzw. der EG) wurde bis zum Walt Wilhelm-Entscheid des EuGH vom 13. Februar 1969 446 die «Zwei-Schranken-The- orie» praktiziert, wonach das EG-Kartellrecht und das Kartellrecht der Mitgliedstaaten je un- terschiedliche Schutzbereiche hatten und daher auf denselben Sachverhalt beide Rechte ne- beneinander angewendet werden mussten. Das hatte zur Folge, dass die nationalen Kartell- behörden insbesondere auch solche Absprachen nach nationalem Recht verbieten konnten, welche durch eine Freistellungsentscheidung oder eine Gruppenfreistellung auf Gemein- schaftsebene freigestellt waren. Im Walt Wilhelm-Urteil entschied der EuGH allerdings, dass
446 Vgl. Urteil des EuGH vom 13.2.1969 C-14/68, Walt Wilhelm und andere gegen Bundeskartellamt, Slg. 1969 1.
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Massnahmen des nationalen Rechts Massnahmen der EU-Kommission nicht beeinträchtigen dürfen. Zwar war das nationale Kartellrecht auch fortan grundsätzlich neben dem EG- Kartellrecht anwendbar. Bei Konflikten setzte sich aber in der Folge das EG-Kartellrecht auf- grund der Vorrangregel durch. 447
Heute gilt in der EU die Vorrangregel von Artikel 3 VO 1/2003. Artikel 3 Absatz 1 VO 1/2003 verpflichtet die Wettbewerbsbehörden der EU-Mitgliedstaaten und die nationalen Ge- richte dazu, neben den jeweiligen nationalen Wettbewerbsvorschriften stets auch die Vor- schriften des europäischen Wettbewerbsrechts anzuwenden, soweit Verhaltensweisen vorlie- gen, die geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dies bedeutet, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen ihrer Zustän- digkeit das EU-Kartellrecht und das nationale Wettbewerbsrecht parallel anwenden müssen, soweit eine Verhaltensweise vom europäischen Kartellverbot erfasst wird. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die europäischen Missbrauchsvorschriften. 448
Artikel 3 Absatz 2 VO 1/2003 ergänzt die Pflicht zur parallelen Anwendung von nationa- lem und europäischem Kartellrecht mit der Vorschrift, dass die Anwendung des jeweiligen na- tionalen Wettbewerbsrechts nicht dazu führen darf, dass Verhaltensweisen verboten werden, welche entweder den Wettbewerb im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 AEUV nicht einschränken oder wenn die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Artikel 101 Absatz 3 AEUV erfüllt sind. Damit wird ein umfassender Vorrang des europäischen Kartellrechts begründet. Nebst der parallelen Anwendung von nationalem und europäischem Kartellrecht müssen die natio- nalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte für den Fall, dass die nationalen Wettbewerbsbe- stimmungen zu einer anderen Rechtsfolge führen als das europäische Kartellrecht, die natio- nale Rechtsfolge ausser Acht lassen und ausschliesslich die Rechtsfolge des europäischen Rechts zur Wirkung kommen lassen. 449 Dies gilt zumindest im potenziellen Anwendungsbe- reich von Artikel 101 AEUV, das heisst soweit eine Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten vorliegt. Um einen Widerspruch zum europäischen Wettbe- werbsrecht zu vermeiden, haben die nationalen Gesetzgeber indes zumeist das nationale Wettbewerbsrecht dem europäischen Recht vollumfänglich angepasst. So erfolgte beispiels- weise in Deutschland die Anpassung an das europäische Wettbewerbsrecht auch für Fälle ohne Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. 450 Dies wohl nicht zuletzt deshalb, weil der EuGH das Element der Eignung zur Beeinträchtigung des Han- dels zwischen den Mitgliedstaaten sehr weit auslegt. So genügt eine bloss potenzielle und mittelbare Beeinträchtigung, etwa wenn sich die Vereinbarung auf ein Zwischenprodukt be- zieht und lediglich das Endprodukt Gegenstand des innergemeinschaftlichen Handels sein kann. 451
Einzig im Bereich der Missbrauchskontrolle ist es den EU-Mitgliedstaaten durch Artikel 3 VO 1/2003 nicht verwehrt, strengere innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahn- dung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzuwenden. 452
(iii) Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages 1000. Die Präambel des EU-Luftverkehrsabkommens lautet:
447 Vgl. RAINER BECHTOLD/WOLFGANG BOSCH/INGO BRINKER/SIMON HIRSBRUNNER, Kommentar zum EG- Kartellrecht, München 2005, (zit. B ECHTOLD et al., EG-Kartellrecht), Einleitung N 22. 448 Vgl. zum Ganzen: BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 11. 449 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 12. 450 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Einleitung N 23. 451 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 81 EG N 104; vgl. auch nachfolgend Rz 1221 ff. 452 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 13.
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«[Die Vertragsparteien], in Anbetracht der engen Verknüpfungen in der internationalen Zivilluftfahrt und vom Wunsche geleitet, die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen, vom Wunsche geleitet, Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz aufzustellen, die unbeschadet der im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft [...] enthaltenen Regeln und insbesondere unbeschadet der bestehen-den Be- fugnisse der Gemeinschaft nach den Artikeln [101 und 102 AEUV] und der daraus abgeleiteten Wettbewerbsregeln gelten, in Anbetracht ihrer Übereinstimmung, dass diesen Regeln die in der Gemeinschaft zum Zeit- punkt der Unterzeichnung dieses Abkommens geltenden Rechtsvorschriften zu Grunde gelegt werden sollen, vom Wunsche geleitet, unter Respektierung der Unabhängigkeit der Gerichte unterschiedliche Auslegungen zu vermeiden und eine möglichst einheitliche Auslegung der Bestimmungen die- ses Abkommens und der entsprechenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, die in- haltlich in dieses Abkommen aufgenommen wurden, zu erzielen, sind wie folgt übereingekommen». 1001. Im ersten Kapitel des EU-Luftverkehrsabkommens werden die Ziele konkretisiert. Artikel 1 LVA lautet: «(1) Dieses Abkommen legt für die Vertragsparteien Regeln im Bereich der Zivilluftfahrt fest. Diese Bestimmungen lassen die im [AEUV] enthaltenen Regeln und insbesondere die beste- henden Befugnisse der Gemeinschaft nach den Wettbewerbsregeln und den Durchführungs- vorschriften zu diesen Regeln sowie die Befugnisse auf Grund aller einschlägigen Rechtsvor- schriften der Gemeinschaft, die im Anhang zu diesem Abkommen aufgeführt sind, unberührt. (2) Zu diesem Zweck gelten die Bestimmungen, die in diesem Abkommen sowie in den im Anhang aufgeführten Verordnungen und Richtlinien enthalten sind, unter den im Folgenden genannten Bedingungen. Soweit diese Bestimmungen im Wesentlichen mit den entsprechen- den Regeln des [AEUV] und den in Anwendung des [AEUV] erlassenen Rechtsvorschriften übereinstimmen, sind sie hinsichtlich ihrer Umsetzung und Anwendung in Übereinstimmung mit den vor der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteilen, Beschlüssen und Entscheidungen des Gerichtshofs und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auszulegen. Die nach Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen werden der Schweiz übermittelt. Auf Verlangen einer Vertragspartei werden die Folgen der letztgenannten Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionieren dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festge- stellt.» 1002. Aus dem ersten Absatz der Präambel («die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen») geht hervor, dass die Vertragsparteien eine Harmonisierung ihrer Rechtsvorschriften im Bereiche des Luftverkehrs anstrebten. Weiter ist im zweiten Absatz die Rede davon, dass die Parteien gemeinsame Regeln für die Zivilluftfahrt «innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz» aufstellen wollen, ohne dabei aber in das Wett- bewerbsrecht der EU einzugreifen. Von den Wettbewerbsregeln der Schweiz ist dabei nicht die Rede, womit ein Eingriff in die Wettbewerbsregeln der Schweiz grundsätzlich nicht unzu- lässig ist. 1003. Weiter kommen die Parteien überein, dass sie den gemeinsamen Regeln für den Luft- verkehr das Gemeinschaftsrecht der EU zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens zugrunde legen wollen. Ausserdem wird eine einheitliche Auslegung der Vertragsbestimmun- gen angestrebt. Artikel 1 LVA setzt diese Wünsche um.
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453 Vgl. Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-466/98 Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 2002 I- 09427, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-467/98 Kommission/Königreich Dänemark, Slg. 2002 I- 09519, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-468/98 Kommission/Königreich Schweden, Slg. 2002 I- 09575, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-469/98 Kommission/Republik Finnland, Slg. 2002 I-09627, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-472/98 Kommission/Grossherzogtum Luxemburg, Slg. 2002 I- 0974, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-476/98 Kommission/Bundesrepublik Deutschland, Slg. 2002 I-09855. 454 Vgl. zur Entstehungsgeschichte: Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Aufhebung der Ver- ordnung (EWG) Nr. 3975/87 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 sowie der
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Fazit Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages 1010. Über das Verhältnis zwischen dem Recht aus dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Gemeinschaftsrecht einerseits und dem schweizerischen Wettbewerbsrecht andererseits lässt sich weder der Präambel noch Artikel 1 LVA etwas Eindeutiges entnehmen. Die Präambel und Artikel 1 LVA können grundsätzlich sowohl dahingehend interpretiert werden, dass die Schweiz im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens vollumfänglich EU-Recht übernehmen und anwenden soll, als auch, dass das EU-Luftverkehrsabkommen und das Gemeinschafts- recht als Harmonisierungsbestimmungen für den Erlass beziehungsweise Anwendung des na- tionalen Rechts dienen sollen. 1011. Wenn man sich aber vor Augen hält, dass das europäische Wettbewerbsrecht im Zeit- punkt des Abschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern anwendbar war, kann eine Harmonisierung nicht dazu führen, dass das europäische Wettbewerbsrecht auf den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern Anwendung finden soll. Insofern geht Artikel 11 Absatz 2 LVA über das Har- monisierungsziel hinaus. Der Aspekt des Ziels und Zwecks des Abkommens führt dazu, dass Artikel 11 Absatz 2 LVA, welcher an sich den auf den EU-Raum und die Schweiz beschränkten räumlichen Geltungsbereich des LVA sprengt, restriktiv auszulegen beziehungsweise sogar teleologisch zu reduzieren ist. Mit anderen Worten geht die Konzeption des LVA davon aus, dass die Schweiz, wie ein EU-Mitgliedstaat zum damaligen Zeitpunkt auch, für den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern ihr nationales Recht anwenden kann. (iv) Auslegung nach Treu und Glauben 1012. Die Auslegungsregel von Treu und Glauben bringt keine weiteren Erkenntnisse. Weder eine Auslegung, welche zur direkten Anwendung von EU-Recht beziehungsweise EU- Luftverkehrsabkommen führt, noch eine Auslegung, welche die Anwendung des schweizeri- schen Kartellrechts zulässt, erweist sich als spitzfindig oder unredlich. (v) Auslegung nach dem Zusammenhang 1013. Im Rahmen von Artikel 31 Absatz 3 VRK sind die Beschlüsse des in Artikel 21 f. LVA geregelten Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz zu berücksichtigen. Diesen ist je- doch nichts in Bezug auf Artikel 11 Absatz 2 LVA zu entnehmen. Andere Unterlagen im Sinne von Artikel 31 Absatz 3 oder 4 VRK liegen nicht vor. (vi) Zwischenergebnis 1014. Von vier Auslegungsregeln liefern zwei kein Ergebnis. Anhand der Auslegungsregel nach dem Wortlaut dürfte zumindest klar sein, dass die Schweiz die Einhaltung von Artikel 8 LVA in dem Sinne sicherzustellen hat, dass sie in Einklang mit Artikel 8 LVA entscheiden soll. 1015. Anhand der Auslegungsregel nach dem Ziel und Zweck des Abkommens kann in Bezug auf den Flugverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern nicht die Meinung gewesen sein, das EU-Recht durch Artikel 11 Absatz 2 LVA vollumfänglich (insbesondere auch Verfahren und Sanktion) zu übernehmen und anzuwenden. 1016. Im Ergebnis hat die Schweiz zwar sicherzustellen, dass die Verbote in Artikel 8 LVA im Zuständigkeitsbereich ihrer Behörden nach Artikel 11 Absatz 2 LVA umgesetzt werden. Wie sie diese Umsetzung vornimmt, steht ihr aber offen (dies gilt insbesondere für die Wahl des
Verordnung (EG) Nr. 1/2003 im Hinblick auf den Luftverkehr zwischen der Gemeinschaft und Drittlän- dern, KOM/2003/0091 endgültig.
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Verfahrensrechts sowie die Sanktionierbarkeit). Dies deckt sich im Wesentlichen mit der Praxis innerhalb der EU betreffend nationalem und europäischem Recht. 455
(vii) Ergänzende Auslegungsmittel 1017. Ergänzende Auslegungsmittel, insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Um- stände des Vertragsabschlusses, können nach Artikel 32 VRK herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Be- deutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Artikel 31 VRK a) die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt oder b) zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt. Wie oben dargelegt, liegt in casu weder ein Fall von Buchstabe a noch b vor, weshalb auf eine Berücksichtigung ergänzender Auslegungsmittel verzichtet werden kann. 1018. Anzumerken ist, dass auf Seiten der EU soweit ersichtlich keine weiterführenden Doku- mente im Hinblick auf den Abschluss des EU-Luftverkehrsabkommens erhältlich sind. Aus Sicht der Schweiz werden die Ausgangslage und der Verhandlungsverlauf in der Botschaft widergegeben. Zur Botschaft ist allerdings anzumerken, dass diese aus mehreren Gründen keine vorbereitende Arbeit im Sinne von Artikel 32 VRK darstellt. Denn bei der Botschaft han- delt es sich um ein rein schweizerisches Dokument, welches für die EU weder vor noch nach seiner Entstehung irgendeine Relevanz hat. Da die Botschaft darüber hinaus im Zeitpunkt der Unterzeichnung des LVA noch nicht verabschiedet war, stellt sie auch nur eine nachträgliche Darstellung der Umstände des Vertragsschlusses dar, auch wenn nicht von einer Abweichung der tatsächlichen Verhandlungsposition der Schweiz von dieser Darstellung auszugehen ist. (viii) Weitere Quellen zur Frage der anwendbaren Bestimmungen 1019. Die Literatur zum EU-Luftverkehrsabkommen ist sich zur Fragestellung der anwendba- ren Bestimmungen nicht einig. Ein Teil der Literatur erachtet bei der Beurteilung von wettbe- werbswidrigem Verhalten Artikel 8 und 9 LVA als massgebend: Nach Artikel 11 Absatz 2 LVA wenden die schweizerischen Behörden die Bestimmungen von Artikel 8 und 9 LVA an. 456 In diesem Fall erfolgt mittelbar eine Beurteilung gemäss den Wettbewerbsbestimmungen von Artikel 101 und 102 AEUV. 1020. Überdies führt das EU-Luftverkehrsabkommen gemäss einem Teil der Literatur zur Gel- tung des europäischen Luftverkehrsrechts in der Schweiz, wie die im Anhang des Abkommens enthaltenen europäischen Rechtserlasse zeigen. 457 Die kartellrechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens beruhten auf «einer weitgehenden Übernahme des für den Luft- verkehr relevanten EG-Kartellrechts, das vervollständigt wird durch neu entworfene Bestim- mungen über die Zuständigkeitsverteilung und die gegenseitige Zusammenarbeit zwischen den EG-Institutionen und den schweizerischen Behörden». 458 Mit dem Inkrafttreten des Ab- kommens übernehme die Schweiz im Gebiet der Luftfahrt die kartell- und wettbewerbsrechtli- chen Vorschriften des EU-Rechts. 459 Aber «[v]on der Anwendung der Wettbewerbsregeln des LVA ist die verfahrensrechtliche Durchsetzung klar zu unterscheiden.» 460
455 Vgl. vorne Rz 996 ff. 456 Vgl. DETTLING-OTT (Fn 430), 501 Rz 18, 503 Rz 25, 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 200, R OLAND VON BÜREN, Auswirkungen des Luftverkehrsabkommens auf das Wettbewerbsrecht, in: Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Berner Tage für die juristische Praxis – BTJP 2002, Cottier/O- esch (Hrsg.), 2002, (zit. VON BÜREN), Kartell-Zivilrecht 73 ff., OLIVIER SCHALLER, Influences du droit communautaire de la concurrence en Suisse: de l’inspiration à la perquisition, in: Auslegung und An- wendung von «Integrationsverträgen», Epiney/Rivière (Hrsg.), 2006, 146. 457 Vgl. WEBER (Fn 430), 117 Rz 36. 458 Vgl. HIRSBRUNNER (Fn 430), 464. 459 Vgl. DETTLING-OTT (Fn 430), 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 199. 460 Vgl. VON BÜREN (Fn 456), 79.
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Im Gegensatz dazu ist es für einen anderen Teil der Literatur nicht ganz klar, ob Artikel 11 Absatz 2 LVA nur zur Klarstellung der ohnehin bestehenden Zuständigkeit der Schweiz dient, im Verhältnis zu Drittstaaten aufgrund der eigenen Rechtsvorschriften tätig zu werden, oder ob die Schweiz tatsächlich, wie das der Wortlaut nahe zu legen scheine, dazu verpflichtet werden soll, die Artikel 8 und 9 LVA auf Flugstrecken mit Drittstaaten anzuwenden. 461
Das IB EDA/EVD sieht die Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten kritisch. Gemäss IB EDA/EVD dürfte das EU- Luftverkehrsabkommen – im Gegensatz zu Artikel 11 Absatz 1 LVA – in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht direkt anwendbar sein, weil Artikel 11 Absatz 2 LVA Strecken ausserhalb des räum- lichen Geltungsbereiches des Abkommens betreffe. 462 Anwendbar wäre somit schweizeri- sches Recht. Allerdings könne die Formulierung «gemäss den Artikeln 8 und 9» Harmonisie- rungsverpflichtungen der Schweiz nahe legen. Bei Wettbewerbsbeschränkungen im Luftver- kehr, die Strecken zwischen Drittstaaten und der Schweiz betreffen, hätte die Schweiz dem- nach Bestimmungen anzuwenden, die mit Artikel 8 und 9 LVA inhaltlich vergleichbar seien. Allerdings macht das IB EDA/EVD darauf aufmerksam, dass diese Ansichten zur Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens einzig die Auffassung des IB EDA/EVD wiedergeben, jedoch die zuständigen Gerichte hinsichtlich der Interpretation der betroffenen Bestimmungen zu ei- ner anderen Schlussfolgerung gelangen könnten.
Weitere Hinweise zur Fragestellung der anwendbaren Bestimmungen enthält die Bot- schaft Bilaterale I. Wörtlich hält die Botschaft Bilaterale I fest, dass das betreffende schweize- rische Recht im Bereich Luftverkehr lediglich noch auf Verhalten anwendbar sei, welche aus- schliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben. «Das Luftverkehrsabkommen, das als parti- elles Integrationsabkommen zu einer teilweisen Harmonisierung der Rechtsordnungen führen soll, weicht vom Prinzip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. Die im Abkommen zi- tierten Erlasse des EU-Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Das schweizerische Recht ist lediglich noch auf rein «intranationale» Sachverhalte anwendbar.» 463
Im Gegensatz zur Botschaft Bilaterale I äussert sich die Zusatzbotschaft KG nicht in Bezug auf die Frage, ob die schweizerischen Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA schweizerisches oder das EU-Luftverkehrsabkommen anwenden. (ix) Auslegungsergebnis
Nach dem Ausgeführten lässt Artikel 11 Absatz 2 LVA einen gewissen Spielraum hin- sichtlich der anwendbaren Bestimmungen offen. Vor dem Hintergrund, dass dem EU- Luftverkehrsabkommen innerhalb der bilateralen Verträge Schweiz-EU als partiellem Integra- tionsvertrag 464 eine besondere Bedeutung zukommt, erscheint eine Anlehnung an das in der VO 1/2003 geregelte Verhältnis zwischen dem Kartellrecht der EU und den Wettbewerbsre- geln ihrer Mitgliedstaaten als angezeigt. Die schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Ge- richte haben demzufolge im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA sowohl die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens als auch das schweizerische Kartellrecht anzuwenden. Dabei geniesst das EU-Luftverkehrsabkommen Vorrang, das heisst im Falle einer nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässigen Verhaltens- weise kann kein Verbot nach Kartellgesetz resultieren. Andererseits kann auch kein Verbot einer nach EU-Luftverkehrsabkommen unzulässigen Verhaltensweise durch die Bestimmun- gen des Kartellgesetzes aufgehoben werden, selbst wenn das Kartellgesetz die Verhaltens- weise nicht als unzulässig erklären würde. Soweit jedoch beide Wettbewerbsregeln ein
461 Vgl. HIRSBRUNNER (Fn 430), 473. 462 Vgl. act. [...]. 463 Die Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Rechtssammlung zu den Bilatera- len Abkommen – Das Recht der Europäischen Union und die Schweiz, <http://www.ad- min.ch/ch/d/eur/gemrec.html> (18.05.2011). 464 Vgl. vorne Rz 963.
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Verhalten als unzulässig erklären, steht das EU-Luftverkehrsabkommen einer Sanktion nach schweizerischem Kartellgesetz nicht entgegen. Das EU-Luftverkehrsabkommen lässt die Zu- lässigkeit von Sanktionen durch schweizerische Behörden offen. Demnach steht das EU- Luftverkehrsabkommen einer Sanktionierung gestützt auf nationales Recht nicht entgegen. B.1.2.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Luftverkehrsabkommen 1026. Wie zuvor ausgeführt 465 , hat die Schweiz neben dem EU-Luftverkehrsabkommen mit einer Vielzahl von Ländern bilaterale Luftverkehrsabkommen abgeschlossen. Darunter finden sich insbesondere auch Abkommen mit diversen EU-Mitgliedstaaten. Auf das Verhältnis mit diesen Ländern verweist Artikel 33 LVA: «Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den einschlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegenstand dieses Abkom- mens und des Anhangs sind.» Gemäss Botschaft Bilaterale I werden die bilateralen Abkom- men mit den EU-Mitgliedstaaten in den Bereichen, die im neuen Abkommen geregelt sind, suspendiert, soweit sie nicht weitergehende Rechte enthalten. 466 Das EU- Luftverkehrsabkommen geht für alle darin geregelten Bereiche den bestehenden bilateralen Abkommen mit den einzelnen EU-Mitgliedstaaten, unter Vorbehalt weitergehender Verkehrs- rechte (Art. 16 LVA), vor. 467
Demgegenüber erfasst das EU-Luftverkehrsabkommen die Abkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern bezüglich Wettbewerbsregeln nicht. Damit besteht eine Kolli- sion zwischen dem EU-Luftverkehrsabkommen und anderen Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination: Während eine Tarifkoordination mit dem EU-Luftverkehrsabkommen grundsätzlich unvereinbar ist, sehen andere Abkommen mit Nicht-EU-Ländern eine Tarifkoor- dination vor (vgl. Tabelle 13).
Weil es sich beim EU-Luftverkehrsabkommen um ein partielles Integrationsabkommen handelt, hat sich die Schweiz im Bereich Luftverkehr bewusst bereit erklärt, das relevante Ge- meinschaftsrecht zu übernehmen, wobei dessen Anwendung und Auslegung teilweise durch die Gemeinschaftsinstitutionen kontrolliert wird (vgl. Rz 963 ff.). Ein solcher Integrationsvertrag bedingt die Homogenität der bestehenden und künftigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (insbesondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden). Es soll zu einer teilweisen Harmonisierung der Rechtsordnungen führen. Daher weicht das EU-Luftverkehrsabkommen vom Prinzip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. 468 Die im Abkommen zitierten Erlasse des EU-Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Weil die Schweiz die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehende europäische Ge- setzgebung im Bereich der Zivilluftfahrt übernommen hat und in dieser Hinsicht einem EU- Mitglied gleichgestellt ist, werden die Schweizer Luftfahrtgesetzgebung und Luftfahrtpolitik deshalb künftig nicht nur von den Vorschriften von internationalen Institutionen geprägt, son- dern neu und hauptsächlich auch von den Entwicklungen in der EU. 469
Zudem gilt nach der Rechtsprechung des EuGH der Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten (das EU-Luftverkehrsabkommen führt effektiv zu einer partiellen Integration, die durchaus ver- gleichbar ist mit der Situation, in der sich die Schweiz befunden hätte, wenn sie dem EWR
465 Vgl. vorne Rz 933 ff. 466 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6150 Ziff. 145. 467 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6258 Ziff. 253.2. 468 Die Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Rechtssammlung zu den Bilatera- len Abkommen – Das Recht der Europäischen Union und die Schweiz, <http://www.ad- min.ch/ch/d/eur/gemrec.html> (18.05.2011), 469 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1792 Ziff. 1.3.3.
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beigetreten wäre 470 ) keine Massnahmen ergreifen oder beibehalten dürfen, welche die prakti- sche Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten («effet utile»). 1030. Gemäss Artikel 12 Absatz 1 LVA sorgt die Schweiz dafür, dass in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen EG-Mitgliedstaaten oder die Schweiz besondere oder ausschliessliche Rechte gewähren, keine Massnahmen getroffen oder beibehalten wer- den, die diesem Abkommen widersprechen. Die Wettbewerbsregeln des EU- Luftverkehrsabkommens gelten auch für staatlichen Unternehmen oder Unternehmen, denen besondere oder ausschliessliche Rechte gewährt werden, soweit deren Anwendung nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert (vgl. Art. 12 Abs. 2 LVA). 471
Allerdings besteht die Pflicht der Staaten, völkerrechtliche Verträge in gutem Glauben zu erfüllen («pacta sunt servanda»). Der Grundsatz «pacta sunt servanda» wird in Artikel 26 der Wiener Vertragsrechtskonvention ausdrücklich erwähnt: «Ist ein Vertrag in Kraft, so bindet er die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen». 472 Diese Ver- haltensmaxime darf grundsätzlich nur durchbrochen werden, wenn die Vertragsparteien den Vertrag ändern, suspendieren oder kündigen oder wenn zulässige Rechtfertigungsgründe für eine Nichterfüllung wie beispielsweise eine Notstandssituation oder höhere Gewalt vorliegen. Die Schweiz kann sich als Vertragsstaat der Wiener Vertragsrechtskonvention insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfer- tigen. 473
In Bezug auf die mit einzelnen EU-Mitgliedstaaten geschlossenen Abkommen stellt das EU-Luftverkehrsabkommen ohne Weiteres eine zulässige Änderung im Sinne der Wiener Ver- tragsrechtskonvention dar. Nicht-EU-Länder sind jedoch keine Vertragspartei des EU- Luftverkehrsabkommens. Diese müssen sich denn auch das EU-Luftverkehrsabkommen nicht entgegenhalten lassen und können sich auf die Erfüllung ihrer jeweils mit der Schweiz abge- schlossenen Abkommen berufen. Somit sind die Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern nach wie vor bindend, obwohl das EU-Luftverkehrsabkommen als Integrationsvertrag die Homogenität der bestehenden und künftigen Bestimmungen der Schweiz und der EU sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung im Bereich Luftverkehr be- dingt. Solange die Luftverkehrsabkommen mit Nicht-EU-Ländern ihre Gültigkeit haben, ist die Schweiz zu deren Erfüllung verpflichtet.
Weil keine Kollision der Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN mit dem EU-Luftverkehrsabkommen besteht, ist das EU-Luftverkehrsabkommen in Bezug auf die ent- sprechenden Strecken anwendbar. In Bezug auf Strecken, welche von Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination betroffen sind, kann das EU-Luftverkehrsabkommen demge- genüber nicht angewendet werden. B.1.2.3 Fazit EU-Luftverkehrsabkommen
Bei wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten bleiben die schweizerischen Behörden zuständig. Grundsätzlich wenden die
470 HIRSBRUNNER (Fn 430), 464. 471 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6256 Ziff. 253.2. 472 Die Wiener Vertragsrechtskonvention enthält die wichtigsten allgemeinen Regeln über den Ab- schluss, die Anwendung, die Auslegung (vgl. vorne Rz 971 ff.) sowie die Auflösung völkerrechtlicher Verträge (BBl 2010 2263, 2278 Ziff. 4.2.). Die meisten dieser Regeln stellen gleichzeitig Völkerge- wohnheitsrecht dar. Diese allgemeinen Regeln kommen insbesondere dann zur Anwendung, wenn die Vertragsparteien miteinander keine entgegenstehenden besonderen Verpflichtungen vereinbart haben. 473 Vgl. BGE 125 II 417, E. 4.d.
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schweizerischen Behörden dabei Artikel 8 LVA und Artikel 5 KG an. Allerdings bestehen zwi- schen der Schweiz und Drittstaaten bilaterale Luftverkehrsabkommen, welche betreffend die Zulässigkeit der Tarifkoordination mit dem EU-Luftverkehrsabkommen kollidieren. Die Schweiz ist völkerrechtlich verpflichtet, die einzelnen Abkommen mit Nicht-EU-Ländern einzu- halten, weil diese dem EU-Luftverkehrsabkommen (und auch dem Kartellgesetz) 474 vorgehen. Letztere Rechtsvorschriften bleiben indes anwendbar, soweit sie nicht in Konflikt mit den ein- zelnen Abkommen mit Nicht-EU-Ländern stehen. 1035. Das EU-Luftverkehrsabkommen ist (im Rahmen der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden) zusammen mit dem Kartellgesetz letztlich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern anwendbar:
Wie bereits erwähnt (vgl. vorne Rz 196), ergänzen bei Luftfrachtleistungen vor- und rück- wärtige Transportwege den eigentlichen Lufttransport (Vor- und Nachläufe zu beziehungs- weise ab Flugplätzen, meist Strassentransport). Unabhängig von der tatsächlichen Transport- art werden unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter zusammengefasst. So wird bei Transporten mit mehreren Strecken ein einziger Luftfrachtbrief ausgestellt. Der Luftfrachtbrief enthält den Ausgangs- und Bestimmungsort. Dabei erhält jede Teilstrecke eine eigene Flug- nummer, selbst wenn es sich um eine Teilstrecke auf dem Landweg handelt.
Gemäss BAZL müssen bei Flügen mit mehreren Segmenten in erster Linie der ursprüng- liche Ausgangsort und das Endziel (d. h. Ankunft des letzten Segments) berücksichtigt werden. Zur Bestimmung, ob es sich um einen einzigen Flug, um einen Flug mit mehreren Segmenten oder eine Folge von Flügen handle, seien grundsätzlich die Flugnummern massgebend. Die Lastwagentransporte seien dabei nicht erfasst. Gemäss BAZL unterliegen Lastwagentrans- porte dem Anwendungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize- rischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Perso- nenverkehr auf Schiene und Strasse (mit Anhängen und Schlussakte) (Landverkehrsabkom- men, SR 0.740.72). In diesem Zusammenhang sei das Bundesamt für Verkehr BAV die zu- ständige Behörde. Das BAZL sei im Zusammenhang mit Luftverkehrsrecht zuständig. 475
Das BAZL vertritt die Ansicht, dass der Luftfrachtbrief für die Bestimmung einer Strecke gemäss Artikel 11 LVA nicht massgebend ist. Die Bedeutung und Gültigkeit des Luftfrachtbrie- fes sei zu umfassend als dass er als aussagekräftig angesehen werden könnte. Das BAZL erachtet eher die Einzigartigkeit der Flugnummer als aussagekräftig, weil sich die Flugnum- mern für Transport in der Luft von den Nummern für Transport auf dem Landweg unterschei- den würden. 476
Allerdings bringt das BAZL zu diesen Ausführungen Vorbehalte an. Das BAZL kenne die Details nicht. Deshalb sei es schwierig, auf die Frage zu antworten, ob und inwiefern ein Last- wagentransport im Rahmen eines Luftfrachttransportes in den Anwendungsbereich des EU- Luftverkehrsabkommens falle. Zur Unterscheidung zwischen Transport in der Luft und
474 Vgl. Abschnitt B.1.1. 475 Vgl. act. [...]. 476 Vgl. act. [...].
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Transport auf dem Landweg verwende das BAZL das Kriterium der Flugnummer. Aber «La question d'une éventuelle couverture d'un transport multimodal par l'art. 11 de l'accord devrait le cas échéant être discutée tant avec la DG COMP qu'avec la DG TREN.» 477
Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luft- verkehrsdiensten in der Gemeinschaft (Neufassung), ABl. L 293/3 vom 31.10.2008 (nachfol- gend VO 1008/2008), definiert Flugdienst als einen Flug oder eine Folge von Flügen zur ge- werblichen Beförderung von Fluggästen, Fracht und/oder Post. Weiter definiert die VO 1008/2008 den Begriff «Flug» als Abflug von einem bestimmten Flughafen nach einem be- stimmten Zielflughafen.
Im Rahmen der Marktabgrenzung im Bereich Luftfracht erachtet die EU-Kommission di- rekte Flüge grundsätzlich als substituierbar durch indirekte Flüge, wobei die EU-Kommission die Marktabgrenzung in dieser Hinsicht offen lässt. 478 Diese (grundsätzliche) Substituierbarkeit besteht auch, wenn indirekte Flüge Segmente mit Transport auf dem Land beinhalten. Unter Berücksichtigung dieser Marktabgrenzung können indirekte Flüge mit Segmenten auf dem Landweg als Flug verstanden werden.
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass eine vom BAZL und der Aerosuisse in Auftrag ge- gebene Studie unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter zusammenfasst, unabhängig von ihrer tatsächlichen Transportart. Luftfracht-Ersatzverkehr auf der Strasse falle deshalb auch in diese Kategorie. 479
Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass die Mehrheit der befragten Luftverkehrsunter- nehmen auf Transporte, welche sie ganz oder teilweise per Lastwagen ausführen, die gleichen Raten und Zuschläge anwenden wie auf reinen Lufttransporten. 480
Für den vorliegenden Fall kann somit davon ausgegangen werden, dass in wettbewerbs- rechtlicher Hinsicht Vor- und Nachläufe und insbesondere Luftfracht-Ersatzverkehr auf der Strasse auch in die Kategorie Luftfracht fallen. 481 Vor- und Nachläufe sowie Luftfracht-Ersatz- verkehr fallen in den Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EU- Luftverkehrsabkommens.
Falls solche Luftfrachttransporte auf der Strasse nicht in die Kategorie Luftfracht fallen würden, wären diese Transporte nicht durch etwaige bilaterale Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination oder das EU-Luftverkehrsabkommen erfasst. B.1.3 Stellungnahmen der Parteien zum Geltungsbereich B.1.3.1 Stellungnahme Atlas (Polar)
Polar bringt vor, dass die WEKO für die Polar Air Cargo, Inc., betreffenden Sachverhalte nicht zuständig sei. Der geografische Anknüpfungspunkt für sämtliche von Polar Air Cargo, Inc., zu transportierende Luftfracht sei immer nur Amsterdam und nie die Schweiz gewesen. Aus der Schweiz sei kein einziges Flugzeug geflogen. Die Fracht sei ausschliesslich auf dem
477 Vgl. act. [...]. 478 Vgl. beispielsweise KOMM, http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/overview.html (17.7.2011) 5 Rz 13, KLM/Martinair oder KOMM, M.5841, Cathay Pacific Airways/Air China/ACC, 3 Rz 15. 479 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff. 5.1, http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de (17.7.2011). 480 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]. 481 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff. 5.1, http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de (17.7.2011).
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Landweg transportiert worden. So sei die «Schweizer» Fracht immer als Sammelfracht mit der EU-Fracht transportiert worden. Polar habe die gesamte Fracht aus der und in die Schweiz ausschliesslich durch Landtransporte zu und von ihrem Hub in Amsterdam transportieren las- sen. Zudem seien die Luftfrachtgebühren von Polar Air Cargo, Inc., erst in Zusammenhang mit der Umladung der aus Europa inklusive der Schweiz stammenden Fracht in die Frachtflug- zeuge der Polar Air Cargo, Inc.,erhoben worden. Gemäss Polar sei es falsch, aufgrund des Frachtbriefes auf die Zuständigkeit zu schliessen. Demnach würden Artikel 10 LVA und Artikel 11 LVA greifen: die EU-Kommission sei zuständig. 482 Polar habe auch keine Zweigniederlas- sung, Tochtergesellschaften oder sonstige Vermögenswerte in der Schweiz. Damit würde eine Sanktion nicht durchgesetzt werden können. 483
Diesen Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass sich die Zuständigkeit nach dem EU-Luftverkehrsabkommen richtet. Gemäss EU-Luftverkehrsabkommen bestimmt die Strecke die Zuständigkeit. Eine Strecke definiert sich nach dem Luftfrachtbrief. Im Luftfrachtbrief sind Ausgangs- und Bestimmungsort aufgeführt (vgl. Rz 195). Etwaige Zwischenstationen bezie- hungsweise Teilstrecken mittels Landtransporten sind nicht relevant. Somit definiert sich die Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA anhand des Ausgangs- und Bestimmungsortes. Von einer Zuständigkeitsordnung aufgrund des Frachtbriefes kann nicht die Rede sein. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das EU-Luftverkehrsabkommen auf reine Landtransporte keine Anwendung findet. In Ermangelung eines entsprechenden Landverkehrsabkommens würde daher ausschliesslich das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen. Somit würden auch die von Polar geltend gemachten Landtransporte in die Zuständigkeit der WEKO fallen. Ebenso wenig ist für die Zuständigkeit der WEKO von Belang, ob Polar in der Schweiz eine Zweigniederlassung, Tochtergesellschaften oder Vermögenswerte aufweist.
Weiter bringt Polar vor, dass das EU-Luftverkehrsabkommen auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern keine Anwendung finde. Falls die WEKO überhaupt zuständig wäre, würde nur das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen. 484
Dem ist entgegenzuhalten, dass das Vorbringen von Polar dem klaren Wortlaut von Ar- tikel 11 Absatz 2 LVA widerspricht. Der Antrag zieht auch nie den Schluss, dass vorliegend ausschliesslich das Kartellgesetz zur Anwendung gelangt. Es steht ausser Zweifel, dass die schweizerischen Behörden «gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinba- rungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die miss- bräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern» entscheiden (Art. 11 Abs. 2 LVA). B.1.3.2 Stellungnahme South African
South African vertritt die Ansicht, dass vorliegend ausschliesslich und allein das EU- Luftverkehrsabkommen und nicht gleichzeitig auch das Kartellgesetz zur Anwendung gelan- gen könne. Der Wortlaut sei diesbezüglich klar. Weiter stimmten die materiellen Bestimmun- gen der beiden Rechtsordnungen inhaltlich nicht überein und liessen sich deshalb auch nicht ohne weiteres parallel anwenden. Auch bestünde kein formelles Vertragsverletzungsverfahren bezüglich der Schweiz. Zudem sei die Botschaft Bilaterale I als ergänzendes und gewichtiges Auslegungsmittel klar. Da der Sachverhalt einzig und allein gestützt auf die materiellen Best- immungen des EU-Luftverkehrsabkommens beurteilt werden könne, fehle es den schweizeri- schen Behörden an den für Untersuchungen betreffend Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten notwendigen Ermittlungs- und Durchsetzungsinstrumenten. 485
482 Vgl. act. [...], act. [...]. 483 Vgl. act. [...]. 484 Vgl. act. [...]. 485 Vgl. act. [...], act. [...].
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486 Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zur Wiener Konvention von 1969 über das Recht der Verträge und zur Wiener Konvention von 1986 über das Recht der Verträge zwischen Staaten und in- ternationalen Organisationen oder zwischen internationalen Organisationen vom 17. Mai 1989 (BBl 1989 757). 487 BBI 1989 776, Fn 1. 488 BGE 112 V 145, E. 2.b.
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Anwendung unterlaufen, was rechtsstaatlich unhaltbar und stossend wäre. Inwiefern ein inter- national/global zulässiges Verhalten unter dem Kartellgesetz beziehungsweise dem EU- Luftverkehrsabkommen wettbewerbsrechtlich bedenklich sein soll, sei daher nicht nachvoll- ziehbar. 489
Dieser Ansicht von South African kann nicht gefolgt werden. Bilaterale Luftverkehrsab- kommen können eine etwaige Tarifkoordination nur für Strecken zwischen den beiden Ver- tragsstaaten als zulässig erklären. Beispielsweise sagt eine Zulässigkeit von Tarifkoordination auf der Strecke Schweiz-Hong Kong nichts über eine Zulässigkeit auf der Strecke Schweiz- USA aus. Die USA müssen sich die Bestimmungen eines Luftverkehrsabkommens zwischen der Schweiz und Hong Kong nicht entgegenhalten lassen. Gerade dieser Fall wäre völker- rechtlich unhaltbar und stossend. Nur weil für gewisse Strecken eine Tarifkoordination zulässig ist, bedeutet dies somit nicht, dass dies für alle Strecken zu gelten hat. Um den Vorrang eines bestimmten bilateralen Luftverkehrsabkommens in Anspruch nehmen zu können, muss sich eine allfällige Koordination auf den vom jeweiligen Abkommen vorgegebenen Geltungsbereich beschränken. [...] B.1.3.3 Stellungnahme AMR (American)
American teilt grundsätzlich die Ansicht des Sekretariats bezüglich der Anwendbarkeit der in Frage kommenden Rechtsnormen. American macht jedoch geltend, das Luftverkehrs- abkommen CH-US schliesse eine staatliche Intervention der vorliegenden Art aus. Eine staat- liche Intervention sei aufgrund des Abkommens CH-US nur zulässig, wenn sie darauf abziele, eine der drei spezifisch identifizierten Verhaltensweisen zu verhindern, nämlich (a) die Verhin- derung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder -praktiken, (b) den Schutz der Konsumen- ten vor unangemessen hohen oder restriktiven Preisen infolge Missbrauchs einer marktbe- herrschenden Stellung oder (c) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund di- rekter oder indirekter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden. Jede dieser Verhaltensweisen sei grundsätzlich unilateral. Es sei somit klar, dass jede Art multilateralen Verhaltens, einschliesslich einer Wettbewerbsbeschränkung in der Form von Preisabsprachen oder in anderer Form, nicht in die festgelegten Kategorien falle. Infolgedes- sen sei eine staatliche Intervention nicht erlaubt, um ein solches Verhalten anzugehen. Dem- entsprechend schliesse das Abkommen CH-US, in derselben Weise wie die Abkommen zwi- schen der Schweiz und anderen Staaten gemäss Antrag, jede Intervention auf der Basis wett- bewerbsrechtlicher Bestimmungen im vorliegenden Fall in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den USA aus. 490
American beruft sich auf Artikel 12 Ziffer 1 des Abkommens CH-US. Diese Bestimmung lautet wie folgt: «Jede Partei lässt zu, dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeich- nete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen fest- gelegt werden. Eingriffe seitens der Parteien beschränken sich auf a) die Verhinderung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder -praktiken; b) den Schutz der Konsumenten vor unan- gemessen hohen oder restriktiven Preisen infolge Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung; und c) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund direkter oder indirek- ter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden.» Wie das EU-Luftverkehrsabkommen muss auch dieser Staatsvertrag nach den Grundsätzen der Ver- tragsrechtskonvention ausgelegt werden (vgl. Rz 971 ff.). Auch wenn der Wortlaut von Artikel 12 Ziffer 1 Buchstabe a und b des Abkommens CH-US eine gewisse Ähnlichkeit zu Artikel 7 KG aufweist, kann daraus nicht geschlossen werden, das Abkommen CH-US lasse staatliche Interventionen nur bei Artikel 7 KG entsprechenden Verhaltensweisen zu, nicht jedoch bei Artikel 5 KG entsprechenden Absprachen. Gerade aus der Präambel geht hervor, dass das Abkommen das Ziel verfolgt, ein auf dem wirtschaftlichen Wettbewerb beruhendes System zu fördern. Auch aus dem Ziel des fairen Wettbewerbs (Art. 11 Abkommen CH-US) und dem
489 Vgl. act. [...], act. [...]. 490 Vgl. act. [...].
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Grundsatz, «dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen festgelegt werden» (Artikel 12 Ziffer 1 Abkommen CH-US) erhellt, dass das Abkommen CH-US einer staatlichen Interven- tion bei Preisabsprachen nicht entgegenstehen kann. B.1.3.4 Stellungnahme United 1056. United bringt vor, dass Handlungen ihres Generalverkaufsagenten [...] nicht United zu- gerechnet werden könnten, selbst wenn dieser an Treffen mit Mitgliedern des Kartells teilge- nommen hätte. Der Generalverkaufsagent sei eine unabhängige Drittpartei, mit eigener unab- hängiger Geschäftsführung, welche typischerweise eine Vielzahl von Fluggesellschaften an Orten vertrete, wo diese Gesellschaft selber keine Präsenz habe. Ein Generalverkaufsagent sei verantwortlich für die Verkäufe und die Vermarktung der Dienstleistungen, die die von ihm vertretenen Fluggesellschaften anbieten würden. Zuweilen biete er auch zusätzliche betriebli- che Unterstützung an. Verträge zwischen einem Generalverkaufsagenten und einer Luftfahrt- gesellschaft könnten exklusiv und nicht-exklusiv sein, seien jedoch typischerweise nicht-ex- klusiv. Die Unabhängigkeit der Agenten werde auch in der europäischen Rechtsprechung be- stätigt. Zudem weist United darauf hin, dass ihr Generalverkaufsagent in unabhängiger Stel- lung als Generalverkaufsagent von zahlreichen Auftraggebern gehandelt habe. Von den Auf- traggebern [...] werde aber einzig ein Verfahren gegen United geführt. 491
491 Vgl. act. [...], act. [...]. 492 Vgl. Urteil des EuG vom 17.12.2003 T-219/99 British Airways/Kommission, Slg. 2003 II-5925 Rz 93. 493 Vgl. act. [...]. 494 Vgl. act. [...], act. [...].
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Hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 10 LVA ist den Ausführungen von United ent- gegenzuhalten, dass diese Bestimmung vorliegend gar nicht relevant ist, zumal es unbestrit- tenermassen nicht um Binnensachverhalte geht.
United führt zudem aus, dass sich die EU-Kommission bereits umfassend mit dem Sach- verhalt auseinandergesetzt habe, der die Grundlage für die im Antrag des Sekretariats enthal- tenen Behauptungen und Anschuldigungen bilde. Namentlich habe die EU-Kommission die Tätigkeiten [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] und andere Schweizer Tatbestände bereits abgehandelt. Wie Artikel 1 LVA ausdrücklich festhalte, müsse die Anwen- dung seiner Vorschriften im Einklang mit den entsprechenden Urteilen und Entscheiden des Europäischen Gerichtshofs stehen. In dieser Hinsicht seien jedoch auch die Urteile des Euro- päischen Gerichtshofs über den Grundsatz «ne bis in idem» direkt anwendbar, wenn Artikel 8 LVA angewendet werde. Im vorliegenden Fall seien die Bedingungen für den Grundsatz des «ne bis in idem» klar erfüllt. Erstens könne kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um denselben Sachverhalt handle, sowohl beim Fall der EU-Kommission als auch beim Fall der WEKO. Die Identität des Selbstanzeigers ([...]) und dessen Pflicht zur aufrichtigen Zusammen- arbeit unter seinen zahlreichen Selbstanzeigen gewähre diese Einheitlichkeit. Zweitens sei auch die in Frage stehende Luftfahrtgesellschaft (United) dieselbe. Schliesslich bestehe auch eine Einheit des Rechtsschutzinteresses, nämlich die Anwendbarkeit von Artikel 8 LVA. Eine Unterscheidung zwischen den Routen zwischen der EU und der Schweiz einerseits und den Routen zwischen der Schweiz und Drittstaaten andererseits sei völlig künstlich. Entsprechend habe die EU-Kommission die Tätigkeiten in der Schweiz und [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] bereits abschliessend untersucht und sanktioniert. Als Ergebnis dieser Untersuchung sei United aus dem Verfahren entlassen und nicht sanktioniert worden. Mit anderen Worten habe die EU-Kommission sowohl hinsichtlich der Routen zwi- schen der Schweiz und Drittstaaten als auch der Routen zwischen der Schweiz und der EU ihre Zuständigkeit an sich genommen und den Sachverhalt als integrierenden Bestandteil ei- nes einzigen und fortdauernden Verstosses behandelt, welcher direkt den europäischen Markt, und damit auch die Schweiz beeinflusst habe. Entsprechend hätten die Schweizer Be- hörden keine Zuständigkeit mehr, diesen Fall erneut zu beurteilen. 495
Die Argumentation von United betreffend die Frage der bereits beurteilten Sache («ne bis in idem») überzeugt nicht. Ungeachtet der Frage, bezüglich welcher Strecken die EU- Kommission tatsächlich eine Entscheidung getroffen hat (wovon die WEKO mangels Veröf- fentlichung des Entscheids keine Kenntnis hat), sieht Artikel 11 Absatz 2 LVA in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern explizit die Zuständigkeit der schweizeri- schen Behörden vor. Es ist nicht Sache der rechtsanwendenden Behörde zu entscheiden, ob die Unterscheidung zwischen Strecken zwischen Schweiz und der EU einerseits und der Schweiz und Drittländern andererseits sinnvoll ist. Diese Unterscheidung wurde von den Ver- tragsparteien des Staatsvertrags vorgenommen, woran sich die Wettbewerbsbehörden zu hal- ten haben. Entsprechend fehlt der EU-Kommission die sachliche Zuständigkeit in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern. Damit konnte die EU-Kommission auch keine für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden bindende Entscheidung bezüglich Stre- cken zwischen der Schweiz und Drittländern fällen. [Die Beurteilung von Abreden in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits fällt] in die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden.
United ist sodann der Ansicht, dass selbst wenn von einer Zuständigkeit der WEKO aus- zugehen wäre, die vom Sekretariat vorgenommene Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA offensichtlich unzutreffend sei. Artikel 11 Absatz 2 LVA definiere diesfalls einzig die Zustän- digkeit der WEKO allgemein hinsichtlich von Flügen zwischen der Schweiz und Drittstaaten. Im Übrigen verhalte es sich so, dass hinsichtlich der anwendbaren Vorschriften das EU- Luftverkehrsabkommen sämtliche Vorschriften enthalte (oder enthalten müsse), welche auf
495 Vgl. act. [...].
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Sachverhalte unter dem EU-Luftverkehrsabkommen anwendbar seien und dass daher kein Raum mehr bestehe für die Anwendung von Schweizer Recht. Artikel 8 LVA schweige sich über die Frage des Verfahrens und der Sanktionen völlig aus und es gebe keine haltbaren Auslegungen, welche erlauben würden, Verfahren und Sanktionen nach Schweizer Recht in Lückenfüllung anzuwenden. 496
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden. B.1.3.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
Scandinavian macht geltend, dass in der EU zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens der Luftverkehr zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Drittstaaten entgegen der Ansicht des Sekretariats in den Zuständigkeitsbereich der EU- Kommission gefallen sei. Dies sei in Anwendung von Artikel 84 und 85 EG-Vertrag erfolgt. Gleichzeitig hätten bilaterale Abkommen mit Regelungen zu Marktzugang, Kapazitäten und Preise bestanden. Solange die Luftverkehrsunternehmen sich an diese bilateralen Abkommen gehalten hätten, sei die EU-Kommission nie eingeschritten. Dies selbst wenn die bilateralen Abkommen in Widerspruch zu den europäischen Wettbewerbsregeln gestanden hätten. Das Verhalten von Scandinavian sei nie unter europäischem Recht beanstandet worden. 497
Dazu ist festzuhalten, dass sich die von Scandinavian erwähnten Ausführungen des Sekretariats auf die Auslegung des Wortlauts des EU-Luftverkehrsabkommens beziehen. Selbst wenn sich die EU-Kommission bereits früher in Anwendung von Artikel 84 und 85 EG- Vertrag als zuständig für Strecken zwischen EU-Mitgliedstaaten und Drittländern angesehen hätte, ändert dies nichts an der Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern war die EU-Kommission nie zuständig.
Scandinavian macht geltend, die Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA durch das Sek- retariat vermöge nicht zu überzeugen. Bei Artikel 11 Absatz 2 LVA handle es sich in erster Linie um eine Bestimmung, welche die Behördenzuständigkeit zwischen der Schweiz und der EU regle. Es sei keineswegs erwiesen, dass sich diese Bestimmung auch auf das anzuwen- dende Recht beziehe. Dabei sei zu beachten, dass sich die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern ausserhalb des eigentlichen Anwendungsfeldes des EU- Luftverkehrsabkommens – der Regelung des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und der EU – befänden. Eine direkte Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern würde eine erhebliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs des EU-Luftverkehrsabkommens darstellen und würde die Zustimmung der fraglichen Drittlän- der erfordern. Auch die unterschiedlichen Formulierungen in Artikel 11 Absatz 1 LVA und Ar- tikel 11 Absatz 2 LVA würden auf ein unterschiedliches anzuwendendes Recht hinweisen. Im Rahmen ihrer Zuständigkeit gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA hätten die Schweizer Behörden klarerweise Schweizer Recht anzuwenden. Das EU-Luftverkehrsabkommen bedeute diesfalls bloss, dass die Schweizer Behörden das Schweizer Recht soweit möglich konform zum EU- Wettbewerbsrecht auszulegen hätten. 498
Dazu kann zunächst festgehalten werden, dass die von Scandinavian vorgenommene Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA im Ergebnis nicht allzu stark vom Auslegungsergebnis des Sekretariats abweicht. Ob Schweizer Recht konform zum EU-Recht ausgelegt bezie- hungsweise angewendet wird, oder wie im Antrag des Sekretariats, Schweizer Recht parallel zum EU-Recht Anwendung findet, dürfte im Ergebnis keinen allzu grossen Unterschied ma- chen. Zudem vermögen die Ausführungen von Scandinavian das vom Sekretariat präsentierte Auslegungsergebnis nicht als unhaltbar darzustellen. Insbesondere vermag das Argument von Scandinavian, wonach Drittländer einer Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens hätten
496 Vgl. act. [...]. 497 Vgl. act. [...]. 498 Vgl. act. [...].
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zustimmen müssen, nicht zu überzeugen. Das EU-Luftverkehrsabkommen stellt ebenso schweizerisches Recht dar wie das Kartellgesetz. Soweit keine anderslautende staatsvertrag- liche Regelung besteht, kann die Schweiz autonom bestimmen, welches Recht sie auf einen bestimmten Sachverhalt anwenden will. Dies ebenso, wie die Schweiz auch autonom ihr Kar- tellgesetz abändern kann. Eine Zustimmung der Drittländer ist mithin nicht erforderlich. Soweit aber bestehende Staatsverträge der Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens entgegen- stehen, wird dies im Antrag des Sekretariats auch berücksichtigt. 1068. Scandinavian macht geltend, dass eine korrekte Anwendung des Kriteriums der Durch- führung der Abrede die Kompetenz der WEKO auf Verhalten einschränke, welche die Tarifge- staltung von ausgehenden Luftfrachttransporten betreffen. Unter Verweis auf die Literatur müssten sich gemäss Artikel 11 Absatz 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) die Effekte gemäss Artikel 2 KG auf den relevanten Märkten in der Schweiz vollziehen, bevor das Kartellgesetz Anwendung fände. Nur Frachtumsätze mit Ausgangspunkt Schweiz würden gemäss der Bekanntmachung der WEKO für die geografische Zuordnung von Umsätzen 499 in der Schweiz stattfinden. Dieser Ansatz unterscheide sich im Übrigen nicht vom massgebenden europäischen Recht. Der ter- ritoriale Anwendungsbereich von Artikel 8 LVA bestimme sich korrekterweise durch die An- wendung der Doktrin der Durchführung des Verhaltens. Dieser lasse sich direkt aus der Be- stimmung ableiten, welcher sich auf den räumlichen Geltungsbereich des EU- Luftverkehrsabkommens beziehe. Gemäss europäischer Rechtsprechung sei der Ort aus- schlaggebend, wo die Durchführung der Kartellabsprache stattfände. Fände die Durchführung ausserhalb des Gebietes des EU-Luftverkehrsabkommens statt, dann falle diese Absprache aus dem räumlichen Geltungsbereich heraus. 500
499 «Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren» <http://www.weko.admin.ch/dokumenta- tion/01007/index.html?lang=de> (12.4.2013). 500 Vgl. act. [...]. 501 BSK KG-LEHNE (Fn 4), Art. 2 KG N 55. 502 BSK KG-LEHNE (Fn 4), Art. 2 KG N 41. 503 Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85 bis C-129/85 A. Ahlström Osakeyhtiö und andere/Kommission («Woodpulp I»), Slg. 1988 05193 Rz 13.
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«Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren» der WEKO ist in diesem Zusammenhang da- her unbehelflich. Zumal dieses Merkblatt bei der Auslegung des Anwendungsbereiches des EU-Luftverkehrsabkommens nicht herangezogen werden kann. 1071. Scandinavian macht geltend, dass auch der historische Kontext zu berücksichtigen sei. Beim Luftverkehr handle es sich um einen stark regulierten Bereich. Die Vergangenheit sei durch legale Tarifkoordination geprägt. 504
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. B.1.3.6 Stellungnahme Singapore
Singapore macht geltend, es bestehe keine Zuständigkeit der Schweizer Behörden im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens. Der Zuständigkeitsbereich der WEKO unter dem EU-Luftverkehrsabkommen werde sowohl durch den materiellen Anwendungsbereich von Ar- tikel 8 LVA als auch durch die beschränkte Kompetenz der WEKO gemäss Artikel 11 LVA eingeschränkt. Zusammen genommen bedeuteten diese Bestimmungen, dass die meisten der gegen die Singapore vorgebrachten Vorwürfe im Antrag ausserhalb des Zuständigkeitsbe- reichs der WEKO liegen würden. Nach Leseweise der europäischen Rechtsprechung sei Arti- kel 8 LVA nur dann anwendbar, wenn eine Beschränkung des Wettbewerbs im Verkauf von Luftfrachtdienstleistungen im Anwendungsgebiet des Abkommens vorliege. Die Wettbewerbs- kommission sei unter dem EU-Luftverkehrsabkommen nur zuständig zur Feststellung eines Verstosses, falls eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise eine Beschrän- kung des Wettbewerbs beim Verkauf von Luftfrachtdienstleistungen im Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens auf Strecken zwischen der Schweiz und einem Drittland be- wirke oder bezwecke. Die Abrede müsse im räumlichen Anwendungsbereich stattfinden. Da- bei definiere die Lage des Ursprungsflughafens das Gebiet, in welchem der Wettbewerb be- schränkt würde. Deshalb würden «inbound»-Dienstleistungen in die Schweiz den Wettbewerb in der Schweiz nicht beschränken. 505
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Strecken zwischen der Schweiz und Drittlän- dern von Artikel 11 Absatz 2 LVA explizit erfasst werden. Diese Strecken fallen somit ohne Weiteres in den räumlichen Geltungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens. Zudem ist das Gebiet oder der Ort, an dem die Abrede getroffen wird, für die Frage der Zuständigkeit nicht entscheidend. Artikel 8 LVA erfasst alle Verhaltensweisen, «die eine Verhinderung, Einschrän- kung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken». Folglich stellt Artikel 8 LVA auf die Auswirkung der Verhaltens- weise ab. In dieser Hinsicht und in Bezug auf die von Singapore geltend gemachte europäi- sche Rechtsprechung kann auf die Ausführungen in Randziffer 1070 verwiesen werden. Dem- nach ist dem EU-Luftverkehrsabkommen auch keine Unterscheidung zwischen «outbound»- und «inbound»-Strecken zu entnehmen.
Singapore macht weiter geltend, dass der angebliche Vorwurf einer einzigen und fort- dauernden Zuwiderhandlung betreffend das Verhalten ausserhalb der Schweiz nicht zu einer Zuständigkeit im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens führen könne. Im europäischen Recht habe die EU-Kommission die Befugnis zur Feststellung von Zuwiderhandlungen ge- mäss Verordnung Nr. 1/2003. Weder Artikel 101 AEUV noch Artikel 8 LVA beinhalteten den Begriff «Zuwiderhandlung». Das Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung sei ein prozedurales Instrument. Eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, wel- che den Wettbewerb im Gebiet des EU-Luftverkehrsabkommens nicht beeinträchtige, könne nicht Teil einer Zuwiderhandlung nach Artikel 8 LVA sein und daher auch keinen Bestandteil einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung nach Artikel 8 LVA darstellen. Darüber hinaus sei die WEKO gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA nur für Strecken zwischen der Schweiz
504 Vgl. act. [...]. 505 Vgl. act. [...], act. [...].
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und Drittländern zuständig. Die Beschränkung der Zuständigkeit der WEKO unter Artikel 8 LVA und Artikel 11 Absatz 2 LVA bedeute, dass die WEKO Vorwürfe betreffend Verhaltens- weisen in (beispielsweise) Singapore [...] nicht in eine einzige und fortdauernde Zuwiderhand- lung einschliessen könne. 506
Diesen Vorbringen ist zu entgegnen, dass sich die Frage der Zuständigkeit der WEKO nicht nach einem etwaigen Vorwurf einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung richtet. Vielmehr klärt sich die Frage der Zuständigkeit nach den Bestimmungen von Artikel 10 LVA und Artikel 11 LVA. [...] Dabei ist es der WEKO unbenommen den Sachverhalt umfassend festzustellen. Eine wettbewerbsrechtliche Beurteilung und insbesondere die daran anknüpfen- den Rechtsfolgen nimmt die WEKO sowohl gemäss anwendbarem Recht als auch gemäss ihrer Zuständigkeit vor.
Singapore bringt auch vor, dass das schweizerische Kartellgesetz nicht anwendbar sei. Insbesondere könnten das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz nicht parallel an- gewendet werden. Zudem geht Singapore davon aus, dass selbst bei einer Zuständigkeit der WEKO die materiell-rechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens anzuwenden wären. Es sei heute unbestritten, dass Artikel 8 und 9 LVA direkt anwendbares Völkerrecht darstellten. Die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes sei demnach ausgeschlossen. Für die An- wendung von schweizerischem Recht bleibe ausserhalb von Artikel 10 LVA, welcher einen strikt nationalen Umfang habe, kein Raum. 507
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden. Die direkte Anwendbarkeit von Artikel 8 und 9 LVA steht einer (parallelen) Anwendbarkeit des Kartellge- setzes nicht entgegen.
Singapore bringt sodann vor, selbst wenn das Kartellgesetz neben dem EU- Luftverkehrsabkommen anwendbar wäre, die gemäss Artikel 2 Absatz 2 KG verlangten Aus- wirkungen auf die Schweiz nicht nachgewiesen seien. Gemäss Lehre seien «Auswirkungen oder Reaktionen auf solche Auswirkungen, die in der Schweiz auftreten, für eine Anwendung des KG nicht genügend.» Im Weiteren müsse die geforderte direkte Auswirkung auf einen Markt in der Schweiz einen gewissen Schweregrad erreichen. 508 Es sei nicht nachgewiesen, auf welche Beweise (E-Mails, Telefonanrufe, Treffen) abgestellt werden könne, um eine di- rekte Auswirkung in der Schweiz (zum Beispiel Preisanstieg, Verminderung der Qualität von Dienstleistungen in der Schweiz) in Bezug auf die angeblich bezüglich Singapore relevanten fünf Flugrouten von der Schweiz nach den USA, nämlich Singapur, Tschechien, Pakistan und Vietnam sowie in Bezug auf die entsprechenden Verkäufe in der Schweiz nachzuweisen. 509
Zu diesem Vorbringen ist auf die Bedeutung der Luftfracht für die Schweiz hinzuweisen. Gemäss St. Galler Luftfrachtstudie ist die Luftfracht elementarer Bestandteil der Schweizer Wertschöpfungsketten. Zusammenfassend ist gemäss St. Galler Luftfrachtstudie festzustel- len, dass die Schweizer Luftfracht einen wichtigen Wettbewerbsfaktor für den Wirtschafts- standort Schweiz darstellt. Jeder dritte exportierte Franken verlässt die Schweiz per Luftfracht, jeder sechste importierte Franken erreicht die Schweiz per Luftfracht. Trotz des hohen Wer- tanteils werden nur etwa 0,7 von 100 Tonnen aus der Schweiz per Luftfracht exportiert und nur rund 0,2 von 100 Tonnen in die Schweiz importiert. Von Verbesserungen der Schweizer Luftfracht geht daher ein grosser Hebel auf die Schweizer Wirtschaft aus. Daher verdient die Schweizer Luftfracht besondere Aufmerksamkeit. 510 Folglich ist die Auswirkung auf die Schweiz im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 KG ohne Weiteres zu bejahen.
