Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 5. April 2024 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X. __ (Antragsteller) und Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements GS-EFD I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
(nachfolgend: PLB 3 -NVO) erlassen. Zum Schutz der schweizerischen Volkswirtschaft verabschie- dete der Bundesrat am 19. März 2023 ein Massnahmenpaket, das die Übernahme der Credit Suisse durch die UBS ermöglichte. Zu diesem Massnahmenpaket gehörten unter anderem eine Verlustübernahmegarantie des Bundes an die UBS im Umfang von 9 Milliarden Franken, eine Garantie an die SNB zur Absicherung von Liquiditätshilfedarlehen an die Credit Suisse im Umfang von 100 Milliarden Franken sowie ein ohne staatliche Garantie des Bundes ausgestattetes Liqui- ditätshilfe-Darlehen der SNB von bis zu 100 Milliarden Franken. 4
1 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101). 2 Verordnung vom 16. März 2023 über zusätzliche Liquiditätshilfe-Darlehen und die Gewährung von Ausfallgarantien des Bundes für Liquiditäts- hilfe-Darlehen der Schweizerischen Nationalbank an systemrelevante Banken (AS 2023 135). 3 Public Liquidity Backstop PLB: staatliche Liquiditätssicherung für systemrelevante Banken. 4 Eidgenössisches Finanzdepartement EFD: Übernahme der Credit Suisse durch die UBS (abrufbar unter: www.efd.admin.ch > Finanzplatz > Übernahme der Credit Suisse durch die UBS [zuletzt abgerufen am 6. September 2023]); Schweizerische Nationalbank: Nationalbank unter- stützt Übernahme der Credit Suisse durch die UBS mit umfangreicher Liquiditätshilfe, Medienmitteilung vom 19. März 2023 (abrufbar unter: www.snb.ch > Informationen für Medien > Medienmitteilungen [zuletzt abgerufen am 6. September 2023]).
2/14 2. Der Antragsteller (Journalist) hat am 22. August 2023 gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements GS-EFD um Zugang zu "[...] Screenshots oder abbildungsgetreue[n] Listen der bis heute im Generalsekretariat EFD angefal- lenen Dokumente in den Dossiers, die den CS-Komplex betreffen [...]" ersucht. Falls dieses Vor- gehen einen zu grossen Aufwand darstelle, sei der Antragsteller bereit, basierend auf einer vom GS-EFD bereitgestellten Auflistung der Dossiers eine Auswahl zu treffen. 3. Am 2. Oktober 2023 nahm das GS-EFD Stellung und teilte dem Antragsteller mit, dass es sich bei den verlangten Informationen um Dokumente im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes handle, der Zugang jedoch gestützt auf Art. 8. Abs. 2 BGÖ aufgeschoben resp. in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a, b, und f BGÖ zu verweigert werde. 4. Am 23. Oktober 2023 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Der Antragsteller brachte darin im Wesentlichen vor, die pauschale Zugangsverweigerung durch das GS-EFD genüge den Anfor- derungen des Öffentlichkeitsgesetzes nicht. Ausserdem bestehe ein erhebliches öffentliches In- teresse an Transparenz im Zusammenhang mit der Credit Suisse und deren Übernahme durch die UBS, welchem durch die pauschale Zugangsverweigerung nicht ausreichend Rechnung ge- tragen werde. 5. Gleichentags bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlich- tungsantrags und forderte das GS-EFD dazu auf, eine Kopie des Zugangsgesuchs, die Stellung- nahme(n) des GS-EFD, allfällige weitere Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Zugangs- gesuch sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 6. Mit E-Mail vom 4. Dezember 2023 erklärte der Beauftragte gegenüber dem GS-EFD, dass im vorliegenden Schlichtungsverfahren auf Wunsch des Beauftragten 5 ausnahmsweise eine Ein- sichtnahme vor Ort (d.h. in den Räumlichkeiten des EFD) stattfinden werde. Der Beauftragte bat das GS-EFD, einen Terminvorschlag für die Durchführung der Dokumenteneinsicht in den Räum- lichkeiten des EFD zu machen. 7. Am 13. November 2023 reichte das GS-EFD dem Zugangsgesuch vorausgegangene Korrespon- denz, das Zugangsgesuch, dessen Empfangsbestätigung sowie die Stellungnahme des GS-EFD vom 2. Oktober 2023 ein und teilte mit, dass es an der Stellungnahme vom 2. Oktober 2023 fest- halte. Im Übrigen verweise das GS-EFD auf sein Schreiben vom 25. August 2023, welches das GS-EFD im Zusammenhang mit anderen Schlichtungsverfahren in demselben Themenkomplex an den Beauftragten sandte. 8. Mit E-Mail vom 10. Januar 2024 informierte der Beauftragte den Antragsteller darüber, dass vor- liegend aufgrund der Anzahl der Schlichtungsanträge zu diesem Thema 6 und der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen 7 auf die Durchführung einer Schlichtungssitzung verzichtet werde 8 , er im Rahmen des schriftlich geführten Schlichtungsverfahrens jedoch Gelegenheit zur Einrei- chung einer ergänzenden Stellungnahme erhalte (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ). 9. Am 17. Januar 2024 erfolgte die Dokumenteneinsicht, welche auf Antrag des Beauftragten in den Räumlichkeiten des EFD stattfand. Das GS-EFD hielt die als zum Zugangsgesuch gehörend iden- tifizierten Dokumente bereit. Nach einführenden allgemeinen Bemerkungen zu den vorgelegten Dokumenten konnte der Beauftragte die vom GS-EFD bereitgestellten Dokumente frei prüfen, wobei sich das GS-EFD weiterhin für die Beantwortung von Fragen zur Verfügung hielt. Im An- schluss an die Dokumenteneinsicht bat der Beauftragte das GS-EFD um schriftliche Bestätigung, dass "[...] alle vom Zugangsgesuch erfassten und uns in der heutigen Sitzung zugänglich ge- machten Dokumente resp. deren Inhalte (die auf den Screenshots und Listen aufgeführten Doku-
