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JAAC 2/2014 du 22 octobre 2014
2014.5 (p. 136–142) Exercice de la prostitution: Aspects contractuels, nécessité d’harmoniser les règles, mesures envisageables et compétence de réglementation. DFJP, Office fédéral de la justice Avis de droit du 16 décembre 2013
Mots clés: Prostitution. Droit des contrats. Limites contractuelles. Question de la conformité aux mœurs. Examen de l’admissibilité du contrat de travail. Statut dépendant ou indépendant. Compéten- ce de réglementation.
Stichwörter: Prostitution. Vertragsrecht. Vertragliche Schranken. Frage der Sittenwidrigkeit. Prüfung der Zulässigkeit des Arbeitsvertrages. Selbst- oder unselbstständige Erwerbstätigkeit. Zuständigkeit zur Regelung.
Termini chiave: Prostituzione. Diritto contrattuale. Limiti contrattuali. Questione della contrarietà al buon costume. Esame dell’ammissibilità del contratto di lavoro. Statuto di dipendente o indipendente. Competenza sul disciplinamento.
Regeste: L’avis fait une brève analyse des liens contractuels envisageables en matière de prostitution. Tout d’abord le rapport contractuel entre une personne qui se prostitue et son client. Ensuite le rapport contractuel entre une personne qui se prostitue et un partenaire autre qu’un client (bailleur, exploitant d’établissement, courtier, agence de placement). Diverses variantes sont exposées pour régler la question de la conformité aux mœurs du contrat entre la personne qui se prostitue et son client. Le contrat de travail au sens classique (art. 319 ss CO) n’est en principe pas admissible. Le statut des personnes qui se prostituent (dépendant ou indépendant) est analysé de manière divergente selon le domaine du droit concerné (droit des contrats, droit des étrangers,droit des assurances sociales, droit fiscal). La Confédération peut, sur la base de l’art. 95 al. 1 Cst, légiférer sur l’exercice des activités économiques privées. Sous réserve des domaines qui relèvent de la compétence des cantons, la Confédération pourrait ainsi légiférer en matière de prostitution.
Regeste: Das Gutachten analysiert die in Sachen Prostitution denkbaren vertraglichen Beziehungen. Zum einen wird das vertragliche Verhältnis zwischen einer sich prostituierenden Person und ihrem Kunden the- matisiert; zum anderen das vertragliche Verhältnis zwischen einer sich prostituierenden Person und anderen Vertragspartnern als ihrem Kunden (Vermieter, Etablissementbetreiber, Mäkler, Arbeitsver- mittler). Das Gutachten zeigt Möglichkeiten auf, wie die Frage der Sittenwidrigkeit des Vertrages zwi- schen der sich prostituierenden Person und ihrem Kunden geregelt werden könnte. Der klassische Arbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) ist grundsätzlich nicht zulässig. Ob eine sich prostituierende Person
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ihre Erwerbstätigkeit selbst- oder unselbstständig ausübt, wird je nach Rechtsgebiet unterschiedlich beurteilt (Vertragsrecht, Ausländerrecht, Sozialversicherungsrecht, Steuerrecht). Der Bund kann, ge- stützt auf Art. 95 Abs. 1 BV, Vorschriften über die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit erlassen. Vorbehaltlich der Bereiche, die in der Zuständigkeit der Kantone liegen, könnte der Bund in Sachen Prostitution deshalb Vorschriften erlassen.
Regesto: Il parere analizza le possibili relazioni contrattuali in materia di prostituzione, dapprima valutando il rapporto contrattuale tra una persona che si prostituisce e il suo cliente e in seguito il rapporto contrat- tuale tra una persona che si prostituisce e un partner diverso dal suo cliente (locatore, proprietario di stabilimento, mediatore). Sono esposte diverse varianti per disciplinare la questione della contrarietà al buon costume del contratto tra la persona che si prostituisce e il suo cliente. Il classico contratto di lavoro (art. 319 segg. CO) non è in linea di massima ammissibile. Lo statuto delle persone che si pro- stituiscono (dipendente o indipendente) è giudicato in maniera diversa a seconda dell’ambito giuridico in questione (diritto contrattuale, diritto degli stranieri, diritto delle assicurazioni sociali, diritto fiscale). In virtù dell’articolo 95 capoverso 1 Cost. la Confederazione può emanare prescrizioni sull’esercizio dell’attività economica privata. Fatti salvi gli ambiti in cui la competenza spetta ai Cantoni, la Confede- razione potrebbe quindi emanare prescrizioni in materia di prostituzione.