506 Vgl. act. [...]. 507 Vgl. act. [...], act. [...]. 508 Vgl. act. [...]. 509 Vgl. act. [...]. 510 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 8.
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B.1.3.7 Stellungnahme [...] 1081. [...] bemängelt bei den Kontakten in Bezug auf Kommissionierung von Zuschlägen, dass der Antrag Kontakte aufnehme, für welche die schweizerische Zuständigkeit offensichtlich nicht gegeben sei. 511
[...] Zudem hat [...] selber die von ihr nun kritisierten Kontakte im Rahmen ihrer Selbst- anzeige gemeldet. Von einer offensichtlichen Unzuständigkeit und Bedeutungslosigkeit kann keine Rede sein. 512
[...] macht geltend, das Sekretariat habe das EU-Luftverkehrsabkommen bewusst so ausgelegt, dass die Schweizer Verfahrensvorschriften, und damit verbunden die Sanktionsbe- fugnis, zur Anwendung gelangen könnten. Die vom Sekretariat vorgebrachte Begründung zur Auslegung von Artikel 11 LVA sei aufgrund der möglichen Präzedenzwirkung mit Bezug auf die Sanktionsfrage zulasten der Untersuchungsadressaten völlig ungenügend. Zudem deute der Wortlaut von Artikel 11 LVA vielmehr gerade in eine gegenteilige Richtung. Mit Bezug auf das Wort «gemäss» müsse nämlich zunächst festgestellt werden, dass diese Begriffe sowohl in Absatz 1 wie auch in Absatz 2 verwendet würden. Bei der Wahl des gleichen Worts im gleichen Artikel liege es nahe, dass dieses Wort auch den gleichen Sinngehalt habe. Das Wort «gemäss» habe somit auch im folgenden Absatz 2 den Inhalt, dass die Schweiz Artikel 8 und 9 LVA direkt und ausschliesslich anzuwenden habe, wobei die Zwischenstaatlichkeitsklausel in den beiden Vorschriften sachnotwendigerweise den Handel zwischen der Schweiz und Dritt- staaten meine. Die Auslegung, wonach aufgrund des Umstandes, dass in Absatz 2 die Erwäh- nung des Worts «Zulässigkeit» heisse, dass die Schweizer Verfahrensvorschriften zur Anwen- dung kämen, lasse zudem ausser Acht, dass auch in Absatz 1 nur die materiellen Zulässig- keitsvorschriften, das heisse Artikel 8 und 9 LVA (d. h. also genau gleich wie in Absatz 2), genannt seien und keinerlei Verweisungen auf das Verfahrensrecht gemacht würden. Klar sei somit in beiden Konstellationen, dass das EU-(Verfahrens-)Recht zur Anwendung komme. Eine Anwendung von Schweizer Recht mit Bezug auf die Sanktionen oder auf das Verfahren entspreche dem Sinn und Zweck des EU-Luftverkehrsabkommens ebenso wenig wie die pa- rallele Anwendung der materiellen Beurteilungsregeln der Schweizer und EU- Verhaltenskontrolle. Der einzige Anwendungsbereich für Schweizer Recht sei nach dem kla- ren Wortlaut des EU-Luftverkehrsabkommens lediglich bei Sachverhalten gegeben, die sich auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirkten. In allen übrigen Fällen sei die Anwendung der LVA-Vorschriften beziehungsweise der in den Anhängen erwähnten Richtlinien und Ver- ordnungen vorgegeben. Schliesslich sei die Argumentation des Sekretariats, wonach die Bot- schaft kein Auslegungsmittel darstelle, gerade in vorliegendem Fall, in welchem es gerade um die Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens durch eine Schweizer Behörde gehe, nicht haltbar. [...] verweist in diesem Zusammenhang auf die Botschaft des Bundesrates zum Beitritt der Schweiz zur Vertragsrechtskonvention (BBI 1989 776, Fn 1). 513
Damit beantragt [...] sinngemäss, dass eine Regelung im Zweifel zu Gunsten der Par- teien auszulegen sei. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass bei der Auslegung von Rechtsvor- schriften der Grundsatz «in dubio pro reo» keine Bedeutung hat. 514 Die rechtsanwendende Behörde hat sich bei der Auslegung von Rechtsnormen an die einschlägigen Auslegungsme- thoden beziehungsweise Auslegungsvorschriften (d. h. vorliegend die Vertragsrechtskonven- tion) zu halten. Es besteht dabei keine Pflicht, eine Rechtsnorm im Zweifel zu Gunsten des Rechtsunterworfenen auszulegen. Die Behörde hat sich vielmehr an das Willkürverbot zu hal- ten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Auslegung oder Anwendung des Gesetzes nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
511 Vgl. act. [...]. 512 Vgl. act. [...]. 513 Vgl. act. [...], act. [...]. 514 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1, Publigroupe SA et al./WEKO.
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vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. 515 Was [...] gegen die Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA durch das Sekretariat vorbringt, vermag diese nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. [...] vermag nichts Stichhaltiges vorzubringen, was die Anwendung des Kartellgesetzes als geradezu unhaltbar erscheinen liesse. 1085. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden. 1086. [...] macht geltend, der Antrag lasse die automatischen Auswirkungen der zulässigen Tarifabreden auf andere Länder/Strecken (sogenannter «spill-over»-Effekt) unbeachtet. Wä- ren solche (Neben-)Effekte wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmen und damit nicht zulässig, würden dem betroffenen ausländischen Vertragspartner des bilateralen Tarifabkommens im Ergebnis die Regeln des Kartellgesetzes beziehungsweise EU-Luftverkehrsabkommens ent- gegenhalten. Damit würden Sinn und Zweck dieser bilateralen Tarifabkommen in Frage ge- stellt und deren rechtmässige Anwendung unterlaufen, was rechtsstaatlich unhaltbar und stos- send sei. 516
Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. B.1.3.8 Stellungnahme [...]
[...] macht zum einen geltend, das schweizerische Kartellgesetz finde im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil das EU-Luftverkehrsabkommen die fragliche Materie abschlies- send regle. Zum anderen sei eine Sanktionsbefugnis der schweizerischen Wettbewerbsbehör- den in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten zu verneinen. Hinsichtlich des EU-Luftverkehrsabkommens macht [...] geltend, dass der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA klar sei. [...] begründet diese Ansicht unter Bezugnahme auf die Botschaft Bilaterale I, Zusatzbotschaft KG und die Literatur. 517 Entsprechend könne die Unzulässigkeit von Abreden nur nach dem EU-Luftverkehrsabkommen und nicht kumulativ nach dem Kartellgesetz geprüft werden. 518
Den Ausführungen von [...] ist entgegenzuhalten, dass, wie sich aus den vorangehenden Ausführungen ergibt (vgl. Rz 981 ff.), der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA keineswegs klar ist. Dementsprechend ist die Bestimmung auch auslegungsbedürftig. Diese Auslegung hat nach den Vorschriften der Vertragsrechtskonvention zu erfolgen. Dementsprechend kommt der Botschaft Bilaterale I, der Zusatzbotschaft KG und der Literatur aber keine ent- scheidende Bedeutung zu (vgl. Rz 1017 ff.). Wie aufgezeigt, lässt sich im Übrigen insbeson- dere der Literatur keine eindeutige Klärung der vorliegenden Frage nach den anzuwendenden Bestimmungen entnehmen (vgl. Rz 1019 ff.). B.1.3.9 Stellungnahme [...]
[...] vertritt die Ansicht, dass der Sachverhalt ausschliesslich nach dem Kartellgesetz zu beurteilen sei. Das EU-Luftverkehrsabkommen sei nur bei spürbarer Beeinträchtigung des Handels zwischen der Schweiz und der EU anwendbar. Eine solche Beeinträchtigung sei vor- liegend nicht nachgewiesen. 519
Zur Frage der Anwendbarkeit des EU-Luftverkehrsabkommens kann auf die Ausführun- gen in Abschnitt B.1.2 verwiesen werden. In Bezug auf die geltend gemachte fehlende
515 Urteil des BGer 2P.219/2006 vom 23.11.2006, E. 2.3. 516 Vgl. act. [...]. 517 Vgl. act. [...]. 518 Vgl. act. [...]. 519 Vgl. act. [...].
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spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen der Schweiz und der EU kann auf die Aus- führungen in den Randziffern 1250 und 1262 verwiesen werden. 1092. [...] 1093. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. [...] B.1.3.10 Stellungnahme [...] 1094. [...] macht geltend, die WEKO sei für die Beurteilung einer Abrede im Bereich von Trans- porten auf dem Landweg zwischen der Schweiz und Drittländern nicht zuständig. Der Antrag qualifiziere Landtransporte aus der Schweiz [...] zu Unrecht als Luftfrachttransporte. Da es sich bei diesen Transporten nicht um Luftverkehr handle, sei auch das EU- Luftverkehrsabkommen, woraus die WEKO ihre Zuständigkeit ableite, nicht anwendbar. 520
Dies stellt indes einzig klar, dass das Kartellgesetz nur in der Schweiz und nicht etwa auch in Deutschland oder Frankreich gilt. Dass aber im Kartellgesetz gemäss Artikel 2 Absatz 2 KG das Auswirkungsprinzip gilt, verdeutlicht die im zitierten Jahresbericht folgende Frage: «Ist bei einem Strassentransport von Hamburg nach Neapel die ganze Strecke relevant oder bleiben die 290 Kilometer von Basel nach Chiasso unberücksichtigt?» Selbst wenn also die fraglichen Transporte nicht vom jeweiligen Luftfrachtbrief erfasst wären, fielen sie infolge Auswirkungen auf die Schweiz in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes und die entsprechende Zustän- digkeit der WEKO. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass gemäss [...] die Unterteilung in Land- und Luftweg aus Sicht der Kundschaft nicht relevant sei. 522
520 Vgl. act. [...], act. [...]. 521 RPW 2011/1, 3, Jahresbericht 2010 der Wettbewerbskommission. 522 Vgl. act. [...].
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Fluggesellschaft festlegen. Teilweise regeln diese Luftverkehrsabkommen auch die Preisbe- stimmung. Derartige Vereinbarungen sind grundsätzlich geeignet, um unter Artikel 3 Absatz 1 KG zu fallen und sollten berücksichtigt werden, wenn spezifische Transportverbindungen un- tersucht werden. 523 Allerdings ging die WEKO beim Zusammenschlussvorhaben Airtrust AG/Edelweiss Air AG für den Bereich der Beförderung von Passagieren der betroffenen Flug- verbindungen davon aus, dass keine vorbehaltenen Vorschriften bestehen. 524
Entsprechend dem zuvor Ausgeführten (Rz 939 ff.) gehen die genannten Luftverkehrs- abkommen als völkerrechtliche Verträge dem Kartellgesetz vor. Damit schützen die Abkom- men eine allfällige Tarifkoordination, welche gegen das Kartellgesetz verstossen würde. Es kann daher offen bleiben, ob die fraglichen Bestimmungen auch vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG darstellen. B.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen
Für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 gelangen – soweit die schweizerischen Behörden zuständig bleiben 525 – in Bezug auf bestimmte Strecken 526 nebst den kartellgesetzlichen Best- immungen auch die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrsabkommens zur Anwendung. Für die übrigen Drittstaaten-Strecken trat mit Inkraftsetzung des EU-Luftverkehrsabkommens am
Juni 2002 keine Änderung ein. 527
Das EU-Luftverkehrsabkommen enthält mit Artikel 12 LVA Bestimmungen zu staatlichen Unternehmen oder Unternehmen, denen besondere oder ausschliessliche Rechte gewährt werden: Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inte- resse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Abkommens, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vor- schriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tat- sächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmass beein- trächtigt werden, das den Interessen der Vertragsparteien zuwiderläuft (Art. 12 Abs. 2 LVA).
Im vorliegenden Fall sind keine Unternehmen ersichtlich, welche die Bedingungen ge- mäss Artikel 12 Absatz 2 LVA erfüllen. B.2.3 Stellungnahmen der Parteien zu vorbehaltenen Vorschriften B.2.3.1 Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, dass die Kontakte mit Scandinavian von der EU-Kommission freige- stellt worden seien. Zudem hätten [...], Scandinavian und United bilaterale und trilaterale Alli- anzvereinbarungen beim amerikanischen Verkehrsministerium angemeldet. Das DoT habe [...] eine kartellrechtliche Immunität verfügt (Antitrust Immunity Order). Deshalb hätten die Kontakte, die Unternehmen des [...]-Konzerns, Scandinavian und United untereinander als Vertragsparteien einer kartellrechtlich freigestellten Luftfahrtallianz unterhielten, für die Fest- stellung sanktionsrelevanten Verhaltens unberücksichtigt zu bleiben. Im Zeitpunkt, in welchem die Allianzen eingegangen worden seien, habe es in der Schweiz gar keine Meldemöglichkeit gegeben; dies sei vor in Kraft treten der Änderungen von 2004 gewesen. Danach habe es zwar wohl eine Meldemöglichkeit nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe c KG gegeben, aber keine Meldepflicht und in diesem Sinne sei es auch nie notwendig gewesen, diese Allianzen
523 RPW 2005/1, 42 Rz 13 f., Rassemblement des Agences de Voyage Indépendantes (RAVIS)/Swiss International Air Lines. 524 RPW 2008/4, 676 Rz 30, Airtrust AG/Edelweiss Air AG. 525 Vgl. vorne Rz 966 ff. 526 Vgl. vorne Rz 1035. 527 Vgl. vorne Rz 1034.
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zur Erlangung von Rechtmässigkeit zu melden. Es sei nicht vorstellbar, dass unter dem EU- Luftverkehrsabkommen die WEKO eine Freistellung durch die EU-Kommission einfach igno- rieren könne. Deshalb sei das Dispositiv in Ziffer 1 abzuändern (vgl. Rz 98). 528 Ob die Allianz zwischen [...] und Scandinavian seit dem Jahr 2006 weiterlaufe, sei nicht bekannt. 529 Zudem macht [...] geltend, dass das Sekretariat von [...] und [...] im Jahr 2011 über die Allianz [...] informiert worden sei. Dass danach auf eine Meldung verzichtet worden sei, basiere auf dem Verständnis von [...] über die Aussagen des Sekretariats zur fehlenden Notwendigkeit einer Meldung. 530
528 Vgl. act. [...], act. [...]. 529 Vgl. act. [...]. 530 Vgl. act. [...]. 531 Vgl. act. [...].
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B.2.3.2 Stellungnahme AMR (American) 1108. American macht geltend, ihr sei vom US Department of Transportation kartellrechtliche Immunität für ihre Allianz mit Swissair und Sabena sowie ihre Allianz mit [...] gewährt worden. In Bezug auf diese Gewährung müsse das DoT in Betracht gezogen haben, dass (i) die USA im Jahre 1995 mit der Schweiz ein «Open Skies» Abkommen (d. h. das Abkommen CH-US) abgeschlossen habe, und dass (ii) dieses Abkommen Kooperationsvereinbarungen wie bei- spielsweise Allianzen zwischen Fluggesellschaften fördere. Infolge der immunisierten Bezie- hung sei American die Koordination mit ihren Allianzpartnern unter US-Recht erlaubt gewesen. Gestützt auf das Prinzip der «Comity» sei es unlogisch und unkorrekt, wenn das Sekretariat beabsichtige, Verhaltensweisen zu sanktionieren, welche das DoT unter US- und Schweizer Recht als rechtskonform erachtet, und in Bezug auf welche das DoT kartellrechtliche Immuni- tät gewährt habe. In jedem Fall seien solche Allianzen auch unter EU-Recht und schweizeri- schem Wettbewerbsrecht geschützt. Unter EU-Recht (Geltung erlangend via Einbezug durch das LVA) fielen solche Allianzen unter den Schutz von Artikel 101 Absatz 3 AEUV - ohne die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Bewilligung. Die Begründung für diese Regelung sei, dass die für das Konsumentenwohl bestehenden Vorteile der Koordination (als Folge der Kosten- einsparungen und der grösseren Auswahl) gegenüber einer allfälligen Wettbewerbsbeein- trächtigung mehr Gewicht hätten. Die Position unter dem Schweizer Kartellgesetz sei dieselbe, da diese Allianzen in grundlegenderweise pro-kompetitiv seien. 532
Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Ausserdem kann aus dem völkerrechtlichen Grundsatz der guten Nachbarschaft beziehungsweise des interna- tionalen Entgegenkommens (sog. «comity») von der Schweiz nicht verlangt werden, dass sie sich eine einseitige Immunitätserklärung durch einen anderen Staat entgegenzuhalten hat. B.2.3.3 Stellungnahme United
United führt des Weiteren aus, dass sich das Sekretariat sehr stark auf bilaterale Kom- munikationen zwischen United und [...] verlasse. Es ignoriere jedoch den wichtigen Umstand, dass diese Kommunikation gestützt auf Kartellrechtsimmunität und Freistellung unter den Kar- tellrechten der USA und der EU erfolgt sei. United und [...] seien regelmässig im Kontakt ge- standen. Dies sei jedoch im Rahmen ihrer rechtlich zulässigen Allianz erfolgt. Allerdings habe United im Bereich Luftfracht aus kommerziellen Gründen entschieden, keine Preise zu koor- dinieren, obwohl dies die Allianz rechtlich erlaubt hätte. Sowohl die amerikanischen Behörden als auch die EU-Kommission seien einhellig zum Schluss gelangt, dass die Allianz zwischen [...] und United sowohl ökonomisch effizient sei als auch entsprechende Konsumentenvorteile mit sich bringe. 533
Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. B.2.3.4 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
Scandinavian macht geltend, dass Scandinavian und [...] eine Allianz gebildet hätten, welche auch Luftfrachtleistungen beinhaltet habe. Diese Allianz sei von der EU-Kommission freigestellt worden. Vom DoT habe die Allianz Immunität erhalten. 534 Die Allianz habe den Austausch von Informationen über Preise, Raten und Marketingkosten abgedeckt. Allerdings sei dieser Informationsaustausch wegen der gewährten Freistellung und Immunität zulässig gewesen. 535 Im Übrigen dauere die Kooperation im Rahmen der Allianz zwischen
532 Vgl. act. [...]. 533 Vgl. act. [...], act. [...]. 534 Vgl. act. [...], act. [...]. 535 Vgl. act. [...].
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Scandinavian und [...] an. 536 Allerdings seien die Kontakte in Bezug auf Zuschläge Ende des Jahres 2006 eingestellt worden. 537 Scandinavian vertritt die Ansicht, dass in der Schweiz keine Pflicht zur Meldung der Allianz zwischen Scandinavian und [...] bestanden habe. 1113. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Wie Scandina- vian richtig ausführt, besteht keine Pflicht zur Meldung von Wettbewerbsbeschränkungen. Al- lerdings entfällt ohne eine Meldung die Möglichkeit einer Belastung Artikel 49a KG nicht. B.2.3.5 Stellungnahme Singapore 1114. Singapore bringt vor, dass es sich bei den Kontakten auf Stufe Hauptquartier um Sitzun- gen und Korrespondenz zwischen den Partnern der wettbewerbsintensivierenden [...] Allianz gehandelt habe. 538
Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Zudem reicht Singapore zur geltend gemachten [...]-Allianz lediglich ihre eigene (vormalige) Eingabe an die EU-Kommission und das Europäische Gericht ein. B.3 Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen B.3.1 Einleitung
Die vorne unter Abschnitt A.4 gemachten Sachverhaltsfeststellungen lassen sich kurz wie folgt zusammenfassen: In den Jahren 2000 bis 2006 haben verschiedene Lufttransport- unternehmen Gespräche geführt und Kontakte unterhalten, die verschiedene Elemente des Preises für Lufttransportdienstleistungen (Zuschläge, Kommissionierung von Zuschlägen, Frachttarife) betrafen.
Die vorangehenden rechtlichen Erwägungen (Rz 931 ff.) können sodann folgendermas- sen zusammengefasst werden: Die Schweiz hat betreffend die gemäss festgestelltem Sach- verhalt in Frage kommenden Flugverkehrsdestinationen eine Vielzahl an Luftverkehrsabkom- men mit den jeweiligen Ländern abgeschlossen. Aufgrund einzelner Abkommen und der darin enthaltenen Möglichkeit der Tarifkoordination fallen gewisse Strecken für die folgende Analyse ausser Betracht. Für die Analyse sind damit grundsätzlich noch Strecken in Bezug auf folgende Länder relevant: Frankreich, Vereinigte Staaten von Amerika, Singapur, Tschechische Repub- lik, Pakistan und Vietnam. 539
Entsprechend dem zuvor Ausgeführten 540 hat die WEKO auf Sachverhalte, welche sich ab dem 1. Juni 2002 zugetragen haben, das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellrecht parallel anzuwenden. Dabei ist anzumerken, dass Strecken zwischen der Schweiz und Frank- reich ab 1. Juni 2002 infolge Artikel 11 Absatz 1 LVA nicht mehr in die Zuständigkeit der WEKO, sondern in jene der EU fallen. Ebenso Strecken zwischen der Schweiz und der Tsche- chischen Republik ab deren EU-Beitritt per 1. Mai 2004.
Nachdem das EU-Luftverkehrsabkommen keine Rückwirkungsklausel beinhaltet und damit erst auf Sachverhalte ab dem 1. Juni 2002 Anwendung findet, ist für die Zeit von 2000 bis 31. Mai 2002 ausschliesslich das Kartellgesetz anwendbar. Dabei ist aber zu berücksich- tigen, dass ein allenfalls heute auszusprechendes Verbot einer kartellrechtswidrigen
536 Vgl. act. [...]. 537 Vgl. act. [...]. 538 Vgl. act. [...]. 539 Vgl. vorne Rz 959 Tabelle 14. 540 Vgl. vorne Rz 1034.
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Verhaltensweise von vor dem 1. Juni 2002 auch Wirkung für die Gegenwart und die Zukunft hätte und mithin in den Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens fiele. Entspre- chend den Ausführungen zum Verhältnis EU-Luftverkehrsabkommen/Kartellgesetz 541 kann zum heutigen Zeitpunkt eine in den Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens fal- lende Verhaltensweise nicht gestützt auf das Kartellgesetz verboten werden, wenn sie nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässig ist. Da aber das EU-Luftverkehrsabkommen auf Verhal- tensweisen vor dem 1. Juni 2002 nicht anwendbar ist, kann auch die Frage nicht beantwortet werden, ob die fraglichen Verhaltensweisen nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässig sind oder nicht. Somit verbliebe für die WEKO nur die Möglichkeit, für Verhaltensweisen vor dem
Juni 2002 lediglich deren Unzulässigkeit festzustellen. Da die Verhaltensweise aufgrund des zeitlichen Anwendungsbereichs nicht auf die Vereinbarkeit mit dem EU- Luftverkehrsabkommen überprüft werden könnte, könnte die WEKO an die Feststellung der kartellgesetzlichen Unzulässigkeit keine sich in der Gegenwart auswirkende Rechtsfolge wie ein Verbot anknüpfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist jedoch eine isolierte Feststellung kartellrechtwidrigen Verhaltens ausgeschlossen. 542 Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 können daher nachfolgend zwar auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin überprüft werden. Eine allfällige Unzulässigkeit hätte indes keine weitere Rechtsfolge und würde im Dis- positiv keinen Niederschlag finden. B.3.2 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion im Allgemeinen B.3.2.1 Stellungnahme [...]
[...] bemängelt, dass der Antrag des Sekretariats die inhaltliche und zeitliche Beschrän- kung der Zuständigkeit der WEKO nicht konsequent anwende. Vielfach bleibe unklar, von wel- chen Strecken und welchem Zeitraum konkret die Rede sei. Es werde zu wenig danach diffe- renziert, was für die Prüfungskompetenz der WEKO überhaupt relevant sei. 543
Diese Aussagen sind unzutreffend. Die Ausführungen in Abschnitt B.3.1 spezifizieren eindeutig, welche Strecken im welchem Zeitraum der Beurteilung unterliegen. In diesem Zu- sammenhang ist auch die Zuständigkeit klar dargelegt. Davon klar zu unterscheiden ist die Frage des Zeitraums für die Sanktionierung. Die Einführung direkter Sanktionen ab 1. April 2004 hindert die WEKO nicht an der Beurteilung von Sachverhalten vor diesem Datum. B.3.2.2 Stellungnahme South African
South African bringt vor, dass sie auf den im Antrag als relevante Märkte definierten Strecken keine Tätigkeit und damit auch keine Umsätze aufweise, weshalb selbst eine Betei- ligung von South African an einer allfälligen Wettbewerbsabrede beziehungsweise einer ab- gestimmten Verhaltensweise auf jeden Fall keine wettbewerbsrechtlich relevanten Auswirkun- gen auf den relevanten Märkten zur Folge gehabt haben könne. Das Verfahren sei daher ge- genüber South African ohne Folgen einzustellen. 544
Diesen Ausführungen von South African ist entgegenzuhalten, dass die Teilnahme an Vereinbarungen beziehungsweise abgestimmten Verhaltensweisen nicht vom Umfang der er- brachten Leistungen auf den relevanten Märkten abhängt. Zudem ist in Bezug auf die Wirkung einer Abrede nicht die Tätigkeit des einzelnen Abredebeteiligten massgebend. Der blosse Um- stand, dass ein Unternehmen auf einem relevanten Markt keinen Umsatz erzielt spricht
541 Vgl. vorne Rz 961 ff. 542 Vgl. BGE 137 II 199, 217 ff. E. 6 (= RPW 2011/3, 448 f. E. 6), Terminierungspreise im Mobilfunk. 543 Vgl. act. [...]. 544 Vgl. act. [...].
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jedenfalls nicht gegen die Teilnahme an Vereinbarungen beziehungsweise abgestimmten Ver- haltensweisen. 545
South African bringt vor, dass das Sekretariat einem Irrtum unterliege, wenn es angebli- che Absprachen bezüglich Zuschläge der Luftverkehrsunternehmen einerseits, und eine an- gebliche Absprache bezüglich einer Kommission, welche die Speditionen von den Luftver- kehrsunternehmen verlangten andererseits, als Teil einer einzigen fortdauernden Absprache betrachte. Die Zuschläge der Fluggesellschaften und die Kommissionen der Spediteure stün- den in keinem Zusammenhang. Diese würden verschiedene Stufen der Transportkette bezie- hungsweise verschiedene «Urheber» betreffen. Weiter hätten die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge ereignisabhängig (das heisse je nach Höhe der Treibstoffkosten, bei Kriegen, bei erhöhten oder neuen Sicherheitsmassnahmen) in Rechnung gestellt, währenddem die Kommissionen von den Spediteuren ereignisunabhängig für ihre Dienstleistungen erhoben worden seien. Weil die Kommissionen die Aufwendungen der Spediteure hätten kompensie- ren sollen, handle es sich um Zuschläge und somit um einen Preisbestandteil der Spedi- teure. 546
Dieser Ansicht von South African ist nicht zu folgen. Der festgestellte Sachverhalt zeigt, dass es nicht um die blosse Koordinierung zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion ging. Vielmehr bestätigten und bekräftigten die Luftverkehrsunternehmen sich gegenseitig, keine Kommissionen auf den Zuschlägen zu gewähren. Weiter ist zu wiederholen, dass es sich bei der Kommissionierung von Zuschlägen um eine Entschädigung der Luftverkehrsun- ternehmen an die Speditionen handelt (vgl. Rz 717). Folglich geht es um einen Bestandteil des Preises, den die Luftverkehrsunternehmen verlangen. Dabei ist es bedeutungslos, ob die Zuschläge ereignisabhängig waren. Selbst wenn die Ereignisabhängigkeit irgendeine Rele- vanz hätte, wäre diese im vorliegenden Fall auch für die Kommissionierung von Zuschlägen gegeben. Denn die Speditionen forderten eine Kommission in Form eines Prozentsatzes (8 %) auf insbesondere den Treibstoffzuschlägen. 547 Damit wäre auch die von den Speditionen ge- forderte Kommissionierung ereignisabhängig gewesen. Es hätte sich nicht um einen festen Betrag gehandelt. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich South African mit dieser Auf- fassung selber widerspricht. Einerseits verlangt South African mehrfach das gleiche Vorgehen wie in der EU. 548 Andererseits gilt das Verfahren in der EU für South African offenbar bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht als richtungsweisend. Immerhin war in der EU die Kommissionierung von Zuschlägen Teil des entsprechenden Verfahrens. 549
B.3.2.3 Stellungnahme Alitalia 1126. Alitalia macht geltend, dass Alitalia über eine kleine «All Cargo»-Flotte verfügt habe, mit welcher sie reine Luftfrachtdienstleistungen angeboten habe, wobei jedoch der Schweizer Markt nicht erschlossen gewesen sei. Bei den übrigen Cargo-Dienstleistungen von Alitalia habe es sich um «Belly Freight»-Transporte gehandelt. Die wenigen «Belly Freight»-Trans- porte, welche die Schweiz als Destination oder als Ausgangspunkt gehabt hätten, seien haupt- sächlich bis 2001 durchgeführt worden. Alitalia habe auf dem Markt für Luftfrachtdienstleistun- gen eine absolut marginale Bedeutung gehabt. 550
545 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I- 04125 Rz 78 ff. 546 Vgl. act. [...]. 547 Vgl. act. [...]. 548 Vgl. act. [...]. 549 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, <http://europa.eu/rapid/press-re- lease_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012). 550 Vgl. act. [...].
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B.3.2.4 Stellungnahme United 1128. United bringt vor, dass das Sekretariat United vorwerfe, an [Treffen] teilgenommen zu haben, wo es «Informationsaustausch» gegeben habe, und versuche dann, gestützt auf blosse Indizienbeweise, daraus ein Kartell zu folgern. [...] Dies habe nichts mit einem harten Kartell zu tun. 551
Dem ist entgegenzuhalten, dass vorliegender Informationsaustausch in dieser Form sehr wohl eine Abrede darstellt (vgl. Abschnitte B.3.3.1 und B.3.4.1 bis B.3.4.3). Ob die Betei- ligung an der Zuwiderhandlung von einem internen Mitarbeiter oder einem Generalver- kaufsagenten ausgeht, ist für die Zurechnung unerheblich. Im Falle eines Generalver- kaufsagenten vertritt dieser das betreffende Unternehmen, egal, ob er exklusiv oder nicht- exklusiv tätig ist.
United bringt weiter vor, dass das Sekretariat in Bezug auf United in keiner Weise einen Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Informationsaustausch von bereits öffent- lichen Informationen und der angeblichen Auswirkung auf den relevanten Markt nachzuweisen vermöge. Darüber hinaus sei das Sekretariat auch nicht in der Lage, nachzuweisen, dass der angebliche Informationsaustausch eine Kausalwirkung auf das Marktverhalten oder die Leis- tungen von United gehabt hätte. 552
Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Informationsaustausch mit Beteiligung von United nachgewiesen ist. Wie nachfolgend gezeigt, ist dieser Informationsaustausch als Abrede ge- mäss Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren. Diese Abrede betrifft den Preis. Somit ist die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten. Es geht nicht darum, einen Kausalzusammenhang zwischen der Abrede und dem Verhalten einzelner Abredebeteiligter aufzuzeigen. Sondern es geht um die Auswirkung auf den Wettbewerb als Ganzes.
United vertritt sodann die Ansicht, dass es jeder Logik entbehre, weshalb United an ei- nem Kartell, welches sich auf das Luftfrachtgeschäft in der Schweiz beschränke, beteiligt ge- wesen sein solle oder auch nur könne. United habe während dem in Frage stehenden Zeit- raum bloss eine äusserst beschränkte Präsenz in der Schweiz aufgewiesen: sie habe keinen einzigen Angestellten hier oder sonst wo, der sich speziell dem Schweizer Geschäft gewidmet gehabt; sie sei nur eine einzige Schweizer Strecke geflogen, nämlich diejenige in die USA (Zürich – Dallas). Diese Strecke stelle lediglich einen winzigen Anteil am weltweiten Geschäft dar, wovon Luftfracht wiederum ein noch geringerer Bruchteil gewesen sei. 553
[...] Dies geht eindeutig aus dem festgestellten Sachverhalt hervor. Dass sich bei United niemand spezifisch mit dem Schweizer Geschäft auseinandersetzt, ist somit auch unerheblich. Zudem kann auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden. B.3.2.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
Scandinavian macht geltend, dass es sich bei SAS Cargo nur um ein kleines Luft- frachtunternehmen handle. Tatsächlich sei es das kleinste aller Verfahrensbeteiligten. 554 Was die Position auf dem Markt anbelange, habe Scandinavian eher die Tendenz gehabt, dem Geschehen auf dem Markt zu folgen. Weil Scandinavian über keine eigenen Frachtflugzeuge verfüge, verwende Scandinavian Laderaum in Passagierflugzeugen und kaufe auch Frachtka- pazitäten bei anderen Luftverkehrsunternehmen ein. Deshalb sei Scandinavian auch eine Al- lianz eingegangen. 555
551 Vgl. act. [...], act. [...]. 552 Vgl. act. [...], act. [...]. 553 Vgl. act. [...], act. [...]. 554 Vgl. act. [...], act. [...]. 555 Vgl. act. [...].
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Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden. Dass Scandinavian Frachtkapazitäten bei anderen Luftverkehrsunternehmen eingekauft hat, ist zu- dem kein Grund für Informationsaustausch und Abreden. Nebst dem ist SAS Cargo nach ei- genen Angaben von Scandinavian von den Passagierflügen der SAS-Gruppe abhängig. 556
Sodann macht Scandinavian geltend, dass sie ihre Geschäftsstelle in der Schweiz im Frühjahr 2002 geschlossen habe und seit diesem Zeitpunkt über keine Mitarbeiter mehr in der Schweiz verfüge. 557
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1129 verwiesen werden.
Scandinavian macht weiter geltend, dass gemäss Antrag des Sekretariats Verhaltens- weisen vor dem 1. Juni 2002 nicht unter das EU-Luftverkehrsabkommen fielen und daher keine Rechtsfolge nach sich ziehen könnten. Da Sachverhalte, welche sich vor dem 1. Juni 2002 ereignet hätten, keine juristischen Folgen nach sich ziehen würden, seien die Darstellungen dieser Sachverhalte aus der Verfügung zu entfernen. 558
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Umstand, dass Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 nicht unter das EU-Luftverkehrsabkommen fallen und daher keine Rechtsfolge nach sich zi ehen, nicht bedeutet, dass sie ohne Belang wären. Im Rahmen einer vollständigen Sachver- haltsfeststellung ist es unabdingbar, aufzuzeigen, wie es zu den unzulässigen Verhaltenswei- sen gekommen ist. Dazu galt es, den Sachverhalt auch vor dem 1. Juni 2002 abzuklären, selbst wenn Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 keine unmittelbare Rechtsfolge nach sich zi ehen.
Scandinavian bringt vor, dass von den Speditionen die Forderung nach Zugang zu In- formationen über Tarife gekommen sei. Die reine Tatsache, dass Information zirkuliere, ge- nüge für eine Kenntnis von einem Kartell nicht. Zudem existiere im Bereich Luftfracht ein ge- wisser Parallelismus. Aufgrund dieses Parallelismus könne ein Unternehmen nicht auf die Existenz eines Kartells schliessen. Scandinavian habe weder an einem Kartell teilgenommen noch habe Sandinavian von der Existenz eines Kartells wissen können. 559
Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. Es ist zu ergänzen, dass der von Scandinavian erwähnte Informationsfluss zwischen den Luftver- kehrsunternehmen, das heisst zwischen den Wettbewerbern, stattfand. Scandinavian kannte [...] das System des Informationsaustausches [zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen]. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 884 verwiesen wer- den. B.3.2.6 Stellungnahme Singapore
Singapore bringt vor, dass Treibstoffzuschläge mindestens seit den 1990-er Jahren an- gewendet worden und immer noch sehr verbreitet seien. Folglich sei es nicht möglich, die Verhaltensweisen vor dem Jahr 2002, die im Antrag beschrieben worden seien, mit dem Vor- handensein von Treibstoffzuschlägen zu verknüpfen. Ausserdem beginne die angebliche Zu- widerhandlung gemäss Antrag erst am 1. Juni des Jahres 2002. 560
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Antrag Singapore nicht die Erhebung von Zuschlägen an sich vorwirft. Vielmehr geht es um eine Koordination bei Zuschlägen. Zudem muss ein Verhalten den zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden rechtlichen Bestimmungen ent- sprechen: Ein in der Vergangenheit gängiges und allenfalls zulässiges Verhalten kann durch
556 Vgl. act. [...]. 557 Vgl. act. [...]. 558 Vgl. act. [...]. 559 Vgl. act. [...]. 560 Vgl. act. [...].
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eine Änderung der Rechtslage unzulässig werden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag entgegen der Behauptung von Singapore nicht den Juni 2002 als Beginn der Zu- widerhandlung bezeichnet (vgl. Rz 1119). 1144. Singapore macht zudem geltend, [...] Die Kontakte in der Schweiz seien lokal begrenzt [...]. Insbesondere seien die Kontakte [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrs- unternehmen] in Hinblick auf die Forderung der Speditionen erfolgt, die aktuellen schweizeri- schen Verhältnisse über die Zuschläge gegenüber den Kunden transparent zu machen. Der Zweck [der Kontakte zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] sei nicht auf die Einführung, Festlegung oder Koordinierung bestimmter Zuschlagsbeiträge ge- richtet gewesen. Es sei eine eigene und differenzierte Analyse dieser verschiedenen Kontakt- sachverhalte angezeigt. 561
Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 798 verwiesen werden. Zudem ist festzuhalten, dass die Beweismittel Kontakte [zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits] nachwei- sen. Nichts anderes geht aus der Sachverhaltsfeststellung aus dem Antrag hervor. Die Sub- sumtion des Sachverhalts erfolgt hingegen im Rahmen der Zuständigkeit der WEKO gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA und Artikel 2 Absatz 3 KG. Diese Subsumtion erfolgt nachfolgend im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens und des Kartellgesetzes. Zur Frage des Zweckes [der Kontakte zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] kann auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. B.3.2.7 Stellungnahme [...]
[...] bringt vor, dass Gespräche zur Frage, ob die Forderung der Spediteure zur Kommis- sionierung von Zuschlägen rechtlich zulässig sei oder nicht, keine Absprache im Sinne des EU-Luftverkehrsabkommens und des Kartellgesetzes bedeute. Es handle sich um die Koordi- nierung [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen wie diejenigen der Spediteure. Zudem stünden die Zuschläge und die Kommissionierung der Spediteure in keinem kausalen Zusam- menhang. Diese beiden Elemente würden verschiedene Stufen der Transportketten bezie- hungsweise verschiedene «Urheber» betreffen. Weiter hätten die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge ereignisabhängig (das heisse je nach Höhe der Treibstoffkosten, bei Kriegen, bei erhöhten oder neuen Sicherheitsmassnahmen) in Rechnung gestellt, währenddem die Kommissionen von den Spediteuren ereignisunabhängig für ihre Dienstleistungen erhoben worden seien. Weil die Kommissionen die Aufwendungen der Spediteure hätten kompensie- ren sollen, handle es sich um Zuschläge und somit um einen Preisbestandteil der Spedi- teure. 562
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. In diesem Zu- sammenhang ist zudem erneut darauf hinzuweisen, dass [...] die Kommissionierung von Zu- schlägen im Rahmen ihrer Selbstanzeige meldete. Somit bestätigte [...] selber die kartellrecht- liche Bedeutung der Kommissionierung von Zuschlägen. Gleichzeitig räumte [...] damit einen kausalen Zusammenhang zwischen Zuschlägen und der Kommissionierung von Zuschlägen ein. 563
B.3.2.8 Stellungnahme [...] 1148. [...] bringt vor, dass Kommissionen auf Zuschlägen nicht Bestandteil der Frachtpreise seien, den die Luftverkehrsunternehmen ihren Kunden verrechnen würden. Der Frachtpreis
561 Vgl. act. [...]. 562 Vgl. act. [...]. 563 Vgl. act. [...]; act. [...].
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setze sich grundsätzlich aus der Frachtrate und den Zuschlägen zusammen. Beides würden die Spediteure auf ihre Kunden überwälzen. «Eine Kommission wird den Spediteuren für ihre Vermittlungsleistung [bezahlt]». Bei der Kommission handle es sich um den Preis, den die Spediteure den Luftverkehrsunternehmen für die Vermittlungsleistung verrechnet hätten. Des- halb sei die vorliegend zur Diskussion stehende Kommission vergleichbar mit der Provision, die ein Agent für seine Vermittlungstätigkeit erhalte. Eine etwaige Absprache zur Kommissio- nierung von Zuschlägen hätte nicht die Verkaufspreise der Luftverkehrsunternehmen betrof- fen, «sondern die Preise, zu denen die Airlines die Leistungen der Spediteure eingekauft ha- ben». 564
564 Vgl. act. [...].
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Insbesondere gilt die europäische Rechtsprechung in Bezug auf Artikel 101 AEUV mutatis mutandis für Artikel 8 Absatz 1 LVA. 1153. Bei Vereinbarungen besteht gemäss europäischer Rechtsprechung keine Pflicht für eine Definition von relevanten Märkten, wenn die Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltens- weisen massgebend für Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten sind und die Beschränkung von Wettbewerb im gemeinsamen Markt zum Ziel haben. 565 Es ist der Ge- genstand der Kontakte zwischen den an den Vereinbarungen beteiligten Unternehmen, wel- cher die Produkte oder Dienstleistungen und den geografischen Raum definiert, auf die sich der Verstoss bezieht. 1154. Die Beförderung von Luftfracht ist regelmässig eine grenzüberschreitende Dienstleis- tung, womit es sich um eine internationale Tätigkeit handelt. Die Luftfracht entwickelte sich vom «by-product» bei Passagierflügen zum festen Bestandteil weltweiter Logistikkonzepte. 566
Somit ist die Beförderung von Luftfracht geeignet, Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu haben. B.3.3.1 Vereinbarungen B.3.3.1.1 Grundsätze 1155. Bereits die Formulierung von Artikel 101 AEUV und somit auch von Artikel 8 Absatz 1 LVA deutet auf eine weite Auslegung des Begriffs der Vereinbarung hin. 567 Als Vereinbarungen können Verhaltensweisen bezeichnet werden, welche einen gemeinsamen Plan der Beteilig- ten beinhalten. Dieser Plan schränkt tatsächlich oder der Möglichkeit nach das individuelle wirtschaftliche Handeln ein, indem die Vereinbarung die Linien der gemeinsamen Handlungen oder Enthaltung von Handlungen festlegt. Dabei kommen nicht nur rechtlich bindende Abreden in Betracht. Die Vereinbarung kann auch ausdrücklich oder implizit im Verhalten der Beteiligten liegen. 1156. Zudem ist es für einen Verstoss gegen Artikel 101 AEUV nicht notwendig, dass sich die Beteiligten im Voraus über einen umfassenden gemeinsamen Plan einigten. Der Begriff der Vereinbarung gemäss Artikel 101 AEUV ist nach europäischer Rechtsauffassung auch an- wendbar auf rudimentäre Verständigungen und teilweise und bedingte Vereinbarungen in Ver- handlungsprozessen, welche dann zur eigentlichen Vereinbarung führen. Für eine Vereinba- rung im Sinne von Artikel 101 AEUV reicht es, dass die Beteiligten ihre gemeinsame Absicht für ein bestimmtes Verhalten zum Ausdruck gebracht haben. 568
565 Urteil des EuG vom 25.10.2005 T-38/02 Groupe Danone/Kommission, Slg. 2005 II-04407 Rz 99 m. w. H.; Urteil des EuG vom 6.12.2005 T-48/02 Brouwerij Haacht / Kommission, Slg. 2005 II-05259 Rz 58 m. w. H. 566 GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 1. 567 Vgl. zum Ganzen VOLKER EMMERICH, in: EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 2012, Art. 101 Abs. 1 AEUV N 55 ff. 568 Urteil des EuG vom 20.4.1999 in den verbundenen Rechtssachen T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T-335/94 Lim- burgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société artésienne de vinyle, Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG und Enichem SpA/Kommission, Slg. 1999 II- 00931 Rz 99 m. w. H.
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Kartell zu entlasten, wenn es sich nicht offen vom Inhalt der Sitzungen distanziert hat. 569 Selbst wenn man annimmt, dass das Marktverhalten eines Unternehmens nicht dem vereinbarten Verhalten entsprach, ändert dies somit nichts an seiner Verantwortlichkeit für eine Zuwider- handlung gegen Artikel 101 AEUV. 1158. In Bezug auf die zwei Begriffe «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen» und «Ver- einbarungen zwischen Unternehmen» ist das Ziel von Artikel 101 AEUV, durch seine Verbots- vorschrift eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen zu erfassen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tre- ten lässt. 570
569 Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-334/94 Sarriô/Kommission, Slg. 1998 II-01439 Rz 118 m. w. H.; Urteil des EuG vom 15.3.2000 T-25/95 Cimenteries CBR/Kommission, Slg. 2000 II-00491 Rz 1389. 570 Urteil des EuGH vom 14.7.1972 C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd./Kommission, Slg. 1972 00619 Rz 64/67. 571 Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereniging «Suiker Unie» UA und andere/Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 572 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-7/89 SA Hercules Chemicals NV/Kommission, Slg. 1991 II- 01711 Rz 256. 573 Urteil des EuGH vom 4.6.2009 C-8/08 T‑Mobile Netherlands BV und andere, Slg. 2009 I-04529 Rz 51. 574 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-199/92 P Hüls AG/Kommission, Slg. 1999 I-04287 Rz 158-166.
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Unter eine abgestimmte Verhaltensweise gemäss Artikel 101 AEUV fällt ebenfalls Infor- mationsaustausch, der nicht nur bereits ausgeführte Lieferungen betrifft, sondern auch eine ständige Kontrolle der laufenden Lieferungen ermöglichen soll, um eine angemessene Wirk- samkeit von Vereinbarungen sicherzustellen. 575
Nach europäischer Rechtsprechung ist es bei einer vielschichtigen Zuwiderhandlung nicht notwendig, ein Verhalten entweder als Vereinbarung oder als aufeinander abgestimmte Verhaltensweise zu qualifizieren. 576 Zuwiderhandlungen können sowohl Einzelakte aufweisen, welche als Vereinbarungen anzusehen sind, als auch Einzelakte, welche abgestimmte Ver- haltensweisen darstellen. Für Typen von komplexen Zuwiderhandlungen bestehend aus Ein- zelakten, von denen einige als Vereinbarungen und andere als abgestimmte Verhaltenswei- sen im Sinne von Artikel 101 AEUV anzusehen sind, ist keine spezifische Subsumtion vorge- schrieben.
Bei einer komplexen Zuwiderhandlung, an der mehrere Hersteller über mehrere Jahre beteiligt waren und deren Ziel die gemeinsame Regulierung des Marktes war, kann nicht ver- langt werden, dass die Zuwiderhandlung für jedes Unternehmen zu den einzelnen Zeitpunkten entweder als Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert wird, da jedenfalls beide Formen der Zuwiderhandlung von Artikel 101 AEUV umfasst werden. 577
Ein Verstoss gegen Artikel 101 AEUV kann sich nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder auch aus einem fortlaufenden Verhalten ergeben. 578 Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass eine oder mehrere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortlaufenden Verhaltens auch für sich genommen einen Verstoss gegen Artikel 101 AEUV darstellen könnten. Artikel 101 AEUV untersagt Vereinba- rungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen einschliesslich des Verhaltens zur Durchführung dieser Vereinbarungen oder Beschlüsse sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, wenn sie den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträch- tigen geeignet sind und eine wettbewerbswidrige Bestimmung oder Wirkung haben.
Um das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 101 AEUV nachzuweisen, ist es erforderlich, dass aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beigebracht werden. 579 Je- doch muss nicht jeder erbrachte Beweis notwendigerweise für jeden Teil der Zuwiderhandlung diesen Kriterien entsprechen. Es genügt, wenn ein angeführtes Bündel von Indizien im Ganzen betrachtet dem genannten Erfordernis entspricht. In den meisten Fällen muss das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise oder Vereinbarung aus einer Reihe von Koinzi- denzen und Indizien abgeleitet werden, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer
575 Urteil des EuG vom 6.4.1995 T-147/89 Société métallurgique de Normandie/Kommission, Slg. 1995 II-01057 Rz 72. 576 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-7/89 SA Hercules Chemicals NV/Kommission, Slg. 1991 II- 01711 Rz 264. 577 Vgl. Urteil des EuG vom 20.4.1999 in den verbundenen Rechtssachen T-305/94, T-306/94, T- 307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T- 335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société arté- sienne de vinyle, Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG und Enichem SpA/Kom- mission, Slg. 1999 II-00931 Rz 696 m. w. H. 578 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I- 04125 Rz 81. 579 Urteil des EuGH vom 7.1.2004 verbundene Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P Aalborg Portland A/S und andere/Kommission, Slg. 2004 I-00123 Rz 53-57; Urteil des EuG vom 27.9.2006 verbundene Rechtssachen T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP und T-61/02 OP Dresdner Bank AG und andere/Kommission, Slg. 2006 II- 03567 Rz 59-67 m. w. H.
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anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln dar- stellen können. B.3.3.1.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall 1167. Die Feststellung des Sachverhalts in Abschnitt A.4 zeigt, dass alle am Verfahren betei- ligten Unternehmen miteinander in Kontakt traten. Dadurch koordinierten sie ihr Verhalten und beeinflussten die Preissetzung. Dies führte zur koordinierten Preisfestsetzung in Bezug auf Treibstoffzuschläge, [...], Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen. (i) Treibstoffzuschläge 1168. Zu Treibstoffzuschlägen hatten die Luftverkehrsunternehmen im Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 bis Februar 2006 Kontakte in Bezug auf die Einführung von neuen Schwellenwerten und in Bezug auf Änderungen (Betrag und Zeitpunkt) in den Treibstoffzuschlägen (vgl. Ab- schnitt A.4.4). Die Kontakte zwischen den Unternehmen fanden mit E-Mail, Telefongesprä- chen und an Treffen statt. 1169. Folgende Unternehmen hatten Kontakte zu Treibstoffzuschlägen: Tabelle 15: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzu- schlägen beteiligt waren 580
Luftverkehrsunternehmen [...] Korean Polar South African Alitalia American United Scandinavian Singapore
580 Vgl. vorne Rz 505 Tabelle 6.
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auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 581 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor. (ii) [...] 1173. (iii) Kriegsrisikozuschläge 1176. Zu Kriegsrisikozuschlägen bestanden Kontakte im Zeitraum Ende Januar 2003 bis An- fang April 2003. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch und re- sultierten Abmachungen bezüglich der Kriegsrisikozuschläge. Insbesondere betrafen die Kon- takte die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen (vgl. Abschnitt A.4.6). 1177. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand [zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ein System für einen geord- neten Informationsaustausch. Systematisch [sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] Informationen über Kriegsrisikozuschläge. 1178. An den Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen waren folgende Luft- verkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 16: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisiko- zuschlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean South African Alitalia American United Singapore
581 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174.
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Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 582 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor. (iv) Zollabfertigungszuschläge für die USA
Zu den Zollabfertigungszuschlägen für die USA fanden Kontakte von April 2003 bis Juli 2004 statt. Mit den Kontakten waren ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Zollabfertigungszuschlägen für die USA verbunden. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungs- weise den Betrag von diesen Zuschlägen sowie den Zeitpunkt von diesen Zuschlägen (vgl. Abschnitt A.4.7).
Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. [...]
An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfertig ungszuschlägen für die USA waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 17: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Zollabferti- gungszuschlägen für die USA beteiligt waren. Luftverkehrsunternehmen [...] Polar
Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.7), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte eine gegenseitige Bestätigung und Absicherung bei der Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA.
Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 583 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor.
582 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 583 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174.
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(v) Frachtraten 1186. Zu Frachtraten fanden Kontakte im Zeitraum von Februar 2001 bis November 2005 statt. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch und resultierten Abma- chungen bezüglich Höhe von Frachtraten. 1187. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie multilateralen Treffen statt. 1188. An den Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten waren folgende Luftverkehrsun- ternehmen beteiligt: Tabelle 18: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean South African Alitalia United Singapore
584 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174.
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Luftverkehrsunternehmen South African Alitalia American Polar United Singapore
Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.8), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen im Rahmen der Kontakte über ihre Haltung bei der Kommissionierung von Zuschlägen gegenüber den Speditionsunternehmen. Drittens bekundeten die Luftverkehrsunternehmen gegenseitig ihre Absicht und sicherten sich gegenseitig zu, keine Kommission auf Zuschlägen gegenüber Speditionen zu gewähren.
Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 585 Damit liegt eine Vereinbarung bezie- hungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor. B.3.3.2 Eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung B.3.3.2.1 Grundsätze
Ein komplexes Kartell kann nach der Rechtsprechung des EuGH als eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung im aufrechterhaltenen Zeitraum angesehen werden. Die Be- griffe «eine einzige Vereinbarung» oder «eine einzige Zuwiderhandlung» setzen demnach ei- nen Komplex von Verhaltensweisen verschiedener Parteien – wobei dafür zwei beteiligte Par- teien genügen 586 – voraus, die das gleiche wettbewerbswidrige wirtschaftliche Ziel verfol- gen. 587 Ein Verstoss gegen die europäischen Wettbewerbsvorschriften kann sich somit nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder auch aus einem fortlaufenden Verhalten ergeben. Dem lässt sich gemäss EuGH nicht entgegenhal- ten, dass eine oder mehrere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortlaufenden Verhaltens auch für sich genommen einen Verstoss gegen die europäischen Wettbewerbsvor- schriften darstellen könnten. 588
Das Gericht der Europäischen Union (EuG; bzw. vormals Gericht erster Instanz) führt zum Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung aus: «Es wäre gekünstelt, durch ein einziges Ziel gekennzeichnete kontinuierliche Verhalten zu zerlegen und darin meh- rere selbständige Zuwiderhandlungen zu sehen.» 589 Eine Beteiligung an einem Komplex inte- grierter Systeme, die eine einheitliche Zuwiderhandlung darstellen und sich nach und nach
585 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 586 Entscheid der EU-Kommission COMP/39482 Exotic Fruit (Bananas) vom 12. Oktober 2011. 587 Urteil des EuG vom 15.3.2000 verbundene Rechtssachen T-25/95 und weitere Cimenteries CBR und andere/Kommission, Slg. 2000 II-00491 Rz 3699 m. w. H. 588 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I- 04125 Rz 81. 589 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-6/89 Enichem Anic/Kommission, Slg. 1991 II-01623 Rz 204.
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sowohl in rechtswidrigen Vereinbarungen als auch in rechtswidrigen abgestimmten Verhal- tensweisen konkretisieren, können als eine einzige Zuwiderhandlung aufgefasst werden. 1197. Die europäische Rechtsprechung schützt die Ansicht, dass ein Unternehmen, das sich durch eigene Handlungen, die den Begriff von auf ein wettbewerbswidriges Ziel gerichteten Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 101 AEUV erfüllten und zur Mitwirkung an der Verwirklichung der Zuwiderhandlung in ihrer Ge- samtheit bestimmt waren, an einer solchen Zuwiderhandlung beteiligt hatte, für die ganze Zeit seiner Beteiligung an der genannten Zuwiderhandlung auch für das Verhalten verantwortlich war, das andere Unternehmen im Rahmen der Zuwiderhandlung an den Tag legten. 590
590 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 I-04125 Rz 83. 591 Urteil des EuGH vom 7.1.2004 verbundene Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P Aalborg Portland A/S und andere/Kommission, Slg. 2004 I-00123 Rz 258 m. w. H.; Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 I-04125 Rz 83-85 und Rz 203. 592 Urteil des EuG vom 6.4.1995 T-147/89 Société métallurgique de Normandie/Kommission, Slg. 1995 II-01057; Urteil des EuG vom 14.4.1998 T-295/94 Buchmann/Kommission, Slg. 1998 II-00813, Rz 121; Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-304/94 Europa Carton/Kommission, Slg. 1998 II-00869 Rz 76; Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-310/94 Gruber + Weber/Kommission, Slg. 1998 II-01043 Rz 140; Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-311/94 Kartonfabriek de Eendracht/Kommission, Slg. 1998 II-01129 Rz 237; Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-334/94 Sarrió/Kommission, Slg. 1998 II-01439 Rz 169; Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-348/94 Enso Española SA/Kommission, Slg. 1998 II-01875 Rz 223; Urteil des EuG vom 20.3.2002 T-9/99 HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG und andere/Kommission, Slg. 2002 II-01487 Rz 231.
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des Informationsaustausches zwischen den Wettbewerbern könnten für sich alleine genom- men als Zuwiderhandlung verstanden werden. Allerdings bildeten diese Kontakte, Treffen und Teile des Informationsaustausches die Grundlage, um eine einzige umfassende Zuwiderhand- lung einzurichten. In analoger Weise waren andere Verhaltensweisen, welche für sich alleine genommen keine Zuwiderhandlung darstellen, integrierender Bestandteil für die Koordination von Preiselementen oder zumindest für die Beseitigung von Preisunsicherheit im Bereich Luft- fracht. Dabei gilt es insbesondere die Frequenz der Interaktionen zwischen den Wettbewer- bern zu beachten. 1202. Die Absprachen über Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszu- schläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen betreffen alle die Festsetzung des Preises für Luftfrachtleistungen. Dadurch koordinierten die Beteiligten ihr Preisverhalten bezüglich der Bereitstellung von Luftfrachtleistungen. 1203. Die Koordination erfolgte im Rahmen verschiedener Formen von Kontakten: E-Mail-Kon- takte, Telefongespräche sowie bilaterale und multilaterale Gespräche an Treffen (vgl. Ab- schnitt A.4). Es fanden über einen längeren Zeitraum regelmässig eine Vielzahl von Kontakten statt. Überdies ist eine weitgehende Übereinstimmung des Inhalts der Kontakte (Koordination Preisverhalten) festzustellen. 1204. Zwischen den Beteiligten bestand ein Netzwerk von Kontakten. Dieses Netzwerk ge- währleistete die Aufrechterhaltung der Disziplin unter den Beteiligten. Einführung und Ände- rungen der Zuschläge, inklusive deren Zeitpunkt und Höhe, konnten vollständig und in koordi- nierter Form vorgenommen werden. Bei den Frachtraten bestanden ein Informationsaus- tausch und Abmachungen bezüglich deren Höhe. Alle diese Elemente beseitigten Unsicher- heit betreffend die Festsetzung von Preisen. In gleicher Weise verhinderte die koordinierte Weigerung der Bezahlung von Kommissionen auf Zuschlägen Preisunsicherheit aufgrund von Wettbewerb bei der Kommissionierung. 1205. In einigen Fällen fanden Kontakte auf lokaler Ebene statt. Dementsprechend sind mög- licherweise lokale Unterschiede bei den Beträgen und dem Zeitpunkt von Zuschlägen nicht auszuschliessen. Allfällige lokale Unterschiede sind indes nicht von Belang, da das Ziel gleich blieb: die Beseitigung von Wettbewerb zwischen Luftverkehrsunternehmen bezüglich Zuschlä- gen. 1206. Damit zeigt sich, dass das Verhalten der Beteiligten ein einziges Ziel verfolgte: die Ver- zerrung von Wettbewerb im Bereich Luftfracht [auf den vorliegend relevanten Strecken]. Ins- besondere verzerrten die Beteiligten Wettbewerb in folgender Hinsicht:
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selbständige Zuwiderhandlungen zu sehen, wenn ein einziger und fortdauernder Komplex für die entsprechenden Leistungen vorliegt, der sich nach und nach sowohl in rechtswidrigen Ver- einbarungen als auch in rechtswidrigen abgestimmten Verhaltensweisen konkretisiert. B.3.3.3 Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs 1218. Im vorliegenden Fall hatte bei beiden Gruppen das wettbewerbswidrige Verhalten den Zweck, den Wettbewerb einzuschränken, namentlich für das Gebiet der Schweiz [...]. 1219. Ein Tatbestandselement von Artikel 8 Absatz 1 LVA beinhaltet die Verhinderung, Ein- schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich. 1220. Die am Verfahren beteiligten Unternehmen haben ihr Preissetzungsverhalten koordi- niert, was auf die Festsetzung von Preisen hinausläuft. Der Preis ist das wichtigste Instrument im Wettbewerb. Dessen Koordination ist gemäss Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a LVA verboten: Mit dem EU-Luftverkehrsabkommen unvereinbar und verboten ist insbesondere die unmittel- bare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedin- gungen. Die Beteiligten willigten ein, ihr Preissetzungsverhalten in Bezug auf verschiedene Elemente des gleichen Preises zu koordinieren und nicht vom Mechanismus abzuweichen. Auch tauschten sie preisrelevante Informationen aus. Gemäss europäischer Rechtsprechung stellen Vereinbarungen über die Beträge von Zuschlägen und Vereinbarungen, nicht von be- kanntgegebenen Preisen abzuweichen, eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 101 AEUV dar. 593
B.3.3.4 Effekte auf den Handel zwischen den Vertragsparteien des EU-Luftverkehrsabkommens 1221. Artikel 8 LVA gilt für Vereinbarungen im Bereich Zivilluftfahrt, welche den Handel zwi- schen der Schweiz und der Europäischen Union zu beeinträchtigen geeignet sind. 1222. Artikel 8 Absatz 1 LVA verlangt für Vereinbarungen nicht, dass der Handel zwischen der Schweiz und der Europäischen Union tatsächlich beeinträchtigt ist. Es genügt, wenn die Ver- einbarungen «hierzu geeignet sind». 594 «Ein Beschluss, eine Vereinbarung oder eine Verhal- tensweise kann den Handel zwischen Mitgliedstaaten nur beeinträchtigen, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher und tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahr- scheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder poten- ziell den Handel zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflussen können, die die Ver- wirklichung eines einheitlichen Marktes der Mitgliedstaaten hemmen könnte. Ausserdem darf diese Beeinträchtigung nicht nur geringfügig sein.» 595
593 KOMM, ABl. 1997 L 26/23, Fährdienstbetreiber – Währungsaufschläge; KOMM, ABl. 1974 L 160/1, Vereinbarungen zwischen Herstellern von Verpackungsglas; KOMM, ABl. 1975 L 228/3, IFTRA- Regeln für Hersteller von Hüttenaluminium; Urteil des EuG vom 13.12.2001 T-48/98 Acerinox/Kom- mission, Slg. 2001 II-03859 Rz 114 ff.; Urteil des EuG vom 21.2.1995 T-29/92 SPO und andere/Kom- mission, Slg. 1995 II-00289 Rz 146. 594 Urteil des EuGH vom 28.4.1998 C-306/96 Javico International und Javico AG/Yves Saint Laurent Parfums SA (YSLP), Slg. 1998 I-01983 Rz 16 f.; Urteil des EuG vom 15.9.1998 verbundene Rechtssa- chen T-374/94 European Night Services Ltd und andere/Kommission, Slg. 1998 II-03141 Rz 136; Ur- teil des EuGH vom 23.11.2006 C-238/05 Asnef-Equifax, Slg. 2006 I-11125 Rz 43. 595 Urteil des EuGH vom 13.7.2006 verbundene Rechtssachen C-295/04 bis C-298/04 Manfredi, Slg. 2006 I-06619 Rz 42; Urteil des EuGH vom 30.6.1966 C-56/65 Société Technique Minière (L.T.M.) ge- gen Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.), Slg. 1966 00337; Urteil des EuGH vom 11.7.1985 C-42/84 Remia BV und andere/Kommission, Slg. 1985 02545 Rz 22; Urteil des EuG vom 15.3.2000 verbun- dene Rechtssachen T-25/95 Cimentieres CBR und andere/Kommission, Slg. 2000 II-00491.