5 vgl. Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter: Fragen- und Antwortenkatalog des EDÖB vom 13. Oktober 2022 für die Anhörung durch die GSK vom 28. Oktober 2022 zum BGÖ, S. 4 (abrufbar unter https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home.html > Öffentlichkeitsprinzip > Services BGÖ [zuletzt abgerufen am 30. August 2023]). 6 Vgl. die Empfehlungen des EDÖB vom 27. November 2023 betreffend die Übernahme der Credit Suisse durch die UBS. 7 Vgl. Art. 12a der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31). 8 Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz obliegt die Festlegung des Verfahrens im Einzelnen dem Beauftragten; er kann dasjenige Vorgehen wählen, das dem einzelnen Fall am besten angemessen ist (Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwal- tung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024).
3/14 mente) an die Parlamentarische Untersuchungskommission (PUK) zur CS-Notfusion übermittelt wurden. Sofern dies nicht der Fall ist, bitten wir um Mitteilung, welche Dokumente/Informationen nicht ediert wurden." Ausserdem bat der Beauftragte das GS-EFD darzutun, ob die vom Zugangs- gesuch erfassten Screenshots/Dokumentenauflistungen Informationen enthalten, welche nach Auffassung des GS-EFD gemäss Art. 2 Abs. 2 BGÖ nicht in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen. 10. Am 29. Januar 2024 reichte der Antragsteller eine ergänzende Stellungnahme ein. Er wiederholte darin zunächst seinen Standpunkt, dass die pauschale Zugangsverweigerung durch das GS-EFD den Anforderungen des Öffentlichkeitsgesetzes nicht genüge. Vielmehr wäre die Zugangsverwei- gerung sämtlicher Punkte in der angeforderten Liste konkret zu begründen gewesen. Der Antrag- steller wies ferner auf die Pflicht der Verwaltung hin, Gesuchstellende bei der Suche nach wichti- gen Dokumenten zu unterstützen und Auskunft über die verfügbaren amtlichen Dokumente zu geben. Nur so vermöge die gesuchstellende Person ihr Gesuch zu präzisieren und dessen Um- fang besser einschätzen zu können. Das GS-EFD habe nicht dargetan, aus welchen Gründen vorliegend keine entsprechende Unterstützung geleistet werden konnte oder warum dies einen unverhältnismässigen Aufwand verursacht hätte. 11. Am 31. Januar 2024 reichte das GS-EFD eine ergänzende Stellungahme ein. Darin bestätigte das GS-EFD vorab ausdrücklich, dass "[d]ie in den Ihnen anlässlich der Sitzung vom 17. Januar 2024 vorgelegten Screenshots aufgeführten Dokumente [...] alle der PUK zur Verfügung gestellt [wur- den]." Weiter erwog das GS-EFD, dass in den Screenshots mitunter Dokumente der FINMA oder der SNB enthalten seien, welche nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz fielen. Da diese nicht durch einen technischen Vorgang herausgefiltert werden könnten, sondern manuell identifiziert und aus- gesondert werden müssten, handle es sich bei den Screenshots insgesamt nicht um Dokumente, welche dem Öffentlichkeitsgesetz unterständen. Schliesslich präzisierte das GS-EFD ausge- wählte Aspekte zur Bedeutung der hängigen oder drohenden Klageverfahren der Gläubiger bzw. Aktionäre der Credit Suisse und äusserte sich damit zusammenhängend zur Relevanz der diese Verfahren allfällig betreffenden Dokumente. Das GS-EFD wies dabei auf die im Nachgang zu den Massnahmen zur Rettung der Credit Suisse zahlreichen öffentlich angekündigten Rechtsverfah- ren hin, u.a. gegen die Eidgenossenschaft. "Neben Klagen nach nationalem Recht sind dabei vielfach auch mögliche Klagen an internationale Gerichte gestützt auf Investitionsschutzabkom- men genannt worden." Mangels Kenntnis über verfolgte Argumentationslinien lasse sich nicht hin- reichend verlässlich abschätzen, welche Informationen in einem allfälligen Prozess für die pro- zessuale Position nachteilig sein könnten. Im Ergebnis sei deshalb zur Wahrung der Interessen der Eidgenossenschaft von höchster Bedeutung, dass der Zugang zu Dokumenten betreffend die Rettung der Credit Suisse bis zur definitiven Erledigung der drohenden Entschädigungsforderun- gen umfassend verweigert werde. Da bereits das Wissen um das Bestehen bestimmter Doku- mente in einem Rechtsverfahren den Klägern einen Vorteil verschaffen könne, indem zielgerich- tete Beweisanträge gestellt werden könnten, sei auch der Zugang zu Screenshots, die lediglich die Namen von Dokumenten zeigen, zu verweigern. 12. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des GS-EFD sowie auf die eingereichten und/oder in den Räumlichkeiten des EFD gesichteten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 13. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim GS-EFD ein. Dieses verwei- gerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauf- tragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
4/14 14. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 9
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 15. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 10
9 BBl 2003 2024. 10 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 11 BBl 2003 1190; ROBERT BÜHLER, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014 (zit.: BSK BGÖ), Art. 5 Rz. 4 und 6; K URT NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 5.