Base légales: Art. 95, 111, 118, 121, 122 Cst, art. 27 CC, art. 20 CO, art. 195 CP
Rechtliche Grundlagen: Art. 95, 111, 118, 121, 122 BV, Art. 27 ZGB, Art. 20 OR, Art. 195 StGB
Base giuridica: Art. 95, 111, 118, 121, 122 Cost., art. 27 CC, art. 20 CO, art. 195 CP
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I Aspects contractuels Le droit suisse prévoit, pour le droit des contrats, le principe de la liberté contractuelle; cette liberté est toutefois souvent limitée. En matière de prostitution, les contrats conclus se heurtent à diverses limi- tes, notamment la protection contre les engagements excessifs (art. 27 CC) et la conformité aux mœurs (art. 20 CO). Par ailleurs, le statut des personnes qui se prostituent (statut dépendant ou indé- pendant) est analysé de diverses manières, selon le domaine du droit concerné (droit des contrats, droit des étrangers, droit des assurances sociales, droit fiscal). Ces divergences d’analyse créent beaucoup de confusion en pratique. Deux groupes de contrats nous intéressent:
1 Le terme de prostituée est utilisé par mesure de simplification, tant il est vrai que la majorité des prostituées sont des fem- mes; il est toutefois clair que les personnes qui se prostituent peuvent également être des hommes. 2 Sur l’ensemble de la question, voir l’avis de l’OFJ du 11 janvier 2013, p. 10. 3 Dans un arrêt pénal non publié de 2011 (6B.188/2011), le Tribunal fédéral s’est à nouveau référé à cette jurisprudence, sans toutefois procéder à un examen particulier de cette question. 4 Interpellation 12.3187 «Autoriser le contrat de prostitution», déposée le 15 mars 2012 par le CN Caroni; initiative 12.317 «Légalisation du contrat de fourniture de prestations d’ordre sexuel» déposée le 19 septembre 2012 par le Canton de Berne. 5 Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht, Geschäft-Nr: FV120047-F/UB/MF; Urteil vom 9. Juli 2013 betreffen Anerkennungs- klage.
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liberté d’action d’une personne s’adonnant à la prostitution, notamment en la surveillant dans ses acti- vités ou en lui imposant l’endroit, l’heure, la fréquence ou d’autres conditions). En d’autres termes, quel que soit le contrat qui la lie (contrat nommé ou contrat innommé), la personne qui se prostitue doit toujours être libre de décider de fournir ou non des prestations sexuelles. a. Exercice de la prostitution dans le cadre d’un rapport de travail? aa. Exercice de la prostitution dans le cadre d’un contrat de travail au sens des art. 319ss CO? Dans son avis du 11 janvier 2013, l’Office fédéral de la justice (OFJ) est arrivé à la conclusion que l’exercice de la prostitution dans le cadre d’un contrat de travail au sens des art. 319ss CO n’est en principe pas admissible (sous réserve de la figure, plutôt théorique, du travail sur appel improprement dit). En résumé, selon l’avis précité, l’engagement de fournir des prestations sexuelles à des tiers, dans le cadre d’un contrat de travail «classique» au sens des art. 319ss CO, ne serait pas compatible avec l’art. 27 CC; par ailleurs, le rapport de subordination propre au contrat de travail peut très vite amener des situations qui ne seraient pas conciliables avec l’art. 195 CP. Dans un arrêt du 12 avril 2011 (ATF 137 I 167), le Tribunal fédéral a d’ailleurs rappelé qu’une clause contractuelle qui serait susceptible d’être interprétée comme un rapport de travail entre une personne se prostituant et un responsable de salon ou d’agence d’escorte instaure un rapport de dépendance propre à entraîner l’application de l’art. 195 al. 3 CP (c. 5.3 et les références citées). Ces obstacles à la validité du contrat de travail ont pour effet de rendre aléatoire l’application par ana- logie des règles du droit du travail, qui garantiraient sinon une protection minimale aux prostituées. bb. Contrat consistant en un simple devoir de présence auprès d’un établissement? Une figure évoquée par la doctrine 6 est un contrat où une prostituée s’engagerait à un simple devoir de présence auquel pourrait s’ajouter une disponibilité de principe («generelle Bereitschaft») de se