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Nach europäischer Rechtsprechung müssen lediglich die Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. 596
Gemäss Randziffer 61 der Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischen- staatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags Nr. 2004, C 101 vom 27. April 2004 S. 81 ff. (nachfolgend: Leitlinien Beeinträchtigung) sind Vereinbarungen und Verhaltenswei- sen, die mehrere Mitgliedstaaten betreffen oder in mehreren Mitgliedstaaten durchgeführt wer- den, fast immer ihrem Wesen nach geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beein- trächtigen. Vereinbarungen zwischen Unternehmen in zwei oder mehr Mitgliedstaaten, die Einfuhren und Ausfuhren betreffen, sind ihrem Wesen nach geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Rz 62 Leitlinien Beeinträchtigung). Kartellabsprachen zum Beispiel über die Festsetzung der Preise und die Marktaufteilung, die sich auf mehrere Mit- gliedstaaten erstrecken, sind ihrem Wesen nach geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaa- ten zu beeinträchtigen (Rz 64 Leitlinien Beeinträchtigung).
Die Koordination in der Preisfestsetzung erfolgte für das Gebiet der [vorliegend relevan- ten Strecken]. In Anlehnung an die europäische Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass der abgeschwächte Preiswettbewerb zwischen den Luftverkehrsunternehmen die Vorteile re- duziert hat, welche andernfalls den effizienteren Luftverkehrsunternehmen erwachsen wären. Die Existenz solcher Vereinbarungen «must have resulted, or was likely to result, in the diver- sion of trade patterns from the course they would otherwise have followed.» 597
Ausserdem könnte ein solches Kartell zur Preisfixierung im Bereich Luftfracht zur Über- tragung auf andere Transportarten führen oder die Import- und Exportmengen reduzieren. So- mit besteht ein Effekt auf den Handel zwischen der Schweiz und der Europäischen Union auch in dieser Hinsicht.
Im vorliegenden Fall umfassten die Kartellabmachungen das Gebiet der [vorliegend re- levanten Strecken]. Die Existenz von preisrelevanten Kontakten für den Europäischen Wirt- schaftsraum und die Schweiz hatten die Einschränkung des Wettbewerbs zwischen Luftver- kehrsunternehmen in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern zum Ziel. Auf Basis europäischer Rechtsprechung sind abgestimmte Praktiken dieser Art an sich zur Beeinflussung des Handels zwischen der Schweiz und der Europäischen Union befähigt. 598
Zudem waren die beschriebenen abgestimmten Praktiken dazu geeignet, einen Effekt auf den Güterhandel zwischen der Schweiz und der Europäischen Union zu haben, insoweit als dass der fixierte Transportpreis einen Anteil des Endverkaufspreises ausmachte. Luft- frachtleistungen bilden ein signifikantes Kostenelement der transportierten Güter. Dies hat Auswirkungen auf den Absatz dieser Güter. 599
Luftfrachtleistungen zwischen der Schweiz und Drittstaaten schliessen regelmässig Transporte via «hubs» (Verkehrsknotenpunkte) ein, welche von Luftverkehrsunternehmen in verschiedenen Ländern des Europäischen Wirtschaftsraums bedient werden, weil viele Flug- häfen im Europäischen Wirtschaftsraum nicht ausreichend durch Flüge mit Transport nach oder von Drittländern bedient sind, und noch weniger durch das Luftverkehrsunternehmen, welches die Dienstleistung vom Drittland anbietet. Folglich waren Einschränkungen des Wett- bewerbs zwischen Luftverkehrsunternehmen mit Luftfrachtleistungen nach oder von Drittlän- dern verantwortlich für Auswirkungen auf das Muster von Luftfrachtleistungen in der Schweiz
596 Urteil des EuG vom 10.3.1992 T-13/89 Imperial Chemical Industries/Kommission, Slg. 1992 II- 01021 Rz 304 597 Entscheid der EU-Kommission COMP/39482 Exotic Fruit (Bananas) vom 12. Oktober 2011, Rz 241 m. w. H. 598 Urteil des EuG vom 19.3.2003 T-213/00 CMA CGM und andere/Kommission, Slg. 2003 II-00913 Rz 219 f. 599 Urteil des EuG vom 28.2.2002 T-395/94 Atlantic Container Line AB und andere/Kommission, Slg. 2002 II-00875 Rz 82.
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und im Europäischen Wirtschaftsraum zwischen Flughäfen mit Ausgangs- oder Bestimmungs- ort in der Schweiz und im Europäischen Wirtschaftsraum und dazwischenliegenden Fracht- verkehrsknotenpunkten von Luftverkehrsunternehmen in verschiedenen Ländern des Europä- ischen Wirtschaftsraums. 1230. Somit ist jeweils die vorliegende einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung der beiden Gruppen von Luftfrachtunternehmen geeignet, den Handel zwischen der Schweiz und der Eu- ropäischen Union zu beeinträchtigen. B.3.3.5 Anwendung von Artikel 8 Absatz 3 LVA 1231. Gemäss Artikel 8 Absatz 3 LVA können die Bestimmungen des Absatzes 1 für nicht anwendbar erklärt werden auf
Grundsätzlich sind keine wettbewerbsbeschränkenden Abreden vom Anwendungsbe- reich der Freistellungsvorschrift des Artikels 101 Absatz 3 AEUV ausgenommen, einschliess- lich der sogenannten Kernbeschränkungen wie etwa Preisfestsetzung und Marktaufteilung. Allerdings zeigt die praktische Erfahrung, die in der Verwaltungspraxis der EU-Kommission deutlich zum Ausdruck kommt, dass solche schweren und für den Wettbewerb besonders be- lastenden Beschränkungen kaum je die Voraussetzungen des Artikel 101 Absatz 3 AEUV er- füllen und daher auch in aller Regel nicht freigestellt sind. 600
Sind Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs einziges Ziel von Preisabsprachen (was Gegenstand vorliegender Untersuchung ist), dann besteht kein Hinweis darauf, dass die Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen unter ange- messener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen. Preisabsprachen (sog. «hardcore» Kartelle) wie der vorliegende Fall gehören definitionsgemäss zu den schädlichsten Einschränkungen von Wettbewerb, da sie nur die Beteiligten begünstigen, aber nicht die Konsumenten.
Zudem können andere Absprachen zwischen Wettbewerbern, welche andernfalls unter Artikel 8 Absatz 3 LVA fallen mögen (z. B. im Kontext von Codesharing 601 oder Allianzen) nicht ein koordiniertes Verhalten hinsichtlich einer weitergehenden einzigen und fortdauernden komplexen Vereinbarung und abgestimmten Verhaltensweise in Bezug auf den Preis legiti- mieren.
600 REINHARD ELLGER, in: EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 2012, Art. 101 Abs. 3 AEUV N 19. 601 Ein Flug, der von verschiedenen Partnerfluggesellschaften gemeinsam durchgeführt wird. Bei ei- nem Codeshare-Flug ist es durchaus normal, dass der Passagier auf dem ganzen Flug oder auf ei- nem Teilstück von einer anderen Fluggesellschaft befördert wird, als der, unter deren Flugnummer er das Ticket gekauft hat (LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 168).
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Für vorliegenden Fall können die Bedingungen gemäss Artikel 8 Absatz 3 LVA nicht als erfüllt erachtet werden. B.3.3.6 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen B.3.3.6.1 Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, dass die rechtliche Schlussfolgerung einer einzigen und fortdauern- den Zuwiderhandlung im Rahmen einer Gesamtabrede im Bereich Luftfracht durch den er- stellten Sachverhalt in keiner Weise gedeckt sei. Trotz einer Vielzahl bilateraler und multilate- raler Kontakte zu verschiedenen Preiselementen, habe es keinen Gesamtplan gegeben. Dafür fehle im festgestellten Sachverhalt jeder konkrete Hinweis. Dass bereits [eine Verbindung zwi- schen den Luftverkehrsunternehmen] eine Beteiligung am Netzwerk nachweise, sei eine leere Behauptung. Der Antrag halte lediglich fest, dass [die in Verbindung stehenden Luftverkehrs- unternehmen] systematisch Informationen über Treibstoffzuschläge gesammelt und verbreitet [hätten]. Mitnichten könne daraus jedoch auf eine Gesamtabrede im Bereich Luftfracht ge- schlossen werden. 602
Den Ausführungen von [...] ist entgegenzuhalten, dass die europäische Rechtsprechung für einen Gesamtplan nicht eine ausdrückliche Vereinbarung verlangt. Es genügt, wenn die Umstände auf das Gesamtziel der Zuwiderhandlung schliessen lassen. Hinsichtlich Gesamt- ziel ist der Nachweis erforderlich, dass das fragliche Unternehmen vom rechtswidrigen Ver- halten der anderen Beteiligten wusste, wissen musste beziehungsweise dieses hätte voraus- sehen können. 603 Das Sekretariat konkretisiert den Gesamtplan sehr wohl (vgl. Rz 1200 ff.). Die Absprachen betrafen alle den gleichen Preis: den Tarif für Luftfrachtleistungen. Über weite Strecken waren die gleichen Luftverkehrsunternehmen involviert. Es bestand zwischen den Beteiligten ein Netzwerk mit einer Vielzahl von Kontakten über einen längeren Zeitraum. Die Kontakte fanden auf lokaler Ebene (nach Rücksprache mit den Hauptquartieren) und auf Ebene Hauptquartier statt. Unter diesen Umständen sind die massgeblichen Kriterien für die Beurteilung eines einheitlichen Charakters der Zuwiderhandlung erfüllt und waren den Luftver- kehrsunternehmen bekannt. Somit mussten die Luftverkehrsunternehmen zumindest davon ausgehen, dass ein Gesamtplan vorlag.
[...] vertritt die Auffassung, dass insbesondere im Bereich Frachtraten keine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung gegeben sei. Das Thema Frachtraten tauche nur vereinzelt auf und im Wesentlichen lägen die Kontakte vor dem relevanten Zeitraum ab April 2004. Bei den Kontakten nach April 2004 sei es vielfach nur um einen Informationsaustausch ohne eine kon- krete Abrede oder es sei um Flugstrecken ausserhalb der Kompetenz der WEKO gegangen. Zudem sei die versuchte Vereinbarung von Mindestraten auf ausgewählten Strecken im Ad- hoc-Geschäft im Rahmen [eines] «Air-Cargo Workshops» [...] ohne Erfolg geblieben. [...] Schliesslich habe das Sekretariat in seinem Antrag nicht beachtet, dass die EU-Kommission in ihrer Entscheidung vom 12. November 2010 den in den Beschwerdepunkten noch erhobe- nen Vorwurf unzulässigen Verhaltens betreffend Frachtraten fallen gelassen habe. Die EU-Kommission habe sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die ursprünglich erhobe- nen Vorwürfe bei Raten eher bestimmte Strecken betroffen hätten[...]. 604
Auf diese Vorbringen ist zunächst zu entgegnen, dass vorliegend auch der Zeitraum vor April 2004 relevant ist (vgl. Rz 1116 ff.). Als massgebend für die Bestimmung des Beurtei- lungszeitraumes gilt nicht die Einführung direkter Sanktionen im April 2004. Zudem war gerade der von [...] geltend gemachte «Informationsaustausch» ein wichtiger Bestandteil der einzigen
602 Vgl. act. [...], act. [...]. 603 Vgl. zum Ganzen GERHARD DANNECKER/JÖRG BIERMANN, in: EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 2012, Art. 23 VO 1/2003 N 84 ff. 604 Vgl. act. [...].
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und fortdauernden Zuwiderhandlung, selbst wenn es sich um einen «Informationsaustausch ohne konkrete Abrede» gehandelt haben sollte. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass [...] mit der Formulierung «vielfach» nicht in Abrede stellt, dass daneben noch weitergehende Kon- takte stattfanden. Sodann zeigt die Sachverhaltsfeststellung, dass Kontakte [in Bezug auf die vorliegend relevanten Strecken] stattgefunden haben. [...] Schliesslich muss darauf hingewie- sen werden, dass der von [...] geltend gemachte Entscheidung der EU-Kommission, Frachtra- ten fallen zu lassen, kein Präjudiz für die Beurteilung durch die schweizerischen Wettbewerbs- behörden darstellt. B.3.3.6.2 Stellungnahme Korean 1240. Korean verweist zunächst auf ihre Ausführungen zu den Treibstoffzuschlägen, wonach die Einführung oder die Änderung von Tarifen vorab von der zuständigen staatlichen Behörde zu genehmigen seien. [...] 1241. Dazu kann zunächst ebenfalls auf die entsprechenden Ausführungen bei den Treibstoff- zuschlägen verwiesen werden (vgl. Rz 806). [...]. B.3.3.6.3 Stellungnahme Atlas (Polar) 1242. Polar bringt vor, der Verfügungsentwurf kreiere aus drei isolierten E-Mails ohne Sachzu- sammenhang ein ganzes «Netzwerk» von Kontakten. Zudem behaupte der Antrag, dass diese Kontakte die einheitliche Natur der Preiskoordination aufgewiesen hätten. Diese Behauptun- gen seien aus der Luft gegriffen. [...] habe nie behauptet, es hätte ein Netzwerk von Kontakten mit Polar oder ein regelmässiger Informationsaustausch bestanden. Auch habe das Sekreta- riat Polar dazu gar nie befragt. Ansonsten hätte das Sekretariat nämlich selbst bemerkt, dass es nie eine Absprache und genauso wenig eine Preiskoordination von Polar gegeben habe. Dies folge auch aus einer Analyse der nach europäischer Praxis notwendigen Elemente für eine unzulässige Gesamtabrede. Polar sei nicht an einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von Artikel 101 AEUV beteiligt gewesen. Die im Verfügungsentwurf enthaltenen Beweise begründeten keine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, weder einzeln noch im Sinne einer Gesamtabrede. Der Antrag werfe Polar zu Unrecht in den gleichen Topf wie die [anderen in Verbindung stehenden Luftvekrehrsunternehmen]. Zudem bringt Polar vor, dass jeder der drei E-Mail-Kontakte zwischen unterschiedlichen Personen, zu verschiedenen Themen und zu unterschiedlichen Zeiten stattgefunden habe. Die handelnden Personen hätten von der Existenz des jeweils anderen Kontaktes keinerlei Kenntnis gehabt. 605
605 Vgl. act. [...], act. [...].
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immer [...] anpassen würde (vgl. Rz 294). Damit ist eine Vereinbarung und abgestimmte Ver- haltensweise nachgewiesen. Sodann ist festzuhalten, dass sich Polar auf weniger Beweismit- tel stützt als im Antrag aufgeführt. Überdies gibt es gemäss [...] neben der E-Mail-Kommuni- kation zwischen [...] und Polar auch einen Mobiltelefon-«readout», welcher auch telefonische Kontakte zwischen Polar und [...] zeigt. 606 Dass [...] diesbezüglich falsche Angaben machen sollte, ist nicht ersichtlich. Schliesslich nimmt Polar bezüglich der Beweismittel einzig eine an- dere Würdigung vor als das Sekretariat. 1244. Polar bringt sodann vor, dass der Antrag für die Abrededauer von einem Monat ausgehe. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso sie einen Monat gedauert haben soll. 607
Dazu ist festzuhalten, dass der Antrag nicht eine Abrededauer von einem Monat fest- stellt. Vielmehr stellt der Antrag eine Dauer der Abrede von 18 Monaten fest (vgl. Tabelle 25). Wenn für einzelne Elemente nur eine kurze Dauer nachgewiesen ist, ändert dies nichts an der Gesamtdauer.
Polar führt weiter aus, dass betreffend Kommissionierung von Zuschlägen nur eine ein- fache E-Mail zwischen Polar und [...] vorliege (die E-Mail sei von Polar ausgegangen) (vgl. Rz 738). Aus diesem E-Mail-Austausch könne keine Preisabrede geschlossen werden. Es liege keine Verletzung des Kartellgesetzes in irgendeiner Art und Weise vor. Man sehe keine Ver- haltensanpassung, oder dass sich irgendjemand auf den andern abgestimmt hätte. Es sei nicht bekannt, ob die 5 Prozent, die hier angesprochen würden, tatsächlich dann akzeptiert worden seien. 608
Hierzu ist zu entgegnen, dass Polar und [...] mit diesem Kontakt gegenseitig ihr Verhalten beeinflussten. Polar und [...] informierten einander über ihre Haltung bei der Kommissionierung von Zuschlägen gegenüber den Speditionsunternehmen. Dieses Verhalten steht in Wider- spruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvorschriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 609
B.3.3.6.4 Stellungnahme South African 1248. South African macht geltend, dass das Haupterfordernis für die Annahme einer einzigen fortdauernden Zuwiderhandlung das Vorhandensein eines eigentlichen «Plans» mit einem ein- heitlichen Zweck sei. Ein solcher Plan liege jedoch im vorliegenden Fall nicht vor. Jedenfalls gehe ein solcher weder aus den Akten hervor noch sei ein solcher sonst wie nachgewiesen. Überdies bestehe zwischen den einzelnen Zuschlägen weder ein sachlicher noch ein zeitlicher Zusammenhang: Keiner der Zuschläge habe mit den anderen etwas zu tun. Jeder Zuschlag sei unabhängig von den anderen Zuschlägen aufgrund unterschiedlicher spezifischer Gründe und Motiven eingeführt worden. 610
606 Vgl. act. [...]. 607 Vgl. act. [...]. 608 Vgl. act. [...]. 609 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni- ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 610 Vgl. act. [...]. 611 Vgl. act. [...].
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staatsvertragliche Möglichkeit der Tarifkoordination nicht. Dass auf die fraglichen Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination ausserhalb deren Geltungsbereich nicht abgestützt werden darf, wurde bereits ausgeführt (vgl. Rz 1052 f.). 1250. South African führt weiter aus, es sei zwar nicht davon auszugehen, dass der dem vor- liegenden Verfahren zu Grunde liegende Sachverhalt ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz gezeitigt habe. Es sei daher nicht auszuschliessen, dass der vorliegende Sachverhalt über die Schweiz hinausgehende Auswirkungen gehabt haben könnte. Dies treffe aber mit Bezug auf South African mangels Tätigkeit und entsprechendem Umsatz auf den relevanten Märkten nicht zu und wäre jedenfalls nicht nachgewiesen und werde bestritten. Im vorliegen- den Fall sei seitens der Wettbewerbsbehörden nicht dargetan, dass die hier zur Diskussion stehenden angeblichen Wettbewerbsabreden auch nur geeignet gewesen sein könnten, ir- gendwelche Effekte auf den Handel zwischen den Vertragsstaaten gemäss Artikel 8 Absatz 1 LVA, sprich der Schweiz und der EU, gehabt zu haben. Generell sei nur schwer vorstellbar, dass eine angebliche Abrede beziehungsweise abgestimmte Verhaltensweise betreffend Stre- cken zwischen der Schweiz und Drittstaaten den Handel zwischen der Schweiz und der EU wie auch immer beeinträchtigen könne. Schliesslich könne das Tatbestandsmerkmal selbstre- dend auch nicht dadurch erfüllt sein, dass die Wettbewerbsbehörden hinsichtlich etwaiger Ef- fekte auf den Handel zwischen der Schweiz und der EU auf rein spekulative Mutmassungen abstellen würden. Vielmehr hätte das Sekretariat darlegen müssen, ob überhaupt, und wenn ja, inwiefern die angeblichen Vereinbarungen geeignet gewesen wären, den Handel zwischen der Schweiz und der EU mehr als nur geringfügig zu beeinflussen. Blosse allgemeine Ausfüh- rungen und Hinweise auf die europäische Rechtsprechung sowie die Leitlinien der Kommis- sion vermöchten indessen eine Subsumtion des Sachverhaltes unter diese Tatbestandsvo- raussetzungen nicht zu ersetzen. 612
612 Vgl. act. [...], act. [...]. 613 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 23. 614 Vgl. Aussenhandel – Indikatoren, <http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/the- men/06/05/blank/key/handelsbilanz.html> (15.05.2013). 615 Vgl. act. [...].
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den Frachtraten und der Kommissionierung von Zuschlägen hält Alitalia fest, dass sie sich nicht an regelmässigem Informationsaustausch und Abmachungen beteiligt habe. 616 Ebenfalls ist gemäss Alitalia die Teilnahme an einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung auf- grund der [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] nicht nachgewiesen. Die reine [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] führe nicht automatisch zur Kenntnis des nach der europäischen Rechtsprechung verlangten Gesamtplans, weshalb Ali- talia nicht für das den beteiligten Unternehmen vorgeworfene «Gesamtkartell» zur Verantwor- tung gezogen werden könne. 617
Diese Vorbringen von Alitalia betreffen alle die Feststellung des Sachverhalts, nicht des- sen Subsumtion. Es kann daher auf die entsprechenden Ausführungen in den Randziffern 836 ff. verwiesen werden. B.3.3.6.6 Stellungnahme AMR (American)
American bringt vor, dass es für verschiedene Hauptaspekte des Kartells keine Beweise für ein unrechtmässiges Verhalten von American gebe beziehungsweise dass American dies- bezüglich irgendwelche Kenntnisse gehabt hätte. Damit sei bestätigt, dass American am sank- tionierten [...] Kartell nicht teilgenommen habe und dass keine Grundlage für eine Verurteilung von American für die Teilnahme an der behaupteten einzigen und fortdauernden Zuwiderhand- lung bestehe. American sei in drei von sechs Aspekten des Kartells nicht verwickelt gewesen. Dies zeige, dass American nicht an einer «einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung» teil- genommen haben könne. Sowohl unter logischen als auch rechtlichen Gesichtspunkten könne ein Unternehmen nicht an einem umfassenden und facettenreichen Kartell teilnehmen, ohne über sämtliche Aspekte desselben im Bilde zu sein. 618 Zudem führt American unter Verweis auf die europäische Rechtsprechung aus, dass das Sekretariat keine Tatsachen nenne, die seine Ansicht unterstützten, dass American von den Besprechungen über [...] Kriegsrisikozu- schläge, Zollabfertigungsaufschläge für die USA oder Frachtraten Kenntnis gehabt hätte. Das Sekretariat argumentiere lediglich, dass sich alle Absprachen auf preisrelevante Elemente be- zogen hätten. Ein solches Vorgehen habe der EuGH für klar ungenügend erklärt. 619 American macht zudem geltend, dass sich American im Rahmen eines E-Mail-Verkehrs [unter den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] gegen eine Besprechung von Raten [...] ausgesprochen habe. Zudem sei diese Position von American in einem persönlichen Ge- spräch mit [...] bekräftigt worden. 620
Auf diese Ausführungen von American ist zu entgegnen, dass nach europäischer Recht- sprechung ein Unternehmen auch dann für ein Gesamtkartell zur Verantwortung gezogen wer- den, wenn feststeht, dass es nur an einem oder einzelnen Bestandteilen dieses Kartells un- mittelbar mitgewirkt hat (vgl. Rz 1199). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass American in Zu- sammenhang mit dem Projekt «developement swiss market» ein vereinteres und konsequen- teres Vorgehen der [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] in allen Belangen befürwortet hat (vgl. Rz 292). Davon, dass [zwischen den in Verbindung stehenden Luftver- kehrsunternehmen] auch über andere Preiselemente gesprochen wurde als über Treibstoffzu- schläge wusste American, zumal sie sich betreffend Frachtraten klar vom Informationsaus- tausch distanziert (vgl. Rz 660). Dabei ist festzustellen, dass die Distanzierung betreffend Frachtraten (Oktober 2003) ein Jahr vor der erwähnten Befürwortung eines vereinteren und konsequenteren Vorgehens [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunterneh- men] in allen Belangen (Juni 2004) stattfand.
616 Vgl. act. [...]. 617 Vgl. act. [...]. 618 Vgl. act. [...]. 619 Vgl. act. [...]. 620 Vgl. act. [...].
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Zudem macht American geltend, dass American den Spediteuren seit 1999 – somit vor Beginn des Kartells – keine Kommissionen bezahlen würde. 621
Dem ist zu entgegnen, dass American auf die im Jahr 2003 aufkommende Forderung der Speditionen für eine Kommissionierung gemeinsam mit den anderen Luftverkehrsunter- nehmen reagiert hat (vgl. Abschnitt A.4.9). Die vorliegende Verhaltensweise besteht gerade darin, gegenüber den Speditionen weiterhin keine Kommissionierung zu gewähren.
American bringt auch vor, dass sich der von American erhobene Treibstoffzuschlag ganz erheblich von demjenigen der tatsächlichen Mitglieder des Kartells unterschieden habe. Eine Aufstellung zeige, dass die Treibstoffzuschläge zwischen September 2004 und Februar 2006 nicht ein einziges Mal übereingestimmt hätten. Keines der tatsächlichen Mitglieder des Kar- tells, die sich durchwegs, zumindest weitgehend, an die vereinbarten Zuschläge gehalten hätte, habe sich je gegenüber American beschwert, dass American nicht die abgestimmten Treibstoffzuschläge implementiert habe. 622
Diesem Vorbringen ist zu entgegnen, dass eine Abrede nicht nur bei exakt übereinstim- menden Treibstoffzuschlägen vorliegt. Die von American geltend gemachte Darstellung zeigt, dass die Treibstoffzuschläge in ihrer Höhe nahe beieinander liegen. Vor allen Dingen bewegen sich die Treibstoffzuschläge auch gleichgerichtet, das heisst die Veränderungsrate (oder Wachstumsrate) annähernd übereinstimmt. Die Darstellung zeigt somit kein abweichendes Verhalten von American. B.3.3.6.7 Stellungnahme Singapore
Singapore macht geltend, es bestehe vorliegend kein gemeinsames System oder ge- meinsamer Plan im Sinne der europäischen Rechtsprechung zum Begriff der «einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung». Die im Antrag angeführten angeblichen Kontakte würden kein gemeinsames System oder einen gemeinsamen Plan darstellen, weil sie keinem einzel- nen «Netzwerk von Kontakten» entsprächen. Die im Antrag beschriebenen Kontakte entfielen auf mehrere individuelle Gruppen: Eine Anzahl dieser individuellen Gruppen betreffe multila- terale Kontakte zwischen Fluggesellschaften [...]. Kontakte zwischen den Fluggesellschaften, die Mitglieder der [...] seien, könnten für diesen Zweck ebenfalls eine individuelle Gruppe von Kontakten darstellen. Die wiederholten Kontakte zwischen [...] würden durch die [...] als Betei- ligung einer «Kerngruppe» beschrieben, und könnten alleine auf dieser Grundlage als vermut- liche Beteiligung einer separaten Gruppe von Kontakten betrachtet werden. Wenn die Eigen- schaften der relevanten Märkte angesehen würden, werde klar, dass die umstrittenen Kon- takte nicht einem alleinstehenden «Netzwerk von Kontakten» entsprächen. Es gebe keine Grundlage, um darauf zu schliessen, dass beispielsweise die Kontakte in Singapur die Aus- wirkung der Kontakte in der Schweiz verstärkt hätten oder umgekehrt. Selbst wenn man hy- pothetisch annehmen würde, dass ein gemeinsames System bestanden hätte, so hätte dieses System durch ein gemeinsames wettbewerbswidriges Ziel verbunden werden müssen. Ge- mäss der gefestigten EU-Rechtsprechung sei es nicht ausreichend, sich auf das behauptete Ziel der Störung des Wettbewerbs oder der Preiserhöhung zu berufen, um ein gemeinsames verbindendes Ziel darzulegen. Die allgemeine Referenz im Antrag auf die Verzerrung des Wettbewerbs liefere keine ausreichende Grundlage, um die verschiedenen bestrittenen Kon- takte zu einem «Netzwerk» zu verbinden oder die verschiedenen «Elemente» zu demselben wettbewerbswidrigen Ziel zu verbinden. Die Beweismittel, auf die sich der Antrag bezüglich der unterschiedlichen Märkte stütze, legten vielmehr nahe, dass die Kontakte verschiedene und lokaltypische Ziele verfolgt hätten. 623
621 Vgl. act. [...]. 622 Vgl. act. [...]. 623 Vgl. act. [...], act. [...].
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Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1237 verwiesen werden.
Singapore bringt vor, es erfolge im Antrag keine eigentliche Erklärung, wie die Kontakte eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem relevanten Schweizer Markt bezwecken oder bewirken könnten. Zudem sei die Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8 LVA des Nachweises für einen Einfluss auf den Handel zwischen den Vertragsparteien nicht nachgewiesen. 624
Dazu kann zunächst festgehalten werden, dass im Rahmen des EU- Luftverkehrsabkommens die europäische Rechtsprechung zu berücksichtigen ist. Diesbezüg- lich hat der EuGH entschieden, dass eine abgestimmte Verhaltensweise selbst dann unter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fällt, wenn auf dem Markt keine wettbewerbswidrigen Wirkungen eintreten (vgl. Rz 1161). Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Randziffer 1251 verwiesen werden.
Singapore führt weiter aus, dass eine Verhaltensweise für sich alleine genommen eine materielle Zuwiderhandlung darstellen müsse, damit diese Teil einer einzigen und fortdauern- den Zuwiderhandlung sein könne. Weil die WEKO betreffend Verhaltensweisen in beispiels- weise Singapur oder Hong Kong nicht zuständig sei, könne sie solche Verhaltensweisen nicht in eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung einschliessen. [...]
Dazu kann auf die europäische Rechtsprechung verwiesen werden (vgl. Abschnitt B.3.3.2.1). Demnach kann sich ein Verstoss gegen Artikel 101 AEUV nicht nur aus einer iso- lierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder einem fortgesetzten Verhalten ergeben. Dem lässt sich gemäss EuGH nicht entgegenhalten, dass eine oder meh- rere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortlaufenden Verhaltens auch für sich genommen einen Verstoss gegen die europäischen Wettbewerbsvorschriften darstellen könn- ten. Daraus folgt, dass für die Feststellung einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung die einzelnen Verhaltensweisen für sich alleine genommen nicht zwingend einen Verstoss ge- gen die europäischen Wettbewerbsvorschriften darstellen müssen. B.3.3.6.8 Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, dass der Antrag des Sekretariats nirgends konkret erkläre, inwiefern Strecken zwischen der Schweiz und irgendwelchen Drittstaaten den Handel zwischen der Schweiz und der EU beeinträchtigen könnten. Wäre dies der Fall, wäre nach der Meinung von [...] die EU zuständig gewesen und eine Beurteilung durch die schweizerischen Wettbewerbs- behörden ausgeschlossen. Die WEKO sei nach dem so verstandenen EU- Luftverkehrsabkommen nur dann zuständig, wenn es sich um Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten handle und die Auswirkungen sich naheliegenderweise auf den Handel zwi- schen der Schweiz und den betreffenden Drittstaat beziehen würden. 625
Dieser Auffassung von [...] kann nicht gefolgt werden. Die Frage der Zuständigkeit richtet sich in Anwendung von Artikel 11 LVA nicht nach den Auswirkungen auf den Handel zwischen der Schweiz und der EU. Stattdessen bestimmt Artikel 11 LVA die Zuständigkeit anhand der Strecken. Eine Auslegung von Artikel 8 LVA, wonach entgegen dem klaren Wortlaut die Be- troffenheit vom Handel zwischen der Schweiz und dem Drittland vorliegen muss, lässt sich nicht rechtfertigen. Artikel 8 LVA sagt nichts zur Frage der Zuständigkeit.
[...] bringt vor, dass ein Indizienbeweis in Verfahren wie dem vorliegenden nicht ausrei- che. Bei Kartellverfahren mit etwaigen drastischen Sanktionen müsse an das Beweismass hohe Anforderungen gestellt werden. 626
624 Vgl. act. [...]. 625 Vgl. act. [...]. 626 Vgl. act. [...].
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Dem ist zu entgegnen, dass zwischen der Art der Beweisführung (Indizienbeweis) und dem zu erbringenden Beweismass zu unterscheiden ist. Sowohl nach schweizerischem Recht als auch nach europäischem Recht ist es zulässig, den Beweis mittels Indizien zu erbringen (vgl. Rz 187 und Rz 1166).
[...] bringt vor, dass der für die Annahme einer einzigen, fortdauernden Zuwiderhandlung erforderliche «Plan» mit einem einheitlichen Zweck, nicht nachgewiesen sei. Vorliegend be- stehe weder ein sachlicher oder zeitlicher Zusammenhang zwischen den verschiedenen Zu- schlägen (inkl. Kommissionierung von Zuschlägen) noch zwischen den einzelnen angeblichen Informationsrunden zum gleichen Thema (beispielsweise Treibstoffzuschläge). 627
Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1237 verwiesen werden. Dass sämtliche Kontakte wiederholt über die Zeit Preiselemente betreffen, bildet den sachlichen und zeitlichen Zusammenhang.
[...] führt aus, dass das Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung des Handels zwi- schen der Schweiz und der EU nicht dadurch erfüllt sein könne, dass die Wettbewerbsbehör- den hinsichtlich etwaiger Effekte auf den Handel zwischen der Schweiz und der EU auf rein spekulative Mutmassungen abstellen würden. Blosse allgemeine Ausführungen und Hinweise auf die europäische Rechtsprechung sowie die Leitlinien der Kommission vermöchten eine Subsumtion des Sachverhaltes unter diese Tatbestandsvoraussetzungen nicht zu ersetzen. 628
Dazu gilt es festzuhalten, dass nach der europäischen Rechtsprechung nicht zwingend der Nachweis einer effektiven Beeinträchtigung erbracht werden muss. Es genügt, wenn die Vereinbarungen «hierzu geeignet sind». Dies ist vorliegend der Fall (vgl. Rz 1222 ff.). B.3.3.7 Ergebnis
Aufgrund der Kontakte liegen zwischen den am Verfahren beteiligten Luftverkehrsunter- nehmen Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen gemäss europäischer Recht- sprechung vor. Es gab Zuwiderhandlungen von zwei Gruppen: Für die Gruppe der am Verfah- ren beteiligten [Luftverkehrsunternehmen United, Alitalia, American, Singapore, South African, Korean, [...]] zusammen mit Scandinavian und [...] ergibt der festgestellte Sachverhalt einen Widerhandlungszeitraum von Juni 2002 bis Februar 2006. Für die Gruppe [...]-Polar ist eine Zuwiderhandlungsdauer von Juni 2004 bis November 2005 erstellt.
Die Zuwiderhandlungen beider Gruppen erfüllen je die Kriterien einer einzigen und fort- dauernden Zuwiderhandlung. Zweck der jeweiligen Zuwiderhandlung war die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs. Die einzigen und fortdauernden Zuwider- handlungen beider Gruppen waren geeignet den Handel zwischen der Schweiz und der Euro- päischen Union zu beeinträchtigen.
Es ist daher festzustellen, dass die vorliegenden Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen einerseits der am Verfahren beteiligten [Luftverkehrsunternehmen United, Alitalia, American, Singapore, South African, Korean, [...]] zusammen mit Scandinavian und [...] sowie andererseits von [...] und Polar mit Artikel 8 Absatz 1 LVA unvereinbar und verboten sind. Die Voraussetzungen für eine Nichtanwendungserklärung gemäss Artikel 8 Absatz 3 LVA sind nicht erfüllt. B.3.4 Subsumtion Kartellgesetz
Die in das vorliegende Verfahren involvierten Luftverkehrsunternehmen fallen unter den Unternehmensbegriff von Artikel 2 Absatz 1 bis KG (vgl. vorne Rz 932).
627 Vgl. act. [...]. 628 Vgl. act. [...].
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629 Vgl. BGE 137 II 199, 217 ff. E. 6 (= RPW 2011/3, 448 f. E. 6), Terminierungspreise im Mobilfunk. 630 Vgl. BGE 129 II 18, E. 6.3 m. w. H. (= RPW 2002/4, 736 f. E. 6.3), Buchpreisbindung.
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deren Belastung beziehungsweise Weitergabe an den Kunden koordiniert werden sollte. Da- mit ist als Prinzip die Zusammenarbeit an die Stelle des Wettbewerbs getreten. 631
Dies macht deutlich, dass es der mit den Verhaltensweisen verfolgte einheitliche Zweck ist, welcher dazu führt, dass von einer Gesamt- abrede ausgegangen werden kann. Von einer Gesamtabrede ist faktisch auch im Fall «Stras- senbeläge Tessin» ausgegangen worden, in dem das im Rahmen einer Konvention verein- barte, über mehrere Jahre betriebene Rotationskartell der Unternehmen in seiner Gesamtheit beurteilt und nicht in zahlreiche Einzelabreden aufgesplittet wurde. 633
Weiter hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass Unternehmen «mit der Teilnahme an den wöchentlichen Sitzungen ihr Interesse gezeigt haben, der Konvention auf Grundlage eines ‚Gentlemen’s Ag- reement‘ beizutreten». 635
Diese Passage macht deutlich, dass einem mittel- bis langfristigen Kartell auch beigetreten werden kann, oder mit anderen Worten, dass die an einem solchen Kartell teilnehmenden Unternehmen wechseln können, ohne dass dadurch das Kartell an sich in Frage gestellt würde beziehungsweise jedes Mal bei einer Änderung der Teilnehmer von einer neuen Abrede ausgegangen werden müsste. 1288. Auch die Wettbewerbskommission bestätigte diese Praxis in der Untersuchung Abrede im Speditionsbereich. In dieser Untersuchung stellte die Wettbewerbskommission eine Ge- samtabrede im Bereich der Luftfrachtspedition fest. Dabei haben sich die international tätigen Luftfrachtspediteure über längere Zeit hinsichtlich der Belastung von Gebühren und Zuschlä- gen gegenüber den Kunden koordiniert. Es wurden zahlreiche komplementäre Instrumente eingesetzt, etwa multilaterale Treffen der internationalen Luftfrachtspediteure auf nationaler und internationaler Ebene, Koordination im Rahmen von nationalen und internationalen Ver- bänden sowie zahlreiche Kontakte per E-Mail oder Telefon. Ziel der Gesamtabrede war es, neu auftretende exogene Kostenfaktoren gemeinsam zu erörtern und sich über deren allfällige Weiterbelastung an die Kunden zu koordinieren. Die Gesamtabrede im Speditionsbereich wurde anhand mehrerer exemplarischer Gebühren nachgewiesen. Dabei ist zu beachten, dass nicht alle Untersuchungsadressaten an der Koordination sämtlicher aufgeführten
631 Vgl. RPW 2013/2, 154 f. Rz 73 ff., Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spedi- tionsbereich. 632 RPW 2004/3, 739 Rz 41, Markt für Schlachtschweine – Teil B. 633 RPW 2008/1, 95 ff. Rz 81 ff., Strassenbeläge Tessin. Dem Sekretariat lagen für den Zeitraum von Januar 1999 bis Dezember 2003 insgesamt 209 Tabellen vor, welche die Auftragszuteilung anlässlich von Sitzungen dokumentierten, die wöchentlich durchgeführt wurden. 634 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Strassenbeläge Tessin. 635 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 379 E. 6, Strassenbeläge Tessin.
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Gebühren gleichermassen beteiligt waren, was aber für den Nachweis einer Gesamtabrede auch nicht erforderlich ist. 636
B.3.4.2.1 Die Gesamtabrede im Bereich der Luftfracht 1290. Im Bereich der Luftfracht haben sich die international tätigen Luftverkehrsunternehmen über längere Zeit hinsichtlich Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszu- schläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen koordiniert. Da- bei wurden zahlreiche komplementäre Instrumente eingesetzt, etwa telefonische und persön- liche Gespräche, multilaterale Treffen und E-Mail-Verkehr. Zudem bestand [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ein System für einen geordneten Informati- onsaustausch. Systematisch [sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen] Informationen über Treibstoffzuschläge. Ziel der Gesamtabrede war es, sich über Preiselemente zu koordinieren. Es ist zu beachten, dass nicht alle Untersu- chungsadressaten an der Koordination sämtlicher aufgeführter Preiselemente gleichermassen beteiligt waren, was aber – wie oben erwähnt – für den Nachweis einer Gesamtabrede auch nicht erforderlich ist. 1291. Überdies stellen Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen Elemente dar, welche alle dem Begriff Tarif zuzuordnen sind (vgl. vorne Rz 940 f.). Bei diesem Tarif handelt es sich um den Preis für Luftfrachtleistungen. Somit betreffen die Wettbewerbsabreden über Treib- stoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und Kommissionierung von Zuschlägen alle den gleichen Preis. Die einzelnen Abreden kön- nen bereits daher als eine einzige Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG über den Preis qualifiziert werden. 1292. Auch bei Vorliegen einer einzigen Abrede wird das Ausmass der Beteiligung der einzel- nen Luftverkehrsunternehmen an dieser Abrede im Rahmen einer etwaigen Sanktionierung anhand der einzelnen Elemente individuell zu berücksichtigen sein.
636 Vgl. RPW 2013/2, 155 Rz 76 ff., Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spediti- onsbereich. 637 Vgl. RPW 2013/2, 154 f. Rz 75, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spediti- onsbereich, So auch die konstante europäische Rechtsprechung und Praxis.
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B.3.4.2.2 Stellungnahmen der Parteien zur Gesamtabrede (i) Stellungnahme [...] 1293. [...] bringt vor, dass die beispielhaft genannten Fälle (Markt für Schlachtschweine, Stras- senbeläge Tessin) in keiner Weise mit dem vorliegend zu beurteilenden Geschehen vergleich- bar seien. Dort gehe es um lokal begrenzte, regelmässig wiederkehrende Verhaltensweisen eines kleinen Kreises beteiligter Personen, hier hingegen gehe es um eine Fülle unterschied- lichster Kontakte [...] auf unterschiedlichen Stufen in verschiedenen Konzerngesellschaften beziehungsweise -einheiten. Der Nachweis einer Gesamtabrede sei nicht erbracht. Zudem fehle es ebenfalls am Nachweis eines Gesamtplanes. 638
Dieser Argumentation von [...] ist zu widersprechen. Das entscheidende der drei von [...] genannten Kriterien ist in den regelmässig wiederkehrenden Verhaltensweisen zu sehen. Im vorliegenden Fall sind diese gegeben. Dass die Verhaltensweisen nicht nur lokal begrenzt sind und nicht nur einen kleinen Personenkreis betreffen, ändert an der Vergleichbarkeit der ge- nannten Fälle nichts. Bezüglich des geltend gemachten mangelnden Nachweises des Ge- samtplanes kann auf die entsprechenden Ausführungen in Randziffer 1237 verwiesen werden.
Weiter macht [...] geltend, dass selbst wenn es einen Konsens unter den Luftverkehrs- unternehmen gegeben hätte, bei Auftreten neuer, exogener Kostenfaktoren diese an die Kun- den koordiniert weiterzugeben, könne das daraus gezogene Fazit nicht auch für die Frachtrate gelten. Im Sachverhalt gebe es keine genügende Grundlage zur Schlussfolgerung, dass die Frachtraten selbst abgesprochen worden seien. Der Wettbewerb beim «Preis» im Bereich Luftfracht sei in keiner Weise ausgeschaltet gewesen. «Preis» in diesem Sinne könne nur der Gesamtpreis für die Luftfrachtbeförderung auf einer bestimmten Strecke bedeuten, nicht aber ein einzelnes Preiselement wie zum Beispiel der Treibstoffkostenzuschlag. 639
Dem ist entgegen zu halten, dass das Sekretariat bei der Begriffsbestimmung für den Preis von Luftfrachtleistungen dem ECAC-Abkommen folgt. Gemäss Definition nach ECAC- Abkommen fallen unter den Begriff Tarif einzelne Preiselemente und Bedingungen für die Be- rechnung der Preise. Bei Übertragung auf den vorliegenden Fall stellen somit (Netto-)Fracht- raten, Zuschläge und die Kommissionierung von Zuschlägen Elemente dar, welche dem Be- griff Tarif – also dem Begriff Preis für Luftfrachtleistungen – zuzuordnen sind (vgl. Rz 940 f). (ii) Stellungnahme Atlas (Polar)
In Bezug auf die Gesamtabrede gemäss Kartellgesetz macht Polar die gleichen Vorbrin- gen wie zur Subsumtion nach EU-Luftverkehrsabkommen (vgl. Rz 1242). 640 Somit kann auf die entsprechenden Entgegnungen verwiesen werden (vgl. Rz 1243). (iii) Stellungnahme Alitalia
Alitalia macht geltend, dass die zitierten Entscheide «Markt für Schlachtschweine – Teil B» und «Strassenbelag Tessin» nicht auf den vorliegenden Fall angewendet werden könnten. Selbst wenn das Institut der Gesamtabrede in der Schweiz übernommen werden würde, könne Alitalia nicht in eine solche einbezogen werden, weil der entsprechende Sach- verhalt nicht bewiesen sei. 641
Diesen Vorbringen von Alitalia ist zu entgegnen, dass sich die Qualifizierung der Vorge- hensweise als Gesamtabrede aufgrund der europäischen Rechtsprechung im vorliegenden
638 Vgl. act. [...], act. [...]. 639 Vgl. act. [...], act. [...]. 640 Vgl. act. [...]. 641 Vgl. act. [...].
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Fall aufdrängt. Der Hinweis auf die zitierten Entscheide stellt einzig klar, dass es auch der schweizerischen Praxis nicht fremd ist, mehrere Verhaltensweisen als Gesamtheit zu betrach- ten und als solche unter den Abredebegriff von Artikel 4 Absatz 1 KG zu subsumieren. Es spielt daher keine Rolle, dass jene Entscheide den Begriff «Gesamtabrede» nicht verwenden. Überdies ist ein Rotationskartell mit dem vorliegend regelmässig durchgeführten Informations- austausch vergleichbar. 1300. Bezüglich der geltend gemachten mangelnden Feststellung des Sachverhalts kann auf die entsprechenden Ausführungen in den Randziffern 834 ff. verwiesen werden. (iv) Stellungnahme AMR (American) 1301. American bringt vor, dass auch das Konzept der «Gesamtabrede» nach Kartellgesetz, welches auf der Basis der EU-Rechtsprechung zur Annahme einer «einzigen und fortdauern- den Zuwiderhandlung» entwickelt worden sei, nicht auf American angewandt werden könne. Das Sekretariat vermöge keinerlei Beweise zu nennen, wonach American von den Diskussio- nen um [...] Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA oder Frachtraten gewusst habe. Ein Vorgehen wie im Fall «Strassenbeläge Tessin» und der Fall selber hätten nichts zu tun mit dem vorliegenden Sachverhalt. Das Gleiche gelte in Bezug auf den Fall «Schlachtschweine – Teil B». Aus den Entscheiden gehe eindeutig hervor, dass die Teilnahme an einer Gesamtabrede jedenfalls voraussetze, dass die Teilnehmer Kenntnis hätten von den gemeinsamen Zielen, welche die Teilnehmer gemeinsam verfolgen würden. American habe aber keine Kenntnisse von solchen gemeinsamen Zielen gehabt. 642
Bezüglich dieser Vorbringen kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1294 und 1299 verwiesen werden.
Zudem macht American geltend, dass American den Spediteuren seit 1999 – somit vor Beginn des Kartells – keine Kommissionen bezahlen würde. 643
Dazu ist zu entgegnen, dass American auf die im Jahr 2003 aufkommende Forderung der Speditionen für eine Kommissionierung gemeinsam mit den anderen Luftverkehrsunter- nehmen reagiert hat (vgl. Abschnitt A.4.9). Die vorliegende Verhaltensweise besteht gerade darin, gegenüber den Speditionen weiterhin keine Kommissionierung zu gewähren. (v) Stellungnahme United
United bringt vor, dass keine Abrede oder abgestimmte Verhaltensweise gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG vorliege. Wenn schon, dann liege ein zulässiges Parallelverhalten vor. 644
Gemäss Bundesgericht liegt ein zulässiges Parallelverhalten vor, wenn Unternehmen spontan gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nachahmen. Ein bewusst praktiziertes Parallelverhalten ist noch keine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Arti- kel 4 Absatz 1 KG, selbst wenn es in der Erwartung erfolgt, dass die übrigen Marktteilnehmer sich gleich verhalten werden, und auch wenn davon wettbewerbsbeschränkende Wirkungen ausgehen. Immerhin kann gemäss Bundesgericht Gleichverhalten eine abgestimmte Verhal- tensweise aber indizieren. 645 Dementsprechend reicht zur Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen einer Wettbewerbsabrede eine isolierte Betrachtung von Gleichverhalten alleine nicht. Im vorliegenden Fall ist die Tatsache des Informationsaustausches zu berücksichtigen.
642 Vgl. act. [...]. 643 Vgl. act. [...]. 644 Vgl. act. [...]. 645 Vgl. BGE 129 II 18, E. 6.3 m. w. H. (= RPW 2002/4, 736 f. E. 6.3), Buchpreisbindung.
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Bei einem Gleichverhalten zusammen mit dem Informationsaustausch kann daher nicht mehr von einem spontanen Parallelverhalten ausgegangen werden. 1307. Weiter macht United geltend, dass United an keiner Wettbewerbsabrede beteiligt gewe- sen sei. Somit könnten ihre Handlungen und ihre Unterlassungen logischerweise auch nicht auf eine Wettbewerbsbeschränkung ausgerichtet gewesen sein beziehungsweise eine solche bezweckt oder bewirkt haben. 646
Dieser Argumentation von United kann nicht gefolgt werden. Der Sachverhalt zeigt, dass United am Informationsaustausch beteiligt war. Dieser Informationsaustausch stellt eine Wett- bewerbsabrede dar. Diese Wettbewerbsabrede bewirkte nachgewiesenermassen eine Wett- bewerbsbeschränkung (vgl. Rz 1284). (vi) Stellungnahme SAS (Scandinavian)
Scandinavian macht geltend, dass das schweizerische Recht den Begriff einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung nicht kenne und nicht anwendbar sei. Das Konzept der Gesamtabrede sei auch nicht auf Scandinavian anwendbar. Zudem wende der Verfügungs- antrag europäisches und schweizerisches Recht inkorrekt auf den vorliegenden Fall an. 647 Das Verhalten eines Unternehmens müsse an die einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung ge- bunden sein, damit eine Verantwortlichkeit der Mitwirkung des Unternehmens an der Zuwider- handlung angerechnet werden könne. 648 Im vorliegenden Fall sei dieser Beweis nicht erbracht. Weiter müsste die WEKO zeigen, dass die Mitarbeitenden von Scandinavian gewusst hätten oder hätten wissen müssen, dass ihr Verhalten Teil eines Gesamtplans gewesen sei. Dies sei im vorliegenden Fall nicht gemacht worden. 649
Bezüglich dieser Vorbringen kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1294 und 1299 verwiesen werden.
Weiter macht Scandinavian geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht in keinem Fall die Rechtmässigkeit einer generalisierten Anwendung des Begriffs einer Gesamtabrede be- stätigt habe. Noch weniger habe das Bundesverwaltungsgericht die Umsetzung des Begriffs der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung im Sinne der europäischen Rechtsprechung in das schweizerische Recht bestätigt. 650
Dieser Ansicht von Scandinavian ist nicht zu folgen. Für die Anwendung einer Gesamt- abrede im Rahmen von Artikel 4 Absatz 1 KG ist es unerheblich, ob das Bundesverwaltungs- gericht in der Vergangenheit bereits eine solche bestätigt hat. Andernfalls könnten Behörden immer nur Recht und Vorgehensweisen anwenden, welche vorangehend durch die Gerichte bestätigt worden sind. Zudem erfolgt an dieser Stelle erneut der Hinweis, dass es der schwei- zerischen Praxis nicht fremd ist, mehrere Verhaltensweisen als Gesamtheit zu betrachten und als solche unter den Abredebegriff von Artikel 4 Absatz 1 KG zu subsumieren. (vii) Stellungnahme Singapore
Singapore macht analog zu ihren Ausführungen betreffend das EU- Luftverkehrsabkommen auch bei der Subsumtion unter das Kartellgesetz geltend, es liege keine Gesamtabrede vor. In diesem Zusammenhang müsse die vorliegende Faktenlage von den im Antrag zitierten Schweizer Präzedenzfällen Schlachtschweine und Strassenbeläge Tessin, unterschieden werden. Insbesondere sei die Hypothese im Antrag, wonach ein später
646 Vgl. act. [...]. 647 Vgl. act. [...]. 648 Vgl. act. [...]. 649 Vgl. act. [...]. 650 Vgl. act. [...].
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dazukommender Teilnehmer eines Kartells für die ganze Dauer einer solchen Zuwiderhand- lung haftbar gemacht werden sollte, nicht substanziiert. 651
Dazu kann zunächst auf die entsprechenden Ausführungen zur Frage einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung in Randziffer 1076 verwiesen werden. Bezüglich der Sub- sumtion einer Gesamtabrede unter das Kartellgesetz und der bisherigen Praxis der WEKO kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1294 und 1299 verwiesen werden.
Singapore bringt vor, dass die blosse Tatsache des Informationsaustausches unter Wettbewerbern (z. B. [...]) nicht per se ausreichend sei, um eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG zu begründen. Eine unzulässige Wettbewerbsab- rede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG setze einen gemeinsamen Willen der Teilnehmer voraus. Zudem werde «der Austausch von Marktdaten unter den Unternehmen nur dann als Wettbe- werbsabrede im Sinne der gesetzlichen Definition bezeichnet, wenn die Parteien vorsätzlich oder bewusst im Sinne einer Abrede kooperieren.» Dann müsse eine Abrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG «zweiseitig» sein. Wenn ein Unternehmen passiv Informationen erhalte, ohne sie selber zu übermitteln oder vice versa, sei ein solches Verhalten einseitig und stelle keine Abrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG dar. 652
Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1306 verwiesen werden. Zu- dem geht aus dem festgestellten Sachverhalt eindeutig hervor, dass ein gemeinsamer Wille bestand. Beispielsweise ist dies bereits am regelmässigen Informationsaustausch [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ersichtlich. Insbesondere auch in Be- zug auf Singapore kann nicht von einem passiven Verhalten gesprochen werden. Im Übrigen kann auch das passive Empfangen von Informationen unter eine Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG fallen. Falls sich ein Unternehmen bei wiederholtem Empfangen von Information nicht klar dagegen ausspricht, äussert es den Willen am Informationsaustausch teilzunehmen. Dies trifft im vorliegenden Fall zu. (viii) Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, bezüglich Frachtraten könne nicht von einer Gesamtabrede gespro- chen werden. Eine [...] Gesamtbetrachtung möge vertretbar sein, wo Zuschläge zu beurteilen seien, die im Luftfrachtbereich tatsächlich [...] mehr oder weniger einheitlich angewendet wor- den seien (beispielsweise die Treibstoffzuschläge). Frachtraten würden jedoch immer nur für eine einzelne Strecke gelten [...]. Frachtraten würden nach den für die jeweilige Strecke mas- sgeblichen Marktbedingungen festgelegt. Dass eine Gesamtabrede betreffend Frachtraten höchst unwahrscheinlich und nahezu unmöglich sei, ergebe sich schon allein aufgrund der Tatsache, dass es tausende von Flugrouten gebe, und dass für jede dieser Routen ein anderer Preis zur Anwendung komme. [...] Die Sachverhaltsfeststellungen im Antrag zeigten vielmehr, dass über Frachtraten immer nur streckenspezifisch diskutiert worden sei. Betreffend die zur Diskussion stehenden Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits fehle jeder Nachweis, dass die Parteien Informationen zu Frachtraten ausgetauscht hätten. 653
Dem ist entgegenzuhalten, dass [im Ergebnis auf den vorliegend relevanten Strecken die Frachtraten festgelegt wurden]. B.3.4.2.3 Fazit Gesamtabrede: Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG
Die nachgewiesene Gesamtabrede kann als Wettbewerbsabrede qualifiziert werden, das heisst, es liegt a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der
651 Vgl. act. [...]. 652 Vgl. act. [...]. 653 Vgl. act. [...].
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Gesamtabrede beteiligten Unternehmen vor und b) mit der Gesamtabrede wird eine Wettbe- werbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Beide Tatbestandselemente können problemlos bejaht werden, da sich die Unternehmen hinsichtlich aller dargestellten Gebühren koordiniert haben, mit dem Ziel, hinsichtlich des Preises den Wettbewerb auszuschalten. Zudem kann nicht nur das «Bezwecken» einer Wettbewerbsbeschränkung belegt werden, sondern auch das «Bewirken»: Durch den Austausch von Informationen beseitigten oder reduzierten die Un- ternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhal- ten der Wettbewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schritte der Wettbewerber informiert. Somit erfolgte ein planmässiges Gleichverhalten aufgrund ausgetauschter Marktin- formationen. 1320. Im Übrigen ist anzumerken, dass man – wie sich nachfolgend zeigt – zu keinem anderen Ergebnis kommen würde, selbst wenn die einzelnen Elemente (Treibstoffzuschläge, Kriegsri- sikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und Kommissionierung von Zuschlägen) getrennt zu prüfen wären. Auch bei einer getrennten Prüfung stellen die Kon- takte zu den einzelnen Elementen Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG dar. Auch dann beträfen alle einzelnen Wettbewerbsabreden den gleichen Preis. B.3.4.3 Eventualiter: Einzelprüfung B.3.4.3.1 Treibstoffzuschläge (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 1321. An den Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen waren folgende Luftver- kehrsunternehmen beteiligt: [...], Korean, Polar, South African, Alitalia, American, United, Scandinavian und Singapore (vgl. Abschnitt A.4.4.4). 1322. Die an den Kontakten beteiligten Luftverkehrsunternehmen können in zwei Gruppen un- terteilt werden. Die erste Gruppe besteht aus folgenden Luftverkehrsunternehmen: [...], Ko- rean, South African, Alitalia, American, United, Scandinavian und Singapore. Diese Luftver- kehrsunternehmen beteiligten sich sowohl innerhalb als auch ausserhalb des [systematischen Informationsaustauschs] an den Kontakten. Für die [in Verbindung stehenden Luftverkehrsun- ternehmen] weist bereits ihre [Teilnahme am System] die Beteiligung an den Kontakten nach (vgl. vorne Rz 503). Scandinavian trat [...] aus dem [System] aus. Weil Scandinavian jedoch [zuvor am System beteiligt] war, wusste Scandinavian von den Kontakten [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen]. Überdies hielt Scandinavian den Kontakt zu den anderen Luftverkehrsunternehmen [...] aufrecht. Damit beteiligte sich Scandinavian [...] an den Kontakten. 1323. [...]. 1324. Für Polar lässt sich eine Beteiligung an dieser Gruppe nicht nachweisen. Allerdings zeigt der festgestellte Sachverhalt bilaterale Kontakte zwischen Polar und [...]. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachungen bezüglich Treibstoffzu- schläge. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Treibstoffzuschlägen, die Än- derungen von Treibstoffzuschlägen sowie den Zeitpunkt und die Beträge dieser Änderungen. 1325. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden durch telefonische und persönliche Gespräche, an multilateralen Treffen und mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ein System für einen ge- ordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbin- dung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems Informationen über Treibstoffzuschläge.] 1326. [...]
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Abbildung 1: Interne E-Mail von [...] 1332. Durch den Austausch von Informationen beseitigten oder reduzierten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wett- bewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schritte der Wettbewerber informiert.