5/14 existierenden Dokuments zu verpflichten. 12 Allerdings gelten nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ als amtliche Dokumente auch solche, die durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können, welche die Anforderungen nach Abs. 1 Bst. b und c BGÖ erfüllen (sog. virtuelle Dokumente). 21. Das GS-EFD hat bis anhin weder im Zugangs- noch im Schlichtungsverfahren dargelegt, aus welchen Gründen für die vom Antragsteller verlangten Dokumente die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 resp. Abs. 2 BGÖ nicht erfüllt sein sollten. Für den Beauftragten ist denn auch nicht er- sichtlich, dass die verlangten Screenshots resp. abbildungsgetreuen Listen nicht als amtliche Do- kumente im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes zu qualifizieren sind. Zudem ergibt sich aus dem Öffentlichkeitsgesetz gerade nicht, dass Dokumente, welche auch Inhalte aufweisen, die ihrerseits nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz fallen, insgesamt nicht als amtliche Dokumente i.S.v. Art. 5 BGÖ gelten. Schliesslich hat GS-EFD in seiner Stellungnahme vom 2. Oktober 2023 ge- genüber dem Antragsteller ausdrücklich Folgendes festgehalten: "Bei den von Ihnen angeforder- ten Screenshots oder abbildungsgetreue[n] Listen der bis heute im Generalsekretariat EFD ange- fallenen Dokumente in den Dossiers, die den CS-Komplex betreffen[,] handelt es sich um Dokumente gemäss BGÖ." Das GS-EFD erläutert nicht, inwiefern diese ursprünglich vorgenom- mene Einschätzung nachträglich als unzutreffend zu beurteilen ist. Insgesamt hat das GS-EFD nach Ansicht des Beauftragten nicht hinreichend dargetan, dass die vom Zugangsgesuch erfass- ten Dokumente nicht als amtliche Dokumente im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes zu qualifizie- ren sind, weshalb der Zugang dazu nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu beurteilen ist. 22. Das GS-EFD macht in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 31. Januar 2024 geltend, dass in den Screenshots mitunter Dokumente der FINMA oder der SNB enthalten seien, welche nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz fielen. 23. Nach Art. 2 Abs. 2 BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz nicht für die SNB und die FINMA. In einer früheren Empfehlung hat der Beauftragte die Ansicht vertreten, dass die FINMA privaten Dritten gleichgestellt ist. Diesfalls wären Dokumente der FINMA nach den Vorgaben des Öffentlichkeits- gesetzes zugänglich, soweit sie in den Dokumentenbestand einer Behörde nach Art. 2 Abs. 1 BGÖ Eingang gefunden haben und zur Ausübung einer öffentlichen Aufgabe verwendet werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. b und c BGÖ). 13 Bei genauerer Betrachtung dürfte diese Einschät- zung jedoch, wie sich sogleich zeigen wird, unzutreffend sein. 24. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Frage, ob die FINMA bei der Anwendung des Öffentlich- keitsgesetzes allenfalls wie eine private Dritte zu behandeln ist, bis anhin offen gelassen. Es hat lediglich festgehalten, dass es sich bei der FINMA nicht um eine Behörde i.S.v. Art. 10, 12 und 15 BGÖ handelt, "[...] sondern, wenn schon, um eine 'Dritte, die nicht dem BGÖ untersteht'." 14
Wie diese Aussage genau zu verstehen ist, lässt sich den Erwägungen nicht entnehmen. Das Bundesverwaltungsgericht führt weiter aus: "Dem Interesse der Vorinstanz [FINMA], ihren Stand- punkt einzubringen, kann vorliegend im Übrigen Rechnung getragen werden, indem diese von der zuständigen Behörde in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 4 VBGÖ ins Verfahren einbezogen wird." 15 Diese Auffassung spricht eher gegen die Qualifizierung der FINMA als gewöhnliche pri- vate Dritte, zumal deren Interessen grundsätzlich im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ eruiert werden. 16
12 BBl 2003 1992; vgl. auch ROBERT BÜHLER, in: BSK BGÖ, Art. 5 BGÖ Rz. 10. 13 EDÖB Empfehlung vom 18. Dezember 2013: BJ und SIF / Zuständigkeit für die Bearbeitung eines Zugangsgesuches, Ziffer 26. 14 Urteil des BVGer A-916/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 1.4.1. 15 Urteil des BVGer A-916/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 1.4.2. 16 Vgl. BGE 142 II 340 E. 4.6 m.w.H. 17 THOMAS SÄGESSER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 2 Rz. 50.