prostituer. Afin qu’un tel contrat soit valable, la personne qui se prostitue doit être en mesure de déterminer librement les prestations qu’elle est prête à offrir, sans faire l’objet de pressions ou d’un contrôle par son partenaire contractuel. Dans un tel cas, on pourrait imaginer un salaire de base combinée avec une rémunération liée au nombre de clients. Le paiement d’un salaire de base ne peut toutefois pas avoir une valeur impérative pour les parties qui peuvent l’écarter par contrat. La question de savoir si les limites posées par la loi sont respectées (en particulier l’art. 27 CCS) doit faire l’objet d’un examen de cas en cas. On peut toutefois craindre que, si pour l’établissement le profit est fonction du nombre de clients (en raison par exemple de la perception d’une commission), la liberté d’action de la prostituée ne serait pas garantie. Il faut également prendre en considération le fait qu’un tribunal amené à statuer sur un cas d’espèce pourrait, selon les circonstances, appliquer par analogie certaines dispositions protectrices découlant du contrat de travail (protection contre les licenciements, paiement du salaire). b. Exercice de la prostitution en ayant recours aux services d’un intermédiaire pour la recherche de clients (par exemple: courtier, agence)? La personne qui se prostitue ne se trouve pas, dans un tel contrat, dans un rapport de subordination et doit garder la possibilité de se déterminer sur la «mission». A priori, ce type de contrat ne devrait pas poser de problème pour autant que la personne qui se prostitue garde effectivement sa liberté de choix (ce qui ne serait vraisemblablement pas le cas si la rémunération de l’agence ne dépend que de quelques personnes et qu’ainsi elle exerce des pressions pour que la personne qui se prostitue ac- cepte toutes les occasions qui lui sont présentées).
6 Brigitte Hürlimann, Prostitution-ihre Regelung im schweizerischen Recht und die Frage der Sittenwidrigkeit, Zürich, 2004.
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c. Contrat de bail La location de locaux pour l’exercice de la prostitution est en principe un contrat de bail commercial usuel. La question qui peut se poser, dans un tel contrat, est la disproportion entre prestation et contre-prestation, en d’autres termes un prix de location trop élévé par rapport au local loué 7 . d. Contrat de bail assorti d’autres prestations Le contrat de bail peut être assorti d’autres prestations (service «hôtelier»: par exemple service de réception, fourniture de linge de lit et d’articles d’hygiène; ménage et conciergerie; service de sécuri- té). La question de disproportion entre prestation et contre-prestation peut également se poser. Par ailleurs, par rapport au service de sécurité, la prostituée doit être en mesure de garder sa liberté de mouvement et ne pas être soumise à une surveillance (art. 195 CP). e. Conclusion provisoire Sous réserve de l’abandon du caractère contraire aux mœurs du contrat portant sur des prestations sexuelles, diverses constellations sont envisageables sur le plan contractuel; toutefois, un examen de cas en cas s’impose pour vérifier le respect des limites découlant de la loi, en particulier les limites découlant de l’art. 27 CCS. Selon le résultat de l’examen, le contrat pourra être déclaré valable, par- tiellement nul ou nul. Pour éviter l’insécurité juridique liée à un examen au cas par cas, la solution à privilégier est de poser un cadre juridique clair. II Mesures envisageables Pour donner suite à l’initiative bernoise, plusieurs options sont envisageables:
7 Dans une intitiative parlementaire récente, 13.423, le CN Sommaruga propose de compléter le Code pénal par une nouvel- le disposition, réprimant le fait, pour une personne physique ou morale, d’obtenir d’une personne exerçant la prostitution un avantage patrimonial disproportionné ou lui procurant un rendement abusif. La commission compétente du 1 er Conseil a, à une courte majorité, accepté le 7 novembre 2013 de donner suite à cette initiative dans le cadre de l’examen préalable. 8 Loi sur la prostitution (LProst) du 17 décembre 2009.