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Beispielsweise hält eine unternehmensinterne E-Mail vom September 2000 fest (vgl. vorne Rz 225): «Here in Switzerland, there will be a meeting held on Monday next (2/10) [...]. I have already some comments from other airlines. It seems that there will be an increase of fuel surcharge from actually CHF 0.15 to new CHF 0.25 per kg chargeable weight. It goes without saying that I will keep you informed about outcome.» Teilweise vereinbarten die Wettbewerber auch gemeinsam, welche Schritte (Zeitpunkt und Betrag der Änderungen) sie unternehmen wollen. Somit erfolgte ein planmässiges Gleichverhalten aufgrund ausgetauschter Marktinfor- mationen. 1333. Mit dem Informationsaustausch erfolgte ebenfalls eine gegenseitige Bestätigung und Ab- sicherung von Änderungen in den Treibstoffzuschlägen. Selbst wenn eine geplante Änderung bereits öffentlich angekündigt war, erlaubte der Informationsaustausch eine gegenseitige Ab- sicherung der künftigen Handlung, weil die tatsächliche Änderung und deren Ankündigung nicht im gleichen Zeitpunkt stattfanden. Den Luftverkehrsunternehmen blieb genügend Zeit, sich vor der tatsächlichen Änderung gegenseitig abzusichern: «Les transporteurs aériens avaient l'habitude de vérifier entre eux, par voie principalement d'appels téléphoniques (ou e- mails) de confort, ce que les uns et les autres comptaient faire en pratique, afin de s'assurer quatre ou cinq jours à l'avance de la réalité de la mise en œuvre d'une augmentation (ou d'une réduction) de la fuel surcharge.» 654
654 Vgl. act. [...].
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(ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Kriegsrisikozuschlägen 1340. Im Rahmen von telefonischen Kontakten, Kontakten mit E-Mail, Kontakten an Treffen und persönlichen Kontakten tauschten die Unternehmen verschiedene Informationen über Kriegsrisikozuschläge aus. Dieser Informationsaustausch umfasste die Einführung von Kriegs- risikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen. Weil Zuschläge als Tarifbestandteil verstanden werden (vgl. vorne Rz 940 f.) , betrifft der Informationsaustausch die Wettbewerbsvariable Preis. 1341. Durch den Informationsaustausch gelangten die Luftverkehrsunternehmen an sensible Informationen über ihre Wettbewerber. Durch den Austausch von Informationen reduzierten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schritte der Wett- bewerber informiert. Teilweise vereinbarten die Wettbewerber gemeinsam die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen (Zeitpunkt und Betrag). Somit erfolgte ein planmässiges Gleichverhal- ten aufgrund ausgetauschter Marktinformationen. 1342. Diese Ausführungen zeigen, dass sich die Luftverkehrsunternehmen bei der Einführung, dem Betrag und dem Zeitpunkt von Kriegsrisikozuschlägen koordinierten. Anstelle von indivi- duellem Vorgehen erfolgte ein koordiniertes Vorgehen. Mit den Kontakten bezweckten und bewirkten die Luftverkehrsunternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung. B.3.4.3.3 Zollabfertigungszuschläge für die USA (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA 1343. An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die USA waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: [...] und Polar (vgl. Abschnitt A.4.7.1). 1344. Zwischen den Luftverkehrsunternehmen [...] bestanden diese Kontakte nachweislich von April 2003 bis Juli 2004. Zwischen [...] und Polar fand ein Kontakt im Juli 2004 statt. In räumli- cher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die vorliegend relevante Strecke Schweiz – USA] statt, weil es sich um Zollabfertigungszuschläge für die USA handelt. 1345. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Zollabfertigungszuschläge für die USA. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungsweise den Be- trag von diesen Zuschlägen sowie den Zeitpunkt von diesen Zuschlägen. 1346. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mit telefonischen und per- sönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. 1347. Es fand somit eine Verhaltenskoordination zwischen den Luftverkehrsunternehmen statt. Es liegt erwiesenermassen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor. (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA 1348. Im Rahmen von telefonischen Kontakten, Kontakten mit E-Mail und persönlichen Kon- takten tauschten die Unternehmen verschiedene Informationen über Zollabfertigungszu- schläge für die USA aus. Dieser Informationsaustausch umfasst die Einführung von Zollabfer- tigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungsweise den Betrag von diesen Zuschlägen sowie den Zeitpunkt von den Zuschlägen. Weil Zuschläge als Tarifbestandteil verstanden wer- den (vgl. vorne Rz 940 f.), betrifft der Informationsaustausch die Wettbewerbsvariable Preis. 1349. Durch den Informationsaustausch gelangten die Luftverkehrsunternehmen an sensible Informationen über ihre Wettbewerber. Durch den Austausch von Informationen reduzierten
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die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schritte der Wett- bewerber informiert. Teilweise vereinbarten die Wettbewerber gemeinsam die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA (Zeitpunkt und Betrag). Somit erfolgte ein planmässi- ges Gleichverhalten aufgrund ausgetauschter Marktinformationen. 1350. Diese Ausführungen zeigen, dass sich die Luftverkehrsunternehmen bei der Einführung, dem Betrag und dem Zeitpunkt von Zollabfertigungszuschlägen für die USA koordinierten. An- stelle von individuellem Vorgehen erfolgte ein koordiniertes Vorgehen. Mit den Kontakten be- zweckten und bewirkten die Luftverkehrsunternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung. B.3.4.3.4 Frachtraten (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Frachtraten 1351. An den Kontakten zu Frachtraten waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt (vgl. Abschnitt A.4.8.2):
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keinen Wettbewerb und Preiskrieg zwischen den beiden Luftverkehrsunternehmen sehen wolle. [...] antwortete, dass sie mit dem Kommentar von [...] völlig einverstanden sei. [...] in- formierte [...] darüber, «that ask our incharge of sales department [...] to make close contact [...] to discuss coordinated action etc.» 1358. Es fand somit eine Verhaltenskoordination zwischen den Luftverkehrsunternehmen statt. Es liegt erwiesenermassen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor. (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Frachtraten 1359. Im Rahmen von telefonischen Kontakten, Kontakten mit E-Mail, Kontakten an Treffen und persönlichen Kontakten tauschten die Unternehmen Informationen über Frachtraten aus und trafen Abmachungen über Frachtraten. Weil Frachtraten als Tarifbestandteil verstanden werden (vgl. vorne Rz 940 f.), betrifft der Informationsaustausch die Wettbewerbsvariable Preis. 1360. Die Luftverkehrsunternehmen gelangten durch den Informationsaustausch an sensible Informationen über ihre Wettbewerber. Durch den Austausch von Informationen reduzierten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schritte der Wett- bewerber informiert. 1361. Teilweise trafen die Luftverkehrsunternehmen Vereinbarungen zu Frachtraten. Die Luft- verkehrsunternehmen beabsichtigten damit eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten zu lassen. 1362. Diese Ausführungen zeigen, dass sich die Luftverkehrsunternehmen bei Frachtraten ko- ordinieren wollten. Mit den Kontakten bezweckten und bewirkten die Luftverkehrsunternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung. B.3.4.3.5 Kommissionierung von Zuschlägen (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei der Kommissionierung von Zuschlägen 1363. An den Kontakten zur Kommissionierung von Zuschlägen waren folgende Luftverkehrs- unternehmen beteiligt (vgl. Abschnitt A.4.9.1):
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In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die vorliegend relevanten Stre- cken] statt.
Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kommissionierung von Zuschlägen. Insbesondere betrafen die Kontakte die Weigerung der Luftverkehrsunternehmen gegenüber den Speditionsunternehmen, welche für die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge erhoben und einzogen, die Speditionsunterneh- men mit einer Kommissionierung zu entschädigen.
Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden in telefonischen und per- sönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand [zwischen den in Ver- bindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ein System für einen geordneten Informations- austausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftver- kehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems Informationen über die Kommissionierung von Zuschlägen.] Ebenfalls versicherten sich die Luftverkehrsunternehmen [...] gegenseitig, an die Speditionsunternehmen keine Kommissionierung zu bezahlen.
Es fand somit eine Verhaltenskoordination zwischen den Luftverkehrsunternehmen statt. Es liegt erwiesenermassen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor. (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei der Kommissionierung von Zuschlägen
Im Rahmen von telefonischen Kontakten, Kontakten mit E-Mail und persönlichen Kon- takten tauschten die Luftverkehrsunternehmen Informationen zur Frage der Kommissionie- rung von Zuschlägen gegenüber den Speditionsunternehmen aus. Gemäss Definition nach ECAC-Abkommen fallen unter den Begriff Tarif einzelne Preiselemente und Bedingungen für die Berechnung der Preise. Weil die Kommissionierung von Zuschlägen als Tarifbestandteil verstanden werden (vgl. vorne Rz 940 f.), betrifft der Informationsaustausch die Wettbewerbs- variable Preis.
Die Luftverkehrsunternehmen gelangten durch den Informationsaustausch an sensible Informationen über ihre Wettbewerber. Durch den Austausch von Informationen reduzierten die Unternehmen das Risiko im wirtschaftlichen Handeln aufgrund von Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber. Die Unternehmen waren über die geplanten Schritte der Wett- bewerber informiert. Überdies bestätigten und bestärkten sich die Luftverkehrsunternehmen gegenseitig, keine Kommissionierung von Zuschlägen zu zahlen. [Die in Verbindung stehen- den] Luftverkehrsunternehmen [besprachen] auch das Vorgehen bei der Kommissionierung von Zuschlägen.
Diese Ausführungen zeigen, dass sich die Luftverkehrsunternehmen bei der Kommissi- onierung von Zuschlägen koordinierten. Anstelle von individuellem Vorgehen erfolgte ein ko- ordiniertes Vorgehen. Mit den Kontakten bezweckten und bewirkten die Luftverkehrsunterneh- men eine Wettbewerbsbeschränkung. B.3.4.3.6 Stellungnahmen der Parteien zur Einzelprüfung (i) Stellungnahme [...]
[...] führt aus, dass es jedenfalls in Bezug auf Frachtraten bereits an einer ausreichenden Tatsachengrundlage fehle, um eine Wettbewerbsbeschränkung feststellen zu können. 655
Dem ist zu entgegnen, dass aus der Sachverhaltsfeststellung eine Vielzahl an Kontakten hervorgeht (vgl. Abschnitt A.4.8). Diese Kontakte belegen die Wettbewerbsbeschränkung bei
655 Vgl. act. [...].
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Frachtraten. Im Übrigen hat [...] eine Wettbewerbsbeschränkung bezüglich Frachtraten als Be- standteil ihrer Selbstanzeige eingebracht. 656
(ii) Stellungnahme Korean 1373. Korean macht geltend, dass mangels Beweises des rechtserheblichen Sachverhalts, konkret die Koordinierung von Frachtraten in Bezug auf schweizerische Flugstrecken, auch nicht von entsprechenden Wettbewerbsbeschränkungen mit Auswirkungen auf den schweize- rischen Markt ausgegangen werden könne. 657
Der Auffassung, dass Kontakte im Ausland keine Auswirkungen in der Schweiz gehabt hätten kann nicht gefolgt werden, weil im Ausland stattfindende Kontakte Strecken in die Schweiz sehr wohl betreffen können. [...] (iii) Stellungnahme Alitalia
Zur Einzelprüfung macht Alitalia geltend, dass in Bezug auf die Treibstoffzuschläge, die Kriegsrisikozuschläge [...] und die Kommissionierung von Zuschlägen die Beteiligung von Ali- talia an regelmässigem Informationsaustausch und Abmachungen nicht nachgewiesen wer- den könne. 658
Diese Vorbringen von Alitalia betreffen die Feststellung des Sachverhalts. Es kann daher auf die entsprechenden Ausführungen in den Randziffern 836 ff. verwiesen werden. B.3.4.3.7 Fazit Einzelprüfung: Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG
Bei Treibstoffzuschlägen liegen Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabreden umfassen Einführung, Änderungen und Beträge von Treibstoffzu- schlägen.
Bei Kriegsrisikozuschlägen liegt eine Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabrede umfasst Einführung, Betrag und Aufhebung von Kriegsrisiko- zuschlägen.
Bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA liegen Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabreden umfassen Einführung und Betrag von Zollab- fertigungszuschlägen für die USA.
Bei Frachtraten liegen Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabreden umfassen Frachtraten.
Bei der Kommissionierung von Zuschlägen liegen Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabreden umfassen die Kommissionierung von Zuschlä- gen.
Tabelle 20 gibt eine Übersicht über die Beteiligung von Luftverkehrsunternehmen an der jeweiligen Wettbewerbsabrede
656 Vgl. act. [...]. 657 Vgl. act. [...]. 658 Vgl. act. [...].
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Tabelle 20: Beteiligung der Luftverkehrsunternehmen an der jeweiligen Wettbewerbsabrede Luftverkehrs- unternehmen Treibstoffzu- schläge Kriegsrisikozu- schläge Zollabferti- gungszu- schläge für die USA Frachtraten Kommissionie- rung von Zu- schlägen [...] [...] [...] [...] [...] [...] Korean x x
x x Polar x
x x South African x x
x x Alitalia x x
x x American x x x United x x
x x Scandinavian x
Singapore x x
x x
B.3.4.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
1383. Gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgen-
den Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich
oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
B.3.4.4.1 Vorliegen einer horizontalen Preisabrede
1384. In sachlicher Hinsicht erfassen die Vermutungstatbestände Horizontalabreden über
Preise, Mengen und Marktaufteilungen.
659
Für die Unterstellung unter den Vermutungstatbe-
stand von Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen ist die Wirkung der
Preisfestsetzung entscheidend.
660
Mit welchen Mitteln diese erreicht wird, ist ohne Belang. Der
Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder
Preiskomponenten. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er gilt beispiels-
weise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur
Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen.
661
659 BBl 1995 I 468, 566 Ziff. 231.4. 660 BBl 1995 I 468, 567 Ziff. 231.4; RPW 2001/4, 666 Rz 70, Tarifvertrag in der halbprivaten Zusatz- versicherung. 661 BBl 1995 I 468, 567 Ziff. 231.4. 662 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de (22.7.2011).
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verbundenen Risiken auszuschalten, vor allem das Risiko Marktanteile zu verlieren. Dabei erachtete die WEKO den Preis als eines der zentralen Elemente im Wettbewerb und die dies- bezüglichen Abreden zwischen den beteiligten Unternehmen zielten letztlich darauf ab, eine Erhöhung der Preise zu ihren Gunsten festzusetzten. Es konnte davon ausgegangen werden, dass sich eine Erhöhung in entsprechendem Umfang bei einem ungehinderten Funktionieren des Wettbewerbs nicht ergeben hätte. 1386. Im Fall Elektroinstallationsbetriebe Bern beseitigten gemäss WEKO die Wettbewerbsab- reden, welche die Parteien in wechselnden Konstellationen untereinander betreffend Preise und Preis-/Kalkulationselemente trafen, den wirksamen Wettbewerb auf den relevanten Märk- ten. 663 Für die WEKO stand fest, dass Preisabsprachen gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG bestanden. 1387. Im Fall Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren schloss die WEKO, dass ein Aus- tausch von Informationen zu Preisen den Wettbewerbern ermöglichte, diese Informationen bei ihrem eigenen Verhalten auf dem Markt zu berücksichtigen. Dies insbesondere auch deshalb, weil es sich in jenem Fall um die beiden grössten Marktteilnehmer handelte. Daraus folgt ge- mäss WEKO, dass eine Preisabsprache im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG gegeben ist und somit die gesetzliche Vermutung zum Tragen kommt. 664
Im Fall Abrede im Speditionsbereich betraf die Gesamtabrede die Koordination neuer exogener Kostenfaktoren und gegebenenfalls deren Weiterleitung an die Kunden in der Form von Gebühren und Zuschlägen. Gemäss WEKO stellen diese Gebühren und Zuschläge Preis- bestandteile dar, so dass eine Preisabrede vorlag, die sich jedenfalls in den dargestellten Fäl- len ausgewirkt hatte. Daraus folgt, dass die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG für die Gesamtabrede der internati- onalen Luftfrachtspediteure griff . 665 Gemäss der Praxis der WEKO ist von einer Preisabrede auszugehen, wenn sich Unternehmen in Bezug auf Höhe und Umsetzungszeitpunkt von be- vorstehenden Preiserhöhungen koordinieren. Eine solche Verhaltenskoordination bezweckt die Ausschaltung der mit einer einseitigen Preiserhöhung verbundenen Risiken, insbesondere des Risikos, Marktanteile zu verlieren. Der Austausch von Preisinformationen ermöglicht es den Beteiligten, ihr eigenes Verhalten auf dem Markt den Informationen entsprechend anzu- passen. 666 Typisch ist, dass die Festsetzung von Preisen für die Abnehmer unmittelbar höhere Preise zur Folge hat und durch solche Abreden den beteiligten Unternehmen die Möglichkeit genommen wird, die Preise ihrer Waren oder Leistungen aufgrund eigener Kostenrechnungen festzulegen. 667 Dies muss in gleicher Weise gelten, wenn durch die Abrede die Preise hoch gehalten werden.
Ebenfalls gemäss Bundesgericht liegt eine Preisabrede nicht nur vor, wenn ein konkreter Preis, sondern auch wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert werden. 668
Bei den am Verfahren beteiligten Parteien handelt es sich um Luftverkehrsunternehmen beziehungsweise um Luftfrachtunternehmen. Alle diese Unternehmen bieten die Beförderung von Luftfracht an. Diese Dienstleistung erbringen die Luftfrachtunternehmen gegenüber Spe- ditionsunternehmen. Alle am Verfahren beteiligten Parteien sind im Bereich Luftfracht tätig.
663 Vgl. RPW 2009/3, 207 Rz 75, Elektroinstallationsbetriebe Bern m. w. H. 664 Vgl. RPW 2010/4, 755 Rz 348 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren m. w. H. zu Informati- onsaustausch. 665 Vgl. RPW 2013/2, 182 f. Rz 193 ff., Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spe- ditionsbereich. 666 Vgl. RPW 2013/2, 182 f. Rz 194, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spediti- onsbereich. 667 Vgl. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 371. 668 Vgl. BGE 129 II 18, E. 6.5.5 (= RPW 2002/4, 742 E. 6.5.5), Buchpreisbindung.
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Somit stehen die Luftverkehrsunternehmen tatsächlich und der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb. Deshalb handelt es sich um Luftverkehrsunternehmen der gleichen Markt- stufe. Somit liegt eine horizontale Abrede vor. 1391. Bei dieser horizontalen Abrede handelt es sich aus folgenden Gründen um eine Abrede über den Preis. Im Luftverkehr stellen Treibstoffzuschläge, [...] Kriegsrisikozuschläge, Zollab- fertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen Ele- mente des Tarifes (Preises) für die Frachtbeförderung dar (vgl. vorne Rz 940 f.). Treibstoffzu- schläge, [...] Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge werden auf die Frachtrate aufgeschlagen. Bei der Kommissionierung von Zuschlägen handelt es sich um ein Entgelt, um eine pekuniäre Vergütung, an die Speditionsunternehmen für ihre Aufwendungen beim Einzug von Zuschlägen. 1392. Die Kontakte zwischen den Parteien betrafen einen Austausch von Informationen über gegenwärtige und zukünftige Treibstoffzuschläge, [...] Kriegsrisikozuschläge, Zollabferti- gungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen. Es ging somit um einen zukunftsgerichteten Informationsaustausch und nicht um einen Austausch von Information über Elemente von zurückliegenden Preisen. Daher handelt es sich bei der vorlie- genden Abrede um eine Koordination von gegenwärtigen und zukünftigen Preisen. 1393. Zweck und Effekt der Kontakte waren erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. [Die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen riefen sich gegenseitig auf, als eine Gruppe zu handeln sowie sich laufend gegenseitig zu informieren. Zudem dankten sich die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen, dass sie sich auf den gleichen Betrag einigen konnten. Bei möglichen Änderungen in den Treibstoffzuschlägen fragten sich die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen gegenseitig nach den vor- gesehenen Änderungen.] 1394. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr ge- plantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte eine ge- genseitige Bestätigung und Absicherung von Änderungen in den Zuschlägen, Frachtraten und der Kommissionierung. Selbst wenn eine geplante Änderung bereits öffentlich angekündigt war, erlaubte der Informationsaustausch eine gegenseitige Absicherung der künftigen Hand- lung, weil die tatsächliche Änderung und deren Ankündigung nicht im gleichen Zeitpunkt statt- fanden. Den Luftverkehrsunternehmen blieb genügend Zeit, sich vor der tatsächlichen Ände- rung gegenseitig abzusichern. 1395. Diese gegenseitige Absicherung gewährleistete, dass die Parteien Änderungen in den Kosten (z. B. höhere Treibstoffpreise oder erhöhte Sicherheitsmassnahmen auf Flughäfen) in gleichem Umfang in ihrem Preis implementieren. Damit hatte kein Luftverkehrsunternehmen gegenüber den anderen einen Preisvorteil. Dadurch wurde die Funktionsweise des Preiswett- bewerbs gestört. Selbst wenn sich die Parteien gegenseitig mitteilten, in einem bestimmten Zeitpunkt keine Änderung bei einem Preiselement vorzunehmen, muss von einer Wirkung ausgegangen werden. Eine solche Information hält die Konkurrenz davon ab, selbst eine Än- derung vorzunehmen. Damit kann ein Luftverkehrsunternehmen das Risiko vermeiden, einen Preis zu verlangen, der wegen der Änderung nicht mehr wettbewerbsfähig ist. Eine solche Verhaltensweise widerspricht dem Grundgedanken eines wirksamen Wettbewerbs gemäss Kartellgesetz, wonach jedes Unternehmen selbständig und ohne Informationsaustausch mit der Konkurrenz seine (Preis-)Politik zu bestimmen hat. 1396. Gerade in dieser Hinsicht ist auf das Verhalten in Bezug auf die Kommissionierung von Zuschlägen hinzuweisen. Bei der Kommissionierung geht es wie erwähnt um ein Entgelt an die Speditionsunternehmen für ihre Aufwendungen. Die Parteien haben die Frage der Kom- missionierung [untereinander] besprochen. In der Folge einigten sich die Parteien darauf, die- ses Entgelt gegenüber den Speditionsunternehmen nicht zu leisten. Da es sich stets um den gleichen Frachtpreis handelt, entspricht diese Nichtgewährung einer Kommission der Nichtge- währung eines Rabatts. Diese vereinbarte Nichtgewährung einer Kommission führt zu einer
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künstlichen Hochhaltung der Preise. Somit liegt auch bezüglich der Kommissionierung von Zuschlägen eine horizontale Preisabrede vor. 1397. Auch gemäss EU-Kommission kann die Verbreitung von Informationen unter den Wett- bewerbern eine Vereinbarung, eine abgestimmte Verhaltensweise oder einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung insbesondere mit dem Zweck der Preis- oder Mengenfestsetzung darstellen. Diese Arten des Informationsaustauschs werden normalerweise als Kartelle ange- sehen und mit Geldbussen geahndet. Ein Informationsaustausch kann zudem die Durchfüh- rung eines Kartells erleichtern, indem er die Unternehmen in die Lage versetzt zu beobachten, ob die Kartellmitglieder sich an die vereinbarten Modalitäten halten. Diese Arten des Informa- tionsaustauschs werden in Verbindung mit dem Kartell geprüft. 669
Die EU-Kommission führt in diesem Zusammenhang weiter aus, dass sofern Wettbe- werber strategische Daten austauschen, d. h. Daten, die die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern, dies wahrscheinlich eher unter den Artikel 101 AEUV fällt als der Aus- tausch anderer Datenarten. Die Weitergabe strategischer Daten kann wettbewerbsbeschrän- kende Auswirkungen haben, weil sie die Entscheidungsfreiheit der Parteien einschränkt, in- dem sie deren Wettbewerbsanreize reduziert. Strategische Informationen können sich bezie- hen auf Preise (z. B. aktuelle Preise, Preisnachlässe, -erhöhungen, -senkungen und Rabatte), Kundenlisten, Produktionskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäten, Qualität, Marketingpläne, Risiken, Investitionen, Technologien sowie Forschungs- und Entwicklungs- Programme und deren Ergebnisse. Strategisch am wichtigsten sind im allgemeinen Preis- und Mengeninformationen, gefolgt von Informationen über die Kosten und die Nachfrage. Wenn Unternehmen jedoch im Forschungs- und Entwicklungs-Bereich miteinander konkurrieren, sind es die Technologiedaten, die für den Wettbewerb von grösster strategischer Relevanz sind. Ob die Daten strategisch brauchbar sind, hängt auch von ihrer Aggregation, ihrem Alter, dem Marktkontext und der Häufigkeit des Austauschs ab. 670
Damit greift die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ge- mäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG für die Wettbewerbsabrede über den Tarif bezie- hungsweise Preis für Luftfrachtleistungen.
Selbst bei einer getrennten Betrachtungsweise anhand der einzelnen Elemente Treib- stoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen würde die Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG greifen, diesfalls «mehrfach». Wiederum, da all diese Elemente den Preis für Luftfracht- leistungen betreffen. B.3.4.4.2 Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG
Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann umgestossen wer- den, falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer – aktueller und potenzieller – Aussenwett- bewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbe- werb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) besteht.
Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb besteht, gilt die- ser als beseitigt. Artikel 5 Absatz 3 KG regelt damit die Beweislast, das heisst die Folgen der Beweislosigkeit. Demgegenüber liegt die Beweisführungslast im verwaltungsrechtlichen Ver- fahren bei der WEKO, wobei die Parteien eine Mitwirkungspflicht trifft. 671
669 Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 11 vom 14.1.2011, S. 1, Rz 59 (im Folgenden: Leitlinien horizontale Zusammenarbeit). 670 Leitlinien horizontale Zusammenarbeit (Fn 669), Rz. 86. 671 Vgl. BGE 129 II 18, E. 7.1 (= RPW 2002/4, 743 E. 7.1), Buchpreisbindung.
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Um die Intensität des Aussenwettbewerbs zu prüfen, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Daran anschliessend ist festzustellen, inwie- weit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuel- len oder potenziellen Wettbewerb diszipliniert werden, das heisst ob sie überhaupt über die Möglichkeit verfügen, die Preise zu erhöhen oder die Mengen zu reduzieren oder die Qualitä- ten zu senken oder die Innovation zu verzögern; kurz: ob sie volkswirtschaftliche oder soziale Schäden verursachen können.
Falls kein genügender wirksamer Aussenwettbewerb besteht, bleibt schliesslich zu prü- fen, ob die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs und damit die Unzulässigkeit der Abrede mittels verbleibenden Innenwettbewerbs widerlegt werden kann. B.3.4.4.3 Relevanter Markt
Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU 672 , der hier analog anzuwenden ist).
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach- lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).
Bei den am Verfahren beteiligten Luftverkehrsunternehmen handelt es sich nicht um in- tegrierte Unternehmen, die alle Logistik- und Transportdienstleistungen aus einer Hand bereit- stellen. 673 Die am Verfahren beteiligten Unternehmen bieten die Beförderung von Fracht mit reinen Frachtflugzeugen («Nur-Frachter») oder mit Frachtkapazitäten in Passagierflugzeugen («belly-carrier») an. Marktgegenseite der am Verfahren beteiligten Luftverkehrsunternehmen sind Speditionsunternehmen. Auftraggeberin von Speditionsunternehmen ist die verladende Wirtschaft: Im Regelfall beauftragt ein Versender von Luftfracht ein Speditionsunternehmen, um die Durchführung des Transportes zu arrangieren. 674
In der Luftfracht (dazu gehören auch allfällige Vor- und Nachläufe oder Teilstrecken, vgl. vorne Rz 195 f. und Abschnitt B.1.2.4) erfolgt die Beförderung von Waren vom Ausgangsort (z. B. Standort des Absenders) an einen Zielort: Es handelt sich um eine Beförderung in eine Richtung (unidirektional). 675
Luftfracht ermöglicht den Austausch von Waren so schnell und sicher wie kein anderes Verkehrsmittel. 676 Dies gilt insbesondere für Transporte über weite Distanzen, bei denen die Zeitdifferenz zu alternativen See- oder Landtransporten am grössten ist. Dieser Zeitvorteil macht Luftfracht besonders für den Transport von leichteren, zeitkritischen und verderblichen Gütern wie Lebensmitteln, für die Beförderung von prozesskritischen Gütern wie Arzneimitteln
672 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 673 Vgl. Rz 191 ff. 674 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 32; Rz 191 m. w. H. 675 DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 298; BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 29 f. Ziff. 2.5.2, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/ index.html?lang=de> (17.7.2011); vgl. auch: KOMM, <http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/ decisions/M5335_20090622_20600_232015_DE.pdf> (17.7.2011), 117 Rz 399, Lufthansa/ SN Airhol- ding; KOMM, http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/overview.html (17.7.2011): 5 Rz 19, Lufthansa/BMI; KOMM, http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/overview.html (17.7.2011), Rz 19, Delta Air Lines/ Northwest Airlines; KOMM, <http://ec.europa.eu/competition/ sectors/transport/overview.html> (17.7.2011), 10 Rz 31, Lufthansa/ Austrian Airlines; KOMM, http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/overview.html (17.7.2011)14 Rz 38, [...]/Martinair. 676 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 24.
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und Ersatzteilen sowie für Wertfracht (z. B. Hochleistungs-Elektronik und Edelmetalle) nütz- lich. 1410. Was die Distanz betrifft, so besteht allerdings keine allgemeingültige Definition für Stre- ckenlängen. 677 So zählt eine mögliche Definition die Strecken von 400 km bis 1000 km zum Kurzstreckenverkehr, von 1000 km bis 2000 km zum Mittelstreckenverkehr und über 2000 km zum Langstreckenverkehr. Eine andere Definition versteht Strecken bis 2000 km als Kurzstre- ckenverkehr, von 2000 bis 5000 km als Mittelstreckenverkehr und über 5000 km als Langstre- ckenverkehr. Die unterschiedlichen Definitionen beruhen vor allem auf den verschiedenen ge- ografischen Ausgangspunkten: Beispielsweise kann eine Strecke in den USA als Kurzstrecke gelten, während diese Strecke im dichtbesiedelten Europa einer Mittel- oder Langstrecke ent- spricht. Dementsprechend sind die genannten Definitionen für Streckenlängen eher als Eintei- lungsmöglichkeiten zu verstehen. Dies legt nahe, dass alleine anhand des Merkmals Stre- ckenlänge keine eindeutige Marktabgrenzung möglich ist. Eine Unterteilung nach Strecken- längen ist stark durch den entsprechenden Sachverhalt geprägt, so dass in verschiedenen Fällen unterschiedliche Unterteilungen zur Anwendung gelangen können. 1411. Für international tätige Wirtschaftsunternehmen ist der Gütertransport per Luftfracht zu einer unverzichtbaren Dienstleistung geworden. 678 Zwar sind die Frachtkosten der Luftfracht fast immer höher als die bei einem vergleichbaren Oberflächentransport, doch sind bei höher- wertigen, bei eilbedürftigen und bei verderblichen Gütern oder bei Modeartikeln die ergänzen- den Leistungs- und Kostenmerkmale der Luftfracht wichtige Entscheidungsparameter für ihre strategische Integration in logistische Systeme. 679
Im Rahmen der St. Galler Luftfracht-Studie antwortet ein erheblicher Anteil der Verlader, dass Luftfrachttransporte über die Schweizer Flughäfen nicht durch andere Transportarten er- setzbar sind: «Für 70 % der Unternehmen ist die Abwicklung von Luftfracht über Schweizer Flughäfen eine Grundvoraussetzung.» 680 «Für einen erheblichen Anteil der antwortenden Ver- lader sind Luftfrachttransporte über die Schweizer Flughäfen nicht durch andere Transportar- ten ersetzbar.» 681 Es könne daraus geschlossen werden, dass Luftfracht nicht nur für Exporte, sondern auch für Importe von hoher Bedeutung für die Schweizer Wirtschaft ist. 682 Die Ergeb- nisse der St. Galler-Luftfracht-Studie lassen darauf schliessen, dass die Luftfracht ein essen- tieller Wettbewerbsfaktor für die Schweizer Verlader in Export und auch im Import ist. 683
Aufgrund der Ergebnisse der St. Galler Luftfracht-Studie besteht für Luftfrachttransporte keine genügende Substituierbarkeit durch andere Verkehrsträger wie beispielsweise Strasse oder Seefrachtverkehr.
Ob der Markt weiter nach Kategorie oder Natur der Produkte wie beispielsweise über- grosse, gefährliche oder verderbliche Güter unterteilt werden muss, kann für den vorliegenden Fall offen bleiben. Unabhängig von der Art der Fracht schlagen die Luftverkehrsunternehmen Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA auf die Frachtrate auf. Die Frage der Kommissionierung ist ebenfalls unabhängig von der Art der Fracht, weil es sich um eine Vergütung an die Speditionsunternehmen für Aufwendungen beim Einzug von Zuschlägen handelt.
677 GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 10 Ziff. 2.4. 678 GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 120 ff. 679 Beispielsweise ermöglichen schnelle und verlässliche Luftfrachtverbindungen die Versorgung von Produktionsstätten in Ländern mit geringeren standortgebundenen Investitionskosten nach dem «Just- in-Time»-Prinzip, mit der Folge optimierter Lagerbestände (G RANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 120). 680 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 7 und 26. 681 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 26. 682 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 26. 683 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 27.
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684 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 27. 685 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 28.
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Tabelle 21: die grössten Luftverkehrsunternehmen im Gesamt-Linienluftverkehr der IATA 1996 (P OMPL (Fn 12), 96, basierend auf den Quellen Lufthansa: Zahlen, Daten, Fakten 1997 und Association of European Airlines: Yearbook 1997) 686
Luftverkehrsunter- nehmen Fracht in Mio. verkaufter Tonnenkilometer [...] Lufthansa 6019 [...] Korean 4819 [...] Air France 4656 [...] Singapore 4116 [...] Japan Air 3880 [...] KLM 3780 [...] British 3494 [...] Cathay 3180 [...] Northwest Airlines 2790 [...] United 2607 [...] American 2361 [...] Swiss 1623 [...] Nippon Cargo 1611 [...] Total 44 936
686 Integrierte Luftfrachtunternehmen wie beispielsweise Federal Express oder UPS sind in dieser Ta- belle nicht enthalten.
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Luftverkehrsunter- nehmen Fracht in Mio. verkaufter Tonnenkilometer [...] Iberia 732 [...] Scandinavian 617 [...] Sabena 339 [...] Finnair 237 [...] TAP 210 [...] Turkish 207 [...] Austrian 128 [...] Olympic 119 [...] Total 25 562
Tabelle 23: Anteile der an der Abrede beteiligten Unternehmen bei europaweiter Betrachtung in den Jahren 1997 bis 2006 (Association of European Airlines: Yearbook 2001, Yearbook 2002, Yearbook 2003, Yearbook 2004, Yearbook 2005, Yearbook 2006, Yearbook 2007) 688
[...] 1423. Tabelle 23 zeigt, dass der gemeinsame Anteil der an der Wettbewerbsabrede 689 betei- ligten Unternehmen über die Zeit Werte [...] % annimmt. Dieser gemeinsame Anteil ist als sehr hoch einzustufen. Zudem zeigen die Daten in Tabelle 23, dass der Anteil der an den Wettbe- werbsabreden beteiligten europäischen Luftverkehrsunternehmen über die Zeit fast unverän- dert blieb. Schliesslich ist aus Tabelle 23 ersichtlich, dass die individuellen Anteile der an der Wettbewerbsabrede beteiligten europäischen Unternehmen über die Jahre 1997 bis 2006 stabil sind. 1424. Die gemeinsamen Anteile der an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen kön- nen sowohl bei einer weltweiten als auch bei einer europaweiten Betrachtung als hoch einge- stuft werden. Zudem weisen die gemeinsamen Anteile auf stabile Marktstrukturen hin. Die in- dividuellen Anteile und deren zeitliche Entwicklung lassen ebenfalls auf stabile Marktstrukturen schliessen.
687 http://www.aea.be (20.7.2011) 688 http://www.aea.be/press/publications/index.html (21.5.2012) 689 Der Antrag des Sekretariats enthielt an dieser Stelle fälschlicherweise die Formulierung «Wettbe- werbsabrede über Treibstoffzuschläge». Dabei handelt es sich klarerweise um ein redaktionelles Ver- sehen. Dies ergibt sich bereits aus vorangehenden Ausführungen und dem Sachzusammenhang.
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Es ist darauf hinzuweisen, dass die IATA-CASS-Daten für die Jahre 2000 bis 2006 vorhanden sind. Die IATA-CASS-Daten stellen auf den Luftfrachtbrief ab. (ii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – USA Aktueller Wettbewerb 1427. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der Ab- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 74 % und 81 % (nach Umsatz) bezie- hungsweise 72 % und 80 % (nach Gewicht). 691 Abbildung 2 enthält die Entwicklung des ge- meinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportierten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1428. Aus Abbildung 2 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsätzen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben. Eine kontinuierliche Abnahme dieser Marktanteile ist nicht zu beobachten. Die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ist über die Zeit stabil.
Abbildung 2: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1429. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen werden. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 3. Daraus ist ab dem Jahr 2000 ein Rückgang des Frachtaufkommens feststellbar. Auch die Luftfahrt stand im Jahr 2000
690 <www.bfs.admin.ch> unter Mobilität und Verkehr > Linien- und Charterverkehr – Quartalsstatistik (2003 bis 2007) und > Publikationen (Luftverkehr, 1. Quartal 1999 bis Luftverkehr, 4. Quartal 2004) (16.7.2012). 691 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. 0 0.5 1 2000200120022003200420052006 Gemeinsamer Marktanteil Strecke Schweiz - USA nach Umsatz nach Gewicht
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unter dem Einfluss der rückläufigen wirtschaftlichen Entwicklung. 692 Im Jahr 2001 geht das Frachtaufkommen weiter zurück. Grund für den anhaltenden Rückgang dürften die Terroran- schläge vom 11. September 2001, das Grounding von Swissair und die allgemeine Krise in der Luftfahrt nach dem 11. September 2001 sein. 693 In Bezug auf die Entwicklung im Luftver- kehr sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak-Krieg im März 2003 zu erwähnen. Trotz diesen zwei Vorkommnissen im Jahr 2003 verzeichnet das Fracht- aufkommen ab dem Jahr 2002 eine Stabilisierung. Die IATA-CASS-Daten zeigen einen Auf- wärtstrend ab dem Jahr 2002. Für den Zeitraum ab dem Jahr 2002 kann somit von stabilen Marktverhältnissen ausgegangen werden. 1430. Die stabile Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und die stabilen Marktverhält- nisse ab dem Jahr 2002 weisen auf stabile Marktstrukturen hin. 1431. Bei gemeinsamen Marktanteilen von an Abreden beteiligten Luftverkehrsunternehmen in der Grössenordnung von über 80 %, einer zeitlichen stabilen Entwicklung gemeinsamer Marktanteile und stabilen Marktstrukturen geht die WEKO davon aus, dass wenig aktuelle Konkurrenz vorhanden ist beziehungsweise der aktuelle Aussenwettbewerb durch die Abrede weitestgehend beseitigt war. 694
Abbildung 3: Frachtaufkommen für Strecke Schweiz – USA (Quelle: IATA-CASS) 1432. Als zusätzliches Element kann auch die Preisdifferenz zwischen den Luftverkehrsunter- nehmen mit Beteiligung an der Abrede und den Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung
692 DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 1. 693 Vgl. BAZL, Nachhaltigkeit im Luftverkehr, Synthesebericht vom 23. Juni 2008 (Schlussbericht), 19, Ziff. 1.4, < http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2006, 15, http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de (18.7.2012); BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 1 Ziff. 1 und 8 Ziff. 2.3.2. 694 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de (22.7.2011) und RPW 2010/4, 744 Rz 248 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 0 2'000 4'000 6'000 8'000 10'000 12'000 14'000 16'000 2000...2000...2000...2000...2001...2001...2001...2001...2002...2002...2002...2002...2003...2003...2003...2003...2004...2004...2004...2004...2005...2005...2005...2005...2006...2006...2006...2006... Fracht (in Tonnen) Fracht Schweiz - USA (in Tonnen)
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an der Abrede herangezogen werden. Diese Preisdifferenz ist in Abbildung 4 dargestellt. Ab- bildung 4 zeigt die Differenz zwischen dem Durchschnittspreis pro Kilogramm Luftfracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsun- ternehmen ohne Beteiligung an der Abrede (d. h. Durchschnittspreis an Abrede Beteiligte mi- nus Durchschnittspreis nicht an Abrede Beteiligte). Es ist ersichtlich, dass die Preisdifferenz mit Ausnahme des Monats September 2001 immer positiv war: Der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede lag immer über dem Durchschnitts- preis der Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. Folglich konnten die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren Marktanteil über die Zeit halten, obwohl sie einen durchschnittlich höheren Preis als die anderen Luftverkehrsunternehmen verlangten.
Abbildung 4: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quellen: IATA-CASS) 1433. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, nicht genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck aus- üben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass die aktuelle Konkurrenz zu gering ist, um die Vermutung zu widerlegen. Potenzieller Wettbewerb 1434. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann allenfalls widerlegt werden, wenn gezeigt werden kann, dass die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunterneh- men genügend potenzieller Konkurrenz gegenüberstehen, welche sie in ihrem Verhalten dis- zipliniert. 695
695 Vgl. auch WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 52 Rz 285 m. w. H., http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de (22.7.2011). -0.08 -0.03 0.02 0.07 0.12 0.17 0.22 0.27 0.32 0.37 Januar 2000 März 2000 Mai 2000 Juli 2000 September 2000 November 2000 Januar 2001 März 2001 Mai 2001 Juli 2001 September 2001 November 2001 Januar 2002 März 2002 Mai 2002 Juli 2002 September 2002 November 2002 Januar 2003 März 2003 Mai 2003 Juli 2003 September 2003 November 2003 Januar 2004 März 2004 Mai 2004 Juli 2004 September 2004 November 2004 Januar 2005 März 2005 Mai 2005 Juli 2005 September 2005 November 2005 Januar 2006 März 2006 Mai 2006 Juli 2006 September 2006 November 2006 Preisdifferenz pro kg in CHF Differenz Preis pro Kilogramm zwischen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an Abrede
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Für die Beurteilung der potenziellen Konkurrenz ist zu prüfen, ob ein oder mehrere Marktzutritte hinreichend wahrscheinlich waren. 696
Gemäss Schlussbericht Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luft- verkehr (nachfolgend: Studie Entwicklungsszenarien) befand sich der weltweite Luftfrachtbe- reich im Jahr 2005 in einer starken Bewegungsphase: Konsolidierung, Fusionen und ein ver- schärfender Wettbewerb waren Kennzeichen dieser Bewegung. 697 Das weltweite Frachtauf- kommen mit Wachstumsraten zwischen 5 % und 6 % hat wesentlich zu der damaligen positi- ven Entwicklung im Luftfrachtgeschäft beigetragen. Beispielsweise betrug die Wachstumsrate für den Bereich Expressbeförderung rund 12 %. Im Gegensatz dazu wuchs die Standardfracht nur noch moderat mit niedrigen einstelligen Raten.
Auf den Schweizer Flughäfen stieg das Frachtaufkommen zwischen 1995 und 2000 um 15 %. Dies entspricht einem jährlichen Wachstum von durchschnittlich 3 %. 698 Danach entwi- ckelte sich der Bereich der Luftfracht in der Schweiz rückläufig. So hat zwischen 2000 und 2003 das Aufkommen in der Luftfracht (Fracht + Post, ohne Fracht auf dem Landweg) um 38 % abgenommen. Diese Abnahme ist nebst den internationalen Ereignissen wie SARS, den Terroranschlägen von New York und dem Afghanistan-/Irak-Krieg in erster Linie auf das Grounding von Swissair zurückzuführen. Der Flughafen Zürich verzeichnete einen Rückgang von 36 %. Hier verkleinerte sich das Transportangebot für Fracht auf Grund dessen, dass die Fracht in Zürich fast ausschliesslich als Belly-Fracht befördert wird, und das entsprechende Streckennetz der [...] stark redimensioniert wurde.
Im Vergleich mit anderen europäischen Flughäfen war der Rückgang auf den Schweizer Flughäfen zwischen 2000 und 2003 wesentlich höher. In Frankfurt betrug der Rückgang im gleichen Zeitraum lediglich 3 %. In München konnte das Luftfrachtaufkommen sogar um 17 % gesteigert werden.
Als Prognose für die Entwicklung des Frachtaufkommens schätzte der Schlussbericht BAZL, dass bei einer positiven Entwicklung das Frachtvolumen vom Jahr 2000 erst wieder im Jahr 2020 erreicht wird. 699
Die Studie Entwicklung des Luftverkehrs in der Schweiz bis 2030 - Nachfrageprognose (nachfolgend: Studie Nachfrageprognose) erwartet für das Luftfrachtaufkommen, das die Schweiz als Quelle oder Ziel hat, ein jährliches Wachstum von 3,3 %, was unter dem Markt- wachstum liegt. Für den Flughafen Zürich wird ein mässiges Wachstum des Luftfrachtaufkom- mens bis 2020 erwartet. 700 Das im Jahr 2000 erreichte Frachtaufkommen wird auch gemäss Studie Nachfrageprognose ungefähr im Jahr 2020 erreicht.
Die Ergebnisse der Studien Entwicklungsszenarien und Nachfrageprognosen lassen so- mit den Schluss zu, dass der Bereich Luftfracht mit Ausgangs- oder Bestimmungsort Schweiz gerade im internationalen Vergleich eher uninteressant ist. Zudem zeigen die beiden Studien, dass sich der Bereich Luftfracht mit Ausgangs- und Bestimmungsort Schweiz in den Jahren 2000 bis 2003 beziehungsweise 2004 rückläufig entwickelt hat. 701
696 WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 52 Rz 285 m. w. H., http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de (22.7.2011). 697 BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 8 Ziff. 2.3.2 m. w. H. 698 BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 8 Ziff. 2.3.2 m. w. H. 699 BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht, 2005, 8 Ziff. 2.3.2 m. w. H. 700 BAZL, Entwicklung des Luftverkehrs in der Schweiz bis 2030 – Nachfrageprognose, 2005, 7 f. Ziff. 0.5., http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de (22.7.2011) 701 BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 8 Ziff. 2.3.2.; BAZL, Entwicklung des Luftverkehrs in der Schweiz bis 2030 –
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Das Bestehen von hohen Marktaustritts- und Markteintrittsbarrieren ist charakteristisch für die Luftfahrt, somit auch die Luftfracht. 702 Eine wesentliche Marktaustrittsbarriere stellt die Kapitalbindung in Flugzeuge und Abfertigungsanlagen dar. Zwar besitzen Flugzeuge einen relativ hohen Wiederverkaufswert, allerdings ist die Einrichtung einer Flugroute auch mit hohen verlorenen Kosten verbunden. Ähnliche Marktaustrittsbarrieren stellen für viele nationale Flug- gesellschaften die Prestigeträchtigkeit der Luftfahrt und staatliche Subventionen dar. So betei- ligte sich die Schweizerische Eidgenossenschaft im Fall Swissair mit 600 Millionen Franken an der Kapitalerhöhung der neuen Gesellschaft. 703 Zudem gewährte sie der Swissair ein Dar- lehen von einer Milliarde Franken zur Finanzierung eines reduzierten Flugbetriebes im Win- terflugplan 2001/2002, nachdem sie bereits den Flugbetrieb im Oktober mit einem Darlehen von 450 Millionen Franken finanziert hatte. Weiter kann auf Alitalia hingewiesen werden, wel- che nach langjährigen Verlusten 2009 nach zähen Verhandlungen mit der italienischen Regie- rung und den Gewerkschaften durch [...] übernommen wurde.
Markteintrittsbarrieren bestehen beispielsweise im Zugang zu Slots 704 auf Flughäfen, im Zugang zu internationalen Strecken und der Erreichung einer ausreichenden Anfangsauslas- tung. 705
Auch die Führungskräfte europäischer Luftverkehrsunternehmen gehen davon aus, dass im Bereich Luftverkehr Eintrittsbarrieren bestehen. Eine fragebogenbasierte Analyse zeigt die Einschätzung von Führungskräften europäischer Luftverkehrsunternehmen, dass trotz Abbau von regulatorischen Mobilitätsbarrieren im Bereich Luftverkehr immer noch Mobi- litätsbehinderungen bestehen. 706 Eine Mobilitätsbarriere ist eine Eigenschaft im Luftverkehrs- bereich, welche ein Luftverkehrsunternehmen daran hindert, eine neue Route zu bedienen. Damit potenzielle Konkurrenz einwirkt, dürfen keine Mobilitätsbarrieren existieren. Aber im Luftverkehrsbereich bestehen Mobilitätsbarrieren. Dieses Ergebnis ist in Einklang mit bisheri- ger Forschungsarbeit mit Fokus auf die USA. Die Analyse über die Auffassung von Führungs- kräften europäischer Luftverkehrsunternehmen kommt zum Schluss, dass der europäische Luftverkehrsbereich nicht als bestreitbar betrachtet werden kann und «potential competition may fail to fully realise its powerful threat upon incumbents». 707
Eine Übersicht zu Marktein- und –austritten auf der Strecke Schweiz – USA gibt Abbil- dung 5, welche die Anzahl aller tätigen Luftverkehrsunternehmen und die Anzahl der tätigen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen darstellt. Zudem enthält Abbildung 5 die Differenz zwischen den tätigen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an der Ab- rede. Für das Total der tätigen Luftverkehrsunternehmen sind (leichte) Schwankungen über
Nachfrageprognose, 2005, 8 Ziff. 0.5., Tab. 0-3, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/in- dex.html?lang=de> (22.7.2011) 702 Karlsruher Institut für Technologie, Fakultät für Wirtschaftswissenschaften, Institut für Wirtschafts- politik und Wirtschaftsforschung, Entwicklung einer branchenweiten Kostenfunktion für Luftfracht, Ar- beitspapiere Güterverkehr und Logistik, 2010, 31 Ziff. 3.6 m. w. H., <http://digbib.ubka.uni-karls- ruhe.de/volltexte/1000017443 > (25.7.2011). 703 Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Swissair / Swiss: Die Rolle des Bundes, http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00579/00607/00626/index.html?lang=de (25.7.2011). 704 Slots sind Zeitnischen auf den Flughäfen für das Starten und Landen ( vgl. Verordnung vom 17. August 2005 über die Flugplanvermittlung und die Koordination von Zeitnischen (Slots) auf Flughäfen (SR 748.131.2)). Bis im September 2005 erledigte die Swissair und später die Swiss in Zusammenar- beit mit dem Flughafen Zürich die Slotkoordination in der Schweiz (Slotvergabe in der Schweiz neu geregelt, http://www.admin.ch/cp/d/4302ea77_1@fwsrvg.html (25.7.2011)). 705 CHRISTOS N. PITELIS/MIRKO C. A. SCHNELL, Barriers to Mobility in Europe's Civil Aviation Markets: Theory and New Evidence, Review of Industrial Organization 20(2), 2002, 127-150. 706 CHRISTOS N. PITELIS/MIRKO C. A. SCHNELL, Barriers to Mobility in Europe's Civil Aviation Markets: Theory and New Evidence, Review of Industrial Organization 20(2), 2002, 144 f. 707 CHRISTOS N. PITELIS/MIRKO C. A. SCHNELL, Barriers to Mobility in Europe's Civil Aviation Markets: Theory and New Evidence, Review of Industrial Organization 20(2), 2002, 144 f.
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die Zeit feststellbar. Es kam regelmässig zu Marktein- und -austritten. Demgegenüber zeigt die Anzahl der tätigen Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede äusserst ge- ringe Schwankungen. Demzufolge fanden die Marktein- und -austritte vorwiegend durch Luft- verkehrsunternehmen statt, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Wie die Differenz zwi- schen den beiden Grössen zeigt, verhält sich die Anzahl der ein- und austretenden Unterneh- men ohne Beteiligung an der Abrede gleichmässig über die Zeit. Eine leichte Zunahme der Differenz zwischen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an der Abrede ist ab März 2006 feststellbar. In Bezug auf diese Marktein- und -austritte ist darauf hinzuweisen, dass die Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede über einen gemeinsamen Marktanteil zwischen ungefähr 19 % und 26 % verfügten. In dieser Hinsicht kann für die Jahre 2000 bis 2006 nicht von nennenswerten Marktzutritten ausgegangen werden.
Abbildung 5: Anzahl tätige Luftverkehrsunternehmen auf der Strecke Schweiz – USA (Quelle: IATA-CASS) 1446. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass Markteintrittsbarrieren bestehen. Die Luftver- kehrsunternehmen selber schätzen den europäischen Luftverkehrsbereich nicht als bestreit- bar ein. Zudem erfolgten keine nennenswerten Marktzutritte. Daher kann die potenzielle Kon- kurrenz nicht als genügend disziplinierend eingestuft werden, um die Vermutung zu widerle- gen. (iii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz - Singapur Aktueller Wettbewerb 1447. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der Ab- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 95 % und 99 % (nach Umsatz und nach Gewicht). 708 Abbildung 6 enthält die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der
708 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. 0 5 10 15 20 25 30 35 40 Jan 2000 Mär 2000 Mai 2000 Jul 2000 Sep 2000 Nov 2000 Jan 2001 Mär 2001 Mai 2001 Jul 2001 Sep 2001 Nov 2001 Jan 2002 Mär 2002 Mai 2002 Jul 2002 Sep 2002 Nov 2002 Jan 2003 Mär 2003 Mai 2003 Jul 2003 Sep 2003 Nov 2003 Jan 2004 Mär 2004 Mai 2004 Jul 2004 Sep 2004 Nov 2004 Jan 2005 Mär 2005 Mai 2005 Jul 2005 Sep 2005 Nov 2005 Jan 2006 Mär 2006 Mai 2006 Jul 2006 Sep 2006 Nov 2006 Anzahl Luftverkehrsunternehmen Total an Abrede beteiligt Differenz
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Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportierten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1448. Aus Abbildung 6 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsätzen und der gemeinsame Marktanteil nach Gewicht gleich entwickelt hat. Eine kontinuierliche Ab- nahme der Marktanteile ist nicht zu beobachten. Die Entwicklung des gemeinsamen Marktan- teils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ist über die Zeit stabil.
Abbildung 6: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1449. Trotz des sehr hohen gemeinsamen Marktanteils wird der Vollständigkeit halber noch auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens eingegangen. Die monatliche Entwick- lung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 7. Das Frachtaufkommen beginnt im Jahr 2001 zu sinken. Hier ist auf den Einfluss der rückläufigen wirtschaftlichen Entwicklung hinzuwei- sen. 709 Zudem dürfte der Rückgang in der zweiten Hälfte des Jahres 2001 vor allem auf das Grounding von Swissair und die allgemeine Krise in der Luftfahrt nach dem 11. September 2001 zurückzuführen sein. 710 In Bezug auf das Jahr 2003 sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak-Krieg im März 2003 zu erwähnen. Trotz diesen zwei Vorkommnissen im Jahr 2003 verzeichnet das Frachtaufkommen ab dem Jahr 2002 eine Sta- bilisierung. Die IATA-CASS-Daten zeigen einen Aufwärtstrend ab dem Jahr 2002, der bis Ende des Jahres 2006 anhält. Für den Zeitraum ab dem Jahr 2002 kann somit von stabilen Markt- verhältnissen ausgegangen werden. 1450. Bei gemeinsamen Marktanteilen von an Abreden beteiligten Luftverkehrsunternehmen in der Grössenordnung von über 80 %, einer zeitlichen stabilen Entwicklung gemeinsamer Marktanteile und stabilen Marktstrukturen geht die WEKO davon aus, dass wenig aktuelle Konkurrenz vorhanden ist beziehungsweise der aktuelle Aussenwettbewerb durch die Abrede
709 DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 1. 710 Vgl. BAZL, Nachhaltigkeit im Luftverkehr, Synthesebericht vom 23. Juni 2008 (Schlussbericht), 19, Ziff. 1.4, http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de (18.7.2012); BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2006, 15, http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de (18.7.2012); BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 1 Ziff. 1 und 8 Ziff. 2.3.2. 0 0.5 1 2000200120022003200420052006 Gemeinsamer Marktanteil Strecke Schweiz - Singapur nach Umsatz nach Gewicht
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weitestgehend beseitigt war. 711 Angesichts des hohen gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen kann nicht von einer Widerlegung der gesetzli- chen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ausgegangen werden.
Abbildung 7: Frachtaufkommen für Strecke Schweiz – Singapur (Quelle: IATA-CASS) 1451. Der Vollständigkeit halber zeigt Abbildung 8 die Differenz zwischen dem Durchschnitts- preis pro Kilogramm Luftfracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. Über die Zeit betrachtet schwankt die Preisdifferenz. Weiter ist ersichtlich, dass die Preisdifferenz in unge- fähr zwei Drittel der Fälle negativ war (im Zeitraum 2000 bis Februar 2006). In diesen Fällen lag der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede unter dem Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. In dem anderen Drittel der Fälle setzten die Luftverkehrsunternehmen einen höheren Preis. Somit konnten die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren Preis immer wieder über dem Preis der Luftverkehrsunternehmen setzen, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Gleichzeitig hielten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede ihren sehr ho- hen gemeinsamen Marktanteil.
711 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de (22.7.2011) und RPW 2010/4, 744 Rz 248 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 0 200 400 600 800 1'000 1'200 1'400 1'600 1'800 2'000 2000/12000/22000/32000/42001/12001/22001/32001/42002/12002/22002/32002/42003/12003/22003/32003/42004/12004/22004/32004/42005/12005/22005/32005/42006/12006/22006/32006/4 Fracht (in Tonnen) Fracht Schweiz - Singapur (in Tonnen)
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Abbildung 8: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quelle: IATA-CASS) 1452. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, nicht genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck aus- üben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass die aktuelle Konkurrenz zu gering ist, um die Vermutung zu widerlegen. Potenzieller Wettbewerb 1453. Die Überlegungen zur potenziellen Konkurrenz sind hier analog zu den Ausführungen in Bezug auf die Strecke Schweiz – USA (vgl. vorne Rz 1434 ff.). Deshalb wird auf eine Wieder- holung dieser Ausführungen verzichtet. 1454. Einzige Abweichung zu den Ausführungen zur potenziellen Konkurrenz auf der Strecke Schweiz – USA besteht in der Übersicht zu Marktein- und -austritten. Die Übersicht zu Marktein- und -austritten auf der Strecke Schweiz – Singapur ist in Abbildung 9 enthalten. Abbildung 9 stellt die Anzahl aller tätigen Luftverkehrsunternehmen und die Anzahl der tätigen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen dar. Zudem enthält Abbildung 9 die Diffe- renz zwischen den tätigen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an der Abrede. Für die Strecke Schweiz-Singapur kann allerdings auf eine eingehende Betrachtung der Marktein- und -austritte verzichtet werden. Aus dem hohen gemeinsamen Marktanteil von 95 % und mehr folgt, dass keine nennenswerten Markteintritte stattfanden. -3 -2.5 -2 -1.5 -1 -0.5 0 0.5 1 Januar 2000 März 2000 Mai 2000 Juli 2000 September 2000 November 2000 Januar 2001 März 2001 Mai 2001 Juli 2001 September 2001 November 2001 Januar 2002 März 2002 Mai 2002 Juli 2002 September 2002 November 2002 Januar 2003 März 2003 Mai 2003 Juli 2003 September 2003 November 2003 Januar 2004 März 2004 Mai 2004 Juli 2004 September 2004 November 2004 Januar 2005 März 2005 Mai 2005 Juli 2005 September 2005 November 2005 Januar 2006 März 2006 Mai 2006 Juli 2006 September 2006 November 2006 Preisdifferenz pro kg in CHF Differenz Preis pro Kilogramm zwischen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an Abrede
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Abbildung 9: Anzahl tätige Luftverkehrsunternehmen auf der Strecke Schweiz-USA (Quelle: IATA-CASS) 1455. Es zeigt sich, dass Markteintrittsbarrieren bestehen. Die Luftverkehrsunternehmen sel- ber schätzen den europäischen Luftverkehrsbereich nicht als bestreitbar ein. Zudem erfolgten keine nennenswerten Marktzutritte. Daher kann die potenzielle Konkurrenz nicht als genügend disziplinierend eingestuft werden, um die Vermutung zu widerlegen. (iv) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Tschechische Republik Aktueller Wettbewerb 1456. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der Ab- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 54 % und 85 % (nach Umsatz) bezie- hungsweise 50 % und 83 % (nach Gewicht). 712 Abbildung 10 enthält die Entwicklung des ge- meinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportierten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1457. Aus Abbildung 10 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsätzen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben. Der gemeinsame Marktanteil nach Gewicht fällt ab dem Jahr 2002 leicht geringer aus als der gemeinsame Marktanteil nach Umsatz. Über die Zeit betrachtet steigt der gemeinsame Marktanteil in den Jahren 2000 bis 2004 stetig an. Im Jahr 2005 erfährt der gemeinsame Marktanteil einen Rück- gang. Dieser Rückgang hält bis in das Jahr 2006 an. Aufgrund dieser Entwicklung kann der gemeinsame Marktanteil nicht als über die Zeit stabil bezeichnet werden. Allerdings ist zu
712 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. 0 5 10 15 20 25 Jan 2000 Mär 2000 Mai 2000 Jul 2000 Sep 2000 Nov 2000 Jan 2001 Mär 2001 Mai 2001 Jul 2001 Sep 2001 Nov 2001 Jan 2002 Mär 2002 Mai 2002 Jul 2002 Sep 2002 Nov 2002 Jan 2003 Mär 2003 Mai 2003 Jul 2003 Sep 2003 Nov 2003 Jan 2004 Mär 2004 Mai 2004 Jul 2004 Sep 2004 Nov 2004 Jan 2005 Mär 2005 Mai 2005 Jul 2005 Sep 2005 Nov 2005 Jan 2006 Mär 2006 Mai 2006 Jul 2006 Sep 2006 Nov 2006 Anzahl Luftverkehrsunternehmen Total an Abrede beteiligt Differenz
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bemerken, dass die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren gemeinsamen Marktanteil in den Jahren 2000 bis 2004 steigern konnten.
Abbildung 10: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1458. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen werden. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 11. Bis in das Jahr 2004 verzeichnet das Frachtaufkommen Schwankungen auf etwa gleichbleibender Höhe. Nach ei- nem Anstieg am Ende des Jahres 2004 geht das Frachtaufkommen im Jahr 2005 stark zurück. Allerdings setzt danach in der zweiten Hälfte des Jahres 2005 ein erneuter Anstieg ein. Dieser Anstieg hält bis Ende des Jahres 2006 an. 1459. Beim Vergleich der zeitlichen Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und des Frachtaufkommens fällt auf, dass beide im Jahr 2005 einen Rückgang erfuhren. Und dass dieser Rückgang bis Ende des Jahres 2006 anhielt. 1460. Die Steigerung des gemeinsamen Marktanteils in den Jahren 2000 bis 2004 und die Schwankungen auf gleicher Höhe deuten auf stabile Marktstrukturen für diesen Zeitraum hin. 1461. Bei gemeinsamen Marktanteilen von an Abreden beteiligten Luftverkehrsunternehmen in der Grössenordnung von über 80 % in den Jahren 2000 bis 2004, einer zeitlichen stabilen Entwicklung gemeinsamer Marktanteile und stabilen Marktstrukturen geht die WEKO davon aus, dass wenig aktuelle Konkurrenz vorhanden ist beziehungsweise der aktuelle Aussenwett- bewerb durch die Abrede weitestgehend beseitigt war. 713
713 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de (22.7.2011) und RPW 2010/4, 744 Rz 248 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 0 0.5 1 2000200120022003200420052006 Gemeinsamer Marktanteil Strecke Schweiz - Tschechische Republik nach Umsatz nach Gewicht
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Abbildung 11: Frachtaufkommen für Strecke Schweiz – Tschechische Republik (Quelle: IATA- CASS) 1462. Als zusätzliches Element kann die Preisdifferenz zwischen den Luftverkehrsunterneh- men mit Beteiligung an der Abrede und den Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede herangezogen werden. Diese Preisdifferenz ist in Abbildung 12 enthalten. Es ist der Durchschnittspreis pro Kilogramm der Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede unter Abzug des Durchschnittspreises pro Kilogramm der Luftverkehrsunternehmen ohne Be- teiligung an der Abrede dargestellt. Über die Zeit betrachtet schwankt die Preisdifferenz. Im Jahr 2003 steigt die Preisdifferenz an. Die Preisdifferenz ist dann bis Mai 2006 positiv (mit Ausnahme im August 2005). Weiter ist ersichtlich, dass die Preisdifferenz im Zeitraum 2000 bis Februar 2006 in 80 % der Fälle positiv war. In diesen Fällen lag der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede über dem Durchschnittspreis der Luft- verkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. In den anderen 20 % der Fälle setzten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede einen niedrigeren Preis. Somit konnten die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren durchschnittlichen Preis mehrheitlich über dem durchschnittlichen Preis der Luftverkehrsunternehmen setzen, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Gleichzeitig konnten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteili- gung an der Abrede ihren gemeinsamen Marktanteil bis 85 % im Jahr 2004 sogar steigern. 0 10 20 30 40 50 60 70 2000/12000/22000/32000/42001/12001/22001/32001/42002/12002/22002/32002/42003/12003/22003/32003/42004/12004/22004/32004/42005/12005/22005/32005/42006/12006/22006/32006/4 Fracht (in Tonnen) Fracht Schweiz-Tschechische Republik (in Tonnen)
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Abbildung 12: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quelle: IATA-CASS) 1463. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, in den Jahren 2000 bis 2004 nicht genügend diszip- linierenden Wettbewerbsdruck ausüben konnten. Somit ist für diesen Zeitraum davon auszu- gehen, dass zu wenig aktuelle Konkurrenz bestand, um die Vermutung zu widerlegen. Dem- gegenüber ist für den Zeitraum 2005 bis Februar 2006 von der Widerlegung der Vermutung auszugehen. Potenzieller Wettbewerb 1464. Die Überlegungen zur potenziellen Konkurrenz sind analog zu den Ausführungen in Be- zug auf die Strecke Schweiz – USA (vgl. vorne Rz 1434 ff.). Deshalb wird auf eine Wiederho- lung dieser Ausführungen verzichtet. 1465. Einzige Abweichung zu den Ausführungen zur potenziellen Konkurrenz auf der Strecke Schweiz – USA besteht in der Übersicht zu Marktein- und –austritten. Die Übersicht zu Marktein- und –austritten auf der Strecke Schweiz – Tschechische Republik ist in Abbildung 13 enthalten. Abbildung 13 stellt die Anzahl aller tätigen Luftverkehrsunternehmen und die Anzahl der tätigen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen dar. Zudem enthält die Abbildung die Differenz zwischen den tätigen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteili- gung an der Abrede. 1466. Für das Total der tätigen Luftverkehrsunternehmen sind (leichte) Schwankungen über die Zeit feststellbar. Es kam regelmässig zu Marktein- und -austritten. Demgegenüber zeigt die Anzahl der tätigen Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede geringere Schwankungen. Demzufolge fanden die Marktein- und –austritte vorwiegend durch Luftver- kehrsunternehmen statt, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Allerdings geht die Anzahl der tätigen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ab dem Jahr 2005 tendenziell zurück. Weil die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren gemeinsamen Marktanteil bis in das Jahr 2004 steigern konnten, kann in diesem Zeitraum nicht von nen- nenswerten Markteintritten ausgegangen werden. -1.5 -1 -0.5 0 0.5 1 1.5 Januar 2000 März 2000 Mai 2000 Juli 2000 September 2000 November 2000 Januar 2001 März 2001 Mai 2001 Juli 2001 September 2001 November 2001 Januar 2002 März 2002 Mai 2002 Juli 2002 September 2002 November 2002 Januar 2003 März 2003 Mai 2003 Juli 2003 September 2003 November 2003 Januar 2004 März 2004 Mai 2004 Juli 2004 September 2004 November 2004 Januar 2005 März 2005 Mai 2005 Juli 2005 September 2005 November 2005 Januar 2006 März 2006 Mai 2006 Juli 2006 September 2006 November 2006 Preisdifferenz pro kg in CHF Differenz Preis pro Kilogramm zwischen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an Abrede
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Abbildung 13: Anzahl tätige Luftverkehrsunternehmen auf der Strecke Schweiz – Tschechi- sche Republik (Quelle: IATA-CASS) 1467. Es zeigt sich, dass Markteintrittsbarrieren bestehen. Die Luftverkehrsunternehmen sel- ber schätzen den europäischen Luftverkehrsbereich nicht als bestreitbar ein. Zudem erfolgten keine nennenswerten Marktzutritte. Daher kann die potenzielle Konkurrenz in den Jahren 2000 bis 2004 nicht als genügend disziplinierend eingestuft werden, um die Vermutung zu widerle- gen. (v) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Pakistan Aktueller Wettbewerb 1468. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der Ab- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 10 % und 83 % (nach Umsatz) bezie- hungsweise 10 % und 87 % (nach Gewicht). 714 Abbildung 14 enthält die Entwicklung des ge- meinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportierten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1469. Aus Abbildung 14 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsätzen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben. Über den gesamten Zeitraum der Jahre 2000 bis 2006 ist ein Rückgang zu beobachten. In den Jahren 2000 bis 2002 ging der gemeinsame Marktanteil auf unter 50 % zurück. Allerdings stieg der gemein- same Marktanteil in den Jahren 2003 und 2004 wieder auf über 50 %. In den Jahren 2005 und 2006 ging der gemeinsame Marktanteil erneut zurück.