6/14 sogleich angemerkten Vorbehalt (Ziffer 27) auch dann entzogen, wenn sie einer Behörde, welche vom Geltungsbereich des Gesetzes erfasst wird, mitgeteilt worden sind oder sich in deren Besitz befinden. 26. Sodann ist der Status der SNB zu berücksichtigen: Die SNB verfügt über einen besonderen Status der Unabhängigkeit gegenüber dem Bundesrat und der Bundesverwaltung (vgl. Art. 99 BV). Ge- mäss Art. 6 des Bundesgesetzes über die Schweizerische Nationalbank (Nationalbankgesetz, NBG; SR 951.11) dürfen die Nationalbank und die Mitglieder ihrer Organe bei der Wahrnehmung der geld- und währungspolitischen Aufgaben weder vom Bundesrat noch von der Bundesver- sammlung oder von anderen Stellen Weisungen einholen oder entgegennehmen. Um diese Un- abhängigkeit auch im Bereich des Informationszugangs zu gewährleisten, sollte die SNB nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstellt werden. 18 Vor diesem Hintergrund mutet es widersprüchlich an, wenn die SNB nicht selbst über den Zugang sie betreffender Dokumente entscheiden kann, andere Behörden hingegen über den Zugang zu Informationen, welche sie von der SNB erhalten haben, entscheiden. 19 Darin ist ein Hinweis zu erblicken, dass die SNB bei der Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes nicht als private Dritte zu betrachten ist, sondern dass die von der SNB erstellten und mitgeteilten Dokumente dem Zugang insgesamt entzogen sind. Um eine unter- schiedliche Anwendung der beiden in Art. 2 Abs. 2 BGÖ erwähnten Institute zu verhindern, ist diese Auffassung (zumindest im Ergebnis) auch für die FINMA zu beanspruchen. 27. Soweit vom Zugangsgesuch erfasste Dokumente von der FINMA oder der SNB im Auftrag oder in Vertretung des GS-EFD resp. einer anderem dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Stelle erstellt worden sind, kann für diese nicht die Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 BGÖ angerufen wer- den. Zentrales Kriterium für die Zurechnung sämtlicher unter diesen Umständen erstellten Doku- mente zum Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ist dabei die Tatsache, dass die infrage- stehenden Institutionen/Organisationen öffentliche Aufgaben übernehmen, welche gewöhnlich von der Zentralverwaltung bzw. von dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Stellen wahrge- nommen werden müssen, weshalb sie in diesem Umfang als deren verlängerter Arm wirken. Wä- ren diese Dokumente dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes entzogen, stünde es im Belieben des Bundesrates oder seiner Departemente, durch die einzelfallweise Auslagerung von Verwaltungsaufgaben das Öffentlichkeitsprinzip auszuhebeln. 20
18 BBl 2003 1988. 19 THOMAS SÄGESSER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 2 Rz. 53. 20 Vgl. dazu BVGE 2011/52 E. 4.2 zur Unterstellung einer Experten- beziehungsweise Ad-hoc-Kommission unter das Öffentlichkeitsgesetz, sofern sie öffentliche Aufgaben übernimmt, welche gewöhnlich von der Zentralverwaltung wahrgenommen werden.
7/14 ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffentlichkeits- gesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Ein abs- traktes Gefährdungsrisiko für die auf dem Spiel stehenden Interessen reicht jedoch nicht aus. Die Lehre verlangt, dass die aufgrund der Offenlegung drohende Verletzung eine gewisse Erheblich- keit aufweisen und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintreten bestehen müsse. Dies sei dann als gegeben zu erachten, wenn der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahr- scheinlichkeit eintritt. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument eines der in Art. 7 BGÖ aufgelisteten Interessen beeinträchtigen würde. Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen privaten oder öffentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konse- quenz als Beeinträchtigung gelten kann. 21
Der Antragsteller hält in seinem Schlichtungsantrag wie auch in seiner Stellungnahme vom 29. Ja- nuar 2024 in allgemeiner Art fest, bezüglich der vom GS-EFD geltend gemachten Ausnahmebe- stimmungen sei es Pflicht der Behörde, konkret darzulegen, welche Informationen konkret welcher Ausnahmebestimmung unterlägen. Die pauschale Zugangsverweigerung durch das GS-EFD ge- nüge den Anforderungen des Öffentlichkeitsgesetzes für eine Zugangsverweigerung nicht. Der Antragsteller äussert sich nicht im Einzelnen zu den vom GS-EFD geltend gemachten Ausnah- mebestimmungen.