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9 Dans ce cadre, on peut mentionner la protection offerte par l’art. 157 CP (usure) et une récente jurisprudence où le Tribu- nal fédéral a retenu l’infraction d’usure s’agissant de loyers fixés pour la location de chambres à des prostituées (ATF 6 S.6/2007). 10 Voir, pour plus de détail, l’avis de l’OFJ du 11 janvier 2013, ch. 5.1.
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avoir un effet contraignant et unificateur, et permettre de restreindre, si nécessaire, la liberté économi- que dont bénéficient également les personnes qui se prostituent. 2. Nécessité d’harmoniser les règles Les problèmes qui se posent actuellement sont dus en grande partie à la disparité des règles. Cette disparité est de deux ordres: d’une part des réponses différentes aux mêmes questions selon le do- maine du droit dans lequel on se trouve (par exemple les notions différentes de dépendance ou indé- pendance selon que l’on soit dans le domaine des assurances sociales, du droit des étrangers ou du droit fiscal), d’autre part par la coexistence de règles cantonales et fédérales disparates. La disparité des règles est souvent induite par des considérations liées à l’application du droit des étrangers. Par exemple, on part du droit des étrangers pour poser des exigences s’agissant de l’exercice du métier de prostituée. Dans certains cantons, on impose une certaine forme contractuelle par le biais d’un «modèle de contrat de travail» 11 ou l’obligation de présenter un business plan. Ce mode de faire ne s’inscrit pas dans le cadre légal en vigueur et on peut notamment craindre que les exigences posées soient discriminatoires (en particulier en vertu de l’ALCP). Comme déjà relevé, la plupart des matières relèvent de la compétence de la confédération. Une loi fédérale aurait l’avantage de permettre une harmonisation des règles. Dans un domaine où la mobilité est fréquente, l’harmonisation fait naturellement partie des objectifs visés et permet d’assurer une protection efficace des personnes qui se prostituent. Enfin, une réglementation fédérale permettrait d’éviter les écueils auxquels doivent faire face les textes cantonaux (force dérogatoire du droit fédé- ral) 12 . 3. Contenu d’une éventuelle loi fédérale? La Confédération pourrait, dans l’hypothèse où elle envisagerait d’édicter une loi fédérale relative à l’exercice de la prostitution, régler non seulement l’exercice de la profession mais également les as- pects contractuels et pénaux, de même que les aspects relatifs aux assurances sociales et au droit des étrangers. A noter que les règles posées doivent tenir compte des accords sur la libre circulation des personnes et ne pas avoir d’effets discriminatoires.
11 Voir à cet égard le contrat «modèle» édicté par le canton de St-Gall. 12 Voir en particulier les dispositions contestées de la loi genevoise sur la prostitution, ATF 137 I 167. Dans cet arrêt, le TF a en particulier annulé deux dispositions exigeant des salons et agences d’escort qu’ils obtiennent l’accord du bailleur. Le TF a jugé que ces dispositions constituaient une atteinte disproportionnée au libre exercice de la prostitution et qu’elles ne se prétaient pas à une interprétation conforme à la constitution; compte tenu tenu de qui précède, le TF a toutefois jugé inutile d’examiner ces dispositions sous l’angle de la primauté du droit fédéral.
Volume Volume Seite 136-142 Page Pagina Ref. No 150 000 299 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.