714 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. 0 2 4 6 8 10 12 Jan 2000 Mär 2000 Mai 2000 Jul 2000 Sep 2000 Nov 2000 Jan 2001 Mär 2001 Mai 2001 Jul 2001 Sep 2001 Nov 2001 Jan 2002 Mär 2002 Mai 2002 Jul 2002 Sep 2002 Nov 2002 Jan 2003 Mär 2003 Mai 2003 Jul 2003 Sep 2003 Nov 2003 Jan 2004 Mär 2004 Mai 2004 Jul 2004 Sep 2004 Nov 2004 Jan 2005 Mär 2005 Mai 2005 Jul 2005 Sep 2005 Nov 2005 Jan 2006 Mär 2006 Mai 2006 Jul 2006 Sep 2006 Nov 2006 Anzahl Luftverkehrsunternehmen Total an Abrede beteiligt Differenz
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Abbildung 14: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1470. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen werden. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 15. Daraus ist ab dem Jahr 2000 ein Rückgang des Frachtaufkommens feststellbar. Auch die Luftfahrt stand im Jahr 2000 unter dem Einfluss der rückläufigen wirtschaftlichen Entwicklung. 715 Trotz der Terroran- schläge vom 11. September 2001, dem Grounding von Swissair und der allgemeinen Krise in der Luftfahrt nach dem 11. September 2001 steigt das Frachtaufkommen gegen Ende des Jahres 2001. 716 In Bezug auf die Entwicklung im Luftverkehr sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak-Krieg im März 2003 zu erwähnen. Im Jahr 2003 ver- zeichnet das Frachtaufkommen einen erneuten Rückgang. Insgesamt zeigen die IATA-CASS- Daten einen Aufwärtstrend für die Jahre ab 2002. 1471. Aufgrund der Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und des Frachtaufkommens kann in Bezug auf die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede nicht von stabi- len Marktstrukturen ausgegangen werden. Angesichts der zeitlichen Entwicklung des gemein- samen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen kann der Nach- weis erbracht werden, dass trotz Abrede Wettbewerb bestand, womit die gesetzliche Vermu- tung der Wettbewerbsbeseitigung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG widerlegt wird.
715 DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 1. 716 Vgl. BAZL, Nachhaltigkeit im Luftverkehr, Synthesebericht vom 23. Juni 2008 (Schlussbericht), 19, Ziff. 1.4, < http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2006, 15, http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de (18.7.2012); BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 1 Ziff. 1 und 8 Ziff. 2.3.2. 0 0.5 1 2000200120022003200420052006 Gemeinsamer Marktanteil Strecke Schweiz - Pakistan nach Umsatz nach Gewicht
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Abbildung 15: Frachtaufkommen für Strecke Schweiz – Pakistan (Quelle: IATA-CASS) 1472. Der Vollständigkeit halber zeigt Abbildung 16 die Differenz zwischen dem Durchschnitts- preis pro Kilogramm Luftfracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. Die Preisdif- ferenz war in ungefähr 93 % der Fälle negativ (im Zeitraum 2000 bis Februar 2006). In diesen Fällen lag der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede unter dem Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. In den anderen 7 % der Fälle setzten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede einen höheren Preis. 0 50 100 150 200 250 300 350 400 2000/12000/22000/32000/42001/12001/22001/32001/42002/12002/22002/32002/42003/12003/22003/32003/42004/12004/22004/32004/42005/12005/22005/32005/42006/12006/22006/32006/4 Fracht (in Tonnen) Fracht Schweiz-Pakistan (in Tonnen)
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Abbildung 16: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quelle: IATA-CASS) 1473. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck aus- üben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass genügend aktuelle Konkurrenz bestand, um die Vermutung zu widerlegen. (vi) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Vietnam Aktueller Wettbewerb 1474. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der Ab- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 59 % und 88 % (nach Umsatz) bezie- hungsweise 66 % und 89 % (nach Gewicht). 717 Abbildung 17 enthält die Entwicklung des ge- meinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportierten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1475. Aus Abbildung 17 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsätzen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben. Es ist eine kontinu- ierliche Abnahme dieser Marktanteile zu beobachten. Die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ist über die Zeit nicht stabil.
717 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. -2.5 -2 -1.5 -1 -0.5 0 0.5 1 1.5 Januar 2000 März 2000 Mai 2000 Juli 2000 September 2000 November 2000 Januar 2001 März 2001 Mai 2001 Juli 2001 September 2001 November 2001 Januar 2002 März 2002 Mai 2002 Juli 2002 September 2002 November 2002 Januar 2003 März 2003 Mai 2003 Juli 2003 September 2003 November 2003 Januar 2004 März 2004 Mai 2004 Juli 2004 September 2004 November 2004 Januar 2005 März 2005 Mai 2005 Juli 2005 September 2005 November 2005 Januar 2006 März 2006 Mai 2006 Juli 2006 September 2006 November 2006 Preisdifferenz pro kg in CHF Differenz Preis pro Kilogramm zwischen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an Abrede
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Abbildung 17: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1476. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen werden. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 18. Daraus ist ab dem Jahr 2001 bis in das Jahr 2002 ein Rückgang des Frachtaufkommens feststellbar. Grund für diesen Rückgang dürften die Terroranschläge vom 11. September 2001, das Grounding von Swissair und die allgemeine Krise in der Luftfahrt nach dem 11. September 2001 sein. 718 Im Jahr 2002 nimmt das Frachtaufkommen wieder zu. In Bezug auf die Entwicklung im Luftver- kehr sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak-Krieg im März 2003 zu erwähnen. Trotz diesen zwei Vorkommnissen erfährt das Frachtaufkommen im Jahr 2003 eine Zunahme. Insgesamt zeigen die IATA-CASS-Daten über den Zeitraum 2000 bis 2006 einen minimen Aufwärtstrend. 1477. Aufgrund der Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und des Frachtaufkommens kann in Bezug auf die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede nicht von stabi- len Marktstrukturen ausgegangen werden. Angesichts der zeitlichen Entwicklung des gemein- samen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen kann der Nach- weis für genügend Wettbewerb zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbe- werbsbeseitigung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG erbracht werden.
718 Vgl. BAZL, Nachhaltigkeit im Luftverkehr, Synthesebericht vom 23. Juni 2008 (Schlussbericht), 19, Ziff. 1.4, < http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2006, 15, http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de (18.7.2012); BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 1 Ziff. 1 und 8 Ziff. 2.3.2. 0 0.5 1 2000200120022003200420052006 Gemeinsamer Marktanteil Strecke Schweiz - Vietnam nach Umsatz nach Gewicht
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Abbildung 18: Frachtaufkommen für Strecke Schweiz – Vietnam (Quelle: IATA-CASS) 1478. Der Vollständigkeit halber zeigt Abbildung 19 die Differenz zwischen dem Durchschnitts- preis pro Kilogramm Luftfracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. Die Preisdif- ferenz war in ungefähr 78 % der Fälle negativ (im Zeitraum 2000 bis Februar 2006). In diesen Fällen lag der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede unter dem Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. In den anderen 22 % der Fälle setzten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede einen höheren Preis. 0 50 100 150 200 250 2000/12000/22000/32000/42001/12001/22001/32001/42002/12002/22002/32002/42003/12003/22003/32003/42004/12004/22004/32004/42005/12005/22005/32005/42006/12006/22006/32006/4 Fracht (in Tonnen) Fracht Schweiz - Vietnam (in Tonnen)
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Abbildung 19: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quelle: IATA-CASS) 1479. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck aus- üben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass genügend aktuelle Konkurrenz bestand, um die Vermutung zu widerlegen. (vii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke USA – Schweiz Aktueller Wettbewerb 1480. In den Jahren 2000 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der Ab- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 82 % und 86 % (nach Umsatz) bezie- hungsweise 79 % und 84 % (nach Gewicht). 719 Abbildung 20 enthält die Entwicklung des ge- meinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportierten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1481. Aus Abbildung 20 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsätzen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben. Eine kontinuierliche Abnahme dieser Marktanteile ist nicht zu beobachten. Die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ist über die Zeit stabil.
719 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten. -3 -2.5 -2 -1.5 -1 -0.5 0 0.5 1 Januar 2000 März 2000 Mai 2000 Juli 2000 September 2000 November 2000 Januar 2001 März 2001 Mai 2001 Juli 2001 September 2001 November 2001 Januar 2002 März 2002 Mai 2002 Juli 2002 September 2002 November 2002 Januar 2003 März 2003 Mai 2003 Juli 2003 September 2003 November 2003 Januar 2004 März 2004 Mai 2004 Juli 2004 September 2004 November 2004 Januar 2005 März 2005 Mai 2005 Juli 2005 September 2005 November 2005 Januar 2006 März 2006 Mai 2006 Juli 2006 September 2006 November 2006 Preisdifferenz pro kg in CHF Differenz Preis pro Kilogramm zwischen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an Abrede
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Abbildung 20: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1482. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen werden. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 21. Daraus ist für das Jahr 2001 ein Rückgang des Frachtaufkommens feststellbar. Grund für den anhaltenden Rückgang dürften die Terroranschläge vom 11. September 2001, das Grounding von Swissair und die allgemeine Krise in der Luftfahrt nach dem 11. September 2001 sein. 720 In Bezug auf die Entwicklung im Luftverkehr sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak-Krieg im März 2003 zu erwähnen. Trotz diesen zwei Vorkommnissen im Jahr 2003 verzeichnet das Frachtaufkommen ab dem Jahr 2002 eine Stabilisierung in dem Sinne, dass das Frachtaufkommen auf gleicher Höhe schwankt. Für den Zeitraum ab dem Jahr 2002 kann somit von stabilen Marktverhältnissen ausgegangen werden. 1483. Die stabile Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und die stabilen Marktverhält- nisse ab dem Jahr 2002 weisen auf stabile Marktstrukturen hin. 1484. Bei gemeinsamen Marktanteilen von an Abreden beteiligten Luftverkehrsunternehmen in der Grössenordnung von über 80 %, einer zeitlichen stabilen Entwicklung gemeinsamer Marktanteile und stabilen Marktstrukturen geht die WEKO davon aus, dass wenig aktuelle Konkurrenz vorhanden ist beziehungsweise der aktuelle Aussenwettbewerb durch die Abrede weitestgehend beseitigt war. 721
720 Vgl. BAZL, Nachhaltigkeit im Luftverkehr, Synthesebericht vom 23. Juni 2008 (Schlussbericht), 19, Ziff. 1.4, < http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (18.7.2012); BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2006, 15, http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de (18.7.2012); BAZL, Luftfahrt und Nachhaltigkeit AP1: Entwicklungsszenarien Luftverkehr, Schlussbericht vom 3. März 2005, 1 Ziff. 1 und 8 Ziff. 2.3.2. 721 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de (22.7.2011) und RPW 2010/4, 744 Rz 248 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 0 0.5 1 2000200120022003200420052006 Gemeinsamer Marktanteil Strecke USA - Schweiz nach Umsatz nach Gewicht
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Abbildung 21: Frachtaufkommen für Strecke USA – Schweiz (Quelle: IATA-CASS) 1485. Als zusätzliches Element kann auch die Preisdifferenz zwischen den Luftverkehrsunter- nehmen mit Beteiligung an der Abrede und den Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede herangezogen werden. Diese Preisdifferenz ist in Abbildung 22 dargestellt. Ab- bildung 22 zeigt die Differenz zwischen dem Durchschnittspreis pro Kilogramm Luftfracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsun- ternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. Es ist ersichtlich, dass die Preisdifferenz in 78 % der Fälle positiv war. In diesen Fällen lag der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede über dem Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. In den anderen 22 % der Fälle setzten die Luftverkehrsunter- nehmen mit Beteiligung an der Abrede einen niedrigeren Preis. Folglich konnten die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren Marktanteil über die Zeit halten, obwohl sie mehrheitlich einen durchschnittlich höheren Preis als die anderen Luftverkehrsunternehmen verlangten. 0 2'000 4'000 6'000 8'000 10'000 12'000 2000/12000/22000/32000/42001/12001/22001/32001/42002/12002/22002/32002/42003/12003/22003/32003/42004/12004/22004/32004/42005/12005/22005/32005/42006/12006/22006/32006/4 Fracht (in Tonnen) Fracht USA - Schweiz (in Tonnen)
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Abbildung 22: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quellen: IATA-CASS) 1486. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, nicht genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck ausüben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass die aktuelle Konkurrenz zu gering ist, um die Vermutung zu widerlegen. Potenzieller Wettbewerb 1487. Die Überlegungen zur potenziellen Konkurrenz sind analog zu den Ausführungen in Be- zug auf die Strecke Schweiz – USA (vgl. vorne Rz 1434 ff.). Deshalb wird auf eine Wiederho- lung dieser Ausführungen verzichtet. 1488. Einzige Abweichung zu den Ausführungen zur potenziellen Konkurrenz auf der Strecke Schweiz – USA besteht in der Übersicht zu Marktein- und -austritten. Die Übersicht zu Marktein- und –austritten auf der Strecke USA – Schweiz in Abbildung 23 enthalten. Abbildung 23 stellt die Anzahl aller tätigen Luftverkehrsunternehmen und die Anzahl der tätigen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen dar. Zudem enthält Abbildung 23 die Differenz zwischen den tätigen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an der Abrede. 1489. Für das Total der tätigen Luftverkehrsunternehmen sind (leichte) Schwankungen über die Zeit feststellbar. Es kam regelmässig zu Marktein- und -austritten. Demgegenüber zeigt die Anzahl der tätigen Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede geringere Schwankungen. Demzufolge fanden die Marktein- und -austritte vorwiegend durch Luftver- kehrsunternehmen statt, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Zudem bewegt sich die An- zahl der Luftverkehrsunternehmen, die an der Abrede beteiligt und auf der Strecke USA – Schweiz tätig waren ab dem Jahr 2003 auf einem höheren Niveau. Somit fanden nachhaltige Markteintritte durch an der Abrede beteiligte Luftverkehrsunternehmen statt. Zudem konnten die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren gemeinsamen Marktanteil im -0.4 -0.2 0 0.2 0.4 0.6 0.8 1 1.2 1.4 1.6 Januar 2000 März 2000 Mai 2000 Juli 2000 September 2000 November 2000 Januar 2001 März 2001 Mai 2001 Juli 2001 September 2001 November 2001 Januar 2002 März 2002 Mai 2002 Juli 2002 September 2002 November 2002 Januar 2003 März 2003 Mai 2003 Juli 2003 September 2003 November 2003 Januar 2004 März 2004 Mai 2004 Juli 2004 September 2004 November 2004 Januar 2005 März 2005 Mai 2005 Juli 2005 September 2005 November 2005 Januar 2006 März 2006 Mai 2006 Juli 2006 September 2006 November 2006 Preisdifferenz pro kg in CHF Differenz Preis pro Kilogramm zwischen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an Abrede
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betrachteten Zeitraum in der Grössenordnung von 80 % halten. Dies zeigt, dass keine nen- nenswerten Markteintritte durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen stattfanden.
Abbildung 23: Anzahl tätige Luftverkehrsunternehmen auf der Strecke USA – Schweiz (Quelle: IATA-CASS) 1490. Es zeigt sich, dass Markteintrittsbarrieren bestehen. Die Luftverkehrsunternehmen sel- ber schätzen den europäischen Luftverkehrsbereich nicht als bestreitbar ein. Zudem erfolgten keine nennenswerten Marktzutritte. Daher kann die potenzielle Konkurrenz nicht als genügend disziplinierend eingestuft werden, um die Vermutung zu widerlegen. (viii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Singapur – Schweiz Aktueller Wettbewerb 1491. In den Jahren 2001 bis 2006 bewegte sich der gemeinsame Marktanteil der an der Ab- rede beteiligten Luftverkehrsunternehmen zwischen 84 % und 99.7 % (nach Umsatz) bezie- hungsweise 82 % und 99.7 % (nach Gewicht). 722 Abbildung 24 enthält die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen über die Zeit. Es ist der gemeinsame Marktanteil anhand der Umsätze sowie anhand der transportierten Mengen (nach Gewicht) dargestellt. 1492. Aus Abbildung 24 ist ersichtlich, dass sich der gemeinsame Marktanteil nach Umsätzen und der gemeinsame Marktanteil nach Mengen gleich entwickelt haben. Es ist eine kontinu- ierliche Abnahme dieser Marktanteile zu beobachten. Es handelt sich allerdings um eine ge- ringe Abnahme auf sehr hohem Niveau.
722 Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten, für das Jahr 2000 sind keine Daten vorhan- den. 0 5 10 15 20 25 30 Jan 2000 Mär 2000 Mai 2000 Jul 2000 Sep 2000 Nov 2000 Jan 2001 Mär 2001 Mai 2001 Jul 2001 Sep 2001 Nov 2001 Jan 2002 Mär 2002 Mai 2002 Jul 2002 Sep 2002 Nov 2002 Jan 2003 Mär 2003 Mai 2003 Jul 2003 Sep 2003 Nov 2003 Jan 2004 Mär 2004 Mai 2004 Jul 2004 Sep 2004 Nov 2004 Jan 2005 Mär 2005 Mai 2005 Jul 2005 Sep 2005 Nov 2005 Jan 2006 Mär 2006 Mai 2006 Jul 2006 Sep 2006 Nov 2006 Anzahl Luftverkehrsunternehmen Total an Abrede beteiligt Differenz
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Abbildung 24: Gemeinsamer Marktanteil über die Zeit der an der Abrede beteiligten Luftver- kehrsunternehmen (Quelle: Berechnungen Sekretariat, IATA-CASS-Daten) 1493. Zusätzlich kann auf die zeitliche Entwicklung des Frachtaufkommens verwiesen werden. Die monatliche Entwicklung des Frachtaufkommens zeigt Abbildung 25. Daraus ist ab dem Jahr 2001 eine Zunahme des Frachtaufkommens feststellbar. Gegen Ende des Jahres 2002 geht das Frachtaufkommen wieder zurück. In Bezug auf die Entwicklung im Luftverkehr sind zudem die Krankheit SARS Ende 2002/anfangs 2003 und der Irak-Krieg im März 2003 zu erwähnen. In den Jahren 2003 bis 2005 schwankt das Frachtaufkommen auf gleicher Höhe. Ab dem Jahr 2006 ist ein starker Anstieg zu beobachten. 1494. Die Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils und die Schwankungen des Frachtauf- kommens auf gleicher Höhe in den Jahren 2003 bis 2005 lassen nicht eindeutig auf stabile Marktverhältnisse schliessen. Jedoch lassen die Beobachtungen auch nicht auf unstabile Marktstrukturen schliessen. 1495. Bei gemeinsamen Marktanteilen von an Abreden beteiligten Luftverkehrsunternehmen in der Grössenordnung von über 80 %, einer zeitlichen stabilen Entwicklung gemeinsamer Marktanteile und stabilen Marktstrukturen geht die WEKO davon aus, dass wenig aktuelle Konkurrenz vorhanden ist beziehungsweise der aktuelle Aussenwettbewerb durch die Abrede weitestgehend beseitigt war. 723
723 Vgl. WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 48 Rz 258 m. w. H., http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de (22.7.2011) und RPW 2010/4, 744 Rz 248 f., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 0 0.5 1 200120022003200420052006 Gemeinsamer Marktanteil Strecke Singapur -Schweiz nach Umsatz nach Gewicht
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Abbildung 25: Frachtaufkommen für Strecke Singapur – Schweiz (Quelle: IATA-CASS) 1496. Als zusätzliches Element kann auch die Preisdifferenz zwischen den Luftverkehrsunter- nehmen mit Beteiligung an der Abrede und den Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede herangezogen werden. Diese Preisdifferenz ist in Abbildung 26 dargestellt. Ab- bildung 26 zeigt die Differenz zwischen dem Durchschnittspreis pro Kilogramm Luftfracht von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede und demjenigen von Luftverkehrsun- ternehmen ohne Beteiligung an der Abrede. Es ist ersichtlich, dass die Preisdifferenz in 79 % der Fälle positiv war. Somit lag der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen mit Be- teiligung an der Abrede mehrheitlich über dem Durchschnittspreis der Luftverkehrsunterneh- men ohne Beteiligung an der Abrede. In den anderen 21 % der Fälle setzten die Luftverkehrs- unternehmen mit Beteiligung an der Abrede einen niedrigeren Preis. Somit konnten die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren durchschnittlichen Preis mehrheitlich über dem durchschnittlichen Preis der Luftverkehrsunternehmen setzen, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Gleichzeitig konnten die Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Ab- rede ihren gemeinsamen Marktanteil auf der Höhe von 84 % beziehungsweise 82 % halten. Folglich konnten die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen ihren Marktanteil über die Zeit halten, obwohl sie mehrheitlich einen durchschnittlich höheren Preis als die an- deren Luftverkehrsunternehmen verlangten. 0 20 40 60 80 100 120 140 160 2001/12001/22001/32001/42002/12002/22002/32002/42003/12003/22003/32003/42004/12004/22004/32004/42005/12005/22005/32005/42006/12006/22006/32006/4 Fracht (in Tonnen) Fracht Singapur - Schweiz (in Tonnen)
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Abbildung 26: Differenz zwischen Preis von Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an Ab- rede und Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an Abrede (Quelle: IATA-CASS) 1497. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass die Luftverkehrsunternehmen, welche sich nicht an der Abrede beteiligt haben, nicht genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck aus- üben konnten. Somit ist davon auszugehen, dass die aktuelle Konkurrenz zu gering ist, um die Vermutung zu widerlegen. Potenzieller Wettbewerb 1498. Die Überlegungen zur potenziellen Konkurrenz sind analog zu den Ausführungen in Be- zug auf die Strecke Schweiz – USA (vgl. vorne Rz 1434 ff.) beziehungsweise Schweiz – Sin- gapur (vgl. vorne Rz 1453 ff.). Deshalb wird auf eine Wiederholung dieser Ausführungen ver- zichtet. 1499. Einzige Abweichung zu den Ausführungen zur potenziellen Konkurrenz auf der Strecke Schweiz – USA besteht in der Übersicht zu Marktein- und -austritten. Die Übersicht zu Marktein- und -austritten auf der Strecke Singapur – Schweiz ist in Abbildung 27 enthalten. Abbildung 27 stellt die Anzahl aller tätigen Luftverkehrsunternehmen und die Anzahl der täti- gen, an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen dar. Zudem enthält Abbildung 27 die Differenz zwischen den tätigen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an der Ab- rede. 1500. Für das Total der tätigen Luftverkehrsunternehmen sind Schwankungen über die Zeit feststellbar. Es kam regelmässig zu Marktein- und -austritten. Allerdings zeigt die Anzahl der tätigen Luftverkehrsunternehmen mit Beteiligung an der Abrede geringere Schwankungen. Demzufolge fanden die Marktein- und -austritte vorwiegend durch Luftverkehrsunternehmen statt, die nicht an der Abrede beteiligt waren. Zudem bewegt sich die Anzahl der Luftverkehrs- unternehmen, die an der Abrede beteiligt und auf der Strecke Singapur – Schweiz tätig waren, auf gleicher Höhe. Die die an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen konnten ihren gemeinsamen Marktanteil im betrachteten Zeitraum in der Grössenordnung von über 80 % halten. Dies zeigt, dass, obwohl es regelmässig zu Marktein- und -austritten kam, keine nen- nenswerten Markteintritte stattfanden. -2 0 2 4 6 8 10 12 Januar 2001 März 2001 Mai 2001 Juli 2001 September 2001 November 2001 Januar 2002 März 2002 Mai 2002 Juli 2002 September 2002 November 2002 Januar 2003 März 2003 Mai 2003 Juli 2003 September 2003 November 2003 Januar 2004 März 2004 Mai 2004 Juli 2004 September 2004 November 2004 Januar 2005 März 2005 Mai 2005 Juli 2005 September 2005 November 2005 Januar 2006 März 2006 Mai 2006 Juli 2006 September 2006 November 2006 Preisdifferenz pro kg in CHF Differenz Preis pro Kilogramm zwischen Luftverkehrsunternehmen mit und ohne Beteiligung an Abrede
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Abbildung 27: Anzahl tätige Luftverkehrsunternehmen auf der Strecke Singapur – Schweiz (Quelle: IATA-CASS) 1501. Es zeigt sich, dass Markteintrittsbarrieren bestehen. Die Luftverkehrsunternehmen sel- ber schätzen den europäischen Luftverkehrsbereich nicht als bestreitbar ein. Zudem erfolgten keine nennenswerten Marktzutritte. Daher kann die potenzielle Konkurrenz nicht als genügend disziplinierend eingestuft werden, um die Vermutung zu widerlegen. (ix) Zwischenfazit Aussenwettbewerb 1502. Zusammenfassend steht fest, dass die gesetzliche Vermutung der Beseitigung des wirk- samen Wettbewerbs auf folgenden Strecken nicht durch funktionierenden Aussenwettbewerb widerlegt werden kann:
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Es bleibt zu prüfen, ob die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs und damit die Unzulässigkeit der Abrede mittels verbleibenden Innenwettbewerbs widerlegt werden kann. Ein funktionierender Innenwettbewerb besteht, wenn die Abrede in Wirklichkeit gar nicht be- folgt wird oder wenn trotz der die Vermutung begründenden Absprache bezüglich einzelner Wettbewerbsparameter aufgrund anderer Faktoren ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht. 724
Diese Prüfung erfolgt für die Strecken Schweiz – USA, Schweiz – Singapur, Schweiz – Tschechische Republik für die Jahre 2000 bis 2004, USA – Schweiz und Singapur – Schweiz, weil für diese Strecken die gesetzliche Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbe- werbs nicht durch funktionierenden Aussenwettbewerb widerlegt werden kann.
Am 14. Januar 2000 versendete die schweizerische IATA Geschäftsstelle eine Übersicht zu den Treibstoffzuschlägen von Luftverkehrsunternehmen.
Diese Übersicht zeigt, dass [...], Alitalia, [...], Korean, [...], Scandinavian und [...] Treibstoffzuschläge in gleicher Höhe (0,15 Franken pro Kilo) mit Wirkung ab 1. Februar 2000 einführten. [...] führte die Treibstoffzuschläge mit Wirkung ab 15. Oktober 2000 in Höhe von 0,07 Pfund Sterling (0,07 Pfund Sterling ent- sprach ungefähr 0,18 Franken 725 ) ein. Einzig Singapore führte bis im Mai 2002 keine Treib- stoffzuschläge ein. 726
Allerdings führte dies nicht zu stärkerem Innenwettbewerb. Dies belegt eine interne E-Mail von [...] vom 2. Oktober 2000. Diese E-Mail von [...] informierte über ein Treffen [...]. Gemäss E-Mail waren an diesem Treffen unter anderem [...], Singapore und [...] anwesend. An diesem Treffen wurden folgende Punkte zur Erhöhung von Treibstoffzuschlägen einge- bracht. [...] und [...] wollten eine zweite Rund ab 1. November 2000. «SQ [Singapore] has received instructions to increase the rates by 10 Rappen rather than introduction of FS». [...] informierte, dass sie vom Hauptsitz Anweisung für die Erhöhung der Treibstoffzuschläge hatte. 727
[...]
In Bezug auf Frachtraten enthält der festgestellte Sachverhalt Hinweise auf gegenseitige Beschuldigung der Luftverkehrsunternehmen, dass jeweils die anderen die vereinbarten Ra- ten nicht eingehalten hätten oder auf Weigerungen, Gespräche über Raten zu führen (vgl. vorne Rz 660, Rz 654 und Rz 657). Demgegenüber bestehen Hinweise, dass die Luftverkehrs- unternehmen Vereinbarungen über Frachtraten umsetzten (vgl. vorne Rz 650 f.). Es steht so- mit nicht fest, dass die Luftverkehrsunternehmen Vereinbarungen über Frachtraten nicht ein- hielten. Gegenüber den Speditionsunternehmen weigerten sich die Luftverkehrsunternehmen gemeinsam, die Speditionsunternehmen (die für die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge erhoben und einzogen) mit einer Kommissionierung zu entschädigen. Wie aus dem Jahresbe- richt 2003 von Spedlogswiss hervorgeht, befolgten die Luftverkehrsunternehmen diese Ver- einbarung: «Der Bereich Spedition Air will von den Airlines, und darauf pocht er, eine Provision auf die verschiedenen Surcharges wie Fuel, Security etc. Es kann nicht angehen, dass die Spediteure das ganze Risiko tragen und die Airlines gratis und franko, die Surcharges abge- liefert bekommen. Der Bereich wird alles in seinen Möglichkeiten stehende dazu beitragen,
724 Vgl. BGE 129 II 18, E. 8.1 m. w. H. (= RPW 2002/4, 744 f. E. 8.1), Buchpreisbindung. 725 Schweizerische Nationalbank, Devisenkurse jährlich, <http://www.snb.ch/de/iabout/stat/stat- pub/id/statpub> (25.7.2011). 726 Vgl. vorne Rz [...]. 727 Vgl. vorne Rz [...].
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um dieser Unsitte Einhalt zu gebieten. Die Forderung steht und bleibt und wird Spedition Air noch einige Zeit beschäftigen.» 728 Im Jahresbericht 2005 vertrat Spedlogswiss die Ansicht, dass die Speditionswirtschaft das Inkasso für die Luftverkehrsunternehmen betrieb, das Del- kredererisiko trug und für den Aufwand entschädigt werden musste. Zur Entschädigung habe der Fachbereich Air von Spedlogswiss die «Surcharge Collection Fee» (SCF) per 1. November 2005 eingeführt. Diese «Surcharge Collection Fee» erhoben die Speditionsunternehmen aber nicht bei den Luftverkehrsunternehmen, sondern bei ihren Kunden. 729
728 Spedlogswiss, Jahresbericht 2005, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfree- docis.cfm?id=10011639&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc=de> (25.07.2011). 729 Spedlogswiss, Jahresbericht 2006, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfree- docis.cfm?id=10013601&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc=fr> (25.7.2011); Spedlosgswiss, Jahresbericht 2005, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfree- docis.cfm?id=10013156&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc=de> (30.07.2012). 730 GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 102 Ziff. 6.1.1.2. 731 DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 299 Ziff. 14.4.
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732 Vgl. BGE 129 II 18, E. 8.3.3 (= RPW 2002/4, 746 f. E. 8.3.3), Buchpreisbindung. 733 Vgl. act. [...]. 734 Vgl. BGE 129 II 18, E. 8.1 f. (= RPW 2002/4, 746 f. E. 8.1 f.), Buchpreisbindung. 735 Vgl. act. [...], act. [...]. 736 Vgl. CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schweizeri- schen Kartellrecht, in: Jusletter (2009), Rz 6.
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Wettbewerbsbehörden über Kartelle zu informieren und an deren Beseitigung mitzuwirken. 737
Dieser Anreiz besteht in einem Sanktionserlass beziehungsweise einer Sanktionsreduktion. Deshalb kann sich die Möglichkeit des Erlasses oder der Reduktion einer Sanktion nur auf Fälle beziehen, bei denen eine Sanktionierung gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG überhaupt zur Diskussion steht. 738 Von Unternehmen darf dann auch erwartet werden, dass sie vor Einrei- chung einer Selbstanzeige ernsthaft und gewissenhaft abklären, ob sie an einem sanktionier- baren Wettbewerbsverstoss beteiligt waren. Zudem können sich selbstanzeigende Unterneh- men am Meldeformular der WEKO orientieren, welches für Unternehmen öffentlich zugänglich ist und im Falle von Hausdurchsuchungen betroffenen Unternehmen ausgehändigt wird. 739
Den Unternehmen steht weiter das Publikationsorgan «Recht und Politik des Wettbewerbs» zur Verfügung, in dem die WEKO die Öffentlichkeit über die Praxis der Wettbewerbsbehörden zu sanktionierbaren Sachverhalten informiert. Somit können sich Unternehmen grundsätzlich über Art und Gegenstand von meldefähigen Wettbewerbsverstössen informieren. Die Unter- nehmen können selber beurteilen, ob solche Verstösse vorliegen und ob sie an solchen Verstössen beteiligt waren. Die Frage des Verstosses und der Beteiligung muss zum Zeitpunkt der Eingabe einer Selbstanzeige geklärt und anerkannt sein. Im Gegenteil dazu soll das In- strument Selbstanzeige nicht dazu dienen, den Wettbewerbsbehörden jedwede bi- oder mul- tilaterale Kontakte mit Dritten, die möglicherweise auch zulässig sein können, «sicherheitshal- ber» zu melden, um das Sanktionsrisiko zu eliminieren beziehungsweise zu verringern, dann aber – je nach Fortgang der Untersuchung und Inhalt des Verfügungsantrags – Abreden und ihr e Beteiligungen an Abreden zu bestreiten. Wenn ein Unternehmen das Vorliegen einer un- zulässigen Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG oder eine Beteiligung an einer solchen Abrede bestreitet, steht dies im Widerspruch zur Tatsache, dass das Unternehmen eine Selbstanzeige einreichte und damit zumindest davon ausging, an einer unzulässigen sanktionierbaren Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen zu sein. 1520. [...] bringt vor, dass eine Untersuchung zur Entwicklung des gemeinsamen Marktanteils ohne jeden Beweiswert sei. Wenn 90 % bis 100 % aller Marktteilnehmer [miteinander in Ver- bindung stünden], dann werde das Ergebnis immer gleich ausfallen. Der gemeinsame Markt- anteil werde immer stabil sein. 740
737 Vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2001, 2038 Ziff. 2.1.5; BSK KG-T AGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 49a KG N 120 f. 738 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 49a KG N 123. 739 Siehe Meldeformular «Bonusregelung» vom 1. April 2005, Formular für die Meldung einer Beteili- gung an einer Wettbewerbsbeschränkung, http://www.weko.admin.ch/dienstleistungen/. 740 Vgl. act. [...].
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es sich bei Luftfrachtdienstleistungen um ein komplexes Gebilde, bei dem zahlreiche Faktoren für die Preisbildung zu berücksichtigen seien. 741
Zu diesem Vorbringen ist die Beweislastverteilung in Erinnerung zu rufen: Wird nicht nachgewiesen, dass trotz (Preis-)Abrede wirksamer Wettbewerb besteht, gilt dieser als besei- tigt (vgl. Rz 1402). Beweisthema ist daher nicht die Ursächlichkeit der Abrede für das höhere Preisniveau. Vielmehr geht es um den Beweis, dass trotz Abrede wirksamer Wettbewerb herrscht. Gelingt dieser Beweis nicht, bleibt es bei der vermutungsweisen Beseitigung des Wettbewerbs. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Literatur die Verlader, sobald sie sich für die im Allgemeinen als teure Transportart geltende Luftfracht entschieden haben, von dieser einen hohen Qualitätsstandard erwarten. Ein zusätzlicher Nutzen durch die über- durchschnittliche Qualität einer Luftverkehrsgesellschaft ist dann meist nicht so hoch, als dass dieser für den Verlader einen noch höheren Frachtpreis rechtfertigen würde (vgl. Rz 1512).
Dann bemängelt [...] auch die Beurteilung, soweit ersichtlich, spezifisch auf der Strecke Schweiz – Singapur. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn im Antrag sogar dann noch behauptet werde, die aktuelle Konkurrenz sei zu gering gewesen, wenn in zwei Drittel der Fälle der Durchschnittspreis der Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede höher ge- wesen sei. 742
Dazu gilt es festzuhalten, dass sich die Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermu- tung nicht auf diesen einen Aspekt reduzieren lässt. Für die Beurteilung der Widerlegung der Vermutung sind verschiedene Aspekte zu berücksichtigen. Gerade angesichts der besonders hohen gemeinsamen Marktanteile der an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen von 95 % bis 99 %, lässt sich durch den Umstand, dass die Preise der Luftverkehrsunternehmen ohne Beteiligung an der Abrede mehrheitlich höher waren, der Beweis für wirksamen Wettbe- werb trotz Abrede nicht erbringen.
Bezüglich den Innenwettbewerb macht [...] geltend, dass das Sekretariat mindestens zu den Frachtraten jeden Beweis dafür schuldig bleibe, dass es keinen Innenwettbewerb gege- ben haben soll. Beim Verweis des Antrags auf die verschiedenen Beweismittel handle es sich um Vorgänge ausserhalb des relevanten Zeitraumes und um Kontakte betreffend Treibstoff- zuschläge. [...] Rechtlich unhaltbar sei es auf jeden Fall, bei Unklarheiten im festgestellten Sachverhalt zulasten der beteiligten Unternehmen einfach davon auszugehen, dass die Frachtraten eingehalten worden seien. Wenn es Anzeichen sowohl für das Einhalten wie auch gegen das Einhalten der Abrede gebe, sei keine der beiden Varianten überwiegend wahr- scheinlich. Es sei deshalb unzulässig, zulasten der beteiligten Unternehmen einfach das Be- folgen der (angeblichen) Abrede zu behaupten. Die im Antrag gezogene Schlussfolgerung zu den Frachtraten trotz sachverhaltsmässiger Unklarheit verstosse gegen die Unschuldsvermu- tung (Art. 6 Abs. 2 EMRK beziehungsweise Art. 32 Abs. 1 BV) und den Grundsatz in dubio pro reo. Weiter führt [...] aus, es läge gar keine Wettbewerbsabrede vor, weil sich die beteiligten Unternehmen nicht daran gehalten hätten. Ohne Abrede könne es auch keinen Erfolg der Ab- rede geben. Wenn es keine Abrede bei den Frachtraten gegeben habe, dem zentralen Ele- ment des Gesamtpreises, dann habe es notwendig auch weiterhin Preiswettbewerb gege- ben. 743
Auf die Ausführungen von [...] betreffend Zuständigkeit der WEKO und des relevanten Zeitraumes kann auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden (vgl. Rz 1121, Rz 1239). Bezüglich der Ausführungen zum Beweismass ist festzustellen, dass es vorliegend in erster Linie um die Frage der Beweislastverteilung und weniger um das Beweismass geht. Aufgrund der Beweislastverteilung von Artikel 5 Absatz 3 KG geht es um den Beweis, dass (Innen-)Wettbewerb trotz Preisabrede bestand. Es geht nicht darum zu beweisen, dass kein Innenwettbewerb bestand. Allerdings ist dies keine Frage des Beweismasses. Weiter muss
741 Vgl. act. [...]. 742 Vgl. act. [...]. 743 Vgl. act. [...], act. [...].
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zwischen der Frage des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede und der Frage der vermutungs- weisen Beseitigung des Wettbewerbs durch die Abrede unterschieden werden. Eine Wettbe- werbsabrede kann auch dann vorliegen, wenn sich die an der Abrede Beteiligten nicht daran gehalten haben. Im vorliegenden Fall besteht eine Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 Ab- satz 3 KG (vgl. Abschnitt B.3.4.1). Schliesslich orientiert sich im vorliegenden Fall die Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung nicht alleine am Element Frachtrate. Selbst ohne eine Abrede über Frachtraten wäre nicht automatisch Preiswettbewerb nachgewiesen. (ii) Stellungnahme South African 1528. South African führt aus, dass dem geltenden Kartellgesetz unbestrittenermassen eine «wirkungsorientierte Betrachtungsweise» zu Grunde liege. Die Wettbewerbsbehörden hätten einen allfälligen Kartellrechtsverstoss sowie insbesondere dessen Auswirkungen im Einzelfall nachzuweisen. Liege nicht zumindest eine «erhebliche» Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch eine (Preis-)Abrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 und 3 KG vor beziehungsweise sei eine solche nicht nachgewiesen (und lasse sich diese nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen), könnten die Wettbewerbsbehörden ein be- stimmtes Verhalten weder verbieten noch sanktionieren. In diesem Kontext sei festzustellen, dass der Antrag selbst zugestehe, dass die Wettbewerbsbehörden keine eigentlichen Beweise dafür hätten, dass die angeblichen Vereinbarungen über die Zuschläge tatsächlich umgesetzt worden seien. Die Befolgung der angeblich angekündigten Einführung, Erhöhung oder Sen- kung der Zuschläge sei weder aktenkundig noch sonst wie erstellt und bleibe damit unbelegt. Der eigentliche Nachweis einer zumindest erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wett- bewerbs, geschweige denn einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs sei daher – auch vor dem Hintergrund, dass als Beweismass ein Vollbeweis zu erbringen sei – vorliegend nicht erbracht. Allfällige wettbewerbsrechtlich beziehungsweise volkswirtschaftlich negative Auswir- kungen einer angeblichen Wettbewerbsabrede beziehungsweise abgestimmten Verhaltens- weise seien daher nicht vorhanden beziehungsweise unbewiesen. 744
744 Vgl. act. [...]. 745 Vgl. BGE 129 II 18, E. 7.1 (= RPW 2002/4, 743 E. 7.1), Buchpreisbindung.
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sämtliche Zuschläge zur Anwendung gelangt seien. Im Antrag werde diese Thematik indessen gar nicht abgehandelt. 746
Dem ist entgegenzuhalten, dass es bei der von South African zitierten Praxis der WEKO nicht darum geht, welchen Prozentsatz ein Preiselement, welches abgesprochen wurde, am Gesamtpreis ausmacht. Es geht vielmehr darum, Preiselemente nicht unter Artikel 5 Absatz 3 KG zu subsumieren, welche keine bedeutende Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb haben. 747 Die vorliegenden Sachverhaltsfeststellungen zeigen indes, dass die fraglichen Zu- schläge durchaus bedeutende Wettbewerbsfaktoren darstellten, welche man koordinieren wollte (vgl. etwa Rz 660). Die vorliegenden Preiselemente (Treibstoffzuschläge, Kriegsrisiko- zuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen) sind daher als für den wirksamen Wettbewerb bedeutend anzusehen, ungeachtet ihres Anteils am Gesamtpreis. (iii) Stellungnahme AMR (American)
American bringt vor, dass selbst wenn die Vorwürfe des Sekretariats bewiesen werden könnten, die gegen American erhobenen Vorwürfe nur die Treibstoffzuschläge, die Kriegsrisi- kozuschläge sowie die Kommissionierung von Zuschlägen betreffen würden. Allerdings lägen keine Beweise für eine Koordination zwischen American und anderen Luftverkehrsunterneh- men bezüglich anderer Zuschläge und bezüglich (Gesamt-)Frachtraten vor. Das bedeutendste Element des Preiswettbewerbs seien Frachtraten. Folglich müsse für die Zwecke des vorlie- genden Verfahrens angenommen werden, dass weiterhin hinreichender Preiswettbewerb be- züglich der Frachtraten bestanden habe, selbst wenn man unzutreffenderweise annehmen würde, dass der Wettbewerb bezüglich der Treibstoffzuschläge oder bezüglich der Kommissi- onierung von Zuschlägen beschränkt gewesen sei. Diese zwei Elemente seien lediglich zwei der unzähligen Bausteine des Gesamtpreises. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Spediteure offensichtlich grossen Wert auf andere Wettbewerbsparameter (Geschwindigkeit der Warenübergabe, Anzahl direkt angeflogene Destinationen, Frequenz, Öffnungszeiten von Zoll und Abfertigern sowie deren Erreichbarkeit) legen würden, ergebe sich umso mehr, dass der Wettbewerb auf dem relevanten Markt nicht beseitigt worden sei, sondern dass weiterhin hinreichender Innenwettbewerb bestanden habe. 748
Diesen Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass selbst bei einer getrennten Be- trachtungsweise anhand der einzelnen Elemente (Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlä- gen) die Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG greifen würde. Diesfalls sogar «mehrfach», weil all diese Elemente den Preis für Luftfrachtleistungen betreffen (vgl. Rz 1400). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass sich der Vermutungstatbestand gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskomponenten bezieht. Er erfasst fer- ner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, so- weit diese zu einer Preisfestsetzung führen (vgl. Rz 1384). Alle erwähnten Elemente sind somit vom Vermutungstatbestand erfasst. Schliesslich kann darauf hingewiesen werden, dass der Preis insgesamt als weitaus wichtigste Wettbewerbsvariable qualifiziert werden kann. Somit kann nicht gefolgert werden, dass aufgrund anderer Faktoren als dem Preis ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht (vgl. Rz 1512 ff. und Rz 1523).
746 Vgl. act. [...]. 747 Vgl. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 383. 748 Vgl. act. [...].
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(iv) Stellungnahme United 1534. United bringt vor, das Sekretariat lege Artikel 5 Absatz 3 KG fehlerhaft aus. Zuschläge würden wesensgemäss blosse Bestandteile des Wiederverkaufspreises gegenüber den Kun- den der Luftfrachtgesellschaften darstellen. Die Preisbildung im Bereich Luftfracht sei aufgrund ihrer Komplexität nicht vergleichbar mit der relativ einfachen und starren Preissetzung für Fen- sterbeschläge und -türen oder für Bücher. Deshalb könnten diese Fälle für den vorliegenden Fall nicht herangezogen werden. 749
Dazu gilt es zu entgegnen, dass die Komplexität der Preisbildung keinen Einfluss darauf hat, ob eine Abrede über den Preis im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG vorliegt. United selber räumt ein, dass Zuschläge Bestandteile des Wiederverkaufspreises gegenüber den Kunden von Luftverkehrsunternehmen darstellen. 750 Somit liegt eine Abrede über den Preis vor. Die Grundlage für die gesetzliche Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ist damit gegeben.
Weiter führt United aus: «Zunächst stimulierten und intensivierten der Konkurs des nati- onalen Marktführers Swissair im Oktober 2001, die Wiedergeburt von Teilen ihrer Geschäfts- tätigkeit als Swiss im 2002 und die Übernahme von Swiss durch Lufthansa im 2005 den Wett- bewerb auch für Luftfrachtdienstleistungen von und nach der Schweiz durch andere Konkur- renten.» Das Sekretariat habe eine voreingenommen willkürliche Beurteilung der möglichen Marktschranken auf den auf die Schweiz bezogenen Luftfrachtmarkt vorgenommen. Die An- nahme des Sekretariats, dass potenzieller Wettbewerb nicht bestand, sei nicht begründet. Vielmehr müssten die bedeutsamen Markteintritte und -austritte von Konkurrenten, welche selbst vom Sekretariat eingeräumt würden, zu einer Widerlegung der Vermutung des Sekre- tariats der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. 751
Dieser Ansicht von United (allem Anschein nach bezieht sich United nur auf die Strecken zwischen der Schweiz und den USA) kann nicht gefolgt werden. Die Literatur und Studien vermögen nicht zu belegen, dass das Grounding von Swissair zu intensivierem Wettbewerb führte. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass sich der Bereich Luftfracht mit Ausgangs- und Bestimmungsort Schweiz in den Jahren 2000 bis 2004 rückläufig entwickelt hat (vgl. Rz 1434 ff.). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung der Markteintrittsbarrieren aus Studien und der Literatur stammt. Insbesondere gehen die Führungskräfte europäischer Luft- verkehrsunternehmen davon aus, dass im Bereich Luftverkehr Eintrittsbarrieren bestehen. Schliesslich muss in Erinnerung gerufen werden, dass es bei der Anwendung von Artikel 5 Absatz 3 KG nicht darum geht, die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu beweisen. Viel- mehr geht es um den Nachweis, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb besteht. Gelingt dieser Nachweis nicht, gilt der wirksame Wettbewerb als beseitigt. (v) Stellungnahme SAS (Scandinavian)
Scandinavian bringt unter Verweis auf die Literatur vor, dass die Vermutung von Artikel 5 Absatz 3 KG nicht die Beweislast regle, welche immer der WEKO zufalle. Jegliche Abwei- chung der Regeln über die Beweislast verletze gemäss Literatur ebenfalls Artikel 6 Ab- satz 2 EMRK. 752
Hierzu ist auf die Ausführungen in Randziffer 1523 zu verweisen.
749 Vgl. act. [...]. 750 Vgl. act. [...]. 751 Vgl. act. [...]. 752 Vgl. act. [...].
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(vi) Stellungnahme Singapore 1540. Singapore macht geltend, gemäss Literatur 753 werde die Erhöhung der Transparenz als Verbesserung des Wettbewerbs unter den Wettbewerbern erachtet. Wenn ein Wettbewerber die Möglichkeit habe, effizienten Gebrauch von Marktinformationen zu machen und deshalb sein Verhalten am Markt anpasse, führe dies in aller Regel im Resultat zu einer Verstärkung des Wettbewerbsgebarens. Dieses Prinzip sei weitgehend anerkannt. 754
Dazu ist festzuhalten, dass die von Singapore zitierte Literatur die «Leitlinien zur An- wendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit» (ABl. C 11/01 vom 14.1.2011) widergibt und erörtert. Dabei führen die Autoren nur aus, dass Informationsaustausch für Konsumenten, Wettbewerber und den Wettbewerbsprozess förderlich sein kann. Aber eine generelle Aus- sage, dass die Erhöhung der Transparenz als Verbesserung des Wettbewerbs erachtet wird, ist der Literaturstelle nicht zu entnehmen. Eine generelle Aussage, wie von Singapore vorge- bracht, über die Wirkung von Informationsaustausch auf den Wettbewerb und die Wohlfahrt ist nicht möglich. 755
Singapore macht weiter geltend, damit ein Informationsaustausch als Wettbewerbsab- rede im Sinne einer abgestimmten Verhaltensweise bezeichnet werden könne, müssten nor- malerweise folgende Bedingungen erfüllt sein: (i) Geplante Koordinierung, (ii) Parallelverhal- ten sowie (iii) Kausalzusammenhang zwischen der geplanten Koordinierung und dem Paral- lelverhalten. Zusätzlich müsse das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschrän- kung nachgewiesen werden. 756
Auf dieses Vorbringen ist zu entgegnen, dass der Antrag die Frage nach dem Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG gemäss langjähriger Praxis der WEKO und herrschender Lehre prüft. Insbesondere entspricht die Vorgehensweise im Antrag derjenigen in dem von Singapore zitierten Fall ASCOPA. 757 Weiter ist erneut auf die Beweis- lastverteilung bei Preisabsprachen im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG hinzuweisen. Die Ab- rede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG ist ein Tatbestandselement von Artikel 5 KG. Insofern ist die Begriffsdefinition von Artikel 4 Absatz 1 KG ohne Weiteres zu berücksichtigen, welche dann von einer Wettbewerbsabrede spricht, wenn die Verhaltensweise eine Wettbewerbsbe- schränkung bezweckt oder bewirkt. Dabei darf allerdings die Vermutung von Artikel 5 Absatz 3 KG nicht ausser Acht gelassen werden. Bei einer Preisabrede wird die Beseitigung wirksa- men Wettbewerbs und damit zugleich auch das Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG gesetzlich vermutet.
Singapore führt weiter aus, dass im Rahmen von Artikel 5 Absatz 3 nur die Koordinierung von wesentlichen Preiselementen von Relevanz sei. So habe die WEKO etwa festgestellt, dass die Einführung eines geringen Aufpreises von zwei Rappen auf jeden Liter Benzin/Diesel nicht zu einer Angleichung der Preise führe und die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung demnach auf solche geringfügigen Zuschläge nicht anwendbar sei. 758
Hierzu ist auf die Ausführungen in Randziffer 1531 zu verweisen. Zudem ist darauf hin- zuweisen, dass die Botschaft KG 95 759 sich nicht nur auf «wesentliche» Preiselemente
753 RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 7. Aufl. 2012, 540. 754 Vgl. act. [...]. 755 Vgl. CARL SHAPIRO, Theories of Oligopoly Behavior, in: Handbook of Industrial Organization, Vol- ume 1, Kapitel 6, Schmalensee/Willig (Hrsg.), 1989, 330-414; M ASSIMO MOTTA, Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge 2004, 150 ff. 756 Vgl. act. [...]. 757 Vgl. RPW 2011/4, 583 Rz 384 ff. 758 Vgl. act. [...]. 759 Botschaft KG 95 (Fn 426), 561 f.
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beschränkt: «Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Prei- selementen oder Preiskomponenten. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen.» 1546. Singapore macht überdies in Bezug auf Treibstoffzuschläge (und analog für Kriegsrisi- kozuschläge, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen) 760 geltend, der Antrag erwähne verschiedene Kontakte zwischen Fluggesellschaften als bewusste und gewollte Zu- sammenarbeit [...]. Es werde jedoch nicht erklärt, wie die Fluggesellschaften spezifische Fix- preise vereinbart haben sollen. Insbesondere stelle der alleinige Austausch von Informationen über Berechnungsmethoden und/oder Zeitpunkt keine Preisabsprache im Sinne der Vermu- tung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG dar, weil diese Faktoren nicht die Kriterien der genannten Vermutung erfüllten. Der Informationsaustausch zwischen den Fluggesellschaften betreffend Treibstoffzuschläge erfülle auch nicht die Kriterien der weiteren Vermutungstatbestände des Artikel 5 Absatz 3 KG. 761
Dem ist zu entgegnen, dass eine Preisabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG nicht nur Vereinbarungen von Fixpreisen erfasst. Wie bereits erwähnt, bezieht sich der Vermutungstatbestand auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskompo- nenten. Dazu gehören auch direkte oder indirekte Preisfixierungen.
Singapore bringt vor, dass die Fluggesellschaften auch ohne den Informationsaustausch über Treibstoffzuschläge innerhalb von höchstens einer Woche ihr Geschäftsverhalten hätten anpassen können. Es bestehe auch keine Kausalität zwischen dem Informationsaustausch und den möglichen Reaktionen der Fluggesellschaften aufgrund dieser Informationen. Selbst wenn der Informationsaustausch betreffend die Zuschläge einen gewissen Einfluss auf die Preise der Luftfracht gehabt hätte, genüge es nicht, um auf eine Preisabsprache zu schliessen. Denn es hätte erstens ein Einfluss von zulässigem Parallelverhalten bestehen können. Zwei- tens hätten möglicherweise andere Wettbewerbsbeschränkungen, die nicht unter Artikel 5 Ab- satz 3 KG fielen, einen gewissen Einfluss haben können. 762
Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1125 und 1131 verwiesen werden.
Auch bringt Singapore vor, dass die Bewertungskriterien für den Informationsaustausch im vorliegenden Fall nicht auf eine hohe Wahrscheinlichkeit der Koordinierung zwischen den Fluggesellschaften hindeuten würden. 763
Hierzu ist zu entgegnen, dass der Informationsaustausch und die damit im Zusammen- hang stehende Koordinierung zwischen den Luftverkehrsunternehmen nachgewiesen sind.
Singapore bemängelt, dass bei der Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung nur auf aggregierte Marktanteilsdaten, die Quantität und Preisdifferenz-Daten für die einzelnen relevanten Märkte abgestellt würde, ohne jegliche Differenzierung zwischen den verschiede- nen tatsächlichen Marktteilnehmern vorzunehmen. Dies sei nicht ausreichend, weil Verände- rungen im Wettbewerbsprozess unter den involvierten Unternehmen nicht berücksichtigt wür- den. Insbesondere werde in diesem Zusammenhang auch ignoriert, dass es unbestritten sei, dass Singapore Cargo bis Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge eingeführt hätte. 764
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Antrag bei der Prüfung der aktuellen und potenziel- len Konkurrenz praxiskonform vorgeht. Gerade diese Vorgehensweise berücksichtigt die da- malige Entwicklung im Wettbewerbsprozess. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Singapore ausdrücklich mitteilte, eine Erhöhung der Frachtraten vorzunehmen anstatt
760 Vgl. act. [...]. 761 Vgl. act. [...]. 762 Vgl. act. [...]. 763 Vgl. act. [...]. 764 Vgl. act. [...].
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Treibstoffzuschläge einzuführen (vgl. Rz 226). Und vor allem hat Singapore unbestrittener- massen im Mai 2002 Treibstoffzuschläge eingeführt. (vii) Stellungnahme [...] 1554. [...] bringt vor, dass die Wettbewerbsbehörden einen allfälligen Kartellrechtsverstoss so- wie insbesondere dessen Auswirkungen im Einzelfall nachzuweisen hätten. Liege nicht zu- mindest eine «erhebliche» Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch eine (Preis-)Abrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 und 3 KG vor beziehungsweise sei eine solche nicht nachgewie- sen (ohne Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz), könnten die Wettbe- werbsbehörden ein bestimmtes Verhalten weder verbieten noch sanktionieren. 765
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1523 verwiesen werden.
Weiter führt [...] aus, der Antrag lasse die Analyse der konkreten Auswirkungen des In- formationsaustauschs auf die einzelnen relevanten Märkte vollends vermissen. Das Sekreta- riat prüfe in keiner Weise, inwiefern die behauptete(n) Abrede(n) überhaupt für Entwicklungen von Frachtraten und Preisdifferenzen kausal seien. Zudem unterlasse das Sekretariat, einen Vergleich mit einer Situation ohne irgendwelchen Informationsaustausch. Überhaupt liege nach der Praxis der WEKO 766 gar keine Preisabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG vor, wenn es sich beim Preiselement, worüber eine Abrede getroffen worden sei, nicht um einen Preisbestandteil handle, der «ein wesentliches Element des Endpreises» ausmache. 767
Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1131 verwiesen werden. Be- züglich der Frage des Vorliegens einer Preisabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG ist auf die Ausführungen in den Randziffern 1531 und 1533 zu verweisen. Schliesslich ist [...] auch entgegenzuhalten, dass sie selber im Rahmen einer Selbstanzeige ein nach ihrem Dafürhalten kartellrechtswidriges Verhalten gemeldet hat. 768 Zum widersprüchlichen Verhal- ten, welches durch eine Selbstanzeige und gleichzeitiges Bestreiten einer unzulässigen Wett- bewerbsbeschränkung besteht, ist auf Randziffer 1519 zu verweisen. (viii) Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, eine allfällige Absprache über Kommissionen wäre kein Fall von Ar- tikel 5 Absatz 3 KG. Es läge diesfalls eine Art von Einkaufskooperation/-gemeinschaft vor. Einkaufsgemeinschaften seien in der Regel nicht wettbewerbsschädlich, sondern wettbe- werbsfördernd. Deshalb habe der Gesetzgeber sie weder der Vermutung von Artikel 5 Absatz 3 KG noch der Sanktionsdrohung unterstellt. 769
Dazu gilt es festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Abrede zur Kommissionierung von Zuschlägen keine Einkaufsgemeinschaft oder -kooperation darstellt (vgl. Rz 1149). Selbst wenn dies aber zutreffen würde, wären gemäss Praxis der WEKO Absprachen über gemein- same Einkaufspreise gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG zu überprüfen. 770
[...] macht weiter geltend, auch auf den Strecken Schweiz-USA, USA-Schweiz, Schweiz- Singapur, Singapur-Schweiz und Schweiz-Tschechische Republik (2000 bis 2004) sei der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt gewesen. Die Analyse des Preis-Innenwettbewerbs wi- derlege die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung. Im Antrag würden die Preisunterschiede zwischen den Parteien jedoch nicht analysiert. Im Antrag werde anhand der IATA/CASS-Daten
765 Vgl. act. [...]. 766 RPW 2005/1, 240 Rz 11 ff. Klimarappen. 767 Vgl. act. [...]. 768 Vgl. act. [...]. 769 Vgl. act. [...]. 770 RPW 2008/4, 554 Rz 70 ff. Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern.