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 22 Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zustän- digen Behörde. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 23
Das GS-EFD schiebt in seiner Stellungnahme vom 2. Oktober 2023 an den Antragsteller den Zu- gang gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ auf. Das GS-EFD begründet dies mit dem Hinweis, wonach amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden dürften, wenn der politische oder administ- rative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellten, getroffen sei. Überdies verweigert das GS- EFD den Zugang zu den verlangten Dokumenten in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ, weil durch seine Gewährung die freie Meinungs- und Willensbildung einer dem Öffentlichkeitsge- setz unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administrativen Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden könne..
Amtliche Dokumente dürfen gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ von einer Behörde erst zugänglich ge- macht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage dar- stellen, bereits getroffen ist. Das Recht auf Zugang wird demnach nur befristet verweigert und prinzipiell wiederhergestellt, sobald der fragliche Entscheid getroffen ist. 24 Ziel von Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist es, der Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu sichern, abge- schirmt von äusserem Druck, welche die sofortige Offenlegung der fraglichen Dokumente verur- sachen könnte. Die Bestimmung bezweckt somit die Gewährleistung der geschützten behördli- chen Meinungsbildung bei anstehenden Entscheiden ohne Störungen und äussere Beeinflussungen. Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ und Art. 8 Abs. 2 BGÖ verfolgen denselben Schutz- zweck, wobei Letzterer weiter gefasst ist und den Entscheidungsprozess umfassend schützt, ohne
21 BGE 133 II 209 E. 2.3.3; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz. 4; BGE 142 II 324 E. 3.4. 22 BGE 142 II 340 E. 2.2. 23 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1. 24 Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4; MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8 Rz 32.
8/14 dass eine wesentliche Beeinträchtigung desselben nachzuweisen wäre. 25 Indessen fällt ein Do- kument nur dann unter Art. 8 Abs. 2 BGÖ, wenn es einen direkten und unmittelbaren Zusammen- hang mit einem konkreten Entscheid aufweist und für diesen zugleich von beträchtlichem materi- ellem Gewicht ist. 26 Eine beliebige, sehr lockere Verbindung zwischen Dokument und Entscheid genügt nicht. 27 Zudem verlangt der Beauftragte eine gewisse zeitliche Nähe zwischen dem aus- stehenden behördlichen Entscheid und dem Zugangsverfahren. 28
Weder die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz noch die Unterlagen aus der parlamentarischen Debatte finden sich Hinweise darauf, dass Art. 8 Abs. 2 BGÖ auch Organe, die nicht vom persön- lichen Geltungsbereich erfasste Organe zur Anwendung gelangen soll. Das GS-EFD legt vorlie- gend weder dar, für welchen zu fällenden politischen oder administrativen Entscheid die anbe- gehrten Dokumente die Grundlage darstellen sollten, noch, dass dieser Entscheid durch das GS- EFD zu fällen ist. Zudem ist ein solcher ausstehender Entscheid auch für den Beauftragten nicht ersichtlich, weshalb nach seiner Ansicht die Ausnahmebestimmung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ vorlie- gend nicht zur Anwendung gelangt. Demnach rechtfertigt sich kein genereller Aufschub der Zu- gangsgewährung zu den verlangten Dokumenten gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ. Zu prüfen bleibt, ob und inwiefern der nachgesuchte Zugang nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ aufzuschieben oder einzuschränken ist. 35. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, auf- geschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die freie Meinungs- und Wil- lensbildung einer diesem Gesetz unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administ- rativen Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden kann. Laut Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz soll der Schutz der freien Meinungs- und Willensbildung ver- hindern, dass die Verwaltung durch eine verfrühte Bekanntgabe von Informationen während eines Entscheidungsprozesses unter allzu starken Druck der Öffentlichkeit gerät, wodurch die Bildung einer eigenen Meinung und eines eigenen Willens verhindert werden könnte. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss der Zugang zu einem amtlichen Dokument zu einer wesentlichen Beeinträch- tigung der Meinungs- und Willensbildung führen. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, wenn z.B. die Veröffentlichung eines Dokuments das blosse Risiko beinhaltet, eine heftige öffentliche Auseinan- dersetzung zu provozieren. Gemäss Botschaft und Rechtsprechung 30 ist nicht jede Verzögerung oder Erschwerung im Entscheidungsprozess, welche sich aus der öffentlichen Auseinanderset- zung ergibt, automatisch als wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbil- dung einer Behörde zu betrachten. 31 Zudem ist die Schwelle für das Ausmass der Beeinträchti- gung bei Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ höher angesetzt als bei den übrigen Ausnahmebestimmungen und bedingt für eine Zugangsbeschränkung eine wesentliche Beeinträchtigung. 32
25 Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 8.4.1 m.H. 26 Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 8.4.1 m.H. 27 MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8 Rz 30. 28 Empfehlung EDÖB vom 15. Mai 2020: ISB / Berichte "Informatiksicherheit Bund" 2014-2018, Ziffer 28. 29 Empfehlung EDÖB vom 22. Dezember 2021: armasuisse / Kriterien und Gewichtung für Evaluation Air2030: neues Kampfflugzeug (NFK), Rz. 24. 30 BBl 2003 2007; Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.2.3 m.w.H. 31 BBl 2003 2007. 32 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz. 15. 33 Vgl. Fussnote 6.