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für die Jahre 2000 bis 2006 nur der Aussenwettbewerb untersucht. Hierfür würden die Durch- schnittspreise pro Kilogramm Frachtgut verglichen, die einerseits die Verfahrensparteien und anderseits die übrigen Luftverkehrsunternehmen auf den relevanten Strecken in den Jahren 2000 bis 2006 verrechneten. Diese Gegenüberstellung von Durchschnittspreisen erlaube aber keine Aussage zur Wettbewerbsintensität und sei daher unzulässig. Die Betrachtung eines Durchschnittspreises verunmögliche gerade den Blick auf die für den Wettbewerb entschei- denden Preisdifferenzen zwischen den Anbietern. Entscheidend für den Wettbewerb seien die Frachtpreise der einzelnen Luftverkehrsunternehmen (bzw. die diesbezüglichen Unter- schiede). Die Durchschnittspreise, die im Antrag gebildet würden, ebneten sämtliche Unter- schiede im individuellen Preisverhalten der Parteien ein. Damit ignoriere der Antrag, dass die Parteien auf den zur Diskussion stehendenden Strecken sehr unterschiedliche Preise verlangt hätten. Die im Antrag gewählte Darstellung unterschlage beispielsweise, dass gemäss den verwendeten lATA/CASS-Daten der Kilo-Frachtpreis auf der Strecke Schweiz-USA im Dezem- ber 2003 bei Luftverkehrsunternehmen D 44,05 Franken betragen habe, während er bei Luft- verkehrsunternehmen C bei 1,93 Franken gelegen habe. Diesen offensichtlichen und intensi- ven Preis-Innenwettbewerb analysiere der Antrag mit keinem Wort, obwohl die lATA/CASS- Daten in act. [...] eine solche Analyse geradezu aufdrängen würden. Die im Antrag gebildeten Durchschnittspreise seien ohne wettbewerbsrechtlichen Erkenntniswert. Der Antrag sei daher unvollständig, und die kartellrechtlichen Schlüsse seien unhaltbar. Zudem hätten die einzelnen Luftverkehrsunternehmen ihre Preise häufig, kurzfristig und massiv verändert. Würde wirklich kein Preiswettbewerb vorliegen, oder wäre dieser stark eingeschränkt, würden nie Preisdiffe- renzen von 100, 200 oder 300 Prozent vorliegen. Offensichtlich habe Wettbewerb bestanden. Dies auch, weil die Absprache nur Treibstoffzuschläge betroffen habe. Im Verlaufe der Zeit hätten die Treibstoffzuschläge durchschnittlich ungefähr 10 Prozent des Gesamtpreises aus- gemacht Betreffend die anderen 90 Prozent des Preises habe der Wettbewerb gespielt. 771
771 Vgl. act. [...], act. [...]. 772 Vgl. act. [...].
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Kunden Frachtraten auf einer pro-Kilogramm-Basis. Die pro-Kilogramm-Basis richtet sich nach dem tatsächlichen Gewicht («actual weight») oder dem anzurechnenden Gewicht («charge- able weight») gemäss einer Formel, welche das Volumen von Fracht mit geringer Dichte be- rücksichtigt (vgl. Abschnitt A.4.2). Der Antrag behauptet dann auch nicht, dass die Luftver- kehrsunternehmen sich auf einen einzigen bestimmten Preis einigten. Eine Abrede über einen einzigen bestimmten Preis ist für die Unterstellung unter Artikel 5 KG auch nicht notwendig. Auch das DoJ erachtet es für eine Preisabrede nicht als notwendig, dass sich die Abredebe- teiligten darauf einigen, exakt den gleichen Preis zu verlangen. Preisabreden können verschie- dene Formen annehmen. Beispiele für Preisabreden umfassen: Einrichten und Befolgen von Preisrabatten, Preise stabil halten, Aufhebung oder Reduktion von Rabatten, Übernehmen ei- ner Standardformel zur Preisberechnung, Aufrechterhaltung von Preisunterschieden zwischen verschiedenen Typen, Grössen oder Mengen von Produkten, Befolgen von Minimum-Gebüh- ren oder Preisschemen, Kreditkonditionen festlegen oder Preise nicht zu publizieren. 773
773 DoJ, Price Fixing, Bid Rigging, and Market Allocation Schemes: What They Are and What to Look For – An Antitrust Primer http://www.justice.gov/atr/public/criminal/index.html (24.06.2013) 774 Vgl. act. [...].
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775 Vgl. BGE 129 II 18, E. 5.1 (= RPW 2002/4, 735 E. 5.1), Buchpreisbindung.
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wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter be- trifft, wobei die Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten. 776
Bei der Prüfung der Erheblichkeit werden kumulativ sowohl qualitative wie auch quanti- tative Kriterien berücksichtigt. Die Abwägung dieser beiden Kriterien erfolgt grundsätzlich ein- zelfallweise in einer Gesamtbeurteilung. 777
Der Preis ist für die meisten Güter ein wichtiger Wettbewerbsparameter. Das Gesetz geht davon aus, dass bei (horizontalen) Preisabsprachen vermutungsweise der Wettbewerb beseitigt ist (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG). Umso eher ist anzunehmen, dass eine Aufhebung des Preiswettbewerbs in aller Regel (mindestens) eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstellt, sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betrifft. 778
Im Entscheid Buchpreisbindung verweist das Bundesgericht bei der Frage der Erheb- lichkeit auf die Lehre und die Behördenpraxis: Zum erheblichen Marktanteil, den die Beteiligten für die Bejahung der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung halten müssten, postu- liere die Lehre mehrheitlich gewisse quantitative Grenzen. In Anlehnung an die Praxis in der EU werde dabei die Schwelle bei einem Marktanteil von etwa 5–10 % erblickt. In einer – für die Gerichte nicht verbindlichen – allgemeinen Bekanntmachung vom 18. Februar 2002 ge- mäss Art. 6 KG über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (BBl 2002 S. 3895 ff.) habe die Wettbewerbskommission unter anderem vertikale Wettbewerbsabreden über die direkte oder indirekte Fixierung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen für den Wei- terverkauf der bezogenen Waren durch den Händler als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchti- gung erachtet (Ziff. 3a). Andere Vertikalabreden werte sie (in der Regel) nicht als solche, wenn die von allen beteiligten Unternehmen gehaltenen Marktanteile auf keinem der relevanten Märkte eine Schwelle von 10 % überschreiten würden (Ziff. 4). 779
Somit kann gemäss Bundesgericht die Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 18. Februar 2002 auch bei horizontalen Sachverhalten sinngemäss herangezogen werden. Konsequenterweise muss dies auch für die neue Be- kanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 28. Juni 2012 (Vertikalbekanntmachung, VertBek) gelten. Gemäss dieser führen bestimmte vertikale Wettbewerbsabreden nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs, wenn kein an der Abrede beteiligtes Unternehmen auf einem von der Abrede betroffenen relevanten Markt einen Marktanteil von 15 % überschreitet (Ziff. 13(1)). 780
Auf den zu beurteilenden Strecken halten die Beteiligten folgende gemeinsame Markt- anteile. Tabelle 24: Marktanteile der Beteiligten auf den zu beurteilenden Strecken Strecke Gemeinsamer Marktanteil nach Umsatz Gemeinsamer Marktanteil nach Gewicht Schweiz – USA (vgl. vorne Rz
74 % > 72 % Schweiz – Singapur (vgl. vorne Rz 1447) 95 % > 95 %
776 Vgl. BGE 129 II 18, E. 5.2.1 (= RPW 2002/4, 735 E. 5.2.1), Buchpreisbindung. 777 Vgl. RPW 2010/4, 751 Rz 314, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 778 Vgl. BGE 129 II 18, E. 5.2.2 (= RPW 2002/4, 736 E. 5.2.2), Buchpreisbindung. 779 Vgl. BGE 129 II 18, E. 5.2.1 (= RPW 2002/4, 735 E. 5.2.1), Buchpreisbindung. 780 BBl. 2012 5078, 5084 Ziff. 13(1).
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Strecke Gemeinsamer Marktanteil nach Umsatz Gemeinsamer Marktanteil nach Gewicht Schweiz – Tschechische Repub- lik (für die Jahre 2000 bis 2004) (vgl. vorne Rz 1456 f.) bis in das Jahr 2004 > 70 % (nach 2004 > 54 %) bis in das Jahr 2004 > 70 % (nach 2004 > 50 %) Schweiz – Pakistan (vgl. vorne Rz 1468)
9 % bis in das Jahr 2005 > 40 % 9 % bis in das Jahr 2005 > 40 % Schweiz – Vietnam (vgl. vorne Rz 1474) 59 % > 66 % USA – Schweiz (vgl. vorne Rz
82 % > 79 % Singapur – Schweiz (vgl. vorne Rz 1491) 84 % > 82 %
Unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der neuen Verti- kalbekanntmachung ist bereits aufgrund der Marktanteile von einer erheblichen Beeinträchti- gung des Wettbewerbs auszugehen, ausser für die Strecke Schweiz – Pakistan. Allerdings betrug auf der Schweiz – Pakistan der gemeinsame Marktanteil der Beteiligten im Zeitraum Januar bis Februar 2006 ungefähr 20 %. Somit ist auch für die Strecke Schweiz – Pakistan bereits von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs aufgrund der Marktanteile auszugehen. Trotzdem erfolgt nachfolgend der Vollständigkeit halber noch eine Beurteilung anhand der qualitativen und quanitativen Elemente der Erheblichkeit.
Ob eine Beeinträchtigung erheblich im Sinne des KG ist oder nicht, beurteilt sich anhand einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls, wobei sowohl qualitative wie auch quantitative As- pekte zu berücksichtigen sind. 781 Bezüglich des qualitativen Elements gilt es die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters – und zwar im konkret betroffenen Markt 782 – sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparameter zu beurteilen. Bezüglich des quantitativen Elements ist im Regelfall zu ermitteln, wie umfassend der rele- vante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, mit anderen Worten welches «Gewicht» die Abrede sowie die an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt ha- ben (Anzahl, Marktanteile, Umsätze etc.). 783
Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte Beeinträchtigung als erheblich, ist alsdann zu prüfen, ob die Abrede gleichwohl zu rechtfertigen ist. Dies ist möglich, wenn durch sie die wirtschaftliche Effizienz im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 KG gesteigert wird. Die Berücksichti- gung anderer, nicht-ökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehörden verwehrt – allfällige öffentliche Interessen, die für eine ausnahmsweise Zulassung einer an sich kartellrechtlich unzulässigen Abrede sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG).
781 RPW 2000/2, 177 Rz 50, Des tarifs conseillés de l'Association fribourgeoise des écoles de circula- tion (AFEC) bezüglich horizontaler Abreden; ferner RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba bezüglich vertikaler Abreden. 782 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1. 783 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 230.
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B.3.4.5.1 Qualitatives Element der Erheblichkeit 1582. Die vorliegende Untersuchung betrifft eine horizontale Preisabrede. Zunächst ist auf die gesetzgeberische Wertung bezüglich der wettbewerbsrechtlichen Bedeutung des Parameters Preis wie auch der Aufteilung von Geschäftspartner hinzuweisen. Indem der Gesetzgeber bei horizontalen Abreden über diese beiden Punkte gar in Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a und c KG die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung statuiert, drückt er das qualitative Gewicht aus, das er diesen beiden Punkten zumisst. Auch wenn in einem Fall die Vermutung der Be- seitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist, bleibt der Gegenstand der Abrede, der über- haupt erst zum Greifen der Vermutung führte, qualitativ gravierender Natur. 784
Schliesslich kann auf die vorangehenden Ausführungen zur Bedeutung der Wettbewerbsvari- able Preis im Bereich Luftfracht verwiesen werden (vgl. Rz 1512 ff.). Diese Ausführungen be- stätigen, dass es sich beim Preis um eine zentrale Wettbewerbsvariable handelt. 1584. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass die Wettbewerbsabrede auf den genannten Strecken (vgl. Abschnitt B.3.4.5) in qualitativer Hinsicht als ausgesprochen schwer- wiegende Einschränkung zu qualifizieren ist. B.3.4.5.2 Quantitatives Element der Erheblichkeit 1585. Für die Bestimmung der quantitativen Beeinträchtigung eines Marktes wurden in der bis- herigen Praxis der Wettbewerbsbehörden keine bestimmten und einfach messbaren Grössen festgelegt. Insbesondere liegen keine Marktanteilsgrenzen vor, aus welchen generell eine quantitative Beeinträchtigung abgeleitet werden kann. Die quantitative Beeinträchtigung ist demnach einzelfallweise zu prüfen. 787
784 Vgl. RPW 2009/2, 151 Rz 69, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/4 751 Rz 316, Baubeschläge für Fenster und Türen. 785 Vgl. RPW 2010/4 751 Rz 315 m. w. H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 786 Vgl. zum Ganzen RPW 2010/4 751 Rz 315 m. w. H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 787 Vgl. RPW 2012/2, 399 Rz 1047, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 788 RPW 2010/4, 752 Rz 319, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 789 Spedlogswiss, Jahresbericht 2005, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfree- docis.cfm?id=10011639&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc=de> (25.07.2011).
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«Surcharges» («Fuel Surcharge», «Security Surcharge» etc.) ab, um damit ihr eigenes, durch Kostenschwankungen bedingtes Risiko abzufedern. Die Speditionswirtschaft ihrerseits gibt diese Surcharges 1:1 an die Verladerschaft weiter.» 790
Dies zeigt auch, dass sich die Beteiligten über Preiselemente absprachen, die zur Über- tragung von Risiko auf ihre Kunden dienten.
Zudem führten die Speditionsunternehmen per 1. November 2005 wegen der Nicht- Kommissionierung durch die Luftverkehrsunternehmen gegenüber ihren Kunden, also der ver- ladenden Wirtschaft, eine «Surcharge Collection Fee» ein. 791
[...]
In Anbetracht des Vorangehenden ist die Wettbewerbsabrede auf den genannten Stre- cken (vgl. Abschnitt B.3.4.5) als quantitativ schwerwiegend zu qualifizieren. B.3.4.5.3 Stellungnahmen der Parteien zur erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs (i) Stellungnahme [...]
[...] geht davon aus, dass bei der Frage der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschrän- kung die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten bei Frachtraten eine Wettbewerbsbe- schränkung bewirkt haben müssen. Das erste Element (Bezwecken) nach Artikel 5 Absatz 3 beziehungsweise Artikel 5 Absatz 1 KG sei nicht ausreichend. Es käme entscheidend darauf an, ob eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt wurde. Daran fehle es hier jedoch. Zudem bleibe das Sekretariat jeden konkreten Nachweis schuldig, dass es tatsächlich auf den rele- vanten Strecken bei den Frachtraten zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs gekommen sei. Es werde nicht hinreichend nach den einzelnen Elementen des Gesamtpreises differenziert. Die Formulierung im Antrag des Sekretariats lege nahe, dass wiederum von einer (nicht belegten) Gesamtabrede ausgegangen werde. Welche Preisabrede konkret gemeint sei (Treibstoffzuschlag, Frachtrate etc.), bleibe offen. 792
Zu diesem Vorbringen von [...] ist zunächst festzuhalten, dass der Antrag des Sekretari- ats im Abschnitt B.3.4.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs den Begriff «Bezwe- cken» nicht enthält. Zudem kann darauf entgegnet werden, dass der Antrag des Sekretariats tatsächlich von einer Gesamtabrede ausgeht (vgl. Abschnitt B.3.4.2). Schliesslich ist anzumer- ken, dass es zumindest in Bezug auf das qualitative Element keinen Unterschied macht, ob im vorliegenden Fall eine Gesamtabrede oder verschiedene Einzelabreden vorliegen. Die Ge- samtabrede und die (eventualiter vorliegenden) Einzelabreden betreffen den gleichen Preis.
790 Spedlogswiss, Jahresbericht 2006, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfree- docis.cfm?id=10013601&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc=fr> (25.7.2011); Spedlosgswiss, Jahresbericht 2005, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfree- docis.cfm?id=10013156&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc=de> (30.07.2012). 791 Spedlogswiss, Jahresbericht 2006, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfree- docis.cfm?id=10013601&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc=fr> (25.7.2011); Spedlosgswiss, Jahresbericht 2005, <http://www.spedlogswiss.com/wcms/spedfree- docis.cfm?id=10013156&zone=8&hgrp=0&sgrp=0&sc=de> (30.07.2012). 792 Vgl. act. [...].
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(ii) Stellungnahme South African 1595. South African macht geltend, dass der Nachweis einer erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs vorliegend nicht erbracht sei (vgl. auch Rz 1528). 793
Dem ist zu entgegnen, dass es sich bei der Frage nach der erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs um eine Analyse der Marktverhältnisse handelt. Entsprechend der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung 794 ist diesbezüglich kein Vollbeweis zu er- bringen. Immerhin muss aber eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahr- scheinlichkeit der Richtigkeit überzeugend und nachvollziehbar erscheinen. Diese Anforde- rung ist vorliegend erfüllt (vgl. Abschnitt B.3.4.5).
South African führt zudem aus, dass es die Wettbewerbsbehörden im vorliegenden Fall, soweit ersichtlich, unterlassen hätten, die Stellung der Marktgegenseite im Detail zu analysie- ren, womit sie ebenfalls gegen den Untersuchungsgrundsatz verstossen würden. Es sei davon auszugehen, dass deren Stellung insgesamt als relativ stark anzusehen sei, mindestens so stark, um den Luftfahrtsunternehmen eine entsprechende Gegenmacht entgegensetzen zu können. Die Frage sei aber im Antrag gar nicht geprüft und abgehandelt worden. 795
Diese Auffassung von South African ist nicht zu teilen. Marktgegenseite der Luftver- kehrsunternehmen im Bereich Luftfracht stellen die Speditionen dar (vgl. Rz 1407). Wie der festgestellte Sachverhalt zeigt, gewährten die Luftverkehrsunternehmen den Speditionen trotz intensiver Forderungen keine Kommissionierung auf den Zuschlägen. Es ist somit offensicht- lich, dass die Marktgegenseite der Luftverkehrsunternehmen nicht über genügend Gegen- macht für eine Disziplinierung verfügte. (iii) Stellungnahme United
United macht geltend, dass unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesgerichts im Publigroupe Fall, die Argumentationslinie des Sekretariats, weshalb der Informationsaus- tausch [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen], soweit United be- treffend, eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstelle, weder überzeugend noch nachvollziehbar sei. Insbesondere vermöge das Sekretariat keinen Kausalzusammenhang zwischen dem Informationsaustausch und den angeblichen Preisentwicklungen zu erstellen. Eine Abrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG (sowie eine Vereinbarung mit erheblicher Auswirkung auf den wirksamen Wettbewerb i. S. v. Art. 5 Abs. 1 KG) müsse separat und indi- viduell für jede der Parteien nachgewiesen werden, im vorliegenden Fall insbesondere gegen- über United. In dieser Hinsicht genüge es nicht, wenn das Sekretariat einfach behaupte, United sei Mittäter beim Verstoss gewesen, weil sie auch am Informationsaustausch beteiligt gewe- sen sei. Vielmehr müsse das Sekretariat nachweisen, dass United an einer Vereinbarung oder an einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise beteiligt gewesen sei, welche eine we- sentliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gezeitigt habe. 796
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1131 verwiesen werden. (iv) Stellungnahme Singapore
Singapore führt aus, dass der Ansatz im Antrag, wonach gemäss Bundesgericht davon auszugehen sei, dass die Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung ver- tikaler Abreden der Wettbewerbskommission vom 28. Juni 2010 als eine Indikation für die
793 Vgl. act. [...]. 794 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 795 Vgl. act. [...]. 796 Vgl. act. [...].
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Beurteilung der Erheblichkeit von Wettbewerbsbeschränkungen dienen könnte, vorliegend nicht anwendbar sei. Erstens sei im zitierten Bundesgerichtsentscheid «Buchpreisbindung» eine Festsetzung von Preisen nachgewiesen worden. Im Gegensatz dazu handle es sich in der vorliegenden Untersuchung bloss um Preiselemente, und es habe vorliegend keine direk- ten oder indirekten Abreden unter den Fluggesellschaften gegeben, um solche Preiselemente zu vereinbaren. Zweitens habe das Bundesgericht in seinem Urteil die frühere Vertikalbekannt- machung vom 18. Februar 2002 erwähnt. Im Antrag werde behauptet, das Bundesgericht habe eine klare Marktanteilsschwelle bezüglich der Erheblichkeit ziehen wollen. Das Bundesgericht habe jedoch die genannte Vertikalbekanntmachung nicht als verbindlich erklärt und auch kei- nen in diese Richtung gehenden Analogieschluss gezogen. Das Gericht habe sich lediglich zur Sichtweise der Wettbewerbskommission in deren Vertikalbekanntmachung vom 18. Feb- ruar 2002 geäussert. 797
Dazu ist zunächst erneut festzuhalten, dass auch die Festsetzung von Preiselementen eine Preisfestsetzung im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG darstellt (vgl. Rz 1384 ff. und Rz 1531). Diese Abrede ist entsprechend der Sachverhaltsfeststellung nachgewiesen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass im Antrag nicht behauptet wird, das Bundesgericht habe eine klare Marktanteilsschwelle bezüglich der Erheblichkeit ziehen wollen. Es wird vielmehr ausgeführt, dass das Bundesgericht im fraglichen Entscheid die Lehre und die Behördenpraxis wiedergibt (vgl. Rz 1576 f.). Aus dem Entscheid wird insbesondere der Schluss gezogen, dass die Be- kanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 18. Feb- ruar 2002 (und damit auch die Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2012) auch bei horizon- talen Sachverhalten sinngemäss herangezogen werden könne. Dieser Schluss ist ohne Wei- teres zulässig, zumal das Bundesgericht die fragliche Bekanntmachung von sich aus im Rah- men der Prüfung einer horizontalen Preisabrede aufführt. Wäre das Bundesgericht der An- sicht, es könne nicht analog auf die Bekanntmachung abgestellt werden, hätte es kaum auf diese hingewiesen.
Zum qualitativen Element der Erheblichkeit führt Singapore aus, dass es sich beim In- formationsaustausch nicht um eine Preisfestsetzung handle. Deshalb seien die Argumente im Antragsentwurf in Bezug auf die qualitativen Elemente der Erheblichkeit nicht zutreffend. Es sei allgemein anerkannt, dass ein einfacher Informationsaustausch von geringerer qualitativer Erheblichkeit (wenn nicht sogar zulässig) sei, als eine unmittelbare Preisfestsetzung. 798
Wiederum ist festzuhalten, dass auch die vereinbarte Festsetzung von Preiselementen eine Preisabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG darstellt. Der Vermutungstatbestand gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Insbesondere gilt der Vermutungstatbestand beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preis- festsetzung führen. Zudem lässt sich keine allgemein gültige Aussage zur Erheblichkeit eines Informationsaustausches tätigen (Singapore verweist diesbezüglich auch auf keine Literatur). Es ist darauf hinzuweisen, dass die Wettbewerbsbehörden bei Marktpreisinformationssyste- men und Meldestellen dazu tendieren, diese als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zu qualifizieren. 799
Singapore führt zum quantitativen Element der Erheblichkeit aus, im Antrag bleibe un- klar, welcher kartellrechtlich relevante Zusammenhang zwischen den im Antrag aufgestellten Behauptungen – einerseits sollen die Spediteure die Zuschläge ihren Kunden überwälzt ha- ben, andererseits sollen die Fluggesellschaften die Zuschläge dazu verwendet haben, um Teile ihrer Geschäftsrisiken auf die Kunden zu überwälzen – bestehen soll. Auch sei nicht ersichtlich, weshalb es vorwerfbar sein soll, wenn die Kunden der Luftfrachtunternehmen ge- wisse eigene Aufwände auf die nachgelagerte Marktstufe überwälzen würden. Weder dies
797 Vgl. act. [...]. 798 Vgl. act. [...]. 799 Vgl. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 194.
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noch die Überwälzung von Geschäftsrisiken sei notwendigerweise ein Indikator für die Erheb- lichkeit in Bezug auf den Informationsaustausch in einem wettbewerbsorientierten Markt. «Ausserdem führten die Tatsachen, dass die fraglichen Zuschläge ein Preiselement waren und die hohe Transparenz in der Branche ohnehin zur Möglichkeit, die Preisfestsetzung uni- lateral anzupassen.» Diese Aspekte müssten bei der quantitativen Erheblichkeit berücksichtigt werden. Überdies wären die Änderungen betreffend den Zeitpunkt und die Höhe der Anpas- sungen der Treibstoffzuschläge dem Preis von Kerosin gefolgt. Weiter beträfen die Verhal- tensweisen betreffend Treibstoff[zuschläge] für Sendungen in die Schweiz nicht die Preisset- zung in der Schweiz. Im Lichte der Tatsache, dass die Treibstoff[zuschläge] nur Anteile der Transportkosten ausmachen würden, könne nicht angenommen werden, dass auch ein signi- fikanter Anstieg dieser Kosten einen erheblichen Einfluss auf Preise für Endprodukte in der Schweiz hätte haben könnte. 800
Zu diesen Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass der Antrag eine Aussage der Spe- ditionswirtschaft wiedergibt: Die Luftfrachtunternehmen rechnen ihren Kunden sogenannte «Surcharges» ab, um damit ihr eigenes, durch Kostenschwankungen bedingtes Risiko abzu- federn. Die Speditionswirtschaft ihrerseits gibt diese Surcharges 1:1 an die Verladerschaft wei- ter (vgl. Rz 1588). Der Zusammenhang ergibt sich daher aus der zitierten Aussage, welche die Bedeutung der Zuschläge für den Bereich Luftfracht beschreibt. Die Luftfrachtunternehmen haben ihr Geschäftsrisiko in koordinierter Weise auf die Speditionsunternehmen als Marktge- genseite überwälzt. Damit hatte die in Frage stehende Abrede Auswirkungen im relevanten Markt. In Bezug auf die Vorbringen zu den Anteilen von Treibstoff[zuschlägen] an den Trans- portkosten kann auf die Ausführungen in Randziffer 1531 verwiesen werden. Zum Vorbringen in Bezug auf die Auswirkungen von Verhaltensweisen von Sendungen in die Schweiz kann auf die Ausführungen in Randziffer 1074 verwiesen werden. (v) Stellungnahme [...]
[...] beanstandet, dass die Umsetzung der angeblichen Abreden mit Bezug auf die In- kraftsetzung und auf die Änderung des Zuschlags sehr uneinheitlich sei, was der Antrag nicht erwähne. Der Antrag erwähne auch nicht, dass die Kontakte [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nicht beziehungsweise nur sehr beschränkt funktioniert hätten. Der eigentliche Nachweis einer zumindest erheblichen Beeinträchtigung des wirksa- men Wettbewerbs sei daher – auch vor dem Hintergrund, dass als Beweismass ein Vollbeweis zu erbringen sei – vorliegend nicht erbracht. Allfällige wettbewerbsrechtliche beziehungsweise volkswirtschaftlich negative Auswirkungen einer angeblichen Wettbewerbsabrede seien daher nicht vorhanden beziehungsweise unbewiesen. 801
Zur Frage des Beweismasses ist wiederum festzuhalten, dass gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts die Anforderungen an den Nachweis ökonomischer Zusammenhänge nicht übertrieben werden dürfen. In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Somit genügt für die Frage der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dieses Beweismass ist vorliegend erfüllt. Daher ist der Nachweis einer erheblichen Wettbewerbsbe- einträchtigung erbracht. Im Übrigen widerspricht sich [...] mit der Behauptung, es liege keine Preisabrede beziehungsweise keine Wettbewerbsbeschränkung vor. Immerhin hat [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG eingereicht. Artikel 49a Absatz 2 KG setzt nach dem klaren Wortlaut eine Wettbewerbsbeschränkung voraus. 802
[...] bemängelt, dass es die Wettbewerbsbehörden, soweit ersichtlich, unterlassen hät- ten, die Stellung der Marktgegenseite im Detail zu analysieren. Es sei davon auszugehen,
800 Vgl. act. [...]. 801 Vgl. act. [...]. 802 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO.
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dass deren Stellung insgesamt als relativ stark anzusehen sei, mindestens so stark, um den Luftfahrtsunternehmen eine entsprechende Gegenmacht entgegensetzen zu können. 803
Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1598 verwiesen werden. Zudem ist an- zumerken, dass gerade die von [...] genannten Beweismittel 804 zeigen, dass die Luftverkehrs- unternehmen bestrebt waren, sich zu koordinieren und sich folglich auch koordiniert haben. (vi) Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, die Analyse der IATA/CASS-Daten zeige, dass intensiver Preiswett- bewerb geherrscht habe. Dies überrasche nicht, da die Bedeutung der Treibstoffzuschläge in Bezug auf den Gesamtpreis und vor allem vor dem Hintergrund des herrschenden Preiswett- bewerbs gering gewesen sei. Die Treibstoffzuschläge würden ausserdem lediglich Änderun- gen der Treibstoffpreise abbilden. Der Treibstoffzuschlag sei lediglich einer von mehreren Be- standteilen des Preises, den die Fluggesellschaften ihren Kunden für Luftfrachttransporte ver- rechnen würden, und bei Weitem nicht der wichtigste. Ein Vergleich des Treibstoffzuschlags einerseits zum Gesamtpreis anderseits zeige, dass sich eine Abrede über die Treibstoffzu- schläge nicht erheblich auf den Wettbewerb ausgewirkt habe. Der genaue Betrag, der jeweils auf die Treibstoffzuschläge entfallen sei, sei laut lATA nicht verfügbar. Die Abklärungen von [...] hätten ergeben, dass die Treibstoffzuschläge während des Untersuchungszeitraums im Durchschnitt rund 10 % des gesamten Preises ausgemacht hätten (zu Beginn des Untersu- chungszeitraums weniger, am Ende mehr). Auf allen hier zur Diskussion stehenden Strecken sei der Anteil am Gesamtpreis ungefähr ähnlich gewesen. Da nur die Treibstoffzuschläge von einer Wettbewerbsabrede betroffen gewesen seien, seien auch lediglich 10 % des gesamten Frachtpreises von einer Wettbewerbsabrede tangiert gewesen. Bei den restlichen 90 % des Gesamtpreises habe Wettbewerb geherrscht. Die Luftverkehrsunternehmen seien untereinan- der in Bezug auf den Gesamtpreis im Wettbewerb gestanden, da allein dieser Gesamtpreis für den Kunden relevant sei. Für den Kunden sei ohne Bedeutung, welche Teile des Gesamt- preises auf die Frachtrate, auf den Treibstoffzuschlag und auf die übrigen Zuschläge entfallen würden. Da in Bezug auf den Gesamtpreis offensichtlich Wettbewerb geherrscht habe, könne nicht ernsthaft behauptet werden, eine Abrede über durchschnittlich 10 % des Gesamtpreises habe den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt. 805
Zum Vorbringen, dass die IATA-CASS-Daten intensiven Preiswettbewerb zeigen wür- den, kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1562 und 1563 verwiesen werden. Auch dem Vorbringen, dass eine Abrede über Treibstoffzuschläge mit einem Anteil am Gesamtpreis von ungefähr 10 % den Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigen könne, ist nicht zu folgen. Es besteht ein Widerspruch, wenn in Bezug auf den Gesamtpreis Wettbewerb geherrscht und gleichzeitig eine Abrede über 10 % des Gesamtpreises bestanden haben soll. Weiter ist in Erinnerung zu rufen, dass auch die Festsetzung von Preiselementen eine Preisfestsetzung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG darstellt. Der Vermutungstatbestand gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Insbesondere gilt der Vermutungs- tatbestand beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarun- gen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung füh- ren. Für den Kunden ist von Bedeutung, ob der Gesamtpreis ein Element enthält, für welches die Luftverkehrsunternehmen eine Abrede getroffen haben. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Wettbewerbsbehörden bei Marktpreisinformationssystemen und Meldestellen dazu tendieren, diese als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zu qualifizieren. 806
803 Vgl. act. [...]. 804 Vgl. act. [...] und act. [...]. 805 Vgl. act. [...]. 806 Vgl. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 194.
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B.3.4.5.4 Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis 1613. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die vorliegende Wettbewerbsabrede so- wohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht als schwerwiegend zu betrachten ist. Dementsprechend ist ohne Weiteres auch die Beeinträchtigung insgesamt als erheblich ein- zustufen. Mit anderen Worten bewirkt die Preisabrede eine Beeinträchtigung des Wettbe- werbs, die gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG mindestens als erheblich zu qualifizieren ist. Dies gilt sowohl für die Strecken, für welche die gesetzliche Vermutung widerlegt werden kann, als auch – im Sinne einer Selbst-Wenn-Beurteilung – für die Strecken, bei welchen die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt werden kann. B.3.4.6 Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen 1614. Liegt eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede vor, ist zu prüfen, ob diese gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG gerechtfertigt ist. Laut Artikel 5 Absatz 2 KG sind Wettbe- werbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von techni- schem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe- werb zu beseitigen. B.3.4.6.1 Keine Effizienz- beziehungsweise Rechtfertigungsgründe 1615. Die Wettbewerbsbehörden haben den massgebenden Sachverhalt auch hinsichtlich der Elemente, welche eine Rechtfertigung im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 KG ermöglichen, von Amtes wegen zu ermitteln. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Wettbewerbsbehörden das Nichtvorhandensein von Effizienzgründen zu beweisen hätten. Sind solche Effizienzgründe – durch die Wettbewerbsbehörden oder die Parteien – nicht erstellt, so bleibt es dabei, dass eine den Markt erheblich beeinträchtigende und damit grundsätzlich unzulässige Wettbewerbsab- rede vorliegt. Insoweit wirkt sich eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nachteil der Par- teien aus, die damit die objektive Beweislast tragen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Artikel 5 Absatz 1 KG, wonach erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen nur zulässig sind, wenn sie tatsächlich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind, und nicht bereits dann, wenn solche Gründe nicht ausgeschlossen werden können oder bloss ei- nigermassen plausibel erscheinen. 807
Gemäss Bundesgericht, Botschaft und Lehre sind die in Artikel 5 Absatz 2 KG genannten Rechtfertigungsgründe abschliessend aufgezählt, wobei zur Rechtfertigung genügt, dass einer von ihnen gegeben ist. 808
Diesbezüglich besteht allerdings eine Einschränkung: Ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten, das aus Sicht der einzelnen Unternehmen effizient ist, führt nicht notwendigerweise auch zu einem gesamtwirtschaftlich effizienten Ressourceneinsatz. Der Effizienzbegriff des KG ist jedoch volkswirtschaftlich zu verstehen: «Die Effizienzgewinne dürfen nicht nur im Sinne
807 Vgl. Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF. 808 Vgl. BGE 129 II 18, E. 10.3 m. w. H. (= RPW 2002/4, 753 E. 10.3), Buchpreisbindung; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 135 E. 13.2, Schweizerischer Buchhändler- und Ver- leger-Verband, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF; Botschaft KG 95 (Fn 426), 558; BSK KG-K RAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 304; PATRIK DUCREY, in: Immaterial- güter- und Wettbewerbsrecht, von Büren/Marbach/Ducrey (Hrsg.), 2008, 315 vor N 1435.
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eines betriebswirtschaftlichen Effizienzgewinns den an der Abrede beteiligten Unternehmen in der Form einer Kartellrente zugute kommen. Zudem darf der Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig eingeschränkt werden.» 809
(i) Keine Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten 1619. Auf den Effizienzgrund der Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten können sich Unternehmen berufen, wenn sie durch Kooperation gewisse Grössenvorteile (economies of scale) erreichen. Zu denken ist hier etwa an die Zusammenlegung der Produktion, an gemein- same Forschung und Entwicklung oder an einen gemeinsamen Vertrieb und Einkauf. Erfasst werden von diesem Effizienzgrund aber auch Spezialisierungsvereinbarungen, mit denen Kos- ten gespart werden (z. B. durch Vermeidung der Duplikation von Forschungs- und Entwick- lungskosten) und die Produktion gleichzeitig erhöht wird sowie grundsätzlich auch Vereinba- rungen, die dem Vertrieb eines neuen Produkts förderlich sind. Massgebend sind jedoch, und das gilt für sämtliche Effizienzgründe, die Umstände des jeweiligen Einzelfalles. 812
809 Vgl. RPW 2005/2, 276 Rz 46 m. w. H., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Ver- lagserzeugnisse in der Schweiz. 810 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E.7, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerver- band SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 811 Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 134 E. 11., Schweizerischer Buchhänd- ler - und Verleger-Verband, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF 812 RPW 2010/4, 754 Rz 334, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 813 Vgl. RPW 2005/2, 276 Rz 51 m. w. H., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Ver- lagserzeugnisse in der Schweiz (Die WEKO berücksichtigt die in der Lehre teilweise unter den Titel «Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren» subsumierte Verbesserung des Vertriebs unter dem Titel «Senkung der Vertriebskosten».)
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Gemäss WEKO vertritt die Lehre die Auffassung, dass im Falle der Rechtfertigung unter diesem Titel die dynamischen Aspekte im Vordergrund zu stehen haben: «Les arguments de l'amélioration des produits ou des procédés de fabrication et de la promotion de la recherche doivent à notre avis, être interprétés en relation avec la fonction innovative de la concurrence. Le problème majeur est alors de déterminer dans quelle mesure une restriction notable de la concurrence (ou plus exactement de l'efficacité allocative) est nécessaire pour améliorer l'ef- ficacité innovative». 814
Die Luftverkehrsunternehmen haben eine Wettbewerbsabrede getroffen, die den Preis betrifft. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Wettbewerbsabrede als Rechtfertigung für die Verbesserung Produkte oder Produktionsverfahren erfasst werden kann. (iii) Keine Förderung der Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen
Die Förderung der Forschung und Verbreitung technischen Wissens kommt unter ge- wissen Voraussetzungen als Rechtfertigungsgrund im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 KG in Be- tracht. In Frage kommen dabei Absprachen zur Entwicklung von neuen Produkten oder allge- mein über Forschung und Entwicklung, aber auch Absprachen über den Abschluss von Pa- tent- oder Know-how-Lizenzverträgen. Als konkrete Beispiele werden in der Literatur Verein- barungen im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen, welche die fachgerechte Ausbildung der Händler bezwecken, sowie Vereinbarungen zur Zusammenarbeit bei der Erstellung von Statistiken im Versicherungsbereich, genannt. 815
Die Luftverkehrsunternehmen haben eine Wettbewerbsabrede getroffen, die den Preis betrifft. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Wettbewerbsabrede als Rechtfertigung zur För- derung der Forschung und zur Verbreitung technischen Wissens erfasst werden kann. (iv) Keine rationellere Nutzung von Ressourcen
Der Rechtfertigungsgrund der rationelleren Nutzung von Ressourcen erfasst sowohl un- ternehmerische als auch natürliche Ressourcen sowie öffentliche Güter. Ob eine Ressourcen- einsparung möglich ist, bestimmt sich dabei jeweils im Vergleich der Nutzung mit und ohne der in Frage stehenden Wettbewerbsabrede. Erforderlich ist ein genügend enger Bezug der Ressourceneinsparung zum Betrieb der an der Abrede beteiligten Unternehmen oder zum in Frage stehenden Produkt. 816
Die Luftverkehrsunternehmen haben eine Wettbewerbsabrede getroffen, die den Preis betrifft. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Wettbewerbsabrede als Rechtfertigung zur rati- onelleren Nutzung von Ressourcen erfasst werden kann. B.3.4.6.2 Stellungnahmen der Parteien (i) Stellungnahme Singapore
Singapore macht geltend, die EU-Kommission habe im Kontext von Luftverkehrsallian- zen die Notwendigkeit auch von Preiskoordinationen bestätigt, damit die
814 Vgl. RPW 2005/2, 277 Rz 52 m. w. H., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Ver- lagserzeugnisse in der Schweiz. 815 Vgl. RPW 2005/2, 307 Rz 186 m. w. H., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Ver- lagserzeugnisse in der Schweiz. 816 Vgl. RPW 2005/2, 307 f. Rz 190 m. w. H., Sammelrevers 1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagserzeugnisse in der Schweiz; RPW 2010/4, 754 Rz 342 m. w. H., Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren.
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Luftverkehrsunternehmen Effizienzen (z. B. bessere Ausnutzung von Kapazitäten) erreichen könnten. Singapore habe mit [...] und Scandinavian die [...]-Allianz gebildet. Die Kooperation bezüglich Preissetzung für Luftfrachtdienstleistungen, inklusive Zuschläge, sei rechtmässig im Rahmen einer auf volle Kooperation ausgerichteten Allianz gewesen, wie [...] sie dargestellt hätte. [...] habe die Bedingungen für eine auf volle Kooperation ausgerichtete Allianz erfüllt und die wettbewerbsfördernden Effekte hätten allfällig wettbewerbsschwächende Folgen bei Weitem überwogen. Die Verhaltensweise wäre in jedem Fall aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz erlaubt. 817
B.3.4.6.3 Zwischenergebnis: Keine Rechtfertigungsgründe 1630. Bei der vorliegenden Preisabrede sind Effizienzgründe gemäss Artikel 5 Absatz 2 Buch- stabe a KG nicht ersichtlich beziehungsweise können nicht nachgewiesen werden. Entspre- chend der erwähnten Beweislastverteilung (vgl. Rz 1615) bleibt es damit bei der Unzulässig- keit der Wettbewerbsabrede. B.3.4.6.4 Frage der Notwendigkeit 1631. Weil Effizienzgründe nicht ersichtlich sind beziehungsweise nicht nachgewiesen werden können, stellt sich die Frage der Notwendigkeit nicht. B.3.4.6.5 Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs 1632. Die Voraussetzungen für die Rechtfertigung gemäss Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a und b KG (Vorliegen eines Effizienzgrundes, Notwendigkeit und Ausschluss der Möglichkeit zur Wettbewerbsbeseitigung) müssen kumulativ erfüllt sein. 820 Da es bereits am Vorliegen eines Effizienzgrundes mangelt, erübrigt sich eigentlich eine Prüfung der Frage der Möglichkeit der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs. Allerdings kommt vorliegend Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b KG entscheidende Bedeutung zu: Eine Rechtfertigung durch Gründe der wirt- schaftlichen Effizienz setzt voraus, dass die Abrede den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnet, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. 821
817 Vgl. act. [...], act. [...]. 818 Jahresbericht 2008 EU-Kommission (GD Energie und Transport), Analyses oft he European air transport market, S 116. 819 Entscheid der EU-Kommission COMP/M.3770 Lufthansa/Swiss vom 4. Juli 2005, Rz 177. 820 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E.7, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerver- band SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 821 Vgl. BGE 129 II 18, E. 10.4 (= RPW 2002/4, 755 E. 10.4), Buchpreisbindung; RPW 2012/2, 257 Rz 459, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel.
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Gemäss Botschaft KG 95 822 sollen effizienzsteigernde Abreden, selbst wenn sie im In- teresse der Verwirklichung öffentlicher Anliegen wären, dem kartellrechtlichen Ziel der Erhal- tung wirksamen Wettbewerbs nicht grundsätzlich zuwiderlaufen. Das Gesetz schliesst deshalb die Rechtfertigungsmöglichkeit aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in den Fällen aus, in denen die beteiligten Unternehmen durch die Abrede wirksamen Wettbewerb beseitigen könnten. Dabei ist nicht nur der aktuelle Zustand der Wettbewerbsverhältnisse, sondern auch die sich aus der Abrede ergebende zukünftige Entwicklung zu berücksichtigen. Fällt die Beur- teilung unter diesem Blickwinkel negativ aus, so steht den Beteiligten nur noch die Möglichkeit einer ausnahmsweisen Zulassung aus überwiegenden Gründen des öffentlichen Interesses im Sinne von Artikel 8 KG offen.
In dieser Hinsicht bestehen in der Literatur differenzierte Ansichten. Einerseits wird ver- treten, der Gesetzgeber habe mit dem Tatbestandselement, dass in keinem Fall die Möglich- keit zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bestehen dürfe, die Hürde für eine Zu- lassung einer den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Abrede sehr hoch gelegt. Be- stehe etwa nur eine entfernte Möglichkeit einer wettbewerbsbeseitigenden Wirkung durch die Abredeparteien, müsse die Behörde beziehungsweise der Richter die Wettbewerbsabrede für unzulässig erklären. 823
Andererseits wird vertreten, dass es bezüglich Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b KG nicht genüge, wenn für die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine entfernte Möglichkeit be- stehe. Es müsse vielmehr eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer potenziellen Wettbewerbs- beseitigung vorliegen. 824
Von einer Möglichkeit wirksamen Wettbewerb zu beseitigen muss im vorliegenden Fall umso mehr gesprochen werden, als die Abrede über weite Strecken über [ein gemeinsames System] ablief. [...] Es bestand damit für den Fall, dass die gesetzliche Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG widerlegt werden könnte, mehr als die teilweise von der Literatur gefor- derte erhebliche Wahrscheinlichkeit einer potenziellen Wettbewerbsbeseitigung. B.3.4.7 Ergebnis
Die in Frage stehende Wettbewerbsabrede unter den am Verfahren beteiligten Parteien im Zeitraum 2000 bis Februar 2006 beseitigte den Wettbewerb gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG auf folgenden relevanten Märkten: unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf den Strecken
822 Botschaft KG 95 (Fn 426), 561 f. 823 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 4), Art. 5 KG N 361. 824 FRANZ HOFFET, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hof- fet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 5 KG N 105.
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Diese erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen können nicht aus Gründen der wirtschaft- lichen Effizienz gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG gerechtfertigt werden. 1639. Eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG läge auch – im Sinne einer Selbst-Wenn-Beurteilung – für die relevanten Märkte vor, für die die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt werden kann. In Bezug auf diese relevanten Märkte besteht in qualitativer Hinsicht eine schwerwiegende Einschränkung des Wettbewerbs (Hard- core-Kartell). Ebenfalls ist die Wettbewerbsabrede auf den relevanten Strecken als quantitativ schwerwiegend zu qualifizieren. Die Abrede hatte Auswirkungen im relevanten Markt, bei- spielsweise in Form von höheren Preisen (im Vergleich zu den Preisen der nicht an der Abrede beteiligten Luftverkehrsunternehmen) oder der Nicht-Kommissionierung gegenüber den Spe- ditionen. Zudem hielten die Abredebeteiligten in vielen Fällen sehr hohe Marktanteile (teilweise über 95 %). Auch diese Wettbewerbsbeeinträchtigungen könnten nicht aus Gründen der wirt- schaftlichen Effizienz gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG gerechtfertigt werden. B.4 Massnahmen 1640. Nach Artikel 30 Absatz 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind sowohl Anordnungen zur Beseitigung von Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. B.4.1) als auch monetäre Sanktionen (vgl. B.4.2). B.4.1 Anordnung von Massnahmen 1641. Liegt eine Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestaltungsverfü- gungen haben stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen, weshalb die Massnah- men von der Art und Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig sind. 825
Eine Verpflichtung zu einem Tun oder zu einem Unterlassen ist möglichst präzise zu formulieren. Allerdings darf das Erfordernis der Bestimmtheit auch nicht übertrieben werden und insbesondere müssen die Anordnungen im Dispositiv nicht die gesamte Begründung der Verfügung wiederholen. 826
Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen lassen sich ohne Weiteres durch ein Un- terlassen der die Wettbewerbsbeschränkung begründenden Handlungen beseitigen. Eine an- dere Massnahme erscheint nicht als angezeigt. Den Parteien ist daher zu verbieten, sich aus- serhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrs- abkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist.
Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegend anzuordnende Massnahme kön- nen nach Massgabe von Artikel 50 beziehungsweise 54 KG mit einer Verwaltungs- bezie- hungsweise Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann. 827
825 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 4), Art. 30 KG N 58 f. 826 Vgl. zum Ganzen auch RPW 2006/1, 152 Rz 83, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; BSK KG-Z IRLICK/TAGMANN (Fn 4), Art. 30 KG N 107 f. m. w. H. 827 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.
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B.4.2 Sanktionierung B.4.2.1 Allgemeines 1645. Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 KG unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG). 1646. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Artikel 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssank- tionen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs- verstösse verhindern. 828
B.4.2.1.1 Stellungnahmen der Parteien zur Sanktionierung im Allgemeinen (i) Stellungnahme South African 1647. South African macht geltend, dass im Antrag aus unerfindlichen Gründen eine Sankti- onsbemessung durchgeführt werde, obwohl South African auf den antragsgemäss definierten, relevanten Strecken gar nicht tätig sei und daher folgerichtig keine Sanktion auferlegt be- komme. Mangels Tätigkeit und Umsatz auf den relevanten Märkten könne seitens South Afri- can gar kein kartellrechtswidriges, vorwerfbares Verhalten vorliegen. Auf die Durchführung der Sanktionsbemessung beziehungsweise -berechnung könne daher verzichtet werden. 829
828 Vgl. Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 (nachfolgend: Bot- schaft 2001), BBl 2002, 2022 ff., insb. 2023, 2033 ff., 2041; P ATRIK DUCREY, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Vorbem. zu Art. 50–57 N 1; S TEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbe- schränkungen, 2002, 92. 829 Vgl. act. [...].
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zwingend einer Verjährung unterworfen sein. Unter Verweis auf die Lehre könne spätestens seit dem 13. Februar 2012 keine Sanktionen gegen American mehr ausgesprochen werden. 830
Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden. (iii) Stellungnahme United
United macht geltend, dass die Verfolgung des vorgeworfenen Verhaltens verjährt, das heisse die Verjährungsfrist abgelaufen sei. Selbst wenn es keine spezifischen Bestimmungen im Kartellgesetz gebe, beruhe diese Aussage auf den Präzedenzfällen des Bundesverwal- tungsgerichts über die vernünftige Dauer von Kartellverfahren und der Lehre, welche Verfah- rens- und strafrechtliche Bestimmungen über die Verjährung analog anwende. Gemäss Artikel 333 Absatz 1 StGB seien die allgemeinen Bestimmungen bezüglich Verjährung auch anwend- bar auf solche Handlungen, welche in anderen Bundesgesetzen mit Sanktionen bedroht wür- den, soweit diese Gesetze nicht selber eine Verjährungsbestimmung enthielten. Folglich er- scheine es logisch und legitim, die allgemeinen Verjährungsbestimmungen auf Artikel 49a KG anzuwenden. Auch Artikel 2 VStrR, welches auf die Strafverfolgung durch eidgenössische Verwaltungsbehörden anwendbar sei, sehe vor, dass die wesentlichen Bestimmungen des Schweizer Strafrechts anwendbar seien, falls das Spezialgesetz oder das VStrR eine be- stimmte Rechtsfrage nicht regele. Da Kartellrechtsverletzungen mit Sanktionen strafrechtli- chen Charakters gemäss Schweizer Recht versehen seien, könnten die folgenden Verjäh- rungsfristen zur Anwendung gelangen: Falls das VStrR anwendbar sei, eine Verjährungsfrist von vier Jahren (Art. 11 VStrR i. V. m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB); falls nur das StGB an- wendbar sei, eine Verjährungsfrist von drei Jahren (Art. 109 StGB); selbst wenn ein Kartell- rechtsverstoss als Verbrechen betrachtet würde, wäre eine Verjährungsfrist von sechs Jahren anwendbar gemäss Artikel 333 Absatz 6 Buchstabe a StGB. 831
Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden. Inwiefern sich aus Artikel 333 Absatz 6 Buchstabe a StGB eine Verjährungsfrist für Verbrechen von sechs Jahren ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Diese Bestimmung besagt bloss, dass bis zur Anpassung an die Verjährungsbestimmungen des Strafgesetzbuches altrechtliche Verjäh- rungsfristen in anderen Bundesgesetzen um die Hälfte erhöht werden, soweit es sich um Ver- brechen oder Vergehen handelt. (iv) Stellungnahme SAS (Scandinavian)
Scandinavian bringt vor, dass im Zeitpunkt der Stellungnahme gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG seit Verfahrenseröffnung sieben Jahre vergangen seien. Wenn man für Scandinavian den Zeitpunkt [...] im Juni 2002 berücksichtige, dann seien mehr als zehn Jahre vergangen. Das Kartellgesetz kenne keine spezifischen Bestimmungen bezüglich der Verjährungsfrist für unzulässige Abreden. Das Kartellgesetz lege auch keine Frist fest, in welcher die WEKO ent- scheiden oder ein Verfahren beenden müsse. Allerdings könne es angesichts der generellen Prinzipien des Rechts nicht sein, dass keine Verjährungsfrist gelte, sofern die WEKO ein Ver- fahren vor Ablauf der Frist gemäss Artikel 49a Absatz 3 KG eröffne. Der Strafcharakter der Sanktionen gemäss Kartellgesetz sei von den Gerichten und den schweizerischen Wettbe- werbsbehörden anerkannt. Unter Verweis auf die Literatur und schweizerisches Strafrecht be- trage die Verjährungsfrist vier beziehungsweise fünf Jahre. Für Scandinavian sei die Teil- nahme an einer Gesamtabrede, was Scandinavian formell bestreite, in jedem Fall verjährt. 832
Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden.
830 Vgl. act. [...], act. [...]. 831 Vgl. act. [...], act. [...]. 832 Vgl. act. [...].
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(v) Stellungnahme Singapore 1655. Singapore macht geltend, dass – soweit das Kartellgesetz überhaupt anwendbar bezie- hungsweise die WEKO zuständig sei – die Möglichkeit zur Verfolgung von Singapore im Hin- blick auf die Auferlegung einer Sanktion nach Artikel 49a Absatz 1 KG am 1. März 2011 ver- jährt sei. 833
Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 verwiesen werden.
Singapore macht weiter geltend, dass der Antrag eine unzulässige rückwirkende Anwen- dung des Kartellgesetzes vornehme. Sachverhaltselemente, welche sich vor dem 1. April 2004 ereignet hätten, seien insofern von der Analyse im Antragsentwurf auszuschliessen, als sie als Grundlage für Sanktionen gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG gegen Singapore herangezo- gen würden. 834
Dem ist entgegenzuhalten, dass vorliegend für die Sanktionierung nur Verhaltensweisen ab dem 1. April 2004 herangezogen werden. Für die Frage nach einer wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit als Tatbestandselement von Artikel 46a Absatz 1 KG gilt diese zeitliche Grenze hingegen nicht. Mit anderen Worten: Eine kartellrechtliche Unzulässigkeit kann auch für den Zeitraum vor dem 1. April 2004 festgestellt werden. Bloss die Sanktion kann sich nur auf Ver- haltensweisen ab dem 1. April 2004 beziehen. Es liegt keine unzulässige rückwirkende An- wendung des Kartellgesetzes vor. (vi) Stellungnahme [...]
[...] bringt vor, dass selbst wenn ein kartellrechtlich unzulässiges Verhalten vorliegen würde, dieses Verhalten verjährt sei. Somit könne gestützt auf das Kartellgesetz keine Sank- tionsverfügungen ausgesprochen werden. Zudem sei die Verfahrensdauer als überlang zu be- zeichnen. Das Verfahren sei daher auch aus diesem Grund ohne Folgen einzustellen. 835
Bezüglich der Frage der Verjährung kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 verwiesen werden. Zur Frage der überlangen Verfahrensdauer kann auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 120 verwiesen werden. (vii) Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, dass ausschliesslich die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens zur Anwendung gelangten. Das Kartellgesetz scheide aus. Da- her könnten auch keine Sanktionen gestützt auf das Kartellgesetz verhängt werden. Das in diesem Fall anwendbare EU-Luftverkehrsabkommen gebe keine Grundlage für eine Sankti- onsbefugnis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten. Aufgrund von Artikel 11 Absatz 2 LVA sei nur die Feststellung der Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 und 9 LVA möglich, nicht jedoch deren Sanktionierung. 836
Dem ist zu entgegnen, dass das Kartellgesetz parallel zum EU-Luftverkehrsabkommen Anwendung findet (vgl. Abschnitt B.1.2.2 und Rz 1089). Somit erübrigt sich die Frage, ob eine Sanktionierung alleine gestützt auf das EU-Luftverkehrsabkommen möglich wäre.
833 Vgl. act. [...]. 834 Vgl. act. [...]. 835 Vgl. act. [...], act. [...]. 836 Vgl. act. [...].
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(viii) Stellungnahme [...] 1663. [...] macht geltend, selbst wenn vorliegend eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchti- gung im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG verbleiben würde – was nach Auffassung von [...] nicht der Fall sei –, dürfe keine Sanktion gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG verhängt werden. Der direkten Sanktionsdrohung unterstünden gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG Unternehmen, die an einer «unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absatz 3 KG» beteiligt seien. Grund für die direkte Sanktionierung gewisser Abreden sei nicht ihre Unzulässigkeit gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG oder gar der Abredetyp, sondern ausschliesslich ihre qualifizierte Schädlichkeit. Diese liege in der Wettbewerbsbeseitigung im konkreten Fall, sofern die Beseitigungsvermutung nicht – wie vorliegend – widerlegt werde. Der Gesetzgeber habe nur die schwersten Verstösse gegen das Kartellgesetz direkt sanktionieren wollen, das heisse Verhaltensweisen, die sich «besonders schädlich auswirken» würden. Dies entspreche dem «effects based»-Konzept des Kartellgesetzes und Artikel 96 BV. Deshalb verweise Artikel 49a Absatz 1 KG auch auf Artikel 5 Absatz 3 KG (und nicht bloss auf Art. 5 Abs. 1 KG) und knüpfe damit die Sanktion an die Wettbewerbsbeseitigung, das heisse an die Schwere der Wettbewerbsschädigung im Einzel- fall, und nicht an die blosse Unzulässigkeit. Werde die Beseitigungsvermutung widerlegt, sei der Wettbewerb nicht beseitigt. Die qualifizierte Schädlichkeit entfalle , und mit ihr die Sanktio- nierbarkeit. Eine allenfalls verbleibende erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung nach Artikel 5 Absatz 1 KG habe keine Sanktionsfolgen. Die Praxis der WEKO, Abreden im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG auch dann zu sanktionieren, wenn die Beseitigungsvermutung widerlegt wurde, verstosse gegen den klaren Wortlaut, den Sinn und die Entstehungsgeschichte von Artikel 49a Absatz 1 KG. 837
(ix) Stellungnahme [...] 1665. [...] bemängelt, dass die Sanktion offensichtlich unverhältnismässig hoch sei. Die Um- satzzahlen betreffend Treibstoffzuschläge seien fälschlicherweise in der Sanktionsbemessung berücksichtigt. Sodann seien auch die Umsätze auf den Strecken USA-Schweiz und Singapur- Schweiz fälschlicherweise berücksichtigt. Die Grundlage für die Sanktionsbemessung bein- halte nur die in der Schweiz realisierten Umsätze, das heisse nur Umsätze aufgrund ausge- henden Verkehrs. Weiter verstosse die Berücksichtigung der Umsätze «outbound» und «in- bound» auf den Strecken zwischen der Schweiz und USA gegen den völkerrechtlich 841 ge- schützten Grundsatz «ne bis in idem». Die Umsätze auf Strecken zwischen der Schweiz und der Tschechischen Republik könnten nicht für die Sanktionsbemessung herangezogen
837 Vgl. act. [...]. 838 Vgl. beispielsweise RPW 2012/2, 401 Rz 1069, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; 839 Botschaft 2001 (Fn 828), 2023 Übersicht. 840 Vgl. BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 49a KG N 6 ff, mit weiteren Hinweisen. 841 Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK (SR 0.101.07); Art. 14 Ziff. 7 UNO-Pakt II; Art. 54 des Schen- gener Durchführungsübereinkommens vom 19. Juni 1990, ABl. L 239 vom 22.9.2000 S. 19; Art. 20 des Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juli 1998 (SR 0.312.1).
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werden, da die WEKO für diese Strecken seit 1. Mai 2004 nicht mehr zuständig sei. Der Weg- fall der Zuständigkeit der WEKO durch den Beitritt der Tschechischen Republik in die EU in- nerhalb der Übergangsfrist gemäss Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 entspreche der Aufgabe des kartellrechtswidrigen Verhaltens. Schliesslich dürften für Frachtraten [...] die entsprechenden Umsätze nicht in die Sanktionsbemessung eingehen. 842
(ii) Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall 1669. Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen sind von folgenden Luftverkehrsunter- nehmen ausgegangen: [...], Korean, Polar, South African, Alitalia, American, United, Scandi- navian und Singapore. Diese Luftverkehrsunternehmen sind als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren (vgl. vorne Rz 932).
842 Vgl. act. [...], act. [...]. 843 Vgl. act. [...]. 844 Vgl. act. [...]. 845 Vgl. JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 2011, Art. 49a N 6.
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B.4.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise (i) Grundsätze 1670. Artikel 49a Absatz 1 KG sieht entsprechend der verfassungsrechtlichen Grundlage von Artikel 96 BV in erster Linie Massnahmen gegen harte Kartelle im Sinne horizontaler oder vertikaler Absprachen gemäss Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG vor. Es handelt sich dabei um Wettbewerbsverstösse, welche sich für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirt- schaft besonders schädlich auswirken und aus diesem Grund bereits mit der gesetzlich ver- muteten Beseitigung wirksamen Wettbewerbs eine Sonderbehandlung erfahren. 846
Eine Sanktionierung der ersten in Artikel 49a Absatz 1 KG erwähnten Tatbestandsvari- ante – der Beteiligung an Abreden – ist an die folgenden zwei Voraussetzungen geknüpft: Erstens die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Mengen oder die Aufteilung von Märkten nach Artikel 5 Absatz 3 oder 4 KG und zweitens die Unzulässigkeit dieser Abrede. 847
Nach der Praxis der WEKO können Abreden im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG auch dann sanktioniert werden, wenn die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, da Artikel 49a Absatz 1 KG keine Präzisierung enthält, dass sich die Unzulässigkeit aus dem Grad der Beeinträchtigung ergibt. Mit anderen Worten ist die Sanktionierbarkeit einer Wettbewerbsabrede vom Typus gemäss Artikel 5 Absatz 3 oder 4 KG unabhängig davon gegeben, ob Wettbewerb beseitigt oder «nur» erheblich beeinträchtigt wird. Zudem ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Entstehungsgeschichte, dass das Umstossen der Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG nicht für die Sanktionsbefrei- ung genügt. Dafür muss eine Wettbewerbsabrede überdies kartellrechtlich zulässig sein, also entweder keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung herbeiführen oder sich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. 848
(ii) Spezialfall EU-Luftverkehrsabkommen 1673. Entsprechend den vorangehenden Ausführungen zum EU-Luftverkehrsabkommen (vgl. Abschnitt B.1.2) sind das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz parallel anzuwen- den. Im Falle einer nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässigen Verhaltensweise kann aller- dings kein Verbot nach Kartellgesetz ausgefällt werden. Ebenfalls kann auch keine nach EU- Luftverkehrsabkommen unzulässige Verhaltensweise durch die Bestimmungen des Kartellge- setzes erlaubt sein. Soweit jedoch beide Wettbewerbsregeln ein Verhalten als unzulässig er- klären, steht das EU-Luftverkehrsabkommen einer Sanktion nach schweizerischem Kartellge- setz nicht entgegen. 1674. Dies führt dazu, dass im Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens das Vor- liegen einer unzulässigen Verhaltensweise sowohl nach Artikel 5 Absatz 3 oder 4 KG bezie- hungsweise Artikel 7 KG als auch nach Artikel 8 oder 9 LVA kumulativ Tatbestandselement bilden. (iii) Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall 1675. Vorliegend ist zunächst zu beachten, dass die Möglichkeit direkter Sanktionen erst mit der per 1. April 2004 in Kraft getretenen Kartellrechtsrevision eingeführt wurde. Aufgrund des Verbots der Rückwirkung wird für Wettbewerbsbeschränkungen, die bereits vor Inkrafttreten
846 Vgl. Botschaft 2001 (Fn 828), 2036 f. 847 Vgl. RPW 2010/4, 756 Rz 366, Baubeschläge für Fenster und Türen; vgl. auch ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in: Kartellgesetzrevision 2003 - Neue- rungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, 34. 848 Vgl. RPW 2010/1, 108 Rz 332, Gaba; RPW 2009/2, 155 Rz 86, Sécateurs et cisailles.
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von Artikel 49a Absatz 1 KG Wirkung entfalteten, für die Sanktionierung nur der Zeitraum nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung berücksichtigt. 1676. Die Einführung der direkten Sanktionen nach Artikel 49a KG erfolgte zu einem Zeitpunkt, als die vorliegende unzulässige Verhaltensweise bereits ausgeübt worden ist. Gemäss der Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 entfällt eine Belas- tung nach Artikel 49a KG, wenn eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jah- res nach dem Inkrafttreten dieser Bestimmung am 1. April 2004 gemeldet oder aufgelöst wird. Wettbewerbsabreden welche vor dem 1. April 2005 eingestellt worden sind, sind daher nicht sanktionsrelevant. Die Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 gilt allerdings gemäss klarem Wortlaut nur für bestehende Wettbewerbsbeschränkungen. Der Sanktionsausschluss gemäss Schlussbestimmung bezieht sich mit anderen Worten nicht auf neue Sachverhalte, sondern nur auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung am 1. April 2004 bereits existierende Wettbewerbsbeschränkungen. 849 Eine erst nach dem 1. April 2004 umgesetzte Wettbewerbsbeschränkung bleibt daher sanktionierbar, selbst wenn sie vor dem 1. April 2005 wieder aufgehoben worden ist. EU-Luftverkehrsabkommen 1677. Entsprechend den Ausführungen zur Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens (vgl. Abschnitt B.3.3.6) liegen aufgrund der Kontakte zwischen den am Verfahren beteiligten Luft- verkehrsunternehmen Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen gemäss europäi- scher Rechtsprechung vor. Es liegen Zuwiderhandlungen von zwei Gruppen vor. Für die Gruppe der am Verfahren beteiligten [Luftverkehrsunternehmen United, Alitalia, American, Singapore, South African, Korean, [...]] zusammen mit Scandinavian und [...] ergibt der fest- gestellte Sachverhalt einen Widerhandlungszeitraum von Juni 2002 bis Februar 2006. Für die Sanktionierung ist dabei nur der Zeitraum von April 2004 bis Februar 2006 relevant. Für die Gruppe [...]-Polar ist eine Zuwiderhandlungsdauer von Juni 2004 bis November 2005 erstellt. Damit ist festzustellen, dass keine dieser Verhaltensweisen bis Ende März 2005 aufgelöst worden ist. Die Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 ge- langt daher nicht zur Anwendung. 1678. Die Zuwiderhandlungen beider Gruppen erfüllen je das Kriterium einer einzigen und fort- dauernden Zuwiderhandlung. Die vorliegenden Vereinbarungen und abgestimmten Verhal- tensweisen einerseits der am Verfahren beteiligten [Luftverkehrsunternehmen United, Alitalia, American, Singapore, South African, Korean, [...]] zusammen mit Scandinavian und [...] sowie andererseits von [...] und Polar sind mit Artikel 8 Absatz 1 LVA unvereinbar und verboten. Die Voraussetzungen für eine Nichtanwendungserklärung gemäss Artikel 8 Absatz 3 LVA sind nicht erfüllt. Das Tatbestandselement des Vorliegens einer unzulässigen Verhaltensweise im Sinne von Artikel 8 oder 9 LVA ist damit für die am Verfahren beteiligten Luftverkehrsunter- nehmen gegeben. Kartellgesetz 1679. In Bezug auf das Tatbestandselement des Vorliegens einer unzulässigen Verhaltens- weise nach Artikel 5 Absatz 3 oder 4 beziehungsweise Artikel 7 KG erweisen sich aufgrund der festgestellten Handlungszeiträumen folgende Abreden als sanktionsrelevant: Tabelle 25: Zeitliche Beteiligung der Luftverkehrsunternehmen an der jeweiligen Wettbewerbs- abrede (sanktionsrelevante Zeiträume markiert)
849 Vgl. Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19.8.2005, RPW 2005/4, 709 E. 3.1, EVD/Swisscom AG, Swisscom Solutions AG, Swisscom Mobile AG, WEKO, REKO/WEF.
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Luftverkehrs- unternehmen Treibstoffzu- schläge Kriegsrisikozu- schläge Zollabferti- gungszu- schläge für die USA Frachtraten Kommissionie- rung von Zu- schlägen [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] Korean Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o 2000 - Juni 2003 November 2003 - Juni 2005 Polar Juni 2004 - No- vember 2005 o Juli 2004 o Juli 2005 South African Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o August 2004 - Au- gust 2005 November 2003 - Juni 2005 Alitalia Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o 2000 - Juni 2003 November 2003 - Juli 2005 American Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o o November 2003 - Juni 2005 United Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o Februar 2003 November 2003 - Juni 2005 Scandinavian Januar 2000 – November 2005 o o o o Singapore Januar 2000 - Februar 2006 Januar 2003 - April 2003 o 2000 - August 2005 November 2003 - Januar 2006
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B.4.2.3 Vorwerfbarkeit B.4.2.3.1 Grundsätze 1682. Nach der Praxis der WEKO und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss dem Unternehmen nebst der Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit des Ver- haltens zumindest ein fahrlässiges Handeln, mithin eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne der Vorwerfbarkeit angelastet werden können. Ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorwerfbarkeit liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt, obwohl es sich bewusst ist, dass es möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte. 850
B.4.2.3.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall 1683. 1997 gab die lATA einen Entwurf der «Resolution 116ss» heraus, welcher unter ande- rem eine Koordination und einen Informationsaustausch betreffend Treibstoffkosten über die IATA beinhaltete. Diese Resolution wurde nie in Kraft gesetzt, weil sie von verschiedenen Bundesbehörden nicht genehmigt wurde. Insbesondere das US Department of Transportation lehnte die Resolution im März 2000 ab. 851
850 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 851 Vgl. act. [...]. 852 Platts ist ein Informationsdienstleister, welcher insbesondere auch Informationsdienstleistungen im Bereich Flugzeugtreibstoff erbringt (vgl. www.platts.com).
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expressed, the position being taken is designed to protect both Members and IATA from serious legal liability risk.» 853
In einer E-Mail von [...] an [...] vom 26. Juni 2004 wird wohl nicht zuletzt darauf Bezug genommen: «Zur Erinnerung, die Airlines dürfen kein gemeinsames System einführen, dies sind alles "unilateral Activities", die nicht über die IATA oder andere Organisationen koordiniert werden dürfen.» 854
Daneben [haben die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen einander] ge- beten, Angaben zu ihren Treibstoffzuschlägen zu geben, damit eine Liste erstellt und publiziert werden könne. In diesem Zusammenhang sei die Bemerkung gemacht worden: «However nothing has been decided as some [airlines] fear to be in clinch with the Anti-Trust rules» (vgl. vorne Rz 228). Nachdem damit allen [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] be- kannt war, dass einige [dieser Luftverkehrsunternehmen] gewisse Bedenken bezüglich der kartellrechtlichen Zulässigkeit ihres Handelns hegten, musste allen [...] zumindest die Mög- lichkeit der Kartellrechtswidrigkeit ihres Verhaltens bewusst sein.
Die Luftverkehrsunternehmen behandelten ihren Informationsaustausch denn auch re- gelmässig sehr vertraulich beziehungsweise geheim:
853 Vgl. act. [...]. 854 Vgl. act. [...].
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Sorgfaltsmangel im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung kann jeden- falls als bei allen Unternehmen gegeben erachtet werden. B.4.2.3.3 Stellungnahmen der Parteien zur Vorwerfbarkeit (i) Stellungnahme United 1689. United bemängelt, dass das Sekretariat nicht einmal versuche, auf irgendeiner Ebene des Verschuldens aufzuzeigen, dass United das Kartellgesetz verletzt habe, selbst durch blosse Sorgfaltspflichtverletzung. Es sei jedoch die Pflicht des Sekretariats darzulegen, dass sich United vorsätzlich oder fahrlässig in massgeblicher Weise kartellrechtswidrig verhalten habe. Selbst wenn die Behauptungen des Sekretariats zuträfen, wäre das Verschulden von United unter keinen Umständen vorsätzlich oder (grob) fahrlässig. Folglich würde jegliche ge- gen United gerichtete Entscheidung, und jegliche Sanktionierung von United unbegründet sein, insbesondere angesichts der Rollen der harten Kartellmitglieder, gegen welche das Sek- retariat bloss geringfügige Bussen erheben wolle. 855
United war und ist unbestrittenermassen Mitglied von IATA. Daher wusste United um die wettbewerbsrechtliche Problematik im Zusammenhang mit der «Resolution 116ss». Zudem besprachen die [in Verbindung stehenden] Luftverkehrsunternehmen diese Problematik auch [untereinander]. Deshalb muss die Beteiligung an der Abrede als Verletzung der Sorgfalts- pflicht im Sinne der Vorwerfbarkeit angesehen werden. (ii) Stellungnahme SAS (Scandinavian)
Scandinavian bringt vor, dass [...] ihr wiederholt versichert habe, dass [...] eine strikte Politik der Einhaltung von Wettbewerbsrecht verfolge, insbesondere bei Entscheidungen be- treffend Treibstoffzuschläge. Zudem habe [...] insistiert, um den Wettbewerb im Rahmen der «Resolution 116ss» zu erhalten. 856
Dem ist zu entgegnen, dass die Ausarbeitung der «Resolution 116ss» im Rahmen der IATA und die dabei von Scandinavian geltend gemachte Rolle von [...] keine Bedeutung hat. Letztlich haben verschiedene Bundesbehörden diese Resolution nicht genehmigt. Insbeson- dere das DoT lehnte die Resolution im März 2000 ab. Dabei ist entscheidend, dass Scandina- vian aufgrund der Mitteilung des IATA Cargo Committee davon wusste. Somit hatte Scandi- navian auch Kenntnis von den kartellrechtlichen Problemen im Zusammenhang mit dieser Re- solution beziehungsweise dem Austausch von Informationen über Treibstoffzuschläge. Selbst wenn [...] Scandinavian die wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit in Bezug auf den Aus- tausch von Informationen über Treibstoffzuschläge versichert hat, durfte Scandinavian nicht einfach darauf vertrauen. (iii) Stellungnahme Singapore
Singapore macht geltend, es könne keine Sanktion ausgesprochen werden, wenn «nicht klar» sei, welche rechtlichen Konsequenzen Anwendung finden sollten und welche Sanktions- regelung anwendbar sei. Andernfalls wäre das Bestimmtheits- und Klarheitsgebot verletzt, wie es in Artikel 7 EMRK enthalten sei. Zudem werde hierdurch auch der strafrechtliche Grundsatz «Keine Sanktion ohne Gesetz» verletzt, wenn aufgrund einer derart unklaren Rechtsgrundlage Sanktionen ausgesprochen würden. Wenn eine Wettbewerbsbehörde selber die Ansicht ver- trete, dass die Anwendbarkeit von gewissen Rechtsfolgen nicht klar sei, könne einem
855 Vgl. act. [...]. 856 Vgl. act. [...].
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Unternehmen unter solchen Bedingungen kein Vorwurf gemacht werden und dieses mit er- heblichen monetären Sanktionen belastet werden. 857
Dem ist zu entgegnen, dass das Kartellgesetz gemäss Rechtsprechung des Bundesge- richts eine ausreichend klare Rechtsgrundlage für eine Sanktion darstellt. 858 Die einzige Unsi- cherheit besteht vorliegend in der Auslegung eines völkerrechtlichen Vertrages. Die auszu- sprechende Sanktion basiert hingegen nicht auf jenem Vertrag, sondern ausschliesslich auf dem Kartellgesetz. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass nationales Recht gilt. Und die Luftverkehrsunternehmen dürfen sich nicht darauf verlassen, dass das Kartellgesetz nicht zur Anwendung gelangt.
Weiter macht Singapore geltend, dass in Bezug auf eine mögliche Vorwerfbarkeit die für die Flugbranche bestehende Regulierung in Betracht gezogen werden müsse, der Singapore unterworfen gewesen sei. Viele von der Republik Singapur abgeschlossene bilaterale Luftver- kehrsabkommen hätten einen Preiskoordinierungsmechanismus gemäss lATA enthalten. Zu- dem fänden die Bestimmungen des Wettbewerbsrechts der Republik Singapur keine Anwen- dung auf die Tarifvereinbarungen, welche die Fluggesellschaften vor dem 1. Januar 2006 ver- einbart hätten. Daher habe Singapore in Einklang mit dem Wettbewerbsrecht der Republik Singapur gehandelt. Dies sei mindestens als sanktionsmindernder Faktor zu berücksichti- gen. 859
Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. Zudem schränkt das Wettbewerbsrecht der Republik Singapur die Anwendung der für die Schweiz geltenden Wettbewerbsbestimmungen nicht ein. Die Frage nach der Zulässigkeit nach dem Wettbewerbsrecht der Republik Singapur braucht nicht beantwortet zu werden, da die in Sin- gapur erzielten Umsätze für die Sanktionsbemessung gemäss Kartellgesetz nicht herangezo- gen werden.
Auch bringt Singapore vor, gemäss ständiger Praxis in der EU «[...] kann das wettbe- werbswidrige Verhalten eines Unternehmens einem anderen Unternehmen jedoch nur dann zugerechnet werden, wenn das erstgenannte Unternehmen sein Marktverhalten nicht selb- ständig bestimmt, sondern vor allem wegen der wirtschaftlichen und rechtlichen Bindungen zwischen ihnen im Wesentlichen die Weisungen des letztgenannten Unternehmens befolgt hat». Daher sei die blosse Tatsache der Zugehörigkeit zum gleichen Konzern nicht ausrei- chend, um wettbewerbswidriges Verhalten zuzurechnen. 860
Dem ist entgegenzuhalten, dass das Kartellgesetz einer wirtschaftlichen Betrachtungs- weise folgt: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden. Das Kartellgesetz geht bei der Festlegung des per- sönlichen Geltungsbereichs insofern von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 861 Daher liegen bei Singapore nicht zwei Unternehmen im Sinne der zitierten Praxis der EU vor. Das Kartell- gesetz erfasst den gesamten Singapore-Konzern als ein einziges Unternehmen.
857 Vgl. act. [...]. 858 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 124 ff. E. 8, Publigroupe SA et al./WEKO. 859 Vgl. act. [...]. 860 Vgl. act. [...]. 861 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 N 27; vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO.
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B.4.2.4 Sanktionsbemessung B.4.2.4.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen 1699. Rechtsfolge einer Verletzung von Artikel 49a Absatz 1 KG ist die Belastung des fehlba- ren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist (Art. 2 Abs. 1 SVKG). 1700. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes- sung gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG sind in der SVKG aufgeführt (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der WEKO, welches durch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 2 Abs. 2 SVKG) und Gleichbehandlung begrenzt wird. 862 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Sanktion für jedes an einer Zuwiderhand- lung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzule- gen ist. 863
B.4.2.4.2 Maximalsanktion 1701. Die Obergrenze des Sanktionsrahmens und somit die Maximalsanktion liegt bei 10 % des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesam- tumsatzes. Der Unternehmensumsatz im Sinne von Artikel 49a Absatz 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss nach den für die Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüs- sen geltenden Kriterien gemäss Artikel 4 und 5 VKU. Der Unternehmensumsatz nach Arti- kel 49a KG bestimmt sich mithin auf Konzernebene 864 , wobei gemäss Artikel 5 Absatz 2 VKU konzerninterne Umsätze nicht zu berücksichtigen sind. 1702. Gemäss Botschaft 2001 war das Hauptziel der Änderung des Kartellgesetzes die Ein- führung direkter Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen. Da- mit sollte vor allem auch die Präventivwirkung des Gesetzes erhöht werden. 865
Da dieser aber in den meisten Fällen nur schwer nachweisbar sei, werde aus Gründen der Effizienz auf den Umsatz abgestellt. Im Ausland sei man zur Erkenntnis gekommen, dass Un- ternehmen, gegen welche kartellrechtliche Verfahren laufen, versuchen, den Umsatz zu be- einflussen. Aus diesem Grund hat der Schweizer Gesetzgeber entschieden, die letzten drei Jahre zu berücksichtigen. Das Ziel war die Verhängung wirtschaftlich einschneidender Sank- tionen um Unternehmen vor wettbewerbswidrigem Verhalten abzuschrecken und somit prä- ventiv gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorzugehen. 1704. Gemäss Praxis der WEKO sind für die Berechnung der Maximalsanktion grundsätzlich die letzten drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen Geschäftsjahre massgebend. Die Berücksichtigung der finanziellen Kapazität der Unternehmen im Zeitpunkt der Verfügung soll
862 Vgl. PETER REINERT, in: Handkommentar zum Kartellgesetz–Bundesgesetz über Kartelle und an- dere Wettbewerbsbeschränkungen, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 49a N. 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 863 RPW 2010/4, 758 Rz 377, Baubeschläge für Fenster und Türen; vgl. entsprechende Aussage be- treffend der EU: C HRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2008, 293. 864 RPW 2009/3, 121 Rz 106 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 865 Botschaft 2001 (Fn 828), 2023 Übersicht. 866 Botschaft 2001 (Fn 828), 2037 f. Ziff. 2.1.4.
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verhindern, dass die Unternehmen durch die Sanktion in ihrer Existenz bedroht werden. 867
Dabei kann aber im Ausnahmefall von diesem Grundsatz abgewichen werden. Dies gilt insbe- sondere dann, wenn ein Unternehmen durch eine Geschäftsverlagerung in den letzten drei Jahren vor Erlass der Verfügung in der Schweiz keinen Umsatz mehr erzielt, hingegen im Ausland nach wie vor wirtschaftlich tätig ist. Die Berücksichtigung der letzten drei Jahren vor Erlass der Verfügung soll den Unternehmen nicht die Möglichkeit eröffnen, sich durch eine Einstellung ihrer Aktivitäten in der Schweiz einer Sanktionierung entziehen zu können. In die- sem Fall kann es angezeigt sein, für die Berechnung der Maximalsanktion andere Umsatzjahre heranzuziehen. 1705. Im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass im Zeitpunkt der Erhebung der Umsatzzahlen durch das Sekretariat, unmittelbar vor dem Versand des Antrages zur Stellung- nahme an die Parteien, der Erlass der Verfügung noch nicht absehbar war. Auch im Zeitpunkt der Überweisung an die WEKO konnte aufgrund der ausserordentlichen Komplexität des Fal- les und der Vielzahl der in den Stellungnahmen aufgeworfenen Grundsatzfragen nicht abge- schätzt werden, ob die Verfügung noch im selben Jahr erlassen werden würde. Um mit der Erhebung der Umsätze nicht bis zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens des Verfügungsdatums zuwarten zu müssen, was gegebenenfall wiederum zu Verzögerungen des Verfahrens hätte führen können, ist es im vorliegenden Fall aus prozessökonomischen Gründen ausnahms- weise gerechtfertigt, für die Maximalsanktion die letzten drei Geschäftsjahre vor Beendigung der unzulässigen Verhaltensweise als massgebend zu erachten. Ausser Polar hat auch keine der Parteien Einwände gegen dieses Vorgehen erhoben. 868
Vorliegend kann ausgeschlossen werden, dass bei einer Berücksichtigung der Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre vor Beendigung der unzulässigen Verhaltensweise für die Be- rechnung der Maximalsanktion eine Gefahr für die Existenz der Unternehmen besteht. Es wird denn auch von keiner Partei geltend gemacht, die vom Sekretariat beantragte Sanktion über- steige ihre aktuelle finanzielle Kapazität.
Für [...], Korean, South African, Alitalia, American, United und Singapore sind damit die letzten drei bis Februar 2006 abgeschlossenen Geschäftsjahre massgebend. Für Polar und Scandinavian sind die letzten drei bis November 2005 abgeschlossenen Geschäftsjahre mas- sgebend.
Alitalia macht mit Schreiben vom 9. Juli 2012 geltend, dass sie seit dem 29. August 2008 unter ausserordentlicher Verwaltung («Amministrazione Straordinaria») stehe. Die Liquidation der Alitalia sei zwar noch nicht abgeschlossen. Indessen habe sie schon zu Beginn der Liqui- dation ihre Geschäftsbetriebe der verschiedenen Sparten nach und nach an Dritte verkauft. Da Alitalia ihre eigenen Geschäftsaktivitäten schon im Jahre 2009 ganz eingestellt habe, sei auch kein Personal mehr da, welches über Informationen verfüge. Zudem seien mit dem Ver- kauf der Geschäftsbetriebe auch die dazugehörigen Unterlagen teilweise an die Käufer ge- gangen. Daher könne von den vom Sekretariat angefragten Umsätzen nur noch der Jahres- umsatz 2005 angegeben werden. 869
Da Alitalia auf den relevanten Märkten keinen Umsatz verzeichnet und sich damit ein Basisbetrag von 0 Franken ergibt, kann auch höchstens eine Sanktion von 0 Franken ausge- sprochen werden (vgl. nachfolgend Abschnitt B.4.2.4.3). Unter diesen Umständen erübrigt es sich, eine Maximalsanktion zu errechnen, womit auf die Angabe der Gesamtumsätze von Ali- talia in der Schweiz in den Jahren 2003 und 2004 verzichtet werden kann.
867 Vgl. Verfügung der WEKO vom 20.8.2012 i.S. Altimum SA, Rz 326 Fn 168, sowie Verfügung der WEKO vom 22.4.2013 i. S. Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich, Rz 928, beide abrufbar unter <www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de>. 868 Vgl. zum Einwand Polar Rz 1746. 869 Vgl. act. [...].
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[...] [...] [...] [...] Korean [...] [...] [...] [...] Polar [...] [...] [...] [...] South African [...] [...] [...] [...] American [...] [...] [...] [...] United [...] [...] [...] [...] Scandinavian [...] [...] [...] [...] Singapore 872
[...] [...] [...] [...]
870 Umrechnung nach Jahresdurchschnittskurs gemäss Schweizerischer Nationalbank, abrufbar unter: http://www.snb.ch/de/iabout/stat/statpub/akziwe/stats/akziwe/akziwe_S1_Wechsel (18.7.2012); Für 2002: 1 EUR = 1,4671 CHF, 1 GBP = 2,3334 CHF, 1 USD = 1,5574 CHF, 1 ZAR = 0,1482 CHF; 2003: 1 EUR = 1,5204 CHF, 1 GBP = 2,1968 CHF, 1 USD = 1,3453 CHF, 1 ZAR = 0,1786 CHF; 2004: 1 EUR = 1,5441 CHF, 1 GBP = 2,2754 CHF, 1 USD = 1,2430 CHF, 1 ZAR = 0,1925 CHF; 2005: 1 EUR = 1,5481 CHF, 1 GBP = 2.2631 CHF, 1 USD = 1,2450 CHF, 1 ZAR = 0,1954 CHF. 871 Für [...] dauert das Geschäftsjahr von April bis März; für [...] von Januar bis Dezember. Entspre- chend den Ausführungen in Rz 1707 sind damit für [...] die Geschäftsjahre 2002 bis 2004 massge- bend; für [...] die Geschäftsjahre 2003 bis 2005. 872 Gemäss Angaben von Singapore (vgl. act. [...]) ist das Unternehmen nicht in der Lage, die einver- langten Angaben zu machen. Das Sekretariat begnügte sich in der Folge vorerst mit den vorhandenen Zahlen (vgl. act. [...]) für die Berechnung einer (Mindest-) Maximalsanktion, zumal die nachfolgend er- rechnete Sanktion diese Höhe nicht erreicht.
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B.4.2.4.3 Konkrete Sanktionsberechnung 1712. Nach Artikel 49a Absatz 1 KG ist bei der Bemessung des konkreten Sanktionsbetrags die Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens und der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen. 1713. Die konkrete Sanktionsbemessung erfolgt in drei Schritten: Zunächst ist der sogenannte Basisbetrag zu berechnen. Dieser ist in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rech- nung getragen werden kann (vgl. Art. 3–6 SVKG). 873
(i) Basisbetrag 1714. Der Basisbetrag beträgt je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Um- satzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten 3 Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Bei den letzten drei Geschäftsjahren gemäss Artikel 3 SVKG handelt es sich gemäss Praxis der WEKO um die letzten drei Geschäftsjahre vor Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens auf dem jeweiligen relevanten Markt. 874
Tabelle 29: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von Polar Markt Geschäftsjahr 2002 Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...]
873 RPW 2006/4, 661 Rz 237, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 874 Vgl. Verfügung der WEKO vom 22.4.2013 i. S. Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich, Rz 942, abrufbar unter <www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de>.
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Markt Geschäftsjahr 2002 Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...]
Tabelle 30: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von South African Markt Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Geschäftsjahr 2005 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Tschechische Republik [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...]
Tabelle 31: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von American Markt Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Geschäftsjahr 2005 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Tschechische Republik [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...]
Tabelle 32: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von United Markt Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Geschäftsjahr 2005 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Tschechische Republik [...] [...] [...]
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Markt Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Geschäftsjahr 2005 Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...]
Tabelle 33: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von Scandinavian Markt Geschäftsjahr 2002 Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Tschechische Republik [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...]
Tabelle 34: Gesamtumsätze in CHF der massgebenden letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz auf den relevanten Märkten von Singapore Markt Geschäftsjahr 2002 Geschäftsjahr 2003 Geschäftsjahr 2004 Schweiz – USA [...] [...] [...] USA – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Singapur [...] [...] [...] Singapur – Schweiz [...] [...] [...] Schweiz – Tschechische Republik [...] [...] [...] Schweiz – Pakistan [...] [...] [...] Schweiz – Vietnam [...] [...] [...]
Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 1716. Gemäss Artikel 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbe- trages je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen. Die an den in Frage stehenden Abreden beteiligten Untersuchungsadressatinnen haben sich unzulässig im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 3 KG verhalten. Im Folgenden gilt es demnach zu prüfen, als wie schwer der Verstoss gegen das Kartellgesetz zu qualifizieren ist. Dabei stehen objek- tive 875 Faktoren im Vordergrund. 1717. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu beurteilen. Abreden gemäss Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG, welche den Wettbewerb beseitigen, stellen – als sogenannte harte Kartelle – grundsätzlich schwere
875 D. h. nicht verschuldensabhängige Kriterien, siehe RPW 2010/4, 760 Rz 386 m. w. H., Baube- schläge für Fenster und Türen; siehe auch T AGMANN (Fn 863), 230.
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Kartellrechtsverstösse dar. Nach der Praxis der WEKO sind Abreden, welche den Preiswett- bewerb ausschalten, wegen des grossen, ihnen immanenten Gefährdungspotentials im obe- ren Drittel des möglichen Sanktionsrahmens, das heisst zwischen 7 % und 10 %, einzuord- nen. 876 Allerdings darf gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch bei so- genannt harten Kartellen keine schematische Ansiedelung des Basisbetrags im oberen Drittel des Sanktionsrahmens erfolgen. 877 Gemäss Bundesverwaltungsgericht kritisiere die Lehre in diesem Zusammenhang zu Recht, dass die generelle Ansiedlung des Sanktionsbetrags im oberen Drittel zwar für Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG, die den Wettbewerb auf einem bestimmten Markt (weitgehend) beseitigen, zutreffen möge, nicht jedoch für die Behinderungs- und Ausbeutungstatbestände nach Artikel 7 KG. 1718. Der soeben zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich e contrario entnehmen, dass sich zumindest für Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG, die den Wettbewerb auf einem bestimmten Markt (weitgehend) beseitigen, eine grundsätzliche Ansiedelung des Basisbetrags im oberen Drittel des Sanktionsrahmens rechtfertigen mag. 1719. Es handelt sich vorliegend um einen schwerwiegenden Kartellrechtsverstoss. Der Wett- bewerb war auf den relevanten Märkten beseitigt oder zumindest erheblich beeinträchtigt. Die WEKO hat in ihrem Entscheid «Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren» für eine Preisab- rede gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG, welche den Wettbewerb beseitigt hat, einen Satz von 7 % für die Berechnung des Basisbetrages verwendet. 878 Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass eine komplexe, fortdauernde Verhaltensweise vorliegt und nicht eine «einfache» Preisabsprache. Es liegt ein im Vergleich zum Entscheid «Baubeschläge für Fens- ter und Fenstertüren» schwerer wiegender Fall vor. Dabei wird das individuelle Ausmass der Beteiligung der einzelnen Unternehmen an der komplexen Verhaltensweise nachfolgend im Rahmen der erschwerenden beziehungsweise mildernden Umstände zu berücksichtigen sein. 1720. Insgesamt ist der vorliegende Wettbewerbsverstoss als gravierend zu qualifizieren. Es rechtfertigt sich unter gebührender Berücksichtigung der Umstände den Basisbetrag bei einem Prozentsatz von 8 % anzusetzen. 1721. Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass nicht alle Luftverkehrsunternehmen im glei- chen Umfang an der Abrede beteiligt waren. Dies wirft die Frage auf, ob das Ausmass der individuellen Beteiligung eine Komponente der Art und Schwere darstellt oder ob es im Rah- men der erschwerenden und mildernden Umstände zu berücksichtigen ist. Die Frage ist aller- dings bloss theoretischer Natur, weil das Ausmass der individuellen Beteiligung so oder anders die gleiche Berücksichtigung findet. Aber selbst bei einer Individualisierung darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass in Bezug auf alle Parteien ein schwerwiegender Verstoss vorliegt. Entscheidend ist, dass sich die Sanktion unter Berücksichtigung all dieser Faktoren als ver- hältnismässig erweist. Dies trifft im vorliegenden Fall zu. Deshalb würde man zum gleichen Resultat gelangen, wenn das Ausmass der individuellen Beteiligung im Rahmen des Basis- beitrages Eingang fände. Im vorliegenden Fall erfolgt die Berücksichtigung des Ausmasses der individuellen Beteiligung im Rahmen der erschwerenden und mildernden Umstände. Dies nicht zuletzt auch, um unnötige Änderungen gegenüber dem Antrag des Sekretariats zu ver- meiden. Dies schliesst aber nicht aus, dass in anderen Fällen eine andere Vorgehensweise angezeigt scheint. 1722. Dies ergibt folgende Basisbeträge: Tabelle 35: Basisbetrag nach Artikel 3 SVKG in CHF
876 Vgl. Erläuterungen SVKG, ad Art. 3, abrufbar unter: <http://www.weko.admin.ch/dokumenta- tion/01007/index.html?lang=de> (13.7.2012), (nachfolgend: Erläuterungen SVKG). 877 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 365 E. 8.3.4, Publigroupe SA/WEKO. 878 Vgl. RPW 2010/4, 760 Rz 388 ff., Baubeschläge.
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Luftverkehrsunternehmen Massgebender Umsatz Basisbetrag (8 %) [...] [...] [...] Korean [...] [...] Polar [...] [...] South African [...] [...] American [...] [...] United [...] [...] Scandinavian [...] [...] Singapore [...] [...] (ii) Dauer des Verstosses 1723. Dauerte der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50 % erhöht. Dauerte der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 % erhöht (Art. 4 SVKG). Tabelle 36: Dauer des Wettbewerbsverstosses Luftverkehrsunterneh- men Zeitraum Dauer in Monaten Dauer in Jahren [...] April 2004 - Februar 2006 [...] [...] Korean April 2004 - Februar 2006 23 1,9 Polar Juni 2004 - November 2005 18 1,5 South African April 2004 - Februar 2006 23 1,9 American April 2004 - Februar 2006 23 1,9 United April 2004 - Februar 2006 23 1,9 Scandinavian April 2004 – November 2005 20 1,6 Singapore April 2004 - Februar 2006 23 1,9
879 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 366 E. 8.3.5, Publigroupe SA/WEKO.
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(iii) Erschwerende und mildernde Umstände 1725. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Um- stände nach Artikel 5 beziehungsweise 6 SVKG zu berücksichtigen. Entsprechend dem Wort- laut der KG-Sanktionsverordnung («der Betrag nach den Artikeln 3 und 4» 880 ) ist die Erhöhung oder Verminderung ausgehend von dem um den Dauerzuschlag erhöhten Basisbetrag zu be- rechnen. a. Erschwerende Umstände 1726. Bei erschwerenden Umständen wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 SVKG erhöht, insbesondere wenn das Unternehmen: a. wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat; b. mit einem Verstoss einen Gewinn erzielt hat, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch ausgefallen ist; c. die Zusammenarbeit mit den Behörden verweigert oder versucht hat, die Untersuchungen sonstwie zu behindern (Art. 5 Abs. 1 SVKG). Gewinn 1727. Ein durch das Verhalten erzielter «Normalgewinn» ist bereits im Basisbetrag enthalten. Fällt indessen im Einzelfall die unrechtmässige Kartellrente höher aus, so ist diesem Gewinn als erschwerender Umstand nach Massgabe von Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b SVKG Rechnung zu tragen. Dies setzt natürlich voraus, dass eine Gewinnbe- rechnung oder eine entsprechende Schätzung im Einzelfall überhaupt möglich ist, was in der Praxis regelmässig nicht oder aber nur schwer der Fall sein dürfte. Damit der Verstoss gegen Artikel 49a Absatz 1 KG für das fehlbare Unternehmen unter keinen Umständen lohnenswert erscheint, ist der Sanktionsbetrag soweit zu erhöhen, dass er den Betrag des aufgrund des Verstosses unrechtmässig erzielten Gewinns übertrifft. 881
880 Art. 5 und 6 SVKG 881 Vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (nachfolgend: Erläuterungen SVKG), ad Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 Bst. b, abrufbar unter: <http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/in- dex.html?lang=de> (26.09.2011); R EINERT (Fn 862), Art. 49a N 16; siehe auch RPW 2006/4, 665 Rz 264, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking.
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folgenden Kooperation mit der Behörde wird ausschliesslich im Rahmen der Sanktionsreduk- tion im Sinne von Artikel 12 f. SVKG Rechnung getragen und nicht zusätzlich im Rahmen von Artikel 6 SVKG. 882
Vorzeitige Beendigung der Wettbewerbsbeschränkung 1733. Vorliegend kann entsprechend dem festgestellten Sachverhalt (vgl. vorne Tabelle 25) Polar und Scandinavian im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung im Februar 2006 kein kartell- rechtswidriges Verhalten mehr nachgewiesen werden. Entsprechend ist davon auszugehen, dass diese beiden Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung vor der Eröffnung eines Ver- fahrens nach den Artikel 26 bis 30 KG beendet haben. Es rechtfertigt sich daher, den Sankti- onsbetrag für Polar und Scandinavian um je 10 % zu vermindern. 1734. Für die übrigen beteiligten Unternehmen fällt demgegenüber der letzte festgestellte Zeit- punkt der Beteiligung am kartellrechtswidrigen Verhalten mit dem Zeitpunkt der Verfahrenser- öffnung im Februar 2006 zusammen. Eine Verminderung der Sanktion ist daher unter dem Titel von Artikel 6 Absatz 1 SVKG für diese Unternehmen nicht gerechtfertigt. Weitere mildernde Umstände 1735. Die Aufzählung der mildernden Umstände in der KG-Sanktionsverordnung ist nicht ab- schliessend. Vorliegend besteht eine Wettbewerbsabrede über den Preis (vgl. vorne Rz 1290 ff. ). Allerdings umfasst diese Abrede mehrere Elemente: Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozu- schläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und Kommissionierung von Zu- schlägen. Auch wenn nur eine einzige Wettbewerbsabrede vorliegt, ist die Beteiligung an den einzelnen Elementen der Abrede bei der Sanktionierung zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall haben sich nicht alle Luftverkehrsunternehmen an allen Abredeelementen beteiligt. Dies ist unter den gegebenen Umständen sanktionsmildernd zu berücksichtigen. Diese Vorgehens- weise trägt dem unterschiedlichen Ausmass der Beteiligung der Luftverkehrsunternehmen an der Abrede Rechnung. In dieser Hinsicht deckt sich die Vorgehensweise im Ergebnis auch mit der entsprechenden europäischen Rechtsprechung. 884
Tabelle 37: Sanktionsrelevante Verstösse/Zeiträume Luftverkehrsunter- nehmen Treibstoffzu- schläge Zollabferti-gungs- zuschläge für die USA Frachtraten Kommissionierung von Zuschlägen [...] [...] [...] [...] [...] Korean April 2004 - Februar 2006 o o April 2004 - Juni 2005 Polar Juni 2004 - Novem- ber 2005 Juli 2004 o Juli 2005 South African April 2004 - Februar 2006 o August 2004 - August 2005 April 2004 - Juni 2005
882 Erläuterungen SVKG (Fn 881), ad Art. 6; vgl. auch RPW 2009/3, 217 Rz 141 f., Elektroinstallations- betriebe Bern. 883 Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn 881) ad Art. 2 Abs. 1; vgl. auch RPW 2009/3, 196 ff., Elektroinstalla- tionsbetriebe Bern; ebenso T AGMANN (Fn 863), 274. 884 Vgl. Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I-04125 Rz 90; Entscheid der EU-Kommission COMP/39600 Refrigeration compressors vom 7. Dezember 2011, Rz 84.
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Luftverkehrsunter- nehmen Treibstoffzu- schläge Zollabferti-gungs- zuschläge für die USA Frachtraten Kommissionierung von Zuschlägen American April 2004 - Februar 2006 o o April 2004 - Juni 2005 United April 2004 - Februar 2006 o o April 2004 - Juni 2005 Scandinavian April 2004 – Novem- ber 2005 o o o Singapore April 2004 - Februar 2006 o April 2004 - August 2005 April 2004 - Januar 2006
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beantragt mindestens 25 %). 885 Zudem bringt Korean vor, es sei stossend und mit dem Grund- satz der Rechtsgleichheit unvereinbar, wenn Korean den gleichen Abschlag unter dem Titel «mildernde Umstände» erhalte wie [...] oder [...], welche nachweislich aktiver in das Gesamt- geschehen eingebunden gewesen seien. Dies treffe insbesondere auf [...] zu, welcher [...] bezüglich des schweizerischen Markts zusammen mit [...] beziehungsweise [...] und Singapore eine federführende Rolle zugekommen sei. 886
Korean weist zudem darauf hin, dass sie aufgrund der rechtlichen Ausgangslage in Süd- korea nur sehr beschränkt Hand zu unzulässigen Abreden hätte bieten können. Tarife und Zuschläge «ex Südkorea» in die meisten Länder Europas (auch in die Schweiz) seien in Süd- korea einem relativ strengen Bewilligungsverfahren unterworfen, was es per se unmöglich ma- che, bilateral Vereinbarungen mit anderen Wettbewerbsteilnehmern zu treffen. 887 Die genann- ten Umstände beziehungsweise Hintergründe seien auch im Parallelverfahren der EU gewür- digt und Korean deshalb aus der entsprechenden Untersuchung entlassen worden. Gemäss Korean würden die vorliegend aufgezeigten Tatsachen beziehungsweise Indizien vielmehr da- rauf hinweisen, dass sich Korean auch auf internationaler Ebene rein passiv verhalten habe und sich von den diversen unzulässigen Abreden höchstens nicht genügend distanziert habe, was aber einer Sanktionsminderung nicht im Wege stehe. 888
Zu diesen Ausführungen von Korean ist zunächst klar zu stellen, dass in Bezug auf Ko- rean keine Unterscheidung zwischen einer Abrede innerhalb und ausserhalb des [Systems der in Verbindung stehenden Luftvekrehrsunternehmen] erfolgt. Weiter ist von Korean unbe- stritten, dass Korean Informationsmails [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunterneh- men] beantwortet hat. Insofern kann nicht von einer ausschliesslich passiven Rolle von Korean gesprochen werden. Zu den von Korean erwähnten Bewilligungsverfahren in Südkorea ist an- zumerken, dass wie bereits erwähnt jene Strecken, welche aufgrund eines Luftverkehrsab- kommens die Möglichkeit der Tarifkoordination vorsehen, von einer Sanktionierung von vorn- herein ausgenommen sind. Schliesslich muss darauf hingewiesen werden, dass der von Ko- rean geltend gemachte Ausgang des EU-Verfahrens kein Präjudiz für die Beurteilung durch die schweizerischen Wettbewerbsbehörden darstellt. (ii) Stellungnahme Atlas (Polar)
Polar macht geltend, dass der Zuschlag gemäss Artikel 4 SVKG von 15 % für die Dauer des vermeintlichen Verstosses zu hoch sei. Für die Dauer des vermeintlichen Verhaltens be- stünden keinerlei Beweise. Zudem müsse die Reduktion aufgrund der vorzeitigen Aufgabe des vermeintlichen Verhaltens erhöht werden, soweit überhaupt ein Kartellrechtsverstoss nachge- wiesen werden könne. 889
Dem ist zu entgegnen, dass der Zuschlag von 15 % gestützt auf den festgestellten Sach- verhalt erfolgt. Dasselbe gilt für die vorzeitige Aufgabe des Verhaltens.
Weiter führt Polar aus, dass es dem Verschuldensgrundsatz widerspreche, wenn der Basisbetrag bei allen Parteien auf dieselbe Höhe festgelegt werde. Die mildernden Umstände, dass Polar – falls überhaupt – nur sehr limitierte Kontakte gehabt habe und – falls überhaupt – stets nur eine passive Rolle bei den vermeintlich abgestimmten Verhaltensweisen gespielt habe, seien nicht ausreichend berücksichtigt worden. 890
885 Vgl. act. [...]. 886 Vgl. act. [...]. 887 Vgl. act. [...]. 888 Vgl. act. [...]. 889 Vgl. act. [...]. 890 Vgl. act. [...].
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Dem ist entgegenzuhalten, dass sich gemäss Artikel 3 SVKG die Bestimmung des Pro- zentsatzes für den Basisbetrag nach der Art und Schwere des Verstosses richtet (vgl. Rz 1721). Der Prozentsatz richtet sich im vorliegenden Fall nicht nach der individuellen Verhal- tensweise von jedem einzelnen Abredebeteiligten (vgl. Rz 1721). Vielmehr geht es um die Abrede an sich. Erst die darauffolgende Vorgehensweise gemäss Artikel 4 ff. SVKG führt dann zu einer Individualisierung der Sanktion. Diese Individualisierung erfolgt denn auch im Antrag. Das Ausmass der Beteiligung von Polar ist angemessen berücksichtigt.
Polar bringt zudem vor, dass das Sekretariat für die Sanktionsberechnung auf die drei Jahre seit Aufgabe der Kartellrechtsverletzung abgestellt habe. Dies sei willkürlich, widerspre- che der grossen Mehrheit der Literatur und stelle nicht die gefestigte Praxis der WEKO dar. Weil sich Polar im Jahr 2008 komplett aus der Schweiz zurückgezogen habe, wäre für Polar das Resultat eine Maximalsanktion von null Franken. 891
Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1704 verwiesen werden. (iii) Stellungnahme Alitalia
Alitalia weist in Bezug auf mildernde Umstände auf den noch nicht rechtskräftigen Ent- scheid der EU-Kommission vom 9. November 2011 hin. Die EU-Kommission habe dabei die Tatsache in Erwägung gezogen, dass der Markt für Luftfrachtdienstleistungen stark reguliert sei, und habe dies praktisch als Zwang zu verstärkter Zusammenarbeit gewertet. Um dieser starken Regulierung des Sektors Rechnung zu tragen, hätten alle gebüssten Luftfrachtunter- nehmen auf der Geldbusse einen Abschlag von 15 Prozent erhalten. 892
Es trifft zwar zu, dass gewisse Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten stark reguliert sind. Jene Strecken, welche aufgrund eines Luftverkehrsabkommens die Möglichkeit der Tarifkoordination vorsehen, sind von einer Sanktionierung von vornherein ausgenommen. Somit wird der Regulierung in vollem Umfang Rechnung getragen. Die Regulierung im Luft- fahrtbereich kann nicht doppelt berücksichtigt werden. (iv) Stellungnahme AMR (American)
American bringt vor: «Unter den gegebenen Umständen entbehrt die Absicht, American die zweithöchste Busse aufzuerlegen, jeglicher Logik und kann nicht als Grundlage der Ent- scheidung der WEKO dienen. Es ist nicht möglich zu akzeptieren, dass dasjenige Luftfrachtun- ternehmen, welches nachgewiesenermassen am wenigsten in die behaupteten Absprachen involviert war, eine Busse erhalten soll, welche auch nur im Entferntesten in die Nähe der höchsten ausgesprochenen Busse zu liegen kommt. Ein solches Ergebnis wäre offenkundig nicht zu rechtfertigen.» American habe ausserdem grosse Anstrengungen im Bereich der Compliance unternommen, um die Mitarbeiter dahingehend zu trainieren, nicht in wettbe- werbswidrige Verhaltensweisen hineingezogen zu werden. 893
Darauf ist zu entgegnen, dass sich die Sanktion aufgrund der erzielten Umsätze auf den relevanten Märkten bemisst. Das Ausmass der Beteiligung wurde im vorliegenden Fall berück- sichtigt (vgl. Rz 1735 f.). Dass sich für American trotzdem die zweithöchste Sanktion ergibt, ist die Folge der gesetzlich vorgesehenen Sanktionsberechnung.
American bringt zudem vor, dass die vom Sekretariat beantragte Sanktion gegen Ame- rican in Konflikt mit grundsätzlichen Überlegungen zum System der Bonusmeldungen stehe. Mitglieder der Kerngruppe des Kartells wie [...] und [...] würden nicht gebüsst, weil sie ihre Rolle offengelegt hätten, bevor das Sekretariat die vorliegende Untersuchung eröffnet habe.
891 Vgl. act. [...], act. [...]. 892 Vgl. act. [...]. 893 Vgl. act. [...], act. [...].
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Andere Mitglieder der Kerngruppe sollten eine substanzielle Reduktion ihrer Sanktion aus den gleichen Gründen erhalten. Diese Option sei für American nicht offen gestanden, denn Ame- rican sei nicht Teil desselben Kartells gewesen, wie die EU-Kommission und das DoJ bestätigt haben. Die Konsequenz dürfe nicht sein, dass die höchsten Bussen denjenigen Luftfrachtun- ternehmen auferlegt würden, die nicht Mitglieder des übergeordneten Kartells gewesen seien. Vielmehr müsse es so sein, dass die nicht an den Abreden beteiligten Unternehmen gar keine Busse erhalten würden und die nur am Rande an den Abreden beteiligten Unternehmen eine Busse, die tiefer sei als diejenige, welche den Mitgliedern der Kerngruppe auferlegt werde. 894
Dieser Auffassung von American kann nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass ein Unternehmen ohne Beteiligung an einer wettbewerbsrechtlichen Widerhandlung nicht sankti- oniert wird. Gemäss vorliegendem Untersuchungsergebnis jedoch besteht eine wettbewerbs- rechtliche Zuwiderhandlung nach EU-Luftverkehrsabkommen und nach Kartellgesetz durch American. Deshalb stand auch American die Möglichkeit einer sanktionsmindernden Bonus- meldung offen.
American bringt vor, dass ein Basisbetrag von 8 % unter Berücksichtigung der Rolle von American und der Sachverhaltsdarstellung nicht zu rechtfertigen sei. Der Basisbetrag von 8 % stehe auch nicht mit der bisherigen Praxis der WEKO im Einklang. Aus diesen Gründen müsse der Basisbetrag beziehungsweise der entsprechende Prozentsatz substanziell reduziert, und es müssten die Umstände des Einzelfalles angemessen berücksichtigt werden. 895
Dazu gilt es festzuhalten, dass sich der Prozentsatz zur Berechnung des Basisbetrages im vorliegenden Fall nach Art und Schwere des Verstosses als Ganzes richtet (vgl. Rz 1721). Die individuelle Beteiligung einzelner beteiligter Unternehmen ist dabei ohne Belang. Demge- genüber muss der Prozentsatz von Fall zu Fall individuell festgelegt werden.
American macht geltend, dass eine Reduktion von 5 % im Rahmen mildernder Um- stände das geringe Mass der Beteiligung von American nicht angemessen berücksichtige. Ausserdem werde die Existenz des Compliance-Programms von American im Antrag komplett ausser Acht gelassen. 896
Dem kann nicht gefolgt werden. In Anbetracht der anderen Faktoren (Dauer des Verstos- ses, erschwerende und mildernde Umstände) erscheint eine Reduktion im Umfang von 5 % für die Nicht-Teilnahme an einem einzelnen Element der Gesamtabrede als angemessen. (v) Stellungnahme United
United bringt vor, dass es völlig unverständlich sei, wie das Sekretariat zum Schluss kommen könne, dass eine Busse von über 2 Millionen Franken gegen United zu verhängen sei, während tiefere oder sogar überhaupt keine Bussen gegen Fluggesellschaften verhängt werden sollten, (i) welche Selbstanzeige erstattet und somit zugegeben hätten, Teil des harten Kartells zu sein; (ii) welche verurteilt und mit Hunderten von Millionen Schweizerfranken ge- büsst worden seien; und (iii) deren Angestellte in den USA ins Gefängnis hätten gehen müs- sen. 897 Zudem vermerkt United, dass die Anwendung von Artikel 5 Absatz 3 KG und die Auf- erlegung der entsprechenden Bussen fordern würden, dass die WEKO den mutmasslichen Gewinn, den ein Unternehmen durch die unzulässige Abrede erzielt habe, angemessen be- rücksichtigen müsse. Die vom Sekretariat beantragte Busse müsste jedenfalls zum grössten
894 Vgl. act. [...]. 895 Vgl. act. [...]. 896 Vgl. act. [...]. 897 Vgl. act. [...].
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Teil reduziert werden, um auch nur annähernd den angeblichen Gewinn, der bestritten werde, zu reflektieren, welcher durch die vorgeworfene Abrede erzielt worden sein solle. 898
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1751 verwiesen werden. Zudem ist da- rauf hinzuweisen, dass der mutmassliche Gewinn, den ein Unternehmen durch die unzuläs- sige Abrede erzielt hat, nur bei einer übermässig hohen Kartellrente Berücksichtigung findet.
Weiter bringt United vor, dass entgegen den klaren gesetzlichen Schranken die vom Sekretariat vorgeschlagenen Sanktionen auf den gesamten Umsatzzahlen von United (mit Be- zug auf die Schweiz, für die Geschäftsjahre 2003-05) basieren würden, anstatt auf den rele- vanten Umsatzzahlen für die Zuschläge. Der Gesamtumsatz sei aber gemäss den gesetzli- chen Vorgaben gerade nicht der vorliegend relevante Umsatz; es gebe in dieser Hinsicht auch keinen einschlägigen Präzedenzfall, auf welchen das Sekretariat seine Berechnung stützen könne. Richtigerweise solle vorliegend das bei Fusionskontrollverfahren zur Anwendung ge- langende Modell angewandt werden. Zusammengefasst basiere die vom Sekretariat bean- tragte Sanktion auf den falschen Umsatzzahlen, weshalb die gesetzlichen Anforderungen von Artikel 49a Absatz 1 KG unter keinen Umständen erfüllt seien. 899
Dieser Ansicht von United ist nicht zu folgen. Es ist zu unterscheiden zwischen dem Umsatz für die Berechnung der Maximalsanktion und dem Umsatz für die Berechnung des Basisbetrages. Die maximale Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens (Art. 7 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion beträgt bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das be- treffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Zuschläge bilden keinen relevanten Markt. Die mit den Zu- schlägen alleine erzielten Umsätze haben in diesem Zusammenhang keine Bedeutung. Diese Vorgehensweise ergibt sich direkt aus dem Gesetz. Im Übrigen richtet sich die Sanktionsbe- rechnung des Antrags nach der Praxis der WEKO. Selbstverständlich richtet sich die Berech- nung des Unternehmensumsatzes im Sinne von Artikel 49a Absatz 1 KG sinngemäss nach den für die Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüssen geltenden Kriterien gemäss Artikel 4 und 5 VKU. Inwiefern im Übrigen das bei Fusionskontrollverfahren zur An- wendung gelangende Modell angewandt werden soll, ist nicht ersichtlich. (vi) Stellungnahme SAS (Scandinavian)
Scandinavian wendet sich gegen die Anwendung eines Basisbetrages von 8 %. Die Komplexität einer Abrede stelle keinen erschwerenden Faktor dar. Und das Element der fort- dauernden Abrede sei bereits in der Dauer enthalten. Alles in allem dürfe der Basisbetrag 5 % nicht überschreiten. 900
Diesem Vorbringen ist zu entgegnen, dass sich der Basisbetrag von 8 % aufgrund der Schwere des Verstosses (Abrede über den Preis) bemisst. Der Hinweis auf die Komplexität der Abrede und dass sie fortdauernd war, werden in diesem Zusammenhang nicht als er- schwerender Faktor gewürdigt. Dieser Hinweis wird lediglich verwendet, um den vorliegenden Fall mit anderen Fällen mit Preisabreden zu vergleichen (konkret «Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren»).
898 Vgl. act. [...]. 899 Vgl. act. [...]. 900 Vgl. act. [...].
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(vii) Stellungnahme Singapore 1764. Singapore macht geltend, gemäss der Praxis zur EMRK führe die Verletzung der Ver- fahrensgarantien aufgrund einer übermässig langen Verfahrensdauer mindestens zu einer be- trächtlichen Herabsetzung der Sanktion. 901
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
Weiter macht Singapore geltend, der Antrag beschreibe ein bedeutendes Mass an Un- sicherheit betreffend das anwendbare Recht und die möglichen Rechtsfolgen unter dem EU- Luftverkehrsabkommen. Solche Umstände müssten mindestens für die Herabsetzung der Sanktion einbezogen werden. 902
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1694 verwiesen werden.
Singapore macht auch geltend, ein Prozentsatz von 8 % für die Berechnung des Basis- betrages sei im Vergleich zum Fall Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren zu hoch. In voller Übereinstimmung mit der Praxis der WEKO müsse ein Prozentsatz von 6 % oder weni- ger Anwendung finden. 903
Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffer 1763 verwiesen werden.
Singapore bemängelt, dass die Sanktionsberechnung nicht auf einer individuellen Basis für jede Art von Zuschlag und für jedes der in diese Untersuchung involvierten Unternehmen einzeln berechnet würde. 904
Dazu gilt es festzuhalten, dass die Sanktionsbemessung sehr wohl dem individuellen Umfang der Beteiligung an der Abrede Rechnung trägt (vgl. Rz 1721 und Rz 1735 f.).
Zudem sei für Singapore nicht verständlich, warum anderen Fluggesellschaften, die nicht am Bonusprogramm gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG in Verbindung mit den Ausfüh- rungsbestimmungen der KG-Sanktionsverordnung partizipiert hätten, eine Herabsetzung von 5 % gewährt werde, nicht aber Singapore. 905
Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die fragliche Reduktion nicht auf eine Kooperation im Rahmen von Artikel 49a Absatz 2 KG bezieht. Vielmehr ergibt sich die fragliche Reduktion aus dem Umfang der individuellen Beteiligung an der Abrede. (viii) Stellungnahme [...]
[...] macht eventualiter geltend, dass im Falle einer Sanktionierung auch die lange Ver- fahrensdauer sanktionsmindernd zu berücksichtigen sei. Dabei verweist [...] auf die allgemei- nen Verfahrensgarantien (insbesondere Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV). Demnach bestehe ein Anspruch, dass eine kartellrechtliche Untersuchung innerhalb angemessener Frist abgeschlossen werde. So habe das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid VSW-Richtlinien eine Untersuchungsdauer von vier Jahren und vier Monaten nur aufgrund der besonderen Umstände als an der äusseren Grenze und als gerade noch zu rechtfertigen erachtet. [...] kommt zum Schluss, dass eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliege. Dies müsse die Einstellung des Verfahrens und den Verzicht auf Sanktionen zur Folgen haben. Komme
901 Vgl. act. [...]. 902 Vgl. act. [...]. 903 Vgl. act. [...]. 904 Vgl. act. [...]. 905 Vgl. act. [...].
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man zum gegenteiligen Ergebnis, wäre die Sanktion mindestens um die Hälfte zu reduzie- ren. 906
An dieser Stelle kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen wer- den. Zudem kann nicht die Verfahrensdauer der Parallelverfahren vor den europäischen und amerikanischen Wettbewerbsbehörden als Vergleich herangezogen werden, da jene Wettbe- werbsregeln teilweise weniger weit gehende Prüfungen verlangen als dies nach Kartellgesetz erforderlich ist. (ix) Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, ein Basisbetrag von 8 % im vorliegenden Fall sei im Vergleich mit der Praxis der WEKO zu horizontalen Preisabreden und mit Rücksicht auf die effektive Schwere des Verhaltens, das [...] vorgeworfen werde, zu hoch und verstosse gegen das Gleichbehand- lungsgebot von Artikel 8 BV. Der Basisbetrag für [...] sei bei höchstens 5 % des Umsatzes auf dem relevanten Markt in der Schweiz zu veranschlagen. 907
Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 1755 und 1763 verwiesen werden.
[...] macht im Rahmen der mildernden Umstände eine höhere Reduktion geltend. Das Sekretariat scheine für jede der untersuchten Preiskomponenten, über welche sich ein Luft- verkehrsunternehmen nicht mit anderen Luftverkehrsunternehmen abgesprochen ge- habthätte, einen Abzug für mildernde Umstände von 2,5 % zu gewähren. Die Kriegsrisikozu- schläge und die Zollabfertigungszuschläge fasse das Sekretariat offenbar unter «Zollabferti- gungszuschläge für die USA» zusammen. [...] sei daher nicht nur ein Abzug von 5 %, sondern von 7,5 % zu gewähren. 908
Dieser Auffassung von [...] ist nicht zu folgen. Die von [...] dargelegte Vorgehensweise bei den mildernden Umständen entspricht nicht derjenigen im Antrag. Vielmehr startet der An- trag für die Sanktionsbemessung bei drei Elementen. Denn die Luftverkehrsunternehmen ha- ben sich im sanktionsrelevanten Zeitraum maximal an drei Elementen beteiligt. Eine Reduktion ergibt sich damit nur für Luftverkehrsunternehmen, die sich an weniger als drei Elementen beteiligt haben. Dabei geht der Antrag von einer Reduktion von 5 % pro Element aus, an dem sich ein Unternehmen nicht beteiligt hat. Folglich ergibt sich für [...] im Rahmen der mildernden Umstände eine Reduktion von 5 %.
Schliesslich macht [...] eine Sanktionsreduktion wegen Verletzung des Beschleuni- gungsgebots geltend. Die Busse für [...] sei um mindestens weitere 50 % zu reduzieren. Ein anderes Resultat würde unverhältnismässig und unbillig sein, und die Sanktion würde sich rechtstaatlich nicht nachvollziehen lassen. 909
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. (x) Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, dass die Schwere der vorgeworfenen Verhaltensweise überbewertet worden sei. Deshalb müsse die WEKO den Satz von 8 % für die Berechnung des Basisbetra- ges reduzieren. 910
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1763 verwiesen werden.
906 Vgl. act. [...]. 907 Vgl. act. [...]. 908 Vgl. act. [...]. 909 Vgl. act. [...]. 910 Vgl. act. [...].
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Weiter macht [...] geltend, dass eine Erhöhung von 10 % für die Dauer des Verstosses wegfallen müsse. [...] gelangt zu diesem Schluss, indem sie für jedes einzelne Element die Dauer des Verstosses betrachtet. Einzig beim Element Treibstoffzuschläge nähere sich die Dauer des Verstosses den 23 Monaten gemäss Antrag an ([...] rechnet den angebrochenen Monat Februar 2006 nicht). Deshalb betrage die Dauer gesamthaft weniger als 23 Monate. Die Dauer des Verstosses gemessen als Durchschnitt der Dauer der einzelnen Elemente be- trage ein Jahr. Deshalb sei keine Erhöhung von 10 % für die Dauer des Verstosses gerecht- fertigt. 911
Hierzu ist zu entgegnen, dass sich die Dauer des Verstosses nach der Gesamtabrede richtet. Ein Durchschnittswert würde die Beteiligung an einer Gesamtabrede gegenüber der Beteiligung an einer Abrede über ein einziges Preiselement privilegieren. Dem Ausmass der Beteiligung an der Gesamtabrede ist nicht im Rahmen der Dauer Rechnung zu tragen, son- dern im Rahmen der mildernden Umstände anhand der Teilnahme an den einzelnen Elemen- ten.
Dann macht [...] geltend, dass die WEKO zu Unrecht keine Reduktion der Sanktion von mindestens 10 % wegen mildernden Umständen vornehme. [...] habe nicht an allen Elementen der Abrede (Frachtraten, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA) teil- genommen. Zudem habe [...] nie Kriegsrisikozuschläge eingeführt. [...] habe die Kriegsrisiko- zuschläge nicht auf allen [vorliegend relevanten] Strecken angewendet. Die Zollabfertigungs- zuschläge für die USA hätten [...] und [...] nicht auf allen [vorliegend relevanten] Strecken ein- geführt. Überdies müsse [...] die gleiche Behandlung wie [...] zukommen. [...] habe von einer Reduktion von 5 % profitiert, weil [...] nicht an der Gesamtheit der einzelnen Abredeelemente teilgenommen habe. [...] werde die Beteiligung an den gleichen Elementen wie [...] vorgewor- fen. 912
Zur bestrittenen Teilnahme an den Elementen Frachtraten, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA kann auf die Ausführungen in Randziffer 924 verwiesen werden. Zudem berücksichtigt die Sanktionsbemessung die Elemente Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für [...] ohnehin nicht (vgl. Tabelle 25). In Bezug auf die gleiche Behandlung wie [...] ist anzumerken, dass sowohl [...] als auch [...] an der Abrede teilgenom- men haben. Allerdings liegt die Teilnahme von [...] nicht im sanktionsrelevanten Zeitraum. [...] dagegen hat sich während des sanktionsrelevanten Zeitraums am Element Frachtraten betei- ligt. B.4.2.5 Zwischenergebnis
Zusammenfassend berechnet sich die Sanktionen demnach wie folgt: Zunächst wird für die Berechnung des Basisbetrags ein Prozentsatz von 8 % herangezogen. Dazu wird der Dauer des Verstosses mit einem Zuschlag von 10 % Rechnung getragen. Als erschwerende Umstände wird das Vorliegen eines wiederholten Verstosses gewertet. Mildernde Umstände sind in der vorzeitigen Einstellung der Verhaltensweise zu sehen.
Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und –mildernden Faktoren erweisen sich grundsätzlich fol- gende Verwaltungssanktionen als den Verstössen der Parteien angemessen:
911 Vgl. act. [...]. 912 Vgl. act. [...].
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Tabelle 39: Zwischenergebnis der Sanktionen aller Parteien in CHF Partei Basisbetrag Dauerzuschlag Zwischener- gebnis Erschwerende / mildernde Umstände Ergebnis [...] [...] [...] [...] [...] [...] Korean [...] 10 % [...] - 5 % [...] AAWW (Polar) [...] 10 % [...] - 10 % [...] South African [...] 10 % [...] 0 [...] AMR (Ameri- can) [...] 10 % [...] - 5 % [...] UCH (United) [...] 10 % [...] - 5 % [...] SAS (Scandina- vian) [...] 10 % [...] - 20 % [...] Singapore [...] 10 % [...] 0 [...]
B.4.2.6 Bonusmeldungen – Vollständiger / teilweiser Verzicht der Belastung 1790. Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbeschrän- kung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grund- satz hält Artikel 49a Absatz 2 KG fest, wobei in Artikel 8 ff. SVKG die Modalitäten eines voll- ständigen Erlasses der Sanktion und in Artikel 12 ff. SVKG diejenigen einer Reduktion der Sanktion (teilweiser Sanktionserlasse) aufgeführt sind. B.4.2.6.1 Grundsätze zum Verzicht der Belastung (i) Vollständiger Erlass der Sanktion 1791. Gemäss Artikel 8 Absatz 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Arti- kel 5 Absatz 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder
913 Vgl. BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 49a KG N 132. 914 Vgl. BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 4), Art. 49a KG N 136; in diesem Sinne auch TAGMANN (Fn 863), 275; P HILIPP ZURKINDEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz-Handkommentar, Art. 49a N 8.