9/14 Willensbildung der PUK allenfalls gewisse Anhaltspunkte existieren. Diese sind hiernach zu beur- teilen. 37. Eine PUK kann eingesetzt werden, wenn Vorkommnisse von grosser Tragweite der Klärung be- dürfen (Art. 163 Abs. 1 ParlG). Gegenstand der Untersuchungen durch die PUK bildet die Ge- schäftsführung der letzten Jahre des Bundesrates, der Bundesverwaltung und anderer Träger von Aufgaben des Bundes im Zusammenhang mit der Notfusion der Credit Suisse mit der UBS, soweit diese der parlamentarischen Oberaufsicht unterliegen. Zu untersuchen ist die Rechtmässigkeit, Zweckmässigkeit und Wirksamkeit der Tätigkeit der genannten Behörden und Organe – sowie deren Zusammenwirken untereinander und mit Dritten. 34 Die eigentlichen Untersuchungsarbeiten umfassen insbesondere die Auswertung der relevanten Dokumente. 35 Die PUK erstattet den bei- den Räten Bericht über ihre Untersuchung sowie über allfällige Verantwortlichkeiten und instituti- onelle Mängel und unterbreitet die nötigen Vorschläge für Massnahmen zur Behebung der Män- gel. 36 Der generell formulierte Auftrag erlaubt es der PUK, alle relevanten Organe und Behörden in den Blick zu nehmen. Auch der zu untersuchende Zeitraum wird weit gefasst und umfasst min- destens Sachverhalte ab dem Jahr 2015 bis zur Umsetzung der Notfusion. 37 Sodann ist auch der Bestand der Dokumente, die von der Untersuchung erfasst werden, entsprechend breit. Das GS- EFD hat auf entsprechende Aufforderung des Beauftragten ausdrücklich bestätigt, dass sämtliche in den Screenshots aufgeführten Dokumente der PUK zur Verfügung gestellt wurden. 38. Um sich bei der politischen Aufarbeitung der Themenkomplexes keinem unnötigen äusseren Druck auszusetzen, sieht die PUK unter Berufung auf die Schweigepflicht nach Art. 169 ParlG während der Untersuchung namentlich davon ab, über erhaltene Dokumente und Inhalte dersel- ben zu informieren. 38 In Anbetracht der weit verbreiteten Empörung über den Niedergang der Credit Suisse und die Tragweite deren Übernahme durch die UBS findet die Meinungs- und Wil- lensbildung der PUK vorliegend in einem medial intensiv bearbeiteten Umfeld statt, in welchem aufgrund des herrschenden Erwartungsdrucks eine hohe Nachfrage nach Informationen besteht, die geeignet sein könnten, die ausstehenden Erkenntnisse und Wertungen der PUK vorwegzu- nehmen. Entsprechend der in der Lehre vertretenen Ansicht, wonach eine Offenlegung nur bei komplexen, umstrittenen oder heiklen Dossiers verhindert werden darf, die einen Reflexions- und Reifungsprozess erfordern, 39 kann der Beauftragte in diesem Kontext nicht ausschliessen, dass selbst Dokumente von begrenztem Informationsgehalt Anlass zu öffentlichen Spekulationen ge- ben könnten, unter deren Einfluss die Meinungs- und Willensbildung der PUK wesentlich beein- trächtigt werden könnte. Diesbezüglich die nötigen Abgrenzungen und Triagen der Dokumente vorzunehmen, muss der Beauftragte der zuständigen Fachbehörde überlassen 40 , zumal sich das GS-EFD in seinen Stellungnahmen zu diesen Abgrenzungsfragen nicht näher vernehmen liess. 39. Zwischenfazit: Im Ergebnis ist nach Ansicht des Beauftragten hinreichend plausibel, dass die Of- fenlegung gewisser Informationen im Zusammenhang mit den Ereignissen rund um die Über- nahme der Credit Suisse die freie Meinungs- und Willensbildung der PUK wesentlich beeinträch- tigen kann. Infolgedessen empfiehlt der Beauftragte dem GS-EFD, den Zugang zu denjenigen Informationen, deren Bekanntgabe eine wesentliche Beeinträchtigung der Meinungs- und Willens- bildung der PUK zur Folge haben können, in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ bis zum Abschluss der Arbeiten der PUK aufzuschieben. Vorgängig hat das GS-EFD im Sinne einer Triage diejenigen Informationen, welche die von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernisse für die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ nicht erfüllen, zu identifizieren und auszusondern.
34 BBl 2023 1369, Art. 2. 35 Die Parlamentarische Untersuchungskommission (PUK) "Geschäftsführung der Behörden – CS-Notfusion" ist im Zeitplan, Medienmittei- lung vom 8. September 2023 (zit.: PUK, Medienmitteilung vom 8. September 2023) (abrufbar unter: www.parlament.ch
Services > News Medienmitteilung > Die Parlamentarische Untersuchungskommission (PUK) «Geschäftsführung der Behörden – CS-Notfusion» ist im Zeitplan [zuletzt abgerufen am 12. September 2023]). 36 BBl 2023 1369, Art. 3. 37 PUK, Medienmitteilung vom 8. September 2023. 38 Parlamentarische Untersuchungskommission «Geschäftsführung der Behörden – CS-Notfusion»: Information und Kommunikation der Parlamentarischen Untersuchungskommission, Richtlinien vom 13. Juli 2023, Ziffer 3.2 (abrufbar unter: www.parlament.ch > Organe > Kommissionen > Aufsichtskommissionen > Parlamentarische Untersuchungskommissionen PUK > PUK – Geschäftsführung der Behör- den – CS-Notfusion > Dokumente [zuletzt abgerufen am: 12. September 2023]). 39 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ Art. 7 Rz 15. 40 Vgl. Urteil des BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023 E. 10.2.