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gezwungen und nicht die anstiftende oder führende Rolle im betreffenden Wettbewerbs- verstoss eingenommen hat. 1793. Ferner setzt ein Erlass der Sanktion in beiden Fällen voraus, dass die Wettbewerbsbe- hörde nicht bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG). 1794. Weiter wird gemäss Artikel 8 Absatz 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ ver- langt,
(ii) Reduktion der Sanktion 1796. Nach Artikel 12 Absatz 1 SVKG reduziert die WEKO die Sanktion, wenn ein Unterneh- men an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweis- mittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat. Wie beim vollstän- digen Sanktionserlass kann es in besonderen Fällen geboten sein, dass das Unternehmen seine Teilnahme im Kartell erst auf Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt, weil andern- falls der Fortgang des Verfahrens gefährdet würde. 916
Die Reduktion beträgt bis zu 50 % des nach den Artikeln 3–7 SVKG berechneten Sank- tionsbetrags. Massgebend ist die Wichtigkeit des Beitrags des Unternehmens zum Verfah- renserfolg (Art. 12 Abs. 2 SVKG). Im Unterschied zum vollständigen Erlass können auch meh- rere Unternehmen in den Genuss einer Reduktion kommen. Die unaufgeforderte Mitwirkung soll dabei nicht nur die Erschliessung andernfalls unentdeckt bleibender Beweismittel ermög- lichen, sondern auch den Untersuchungsaufwand des Sekretariats vermindern. 917
Die Reduktion beträgt bis zu 80 Prozent des nach den Artikeln 3–7 SVKG berechneten Sanktionsbetrags, wenn ein Unternehmen unaufgefordert Informationen liefert oder Beweis- mittel vorlegt über weitere Wettbewerbsverstösse gemäss Artikel 5 Absatz 3 oder 4 KG (Art. 12 Abs. 3 SVKG). B.4.2.6.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall
Am 23. Dezember 2005 erfolgte beim Sekretariat eine Selbstanzeige im Sinne von Arti- kel 49a Absatz 2 KG durch [...]. Mit Schreiben des Sekretariats vom 10. Januar 2006 wurde [...] der Eingang der Selbstanzeige schriftlich bestätigt. Um den Fortgang des Verfahrens nicht zu gefährden, verzichtete das Sekretariat darauf, [...] aufzufordern, die Beteiligung am
915 Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn 881) ad Art. 8 Abs. 2 Bst. d. 916 Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn 881) ad Art. 12 Abs. 1. 917 Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn 881) ad Art. 12 Abs. 2.
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Wettbewerbsverstoss per sofort einzustellen. Die Einstellung der Beteiligung erfolgte im Nach- gang zu den Hausdurchsuchungen vom 14. Februar 2006. 918
[...] erfüllt die Voraussetzungen nach Artikel 8 SVKG für einen vollständigen Erlass der Sanktion. Zwar erscheint [...] beziehungsweise deren Konzerngesellschaften im Zusammen- hang mit dem festgestellten Sachverhalt relativ häufig. Diese Häufung ist jedoch in erster Linie auf die Tatsache zurückzuführen, dass [...] die erste Selbstanzeigerin war und entsprechend umfangreiches Beweismaterial aus ihrem Besitz eingereicht hat. Es kann [...] indes nicht nach- gewiesen werden, dass sie eine anstiftende oder führende Rolle eingenommen hätte.
Im Nachgang zur formellen Untersuchungseröffnung vom 13. Februar 2006 beziehungs- weise der Ausdehnung der Untersuchung vom 20. Februar 2006 erfolgten weitere Selbstan- zeigen: Tabelle 40: Selbstanzeigen nach Untersuchungseröffnung Partei Zeitpunkt Selbstanzeige (Eingang Sekretariat) [...] [...]
[...] reichte rund zwei Wochen nach Untersuchungseröffnung eine Selbstanzeige ein. Die Selbstanzeige von [...] ging rund einen Monat nach Untersuchungseröffnung beim Sekretariat ein. Beide Selbstanzeigen trugen in erheblichem Masse zur Sachverhaltsaufklärung bei. Ins- besondere die Selbstanzeige [...] war sehr umfangreich. Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich, die Kooperation von [...] und [...] mit einer Sanktionsreduktion von je 50 % zu berücksichtigen.
[...] erklärte ihre volle Kooperationsbereitschaft rund ein halbes Jahr nach der Untersu- chungseröffnung. Aufgrund der Komplexität des vorliegenden Falles war die Sachverhaltsab- klärung zu diesem Zeitpunkt noch nicht so weit fortgeschritten, dass aus der Selbstanzeige von [...] keine zusätzlichen Erkenntnisse mehr hätten gewonnen werden können. Die zeitliche Verzögerung ist jedoch bei der Sanktionsreduktion klar zu berücksichtigen. Dies gilt umso mehr auch für [...] und [...], welche ihre Selbstanzeigen etwas über ein Jahr beziehungsweise rund zweieinhalb Jahre nach der Untersuchungseröffnung eingereicht haben. Zwar war auch die Kooperation von [...] und [...] für das Verfahren nicht unwichtig. Deren Einfluss auf das Verfahren ist im Vergleich mit den ersten drei Selbstanzeigern jedoch klar zu relativieren. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kooperation von [...] mit einer Sanktionsreduktion von 30 %, diejenige von [...] mit einer Sanktionsreduktion von 20 % und diejenige von [...] mit einer Sanktionsreduktion von 10 % zu berücksichtigen. B.4.2.6.3 Stellungnahmen der Parteien zum Sanktionserlass / zur Sanktionsreduktion (i) Stellungnahme [...]
[...] bringt vor, dass einige Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats und teilweise in ihren Plädoyers gerügt hätten, [...] erfülle die Voraussetzungen für den Sank- tionserlass nicht. Diese Behauptungen seien allerdings völlig unsubstanziiert und würden von [...] in aller Form bestritten. Der Sachverhalt zeige klar auf, dass mit einigen Ausnahmen – wie zum Beispiel United – [...] Parteien in zahlreiche bi- und multilaterale Kontakte involviert
918 Vgl. act. [...].
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gewesen seien und zum Teil dabei eine äusserst aktive Rolle gehabt hätten. Es könne nicht die Rede davon sein, dass [...] eine führende oder anstiftende Rolle gehabt hätte. 919
Diesen Ausführungen entsprechend kann auf die Ausführungen Randziffer 1800 verwie- sen werden. (ii) Stellungnahme South African
South African bemängelt, dass [...] der volle Sanktionserlass gewährt worden sei, obwohl für [...] aus dem umfangreichen zur Verfügung stehenden Datenmaterial klar eine tragende Rolle (wenn nicht gar eine Vorreiterrolle) hervorgehe. [...] habe die angeblichen Preisrunden in den meisten Fällen selbst angestossen 920 .
Zu diesem Vorbringen ist auf die Ausführungen in Randziffer 1800 zu verweisen. (iii) Stellungnahme [...]
[...] macht geltend, die Tatsache, dass [...] in der Schweiz regelmässig die verschiedenen Preisrunden angestossen habe, werde bei der Frage des vollständigen Sanktionserlasses of- fensichtlich überhaupt nicht berücksichtigt. Ein vollständiger Erlass der Sanktion zu Gunsten der [...] sei unter solchen Umständen unzulässig und verletzte die einschlägigen Grundsätze der KG-Sanktionsverordnung. 921
Zu diesem Vorbringen von [...] ist auf die Ausführungen in Randziffer 1800 zu verweisen. (iv) Stellungnahme [...]
[...] bringt vor, dass der Rahmen der möglichen Reduktion im vorliegenden Fall mit der Gewährung einer Sanktionsreduktion von 10 Prozent nicht voll ausgeschöpft werde. Eine grös- sere Reduktion für [...] scheine im vorliegenden Fall angemessen. Insgesamt könne nicht al- leine auf den Zeitpunkt der Einreichung der Selbstanzeige durch [...] abgestellt werden. Hier handle es sich um einen eher komplizierten Fall, weshalb auch spätere Beiträge einen wichti- gen Einfluss auf das Verfahren haben könnten. In diesem Zusammenhang sei zu beachten, dass eine Staffelung der Reduktion der Sanktion in Relation zum Rang der Bonusmeldung nicht unbedingt zu erfolgen habe. So habe «die WEKO bereits in der Vergangenheit von der Möglichkeit, die Höhe der Sanktionsreduktion vom Rang der jeweiligen Selbstanzeige abhän- gig zu machen, nicht Gebrauch gemacht (RPW 2009/3, Elektroinstallationsbetriebe Bern, Rz. 170).» 922
Dazu gilt es festzuhalten, dass die WEKO im Fall Elektroinstallationsbetriebe Bern von der Möglichkeit, die Höhe der Sanktionsreduktion vom Rang der jeweiligen Selbstanzeige ab- hängig zu machen, tatsächlich keinen Gebrauch gemacht hat. Der Grund dafür liegt allerdings im Umstand, dass in jenem Verfahren alle Bonusmeldungen zeitnah zur Hausdurchsuchung erfolgten. Hierzu betont die WEKO, dass diesem Entscheid insofern keinerlei Präjudizwirkung zukommt, als plausibel scheint, dass bei grösseren/zunehmenden Abständen zwischen den Selbstanzeigen sich die Wahrscheinlichkeit, dass die Akten der später meldenden Unterneh- men noch einen wesentlichen Beitrag zum Verfahren liefern, beträchtlich verringern dürfte. Der zeitliche Abstand zum anzeigenden respektive ersten meldenden Unternehmen stellt ge- mäss WEKO insofern einen gangbaren Gradmesser für die unter Umständen schwer eruier- bare Bedeutung des Beitrags einer Unternehmung zum Verfahrenserfolg dar. 923 Unter diesen
919 Vgl. act. [...]. 920 Vgl. act. [...]. 921 Vgl. act. [...]. 922 Vgl. act. [...]. 923 Vgl. RPW 2009/3, 220 Rz 170, Elektroinstallationsbetriebe Bern.
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Umständen erscheint die Sanktionsreduktion anhand des Zeitpunktes als sachgerecht. Immer- hin erfolgte die Selbstanzeige von [...] rund zweieinhalb Jahre nach der ersten Selbstanzeige. (v) Stellungnahme [...] 1812. [...] macht geltend, der Sanktionserlass gegenüber [...] verstosse gegen die KG- Sanktionsverordnung und verletze das Gleichbehandlungsgebot. Aus dem Antrag ergebe sich klar eine anstiftende oder führende Rolle von [...] im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe a SVKG. Der [...] gewährte Sanktionserlass sei nicht begründet, was auch ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Artikel 29 Absatz 2 BV darstelle. 924
Zu diesem Vorbringen ist auf die Ausführungen in Randziffer 1800 zu verweisen. B.4.2.7 Ergebnis
Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie aller genannten sanktionserhöhenden und -mindernden Faktoren lässt sich die Sanktionsberech- nung für jede Untersuchungsadressatin wie folgt zusammenfassen: Tabelle 41: Zusammenfassung der Sanktionen aller Parteien in CHF Partei Basisbetrag inkl. 10 % Dau- erzuschlag Erschwerende / mildernde Umstände Ergebnis Bonus Sanktion [...] [...] [...] [...] [...] [...] Korean [...] - 5 % [...] [...] AAWW (Polar) [...] - 10 % [...] [...] South African [...] 0 [...] [...] AMR (Ameri- can) [...] - 5 % [...] [...] UCH (United) [...] - 5 % [...] [...] SAS (Scandina- vian) [...] - 20 % [...] [...] Singapore [...] 0 [...] [...]
Für Alitalia und South African ergibt die Sanktionsberechnung entsprechend der KG- Sanktionsverordnung in Ermangelung eines Umsatzes auf den relevanten Märkten eine Sank- tion von 0 Franken. Es stellt sich damit die Frage, ob dieses Resultat dem Sinn und Zweck von Artikel 49a KG entspricht. So spricht die WEKO etwa im Bereich von Submissionsabspra- chen für Unternehmen, die eine Stützofferte eingereicht und daher auf dem relevanten Markt zwangsläufig keinen Umsatz erzielt haben, trotzdem eine Sanktion aus. Dies weil die Stützof- ferten Teil der Ansprache sind und diejenigen Unternehmen, die eine solche Stützofferte ein- reichen damit dazu beigetragen den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen beziehungsweise mindestens erheblich zu beeinträchtigen. Würde in diesem Fall auf die tatsächlich erzielten Umsätze abgestellt, gingen diese Abredeteilnehmer sanktionsfrei aus, was mit dem vom Ge- setzgeber beabsichtigten Zweck von Artikel 49a KG, insbesondere dessen Ziel der
924 Vgl. act. [...].
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abschreckenden Wirkung, unvereinbar wäre. 925 Auch in anderen Fällen, etwa bei Gebietsab- reden, kann es sich aus der Art der Abrede ergeben, dass ein daran beteiligtes Unternehmen zwangsläufig keinen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt. 926 Ein Abstellen auf die effekti- ven Umsätze könnte auch in diesen Fällen dem von Artikel 49a KG angestrebten Zweck zu- widerlaufen. Es kann daher gerechtfertigt sein, trotz fehlendem Umsatz eine Sanktion in an- gemesener Höhe auszufällen. 1816. Der vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch wesentlich von den soeben angespro- chenen Fällen. Dass Alitalia und South African keinen sanktionsrelevanten Umsatz auf den relevanten Märkten erzielt haben ist weder unmittelbar noch mittelbar durch die Abrede be- dingt. Es kann vorliegend auch nicht gesagt werden, dass Alitalia oder South African eine kartellanführende Rolle innegehabt hätten und es im Ergebnis stossend wäre, wenn sie keine Sanktion zu bezahlen hätten. Die von Artikel 49a KG beabsichtigte abschreckende Wirkung kann im vorliegenden Fall auch ohne Ausfällung einer Sanktion erreicht werden. C Kosten C.1 Stellungnahmen der Parteien zu den Kosten C.1.1 Stellungnahme Atlas (Polar) 1817. Gemäss Polar seien die Verfahrenskosten nach dem Verursacherprinzip und nach Un- terliegen zu verteilen. Der überwiegende Teil des Aufwandes solle in diesem Fall den [in Ver- bindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] auferlegt werden. Da es sich mutmasslich um zwei verschiedene Gruppen gehandelt habe, komme eine solidarische Haftung für die Verfah- renskosten ohnehin auch nicht in Frage. 927
925 Vgl. RPW 2012/2, 406 Rz 1089 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar- gau. 926 Vgl. RPW 2010/1, 113 f. Rz 374 ff., Gaba. 927 Vgl. act. [...]. 928 Vgl. zum Ganzen auch RPW 2010/4, 773 Rz 488, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. 929 Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).
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auf den relevanten Strecken, keine Busse), und dem – falls überhaupt vorhandenen – geringen Verschulden müsse der Kostenanteil für South African entsprechend weg- oder zumindest erheblich tiefer ausfallen als derjenige der auf den relevanten Märkten tätigen und sanktionier- ten Konkurrenten. Generell stelle sich die Frage, ob die Kosten nicht in Relation zur ausgefäll- ten Sanktion verteilt werden müssten. Im Übrigen führe der Antrag selbst aus, dass von der Kostenauferlegung zu gleichen Teilen praxisgemäss abgewichen werden könne, wenn dies zu stossenden Ergebnissen führen sollte. In Bezug auf South African würde gerade ein stos- sendes Ergebnis resultieren, wenn allen Parteien gleich hohe Kostenanteile auferlegt würden. Zudem sei vor dem Hintergrund der (über-)langen, nicht den Unternehmen anzulastenden Verfahrensdauer, letztlich auch in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips zweifelhaft, ob den Verfügungsadressaten Verfahrenskosten in der Grössenordnung von 50 000 Franken bis 100 000 Franken auferlegt werden dürften. Die Verfahrenskosten seien somit unter Be- rücksichtigung dieses Aspektes, soweit nicht gänzlich auf deren Erhebung verzichtet werde, zumindest erheblich zu reduzieren. 930
Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1818 verwiesen werden. C.1.3 Stellungnahme Alitalia
In Bezug auf die Verfahrenskosten macht Alitalia zunächst geltend, dass ihr eine Teil- nahme der an den vorgeworfenen Wettbewerbsabreden nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden könne. Bereits aus diesem Grund müsse die Gebührenpflicht für Alitalia entfallen. Un- geachtet dessen erscheine der vorliegende Fall zudem als Paradebeispiel für ein stossendes Ergebnis der gleichmässigen Kostenverteilung. Infolge der geringen Aktivität von Alitalia im Bereich der Luftfrachtdienstleistungen müsse deren marginale Bedeutung auf dem Markt of- fensichtlich sein. Im Vergleich zu anderen von der Untersuchung betroffenen Unternehmen seien die Marktanteile auf den untersuchten Strecken verschwindend klein. Aus all diesen Gründen führe eine Kostenverteilung zu gleichen Teilen zu einem stossenden Ergebnis. Die Stellung von Alitalia auf dem Markt für Luftfrachtdienstleistungen und die spärlichen (ungenü- genden) Beweismittel müssten berücksichtigt werden, damit die Kostenverteilung mit dem Ge- rechtigkeitsgedanken vereinbar sei. 931
Den Ausführungen von Alitalia ist entgegenzuhalten, dass sich die Beweislage keines- wegs als ungenügend erweist (vgl. Abschnitt A.4.11), weshalb das Verfahren gegenüber Ali- talia auch nicht einzustellen ist. Entscheidend ist, dass die Stellung von Alitalia auf den rele- vanten Märkten im Rahmen der Sanktionsbemessung berücksichtigt wird und nicht geeignet ist, die Kostenverteilung zu beeinflussen. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Randziffer 1818 verwiesen werden. C.1.4 Stellungnahme AMR (American)
American vertritt die Ansicht, dass die Kosten des Verfahrens – sofern nicht der Schwei- zerischen Eidgenossenschaft auferlegt und sofern die Gebührenpflicht von American nicht gänzlich entfalle – erheblich zu reduzieren und den Parteien zu ungleichen Teilen aufzuerle- gen seien.
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1818 verwiesen werden. C.1.5 Stellungnahme United
United bringt vor, dass angesichts der Rolle von United eine Auferlegung zu gleichen Teilen und unter solidarische Haftbarkeit völlig unangemessen sei. Deshalb, und nur für den Fall, dass United weiterhin eines unzulässigen Verhaltens bezichtigt werden, müssten die
930 Vgl. act. [...]. 931 Vgl. act. [...].
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Auslagen und die Verfahrenskosten des vorliegenden Verfahrens den Parteien in ungleichen Teilen auferlegt werden, unter Berücksichtigung der Bedeutung des jeweiligen Parteiverhal- tens. 932
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1818 verwiesen werden. C.1.6 Stellungnahme [...]
[...] macht für den Fall einer Kostenauferlegung geltend, dass die Kosten differenziert und verursachergerecht zwischen den Verfügungsadressaten aufgeteilt werden müssten. 933
Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1818 verwiesen werden. C.2 Ergebnis
Nach Artikel 2 Absatz 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat.
Verursacher eines Verfahrens sind diejenigen Unternehmen, die mit ihrem Verhalten Anstoss zu den Ermittlungen der Wettbewerbsbehörden gegeben haben. 934 Gemäss der bis- herigen Praxis der Wettbewerbsbehörden gelten grundsätzlich alle Kartellteilnehmer gemein- sam und in gleichem Masse als dessen Verursacher und tragen daher die Kosten zu gleichen Teilen. Von diesem Grundsatz wird dann abgewichen, wenn er zu stossenden Ergebnissen führen sollte. Im vorliegenden Fall sind keinerlei Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von diesem Grundsatz rechtfertigen würden.
Im Untersuchungsverfahren nach Artikel 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhal- tens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als gegenstandslos eingestellt wurde. 935 Vorliegend ist daher eine Gebührenpflicht der am Verfahren beteiligten Parteien zu bejahen.
Demgegenüber entfällt die Gebührenpflicht für Unternehmen, die ein Verfahren verur- sacht haben, sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte jedoch nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird. 936
Nach Artikel 4 Absatz 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von 100.– bis 400.– Franken. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von 120 bis 290 Franken. Der Zeitaufwand für vorliegende Untersuchung beläuft sich auf insgesamt 6567 Stunden und wird gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach folgenden Stundenansätzen verrechnet (Anmerkung: Im Laufe
932 Vgl. act. [...]. 933 Vgl. act. [...]. 934 WEKO, Verfügung vom 10. Mai 2010: Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, 69 Rz 371 m. w. H., http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index.html?lang=de (22.7.2011). 935 Vgl. Entscheid des Bundesgerichts i. S. BKW FMB Energie AG, RPW 2002/3, S. 546 f. Rz 6.1; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG e contrario. 936 Vgl. RPW 2002/3, S. 546 f. Rz 6.1 e contrario, Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG.
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des Verfahrens wechselte der Stundenansatz teilweise, weshalb nachfolgend fünf Kategorien von Stundenansätzen aufgeführt sind):
937 Vgl. act. [...]. 938 Die Verfahrensgebühren setzen sich zusammen aus 1/14 für den Verfahrensaufwand per 27. Feb- ruar 2012 und 1/14 für den Verfahrensaufwand der Schlussredaktion der Endverfügung (vgl. act. [...]).
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Kartellrecht anzuwenden haben. Dabei geniesst das EU-Luftverkehrsabkommen Vorrang, das heisst im Falle einer nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässigen Verhaltensweise kann kein Verbot nach Kartellgesetz ausgefällt werden. Andererseits kann auch keine nach EU- Luftverkehrsabkommen unzulässige Verhaltensweise durch die Bestimmungen des Kartellge- setzes gerechtfertigt sein. Soweit jedoch beide Wettbewerbsregeln ein Verhalten als unzuläs- sig erklären, steht das EU-Luftverkehrsabkommen einer Sanktion nach schweizerischem Kar- tellgesetz nicht entgegen (vgl. Abschnitt B.1.2.2.1). 1841. Bei der Frage nach den anwendbaren Bestimmungen gilt es zu berücksichtigen, dass die Schweiz völkerrechtlich verpflichtet ist, die einzelnen Abkommen mit Nicht-EU-Ländern einzuhalten, mithin diese dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz vorgehen. Die schweizerischen Wettbewerbsbehörden haben das EU-Luftverkehrsabkommen zusam- men mit dem Kartellgesetz letztlich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und folgen- den Ländern anzuwenden: Vereinigte Staaten von Amerika, Singapur, Tschechische Republik (bis zum 30. April 2004, weil EU-Beitritt am 1. Mai 2004), Pakistan und Vietnam. 1842. Aus der Analyse der anwendbaren Bestimmungen folgt, dass Verhaltensweisen vor dem
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Singapur, Schweiz – Tschechische Republik für die Jahre 2000 bis 2004, USA – Schweiz, Singapur – Schweiz (vgl. Abschnitt B.3.4.4.5). 1850. Auf folgenden Strecken kann die gesetzliche Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs durch funktionierenden Aussenwettbewerb widerlegt werden: Schweiz – Tsche- chische Republik für 2005 bis Februar 2006 (wobei die WEKO für diesen Zeitraum für diese Strecke nicht mehr zuständig ist), Schweiz – Pakistan, Schweiz – Vietnam. 1851. Für die Strecken Tschechische Republik – Schweiz, Pakistan- Schweiz und Vietnam – Schweiz weisen die IATA-CASS-Daten keine Transporte aus, weshalb diese Strecken nicht mehr weiter berücksichtigt werden. 1852. Die vorliegende Wettbewerbsabrede bewirkt eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG mindestens als erheblich zu qualifizieren ist. Dies gilt sowohl für die Strecken, für die die gesetzliche Vermutung widerlegt werden kann, als auch – im Sinne einer Selbst-Wenn-Beurteilung – für die Strecken, für die die gesetzliche Vermutung nicht wi- derlegt werden kann (vgl. Abschnitt B.3.4.5.3). 1853. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Artikel 5 Absatz 2 KG liegen nicht vor (vgl. Abschnitt B.3.4.6). Es handelt sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 KG betreffend folgender Strecken (vgl. Abschnitt 1636): Schweiz – USA, USA – Schweiz, Schweiz – Singapur, Singapur – Schweiz, Schweiz – Tschechische Republik (für die Jahre 2000 bis 2004), Schweiz – Pakistan und Schweiz – Vietnam. 1854. Die Parteien [...], Korean Air Lines Co. Ltd., Atlas Air Worldwide Holdings Inc., Polar Air Cargo Worldwide Inc., South African Airways (PTY) Ltd., Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A., AMR Corporation, American Airlines, Inc., United Continental Holdings Inc., United Air Lines Inc., SAS AB, Scandinavian Airlines A/S, SAS Cargo Group A/S, [...], Singapore Airlines Limi- ted, Singapore Airlines Cargo Pte. Ltd., [...] und [...] ist unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) zu untersagen, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele- mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutauschen (vgl. Abschnitt B.4.1), soweit dies durch entsprechende Luftver- kehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist oder im Rahmen einer Allianz erfolgt, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliegt. 1855. Korean Air Lines Co. Ltd., Atlas Air Worldwide Holdings Inc., South African Airways (PTY) Ltd., Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A., AMR Corporation, United Continental Hol- dings Inc., SAS AB, [...], Singapore Airlines Limited, [...] und [...] sind an der unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt. Sie sind dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Abschnitt B.4.2). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sank- tionserhöhenden und -mildernden Faktoren ist eine Belastung von total 11 080 092 Franken angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Abschnitt B.4.2.6.3): 1856. Im Übrigen ist das Verfahren einzustellen. 1857. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die in Randziffer 1854 genannten Parteien die Verfahrenskosten von total 1 313 630 Franken Franken zu tragen (vgl. Abschnitt C).
E Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission gemäss Artikel 30 Absatz 1 KG:
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United Air Lines Inc., SAS AB, Scandinavian Airlines A/S, SAS Cargo Group A/S, [...], Singapore Airlines Limited, Singapore Airlines Cargo Pte. Ltd., [...] und [...] wird unter- sagt, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistun- gen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzu- sprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist oder im Rah- men einer Allianz erfolgt, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliegt. 2. Folgende Parteien werden für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a KG unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen belastet:
Wettbewerbskommission
Prof. Dr. Vincent Martenet Dr. Rafael Corazza Präsident Direktor
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innerhalb von 30 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht, Post- fach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss die Rechtsbegehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten und vom Be- schwerdeführer oder seinem Vertreter unterzeichnet sein. Die angefochtene Verfügung ist der Beschwerdeschrift beizulegen.
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F Anhang Anhang 1: Übersicht der relevanten Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und an- deren Ländern (Stand 14. Februar 2011) Luftverkehrsabkommen Bemerkungen 1 Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Eu- ropäischen Gemein- schaft über den Luftver- kehr (EU- Luftverkehrsabkommen, LVA; SR 0.748.127.192.68); in Kraft seit 1. Juni 2002 Art. 8 Abs. 1: Mit diesem Abkommen unvereinbar und verboten sind alle Ver- einbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereini- gungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Ver- hinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbesondere a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen; b) die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investiti- onen; c) die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen; d) die Anwen- dung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; e) die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertrags- partner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Han- delsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Art. 9: Mit diesem Abkommen unvereinbar und verboten ist die missbräuchli- che Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im räumlichen Geltungsbe- reich dieses Abkommens oder in einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwi- schen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann ins- besondere in Folgendem bestehen: a) der unmittelbaren oder mittelbaren Er- zwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonsti- gen Geschäftsbedingungen; b) der Einschränkung der Erzeugung, des Absat- zes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen ge- genüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt wer- den; d) der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. 2 Abkommen vom 2. Mai 1956 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über den Luftverkehr (mit Notenaus- tausch) (Abkommen CH-DE; SR 0.748.127.191.36) Art. 11 Abs. 1: Die Tarife, die auf den nach Artikel 2, Absatz 2, festgelegten Li- nien für Fluggäste und Fracht anzuwenden sind, werden unter Berücksichti- gung aller Faktoren, insbesondere der Kosten des Betriebes, eines angemes- senen Gewinns, der besonderen Gegebenheiten der verschiedenen Linien und der von anderen Unternehmen, welche die gleiche Linie ganz oder teil- weise betreiben, verwendeten Tarife festgesetzt. Bei der Festsetzung soll nach den Bestimmungen der folgenden Absätze verfahren werden. Art. 11 Abs. 2: Die Tarife werden, wenn möglich, für jede Linie durch Vereinba- rung der beteiligten bezeichneten Unternehmen festgesetzt. Hierbei sollen sich die bezeichneten Unternehmen nach den Beschlüssen richten, die auf Grund des Tariffestsetzungsverfahrens des Internationalen Luftverkehrsver- bandes (IATA) angewendet werden können, oder die bezeichneten Unterneh- men sollen sich, nach einer Beratung mit den Luftverkehrsunternehmen dritter Staaten, welche die gleiche Linie ganz oder teilweise betreiben, wenn möglich unmittelbar untereinander verständigen. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 3 Abkommen vom 15. De- zember 1975 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Re- publik Korea über den re- gelmässigen Luftverkehr (Abkommen CH-RK; SR 0.748.127.192.81) Art. 10 Abs. 1: Die Tarife für alle vereinbarten Linien sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Betriebs- kosten, eines vernünftigen Gewinnes, der besonderen Merkmale jeder Linie und der Tarife, die durch andere Luftverkehrsunternehmen angewendet wer- den, in Betracht zu ziehen sind. Art. 10 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn möglich in gegenseitigem Einvernehmen durch die bezeichneten Unterneh- men der beiden Vertragsparteien und nach Beratung mit den anderen Luftver- kehrsunternehmen, die ganz oder teilweise dieselbe Strecke befliegen, festge- setzt. Die bezeichneten Unternehmen haben dieses Einvernehmen soweit als möglich zu erreichen, indem sie das Tariffestsetzungsverfahren anwenden, das durch die internationale Organisation aufgestellt worden ist, die in diesem Sachgebiet Vorschläge ausarbeitet.
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Luftverkehrsabkommen Bemerkungen 4 Abkommen vom 15. Juni 1995 über den Luftverkehr zwischen der Regierung der Schweiz und der Re- gierung der Vereinigten Staaten von Amerika (Abkommen CH-US; AS 1997 1076) Art. 11 Abs. 1: Jede Partei gewährt den bezeichneten Unternehmen der bei- den Parteien gleiche und gerechte Möglichkeiten, miteinander in dem durch dieses Abkommen erfassten internationalen Luftverkehr in Wettbewerb zu tre- ten. Art. 12 Abs. 1: Jede Partei lässt zu, dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, markt- politischen Erwägungen festgelegt werden. [...] Das Abkommen vom 15. Juni 1995 zwischen der Schweiz und den USA wird durch das Abkommen vom 21. Juni 2010 zwischen der Schweiz und den USA ersetzt (Art. 19 Abkommen CH-USA 2010) Abkommen vom 21. Juni 2010 über den Luftverkehr zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossen- schaft und den Vereinig- ten Staaten von Amerika (mit Anhängen) (SR 0.748.127.193.36) Für vorliegendes Verfahren wegen Inkrafttreten im Jahr 2010 nicht berücksich- tigt. 5 Abkommen vom 19. Okto- ber 1959 über die Luftver- kehrslinien zwischen der Schweiz und der Südafri- kanischen Union (Ab- kommen CH-SA; AS 1961 892) Art. 4 Abs. 1: Die Flugpreise und Tarife, die von den bezeichneten Unterneh- mungen der Parteien erhoben werden und die auf diesen Linien angewandten Beförderungsbedingungen sollen denjenigen entsprechen, die vom Internatio- nalen Luftverkehrsverband (IATA) vereinbart und von den Luftfahrtbehörden der Parteien genehmigt worden sind. Art. 4 Abs. 2: Wenn der Internationale Luftverkehrsverband diesen Flugpreisen und Tarifen nicht zustimmt oder wenn eine solche Zustimmung von den Luft- fahrtbehörden einer Partei nicht genehmigt worden ist, so werden sich die Luftfahrtbehörden der Parteien bemühen, eine Einigung über die Flugpreise und Tarife, welche die bezeichneten Unternehmungen anwenden sollen, zu erzielen. Das Abkommen vom 19. Oktober 1959 zwischen der Schweiz und der Südafri- kanischen Union wird mit dem Abkommen vom 8. Mai 2007 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Republik Südafrika aufge- hoben. Luftverkehrsabkommen vom 8. Mai 2007 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regie- rung der Republik Südaf- rika (mit Anhang) (SR 0.748.127.191.18) Für vorliegendes Verfahren wegen Inkrafttreten im Jahr 2007 nicht berücksich- tigt. 6 Abkommen vom 4. Juni 1956 über Luftverkehrsli- nien zwischen der Schweiz und Italien (Abkommen CH-IT; SR 0.748.127.194.541) Art. 6: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirtschaft- lichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn, und die besonderen Gegebenhei- ten jeder Linie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, in Betracht zu ziehen sind. Die Empfehlungen des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA) sind ebenfalls zu berücksichtigen. Fehlen solche Empfehlungen, so beraten sich die bezeichneten Unternehmungen mit den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten, welche die gleichen Strecken befliegen. Ihre Abmachungen sind der Genehmigung der Luftfahrtbehörden der Vertragsstaaten zu unter- breiten. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 7 Vereinbarung vom 19. De- zember 1949 zwischen der Schweiz und Österreich über den Luftverkehr (Abkommen CH-AT; SR 0.748.127.191.63) Art. 4 Bst. a: Die Tarife sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei die Wirt- schaftlichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die jeder Linie eigenen Merkmale, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, sowie die Tarife anderer Luftverkehrsunternehmungen auf dem gleichen Flugwege zu berücksichtigen sind. Den Empfehlungen des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA) ist ebenfalls Rechnung zu tragen. Die vorgesehenen Tarife unterliegen der Ge- nehmigung der Luftfahrtbehörden der vertragschliessenden Teile. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind.
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Luftverkehrsabkommen Bemerkungen 8 Vereinbarung vom 22. Juni 1950 über Luftverkehrsli- nien zwischen der Schweiz und Dänemark (Abkommen CH-DK; SR 0.748.127.193.14) Art. 1 Bst. b: Jeder Vertragsstaat bezeichnet eine Luftverkehrsunternehmung für den Betrieb der vereinbarten Linien und bestimmt den Zeitpunkt der Eröff- nung dieser Linien. Anhang II: Die Tarife worden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirt- schaftlichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die besondern Gege- benheiten jeder Luftverkehrslinie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, sowie die Empfehlungen des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA) in Betracht zu ziehen sind. Fehlen solche Empfehlungen, so beraten sich die schweizerische und dänische Unternehmung mit den Luftverkehrsunterneh- mungen dritter Staaten, welche die gleichen Strecken bedienen. Ihre Abma- chungen sind der Genehmigung der zuständigen Luftfahrtbehörden der Ver- tragsstaaten zu unterbreiten. Können sich die Unternehmungen nicht einigen, so werden sich die genannten Behörden bemühen, eine Lösung zu finden. In letzter Linie wird das in Artikel 7 dieser Vereinbarung vorgesehene Verfahren angewendet. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 9 Abkommen vom 30. De- zember 1954 über den re- gelmässigen Luftverkehr zwischen der Schweiz und Norwegen (Abkommen CH-NO; SR 0.748.127.195.98) Art. 1 Abs. 2: Jeder Vertragsstaat bezeichnet für den Betrieb der vereinbarten Linien eine Luftverkehrsunternehmung und bestimmt das Datum der Eröffnung dieser Linien. Art. 4: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe festgesetzt, wobei die Wirt- schaftlichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die besonderen Gege- benheiten jeder Linie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, in Betracht zu ziehen sind. Die Empfehlungen des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA) sind ebenfalls zu berücksichtigen. Fehlen solche Empfehlungen, so be- raten sich die bezeichneten schweizerischen und norwegischen Unternehmun- gen mit den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten, welche die gleichen Strecken befliegen. Ihre Abmachungen sind der Genehmigung der Luftfahrtbe- hörden der Vertragsstaaten zu unterbreiten. Können sich die Unternehmungen nicht einigen, so werden sich diese Behörden bemühen, eine Lösung zu fin- den. In letzter Linie wird das in Art. 9 dieses Abkommens vorgesehene Verfah- ren angewendet. 10 Vereinbarung vom 18. Ok- tober 1950 über Luftver- kehrslinien zwischen der Schweiz und Schweden (mit Anhang) (Abkommen CH-SE; SR 0.748.127.197.14) Art. 1 Bst. b: Jeder Vertragsstaat bezeichnet eine Luftverkehrsunternehmung für den Betrieb der vereinbarten Linien und bestimmt den Zeitpunkt der Eröff- nung dieser Linien. Anhang II: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirt- schaftlichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die besondern Gege- benheiten jeder Luftverkehrslinie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, sowie die Empfehlungen des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA) in Betracht zu ziehen sind. Fehlen solche Empfehlungen, so beraten sich die schweizerische und schwedische Unternehmung mit den Luftverkehrsunter- nehmungen dritter Staaten, welche die gleichen Strecken bedienen. Ihre Ab- machungen sind der Genehmigung der zuständigen Luftfahrtbehörden der Vertragsstaaten zu unterbreiten. Können sich die Unternehmungen nicht eini- gen, so werden sich die genannten Behörden bemühen, eine Lösung zu fin- den. In letzter Linie wird das in Artikel 7 dieser Vereinbarung vorgesehene Verfahren angewendet. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 11 Abkommen vom 24. Mai 1956 über Luftverkehrsli- nien zwischen der Schweiz und Japan (Abkommen CH-JP; SR 0.748.127.194.63) Art. 10 Abs. 1: Die auf die genehmigten Linien angewandten Tarife werden in vernünftiger Höhe festgesetzt, wobei alle Bewertungsgrundlagen, im beson- dern die Betriebsunkosten, ein vernünftiger Gewinn, die besondern Gegeben- heiten jeder Linie (wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit) und die durch an- dere Luftverkehrsunternehmungen auf jedem Abschnitt des vereinbarten Flug- weges angewandten Tarife zu berücksichtigen sind. Diese Tarife sind gemäss den Bestimmungen dieses Artikels festzusetzen. Art. 10 Abs. 2: Nach Möglichkeit einigen sich die bezeichneten Unternehmun- gen auf die gemäss dem Tariffestsetzungsverfahren des Internationalen Luft- verkehrsverbandes (IATA) angewandten Tarife. Wenn dies unmöglich ist, bil- den die auf jedem der vereinbarten Flugwege anzuwendenden Tarife Gegen- stand einer Verständigung zwischen den bezeichneten Unternehmungen. In
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Luftverkehrsabkommen Bemerkungen allen Fällen sind diese Tarife den Luftfahrtbehörden der beiden Vertragsstaa- ten zur Genehmigung zu unterbreiten. 12 Abkommen vom 28. Feb- ruar 1969 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Re- publik von Singapur über den regelmässigen Luft- verkehr zwischen ihren Gebieten und darüber hin- aus (Abkommen CH-SP; SR 0.748.127.196.89) Art. 8 Abs. 1: Jede Vertragspartei gewährt dem von der anderen Vertragspar- tei bezeichneten Unternehmen gleiche und gerechte Möglichkeiten, um bei der Zurverfügungstellung internationaler Luftverkehrslinien, die von diesem Ab- kommen erfasst werden, in freien Wettbewerb zu treten. Art. 10 Abs. 1: Jede Vertragspartei lässt zu, dass die Tarife für den Luftverkehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktorientierten Erwägungen festgelegt werden. Eingriffe von Seiten der Ver- tragsparteien beschränken sich auf: (a) die Verhinderung unvernünftiger, dis- kriminierender Tarife oder Praktiken; und (b) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund direkter oder indirekter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden. [...] Art. 10 Abs. 4: Unbeachtet der Absätze (1) bis (3) dieses Artikels erlaubt jede Vertragspartei: a) jedem Unternehmen einer Vertragspartei mit einem tieferen oder wettbewerbsfähigeren Tarif gleichzuziehen, der von jedem anderen Un- ternehmen für internationalen Luftverkehr zwischen den Gebieten der Ver- tragsparteien vorgeschlagen oder erhoben wird; und b) jedem Unternehmen einer Vertragspartei mit einem tieferen oder wettbewerbsfähigeren Preis gleichzuziehen, der von jedem anderen Unternehmen für internationalen Luft- verkehr zwischen dem Gebiet der anderen Vertragspartei und einem Drittland vorgeschlagen oder erhoben wird. Der Begriff «gleichziehen», wie er hier an- gewandt wird, bedeutet das Recht, für eine zeitlich beschränkte Dauer einen gleichen Tarif anzuwenden, unter Anwendung beschleunigter Massnahmen, soweit diese notwendig sind, ungeachtet unterschiedlicher Bedingungen be- züglich Linienführung, Anforderungen für einen Rückflug, Anschlüssen, Art des Service oder des Flugzeugtyps. 13 Abkommen vom 26. Ja- nuar 1988 zwischen dem Schweizerischen Bun- desrat und der Regierung von Hong Kong über den Luftlinienverkehr (mit An- hang) (Abkommen CH-HK; SR 0.748.127.194.16) Art. 9 Abs. 2: Die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertragspartei an- wendbaren Tarife sind in vernünftiger Höhe festgelegt, unter Einschluss aller bestimmenden Elemente, einschliesslich der Betriebskosten, der Interessen der Benutzer, eines vernünftigen Gewinnes, der Besonderheiten jeder Linie und der Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmen erhoben werden. Art. 9 Abs. 3: Die im Absatz 2 dieses Artikels erwähnten Tarife können zwi- schen den bezeichneten Unternehmen vereinbart werden, die nach Rückspra- che mit anderen Unternehmen deren Genehmigung einholen. Wenn das be- zeichnete Unternehmen die Zustimmung der anderen bezeichneten Unterneh- men zum Tarif nicht erlangen kann, oder wenn kein anderes bezeichnetes Un- ternehmen die gleiche Strecke bedient, kann das bezeichnete Unternehmen Tarife unterbreiten und die Luftfahrtbehörde kann diese genehmigen. «Die gleiche Strecke» bedeutet in diesem Zusammenhang die Strecke, die bedient wird, und nicht die festgelegte Strecke. 14 Abkommen vom 9. April 1951 über den Luftverkehr zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Luxemburg (Abkommen CH-LU; SR 0.748.127.195.18) Art. 1 Bst. b: Jeder Vertragsstaat bezeichnet für den Betrieb der vereinbarten Linien eine Luftverkehrsunternehmung und bestimmt den Zeitpunkt der Eröff- nung dieser Linien. Art. 4: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirtschaft- lichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die besondern Gegebenhei- ten jeder Luftverkehrslinie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, in Be- tracht gezogen werden müssen. Die Empfehlungen des Internationalen Luft- transportverbandes (IATA) sind ebenfalls zu berücksichtigen. Fehlen solche Empfehlungen, so beraten sich die bezeichneten Unternehmungen zu diesem Zweck mit den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten, welche die glei- chen Strecken bedienen. Ihre Abmachungen sind der Genehmigung der Luft- fahrtbehörden der Vertragsstaaten zu unterbreiten. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 15 Vereinbarung vom 5. April 1950 zwischen der Schweiz und dem Verei- nigten Königreich von Grossbritannien und Nordirland über Luftver- kehrslinien Art. 1 Abs. 2: Für jede vereinbarte Linie wird vom Vertragsstaat, dem das Recht zur Errichtung dieser Linie zusteht, eine Luftverkehrsunternehmung be- zeichnet. Art. 4 Abs. 2: Die im vorstehenden Absatz 1 erwähnten Tarife sollen, wenn möglich, für jede im Anhang festgelegte Strecke von den bezeichneten Unter- nehmungen nach Beratung mit den übrigen ganz oder teilweise die gleiche Strecke befliegenden Luftverkehrsunternehmungen vereinbart werden; diese Vereinbarung soll, wenn möglich, zu Stande kommen durch Anwendung des
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 275
Luftverkehrsabkommen Bemerkungen (Abkommen CH-GB; SR 0.748.127.193.67) Tarifbildungsverfahrens des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA). Die so vereinbarten Tarife sind den Luftfahrtbehörden beider Vertragsstaaten zur Genehmigung zu unterbreiten. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 16 Provisorische Vereinba- rung vom 7. März 1949 zwischen der Schweiz und den Niederlanden betref- fend Luftverkehrslinien (Abkommen CH-NL; SR 0.748.127.196.36) Art. 1 Bst. b: Jeder Vertragsstaat wird eine oder mehrere Luftverkehrsunter- nehmungen für den Betrieb der vereinbarten Linien bezeichnen und das Da- tum der Eröffnung dieser Linien bestimmen. Art. 4: Die Tarife werden gemeinsam zwischen den bezeichneten Unterneh- mungen in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirtschaftlichkeit des Be- triebes, ein normaler Gewinn und die jeder Linie eigenen Merkmale in Betracht zu ziehen sind. Bei der Festlegung dieser Ansätze soll den Empfehlungen des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA) ebenfalls Rechnung getragen werden. Mangels solcher Empfehlungen haben sich die schweizerischen und niederländischen Unternehmungen mit den die gleichen Strecken bedienen- den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten zu beraten. Die Ansätze sind der Genehmigung durch die zuständigen Luftfahrtbehörden der Vertragsstaa- ten unterworfen. Falls die Unternehmungen zu keiner Einigung gelangen oder wenn eine der Luftfahrtbehörden diese Ansätze nicht billigt, werden sich die genannten Behörden bemühen, eine Lösung zu finden. In letzter Linie wird das in Artikel 9 dieser Vereinbarung vorgesehene Verfahren angewendet. Ab 1. Juni 2002 Vorrang EU-Luftverkehrsabkom- men Art. 33 LVA: Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den ein- schlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegen- stand dieses Abkommens und des Anhangs sind. 17 Abkommen vom 2. Mai 2001 zwischen dem Schweizerischen Bun- desrat und der Regierung der Republik Indien über den Luftlinienverkehr (Ab- kommen CH-IN; SR 0.748.127.194.23) Art. 13 Abs. 1: Die Tarife, die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertrags- partei für die von diesem Abkommen erfassten Dienste angewandt werden, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Interessen der Benützer, der Betriebskosten, der besonde- ren Merkmale der Dienste, der Kommissionssätze, eines vernünftigen Gewin- nes, der Tarife anderer Unternehmen und andere wirtschaftliche Überlegun- gen zum Marktgeschehen in Betracht zu ziehen sind. Art. 13 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden, wenn möglich, in gegenseitigem Einvernehmen von den bezeichneten Unternehmen der beiden Vertragsparteien und nach Beratung mit den anderen Luftverkehrs- unternehmen, die ganz oder teilweise dieselbe Strecke befliegen, festgesetzt. Die bezeichneten Unternehmen haben dafür soweit als möglich das Tariffest- legungsverfahren der internationalen Organisation anzuwenden, die in diesem Sachgebiet Vorschläge ausarbeitet. 18 Mit Frankreich kein Ab- kommen 939
Ab 1. Juni 2002 EU- Luftverkehrsabkommen
19 Abkommen vom 14. Juni 1978 zwischen der Regie- rung der Schweizeri- schen Eidgenossen- schaft und der Regierung der Republik Indonesien über den Luftlinienverkehr (Abkommen CH-ID; SR 0.748.127.194.27) Art. 8 Abs. 1: Die Tarife, die jedes bezeichnete Unternehmen im Zusammen- hang mit Beförderungen, die Punkte im Gebiet der Vertragsparteien umfassen, anzuwenden hat, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestim- menden Einflüsse, einschliesslich der Betriebskosten, eines vernünftigen Ge- winnes, der besonderen Merkmale jeder Linie und der Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmen angewandt werden, in Betracht zu ziehen sind. Art. 8 Abs. 2. Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn möglich in gegenseitigem Einvernehmen von den bezeichneten Unternehmen der beiden Vertragsparteien und nach Beratung mit den anderen Luftverkehrs- unternehmen, die ganz oder teilweise dieselbe Strecke befliegen, festgesetzt. Die bezeichneten Unternehmen haben dafür soweit als möglich das Tariffest- setzungsverfahren der internationalen Organisation anzuwenden, die in die- sem Sachgebiet Vorschläge ausarbeitet. 20 Abkommen vom 8. März 1952 über den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Art. 4: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirtschaft- lichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die besonderen Gegebenhei- ten jeder Luftverkehrslinie, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit sowie die
939 Andere Luftverkehrsabkommen (Stand 14. Februar 2011), <http://www.bazl.admin.ch/themen/inter- nationales/00308/00368/index.html?lang=de> (20.6.2011).
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Luftverkehrsabkommen Bemerkungen der Philippinischen Re- publik (Abkommen CH- PH; SR 0.748.127.196.45) Empfehlungen des Internationalen Lufttransportverbandes (IATA) in Betracht zu ziehen sind. Fehlen solche Empfehlungen, so beraten sich die bezeichne- ten Unternehmungen zu diesem Zweck mit den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten, welche die gleichen Strecken bedienen. Ihre Abmachungen sind den Luftfahrtbehörden der Vertragsstaaten zur Genehmigung zu unter- breiten. 21 Abkommen vom 22. No- vember 1984 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regie- rung des Königreichs Thailand über den Luftver- kehr zwischen ihren Ge- bieten und darüber hinaus – Änderung des Abkom- mens vom 19. Februar 1998/10. März 1998 (Ab- kommen CH-TH; AS 2002 23) Art. 14 Abs. 1: Die Tarife, die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertrags- partei für die von diesem Abkommen erfassten Dienste angewandt werden, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Interessen der Benutzer, der Betriebskosten, der besonde- ren Merkmale der Dienste, der Kommissionssätze, eines vernünftigen Ge- winns, der Tarife anderer Unternehmen und andere wirtschaftliche Überlegun- gen zum Marktgeschehen in Betracht zu ziehen sind. Art. 14 Abs. 3: Die Tarife können nach Konsultationen zwischen den betroffe- nen designierten Unternehmen der beiden Vertragsparteien und mit anderen Luftverkehrsunternehmen, soweit zuständig, vereinbart werden. Eine solche Übereinkunft kann durch Anwendung der entsprechenden internationalen Ta- rifkoordinationsmechanismen erreicht werden. Weder darf eine der Vertrags- parteien die Teilnahme an multilateralen Tarifkoordinationen unter Unterneh- men zur Bedingung für die Annahme irgendeines Tarifes machen, noch darf eine der Vertragsparteien die Teilnahme an einer solchen multilateralen Tarif- koordination verhindern oder erfordern. Jedes bezeichnete Unternehmen kann nach eigener Wahl Tarife individuell entwickeln. Abkommen vom 18. Ja- nuar 2010 zwischen dem Schweizerischen Bun- desrat und der Regierung des Königreichs Thai- land über den Luftverkehr zwischen ihren Gebieten und darüber hinaus (mit Anhang) (SR 0.748.127.197.45) Für vorliegendes Verfahren wegen Inkrafttreten im Jahr 2010 nicht berücksich- tigt. 22 Abkommen vom 12. No- vember 1973 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regie- rung der Volksrepublik China über den zivilen Luftverkehr (Abkommen CH-CN; SR 0.748.127.192.49) 940
Art. 10 Abs. 1: Die von den durch die beiden Vertragsparteien bezeichneten Unternehmen auf den vereinbarten Linien erhobenen Tarife sind in einer ver- nünftigen Höhe festzusetzen, unter Einschluss aller bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Betriebskosten, eines vernünftigen Gewinnes, der beson- deren Merkmale der Linien sowie der Tarife von anderen Unternehmen, die re- gelmässige Luftverkehrslinien auf den gleichen Strecken oder einem Teil der- selben oder ähnlichen Strecken betreiben. Art. 10 Abs. 2: Die für die vereinbarten Linien anwendbaren Tarife bilden Ge- genstand eines Einvernehmens zwischen den bezeichneten Unternehmen der beiden Vertragsparteien und sind den Luftfahrtbehörden der beiden Vertrags- parteien mindestens dreissig Tage vor dem für ihr Inkrafttreten vorgesehenen Zeitpunkt zur Genehmigung zu unterbreiten. [...] Wenn die bezeichneten Un- ternehmen sich auf keinen dieser Tarife einigen können, oder wenn die Luft- fahrtbehörden der einen Vertragspartei von keinem der zwischen den bezeich- neten Unternehmen der beiden Vertragsparteien vereinbarten Tarife befriedigt sind, so werden sich die Luftfahrtbehörden der beiden Vertragsparteien im ge- genseitigen Einvernehmen bemühen, einen angemessenen Tarif zu bestim- men. 23 Luftverkehrsabkommen vom 20. Februar 1975 zwi- schen der Schweizeri- schen Eidgenossen- schaft und Kanada Art. 11 Abs. 1: Die Tarife für die Beförderungen auf den vereinbarten Linien, die von und nach dem Gebiet der anderen Vertragspartei führen, sind zwi- schen den bezeichneten Unternehmen aufgrund der Marktkräfte festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Betriebskosten, der besonderen Merkmale der Linien, der Erzielung eines vernünftigen Gewinnes,
940 Das Abkommen CH-CN umfasst auch die Region Taiwan. Seit der Anerkennung der Volksrepublik China am 17. Januar 1950 anerkennt die Schweiz die «Republik China», wie die taiwanesischen Be- hörden sich auch heute noch bezeichnen, nicht mehr. Die Schweiz hält seither konsequent an ihrer Ein-China-Politik fest, das heisst, sie anerkennt in ihren bilateralen Beziehungen und auf internationa- ler Ebene nur ein China, nämlich die Volksrepublik China mit Regierungssitz in Peking. (Eidgenössi- sches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Bilaterale Beziehungen Schweiz – Taiwan, http://www.eda.admin.ch/eda/de/home/reps/asia/vchn/bilchi/biltai.html (21.6.2011))
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Luftverkehrsabkommen Bemerkungen (Abkommen CH-CA; SR 0.748.127.192.32) der Tarife anderer bezeichneter Unternehmen und andere wirtschaftliche Überlegungen, die sich auf den Markt auswirken, in Betracht zu ziehen sind. Art. 11 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels genannten Tarife können ein- zeln oder, nach Belieben des bezeichneten Unternehmens oder der bezeich- neten Unternehmen, in gemeinsamer Absprache oder in Absprache mit ande- ren Unternehmen festgesetzt werden. Jedes bezeichnete Unternehmen ist nur seinen eigenen Luftfahrtbehörden gegenüber verantwortlich für die wirtschaftli- che Rechtfertigung seiner Tarife. 24 Abkommen vom 24. März 1960 über Luftverkehrsli- nien zwischen der Schweiz und Belgien (Ab- kommen CH-BE; SR 0.748.127.191.72) Art. 4: Die Tarife für alle vereinbarten Linien sind in vernünftiger Höhe festzu- setzen, wobei alle mitbestimmenden Einflüsse zu berücksichtigen sind, wie die Betriebskosten, ein vernünftiger Gewinn, die besonderen Gegebenheiten der betreffenden Linie und die Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmun- gen, die ganz oder zum Teil die gleiche Strecke befliegen, angewendet wer- den. Die Tarife werden gemäss folgenden Grundsätzen festgesetzt:
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Luftverkehrsabkommen Bemerkungen
27 Provisorische Vereinba-
rung vom 16. Februar
1949 betreffend Luftver-
kehrslinien zwischen der
Schweiz und der Türkei
(mit Anhang) (Abkommen
CH-TR, SR
0.748.127.197.63)
Art. 4: Die Tarife werden in vernünftiger Höhe vereinbart, wobei die Wirtschaft-
lichkeit des Betriebes, ein normaler Gewinn und die jeder Linie eigenen Merk-
male, wie Geschwindigkeit und Bequemlichkeit, in Betracht zu ziehen sind. Die
schweizerischen und türkischen Unternehmungen beraten sich zu diesem
Zweck mit den Luftverkehrsunternehmungen dritter Staaten, welche die glei-
chen Strecken bedienen. Ihre Abmachungen sind der Genehmigung durch die
zuständigen Luftfahrtbehörden der Vertragsstaaten unterworfen. Können sich
die Unternehmungen nicht einigen, so werden sich die genannten Behörden
bemühen, eine Lösung zu finden. In letzter Linie wird das in Artikel 9 dieser
Vereinbarung vorgesehene Verfahren angewendet.
28 Abkommen vom 15. De-
zember 1975 zwischen der
Schweizerischen Eidge-
nossenschaft und der Re-
publik Korea über den re-
gelmässigen Luftverkehr
(Abkommen CH-KR; SR
0.748.127.192.81)
Art. 10 Abs. 1: Die Tarife für alle vereinbarten Linien sind in vernünftiger Höhe
festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Betriebs-
kosten, eines vernünftigen Gewinnes, der besonderen Merkmale jeder Linie
und der Tarife, die durch andere Luftverkehrsunternehmen angewendet wer-
den, in Betracht zu ziehen sind.
Art. 10 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn
möglich in gegenseitigem Einvernehmen durch die bezeichneten Unterneh-
men der beiden Vertragsparteien und nach Beratung mit den anderen Luftver-
kehrsunternehmen, die ganz oder teilweise dieselbe Strecke befliegen, festge-
setzt. Die bezeichneten Unternehmen haben dieses Einvernehmen soweit als
möglich zu erreichen, indem sie das Tariffestsetzungsverfahren anwenden,
das durch die internationale Organisation aufgestellt worden ist, die in diesem
Sachgebiet Vorschläge ausarbeitet.
29 Abkommen vom 19. Mai
1966 zwischen der
Schweiz und Ceylon über
den regelmässigen Luft-
verkehr (Abkommen CH-
LK; AS 1967 983)
Art. 12 Abs. 1: Die von der Unternehmung der einen Vertragspartei für die Be-
förderung nach oder von dem Gebiet der anderen Vertragspartei zu erheben-
den Tarifen sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden
Einflüsse einschliesslich der Betriebskosten, eines vernünftigen Gewinnes und
der Tarife anderer Unternehmungen in Betracht zu ziehen sind.
Art. 12 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn
möglich durch die bezeichneten, interessierten Unternehmungen, die auf der
ganzen oder einem Teil der Strecke Luftverkehr betreiben, vereinbart werden.
Eine solche Vereinbarung soll womöglich durch das Tariffestsetzungsverfah-
ren, das durch die internationale Organisation festgesetzt wird, welche übli-
cherweise die Tarife regelt, erreicht werden.
Abkommen vom 17. April
2007 über den Luftlinien-
verkehr zwischen dem
Schweizerischen Bun-
desrat und der Regierung
der Demokratischen So-
zialistischen Republik
Sri Lanka (mit Anhang)
(SR 0.748.127.197.12)
Für vorliegendes Verfahren wegen Inkrafttreten im Jahr 2010 nicht berücksich-
tigt.
30 Abkommen vom 10. März
2001 zwischen dem
Schweizerischen Bun-
desrat und der Islami-
schen Republik Pakistan
über den Luftlinienverkehr
(mit Anhang) (Abkommen
CH-PK; SR
0.748.127.196.23)
Art. 14 Abs. 1: Jede Vertragspartei lässt zu, dass die Preise für den Luftver-
kehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlage von kommerzi-
ellen, marktpolitischen Erwägungen festgelegt werden. Eingriffe seitens der
Parteien beschränken sich auf
rekter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten
werden;
c) den Schutz der Konsumenten vor Preisen, die aufgrund einer missbräuchli-
chen Verwendung einer beherrschenden Stellung unvernünftig hoch oder
einschränkend sind.
Art. 14 Abs. 4: Unbeachtet der Absätze 1–3 dieses Artikels verlangen die Luft-
fahrtbehörden keine Unterbreitung von Tarifen für die Beförderung von Fracht
zwischen Punkten in ihren Gebieten. Diese Tarife erlangen durch den Ent-
scheid des betroffenen Unternehmens Gültigkeit.
31 Abkommen vom 13. März
1989 zwischen der
Schweizerischen Eidge-
nossenschaft und den
Vereinigten Arabischen
Emiraten über die Errich-
tung regelmässiger Luft-
verkehrslinien zwischen
Art. 11 Abs. 2: Die Tarife, die das bezeichnete Unternehmen einer Vertrags-
partei für Beförderungen von oder nach dem Gebiet der anderen Vertragspar-
tei anzuwenden hat, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestim-
menden Einflüsse, einschliesslich der Betriebskosten, eines vernünftigen Ge-
winnes, der besonderen Merkmale jeder Linie und der Tarife, die von anderen
Luftverkehrsunternehmen angewandt werden, in Betracht zu ziehen sind.
Art. 11 Abs. 3: Die in Absatz 2 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn
möglich zwischen den bezeichneten Unternehmen der beiden
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Luftverkehrsabkommen Bemerkungen ihren Gebieten und dar- über hinaus (mit Anhang) (Abkommen CH-AE; SR 0.748.127.193.25) Vertragsparteien und nach Beratung mit den anderen Luftverkehrsunterneh- men, die ganz oder teilweise die Strecke befliegen, festgesetzt. Dieses Einver- nehmen wird wenn möglich dadurch erreicht, indem das Tariffestsetzungsver- fahren des Internationalen Luftverkehr-Verbandes zur Anwendung kommt. 32 Abkommen vom 6. De- zember 1979 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der So- zialistischen Republik Vi- etnam über den Luftver- kehr (mit Anhang) (Abkom- men CH-VN; SR 0.748.127.197.89) Art. 12 Abs. 1: Die Tarife, die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertrags- partei für die von diesem Abkommen erfassten Dienste angewandt werden, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestimmenden Einflüsse, einschliesslich der Interessen der Benützer, der Betriebskosten, der besonde- ren Merkmale der Dienste, der Kommissionssätze, eines vernünftigen Gewin- nes, der Tarife anderer Unternehmen und andere wirtschaftliche Überlegun- gen zum Marktgeschehen in Betracht zu ziehen sind. Art. 12 Abs. 3: Die Luftfahrtbehörden achten besonders auf Tarife, gegen die Einwände bestehen können aufgrund der Tatsache, dass sie unvernünftiger- weise diskriminierend sind, übermässig hoch oder über Gebühren einschrän- kend zufolge Missbrauchs einer beherrschenden Stellung, künstlich tief als Folge direkter oder indirekter Hilfe oder Unterstützung oder die überrissen sind. Art. 12 Abs. 7: Für die Beförderung zwischen den Gebieten der Vertragspar- teien gestatten die Luftfahrtbehörden dem oder den bezeichneten Unterneh- men der anderen Vertragspartei, mit jedem Tarif für das gleiche Städtepaar gleichzuziehen, der gegenwärtig zur Anwendung durch ein Unternehmen einer jeden Vertragspartei oder eines Drittstaates zugelassen ist. 33 Abkommen vom 30. Juli 1995 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Arabischen Republik Ägypten über den Luftlini- enverkehr (mit Anhang) (Abkommen CH-EG; SR 0.748.127.193.21) Art. 13 Abs. 1: Die Tarife, die jedes bezeichnete Unternehmen in Zusammen- hang mit Beförderungen von oder nach dem Gebiet der anderen Vertragspar- tei anzuwenden hat, sind in vernünftiger Höhe festzusetzen, wobei alle bestim- menden Einflüsse, einschliesslich der Betriebskosten, eines vernünftigen Ge- winnes, der besonderen Merkmale jeder Linie, der Interessen der Benutzer und der Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmen angewandt werden, in Betracht zu ziehen sind. Art. 13 Abs. 2: Die in Absatz 1 dieses Artikels erwähnten Tarife werden wenn möglich in gegenseitigem Einvernehmen von den bezeichneten Unternehmen der beiden Vertragsparteien und nach Beratung mit den anderen Luftverkehrs- unternehmen, die ganz oder teilweise dieselbe Strecke befliegen, festgesetzt. Die bezeichneten Unternehmen haben dafür soweit als möglich das Tariffest- setzungsverfahren der internationalen Organisation anzuwenden, die in die- sem Sachgebiet Vorschläge ausarbeitet.