10/14 40. Zu beurteilen bleibt nachfolgend zum einen die Zugänglichkeit derjenigen Informationen, deren Zugang nicht gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ aufgeschoben werden kann. Zum andern ist die Zugänglichkeit der Informationen nach Abschluss der Arbeiten der PUK und damit nach dem Dahinfallen des Grundes für den Zugangsaufschub (Ziffer 39) zu beurteilen. 41. Das GS-EFD bringt in seiner Stellungnahme an den Antragsteller vom 2. Oktober 2023 vor, der Zugang zu den Dokumenten würde die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Mass- nahmen beeinträchtigen. 42. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung kon- kreter behördlicher Massnahmen beeinträchtig würde. Dieser Ausnahmegrund stellt sicher, dass Informationen geheim gehalten werden können, die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen dienen (z.B. Inspektionen oder Aufsichtsmassnahmen). Gemäss der Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts ist Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ auf einzelne, konkrete behörd- liche Massnahmen zugeschnitten und es ist dabei zu verlangen, "dass im Zeitpunkt der Beurtei- lung des Zugangsgesuchs die Durchführung einer (oder von einzelnen) klar definierten behördlichen Massnahme beeinträchtigt zu werden droht." 41 Die aufgrund der Zugangsgewäh- rung drohende Verletzung der mit der behördlichen Massnahme verfolgten Ziele muss von einem gewissen Gewicht sein 42 und die Geheimhaltung der Information muss Bedingung für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden. Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung dieser Vor- kehrungen den Schlüssel zu ihrem Erfolg darstellen. 43 Geschützt sind insbesondere die Inspekti- onen, die Ermittlungen und die administrativen Überwachungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass sich die Bürgerinnen und Bürger an das Gesetz halten. 44 Nicht von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erfasst ist jedoch die allgemeine Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstätigkeit einer Be- hörde insgesamt. 43. Das GS-EFD beschränkt sich auf den pauschalen Hinweis auf die Ausnahmebestimmung, ohne eingehender zu belegen, dass die verlangten Dokumente resp. Informationen in direktem Zusam- menhang mit konkreten laufenden behördlichen Massnahmen stehen und wie ihre Offenlegung deren Durchführung beeinträchtigen oder ihr Ergebnis beeinflussen könnte. Das EFD führt auf seiner Homepage aus, dass dank der raschen Übernahme der Credit Suisse durch die UBS und den staatlichen Begleitmassnahmen das Finanzsystem nachhaltig stabilisiert werden konnte. Dar- über hinaus seien sämtliche Garantien des Bundes beendet, womit "[d]iese zur Wahrung der Fi- nanzstabilität notrechtlich geschaffenen Massnahmen [...] wegfallen [...]" 45 . Der Beauftragte ver- mag infolgedessen nicht zu erkennen und vom GS-EFD wird auch nicht weitergehend erläutert, welche behördlichen Massnahmen überhaupt betroffen und zu schützen sein könnten. Es ist für den Beauftragten insgesamt nicht erkennbar, inwiefern die verlangten Dokumente eine konkrete behördliche Massnahme des GS-EFD vorbereiten bzw. wie die zielkonforme Durchführung durch die Zugangsgewährung beeinträchtigt würde. 44. Zwischenfazit: Da die Behörde, die die Beweislast trägt, die Anwendung des Ausnahmetatbestan- des bislang nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten ausreichenden Begründungsdichte belegt hat, erachtet der Beauftragte die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ als nicht nachgewiesen. 45. Das GS-EFD verweigert in seiner Stellungnahme vom 2. Oktober 2023 an den Antragsteller den Zugang zu den angeforderten Dokumenten, weil durch seine Gewährung die wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz gefährdet werden könnten (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ). In seiner Stellungnahme vom 31. J anuar 2024 weist das GS-EFD ausserdem darauf hin, dass im Zusammenhang mit der Übernahme der Credit Suisse durch die UBS öffentlich eine Vielzahl von Haftungsansprüchen in Milliardenhöhe gegen die Eidgenossenschaft angedroht
41 Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1. 42 BGE 144 II 77 E. 4.3. 43 Urteile des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1. 44 Urteile des BVGer A-2373/2022 vom 30. Juni 2023 E. 4.4.1 f.; A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 6.1; A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1; A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5.4.2. 45 Eidgenössisches Finanzdepartement EFD: CS/UBS: Sämtliche Garantien des Bundes beendet, Medienmitteilung vom 11. August 2023 (abrufbar unter: www.efd.admin.ch
Das EFD > Medienmitteilungen > CS/UBS: Sämtliche Garantien des Bundes beendet [zuletzt abge- rufen am 8. September 2023]).
11/14 worden seien. Es bestehe die Gefahr, dass offen gelegte Informationen aus dem Zusammenhang gerissen und in Prozessen gegen die Eidgenossenschaft verwendet würden. Da bereits das Wis- sen um das Bestehen bestimmter Dokumente in einem Rechtsverfahren den Klägern einen Vorteil verschaffen könne, indem zielgerichtete Beweisanträge gestellt werden könnten, sei auch der Zu- gang zu Screenshots, die lediglich die Namen von Dokumenten zeigen, zu verweigern. 46. Die Ausnahmenorm von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ schützt die wirtschaftlichen-, geld- und wäh- rungspolitischen Interessen der Schweiz. Wirtschaftliche Interessen der Schweiz sind vornehmlich dann berührt, wenn der Eidgenossenschaft Wettbewerbsnachteile drohen, mit anderen Worten, die Offenlegung von amtlichen Dokumenten ihr Wettbewerbsnachteile zufügen würde. 46 Diese Ausnahme soll gewährleisten, dass der Bund entsprechende Strategien ohne Druck von aussen erarbeiten kann. Die Lehre spricht sich für eine restriktive Anwendung der Ausnahmereglung aus. 47
Bezüglich der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ legt das GS-EFD bis anhin nicht konkret dar, inwiefern durch die Bekanntgabe der amtlichen Dokumente die wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz erheblich beeinträchtigt werden können und gleichzeitig ein ernsthaftes Risiko für den Eintritt der Beeinträchtigung besteht. Abgesehen vom pauschalen Hinweis, dass Informationen aus dem Zusammenhang gerissen werden könnten und in Prozessen gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft verwendet würden, fehlen kon- kretisierende Hinweise. Allgemeine bzw. grundsätzliche Überlegungen genügen jedoch in der Re- gel nicht, um das Zugangsrecht nach Art. 7 BGÖ einzuschränken. 48 Dem Vorbringen, dass durch die Offenlegung der verlangten Dokumente die wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Inte- ressen der Schweiz gefährdet werden können, kann für bestimmte Inhalte durchaus eine gewisse Überzeugungskraft abgewonnen werden. Allerdings sind die dargelegten Ausführungen bisher derart allgemein gehalten, dass sie selbst in der vorliegend aussergewöhnlichen Situation eine vollständige Zugangsverweigerung nicht zu rechtfertigen vermögen.
Zwischenfazit: Der Beauftragte vermag vorliegend nicht auszuschliessen, dass gewisse Inhalte der verlangten Dokumente im Fall der Zugangsgewährung die wirtschafts-, geld- und währungs- politischen Interessen der Schweiz gefährden könnten, stellt jedoch fest, dass die Vorbringen des GS-EFD bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte hinrei- chend dargelegt wurde. Damit hat das GS-EFD nach Ansicht des Beauftragten bis anhin das Vor- liegen der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ nicht hinreichend dargelegt, wes- wegen die gesetzliche Vermutung des grundsätzlich freien Zugangs zu diesen Dokumenten nicht widergelegt ist.
In der Stellungnahme vom 31. Januar 2024 erklärte das GS-EFD, in den Screenshots seien mit- unter Dokumente aus dem Mitberichtsverfahren enthalten, welche nicht unter das Öffentlichkeits- gesetz fielen. Damit macht das GS-EFD für die Zugangsverweigerung sinngemäss Art. 8 Abs. 1 BGÖ geltend.
Der Bundesrat fasst gemäss Art. 3 Abs. 1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverord- nung (RVOV; SR 172.010.1) seine Beschlüsse in der Regel gestützt auf schriftliche Anträge und nach abgeschlossenem Mitberichtsverfahren. Nach Art. 8 Abs. 1 BGÖ besteht kein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens. Zweck der Verweigerung des Zu- gangs ist die Wahrung des Kollegialitätsprinzips im Sinne von Art. 12 RVOG sowie der freien Willensbildung des Bundesrates. 49 Der Ausschluss des Rechts auf Zugang zu diesen Dokumen- ten ist endgültig. 50
Als Mitberichtsverfahren wird der letzte Verfahrensschritt vor einem Entscheid des Bundesrats bezeichnet. Es sieht vor, die Geschäfte, welcher der Bundesrat zu beschliessen hat, dessen Mit- gliedern zum Mitbericht resp. zur Stellungnahme vorzulegen. Das Mitberichtsverfahren beginnt gemäss Art. 5 Abs. 1bis RVOV mit der Unterzeichnung des Antrags durch das federführende
46 Vgl. dazu SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz IFG, Kommentar, 2. Aufl., München 2016 (zit.: Kommentar IFG), § 3 Rz. 6 ff. 47 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 39. 48 Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 6.3. 49 HÄNER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 8 N 2 mit Hinweis auf Empfehlung EDÖB vom 28. Mai 2013. 50 BVGer A-2070/2017 vom 16. Mai 2018 E. 4.3.4.2.
12/14 Departement. Diesen unterzeichneten Bundesratsantrag überreicht das federführende Departe- ment der Bundeskanzlei zur Durchführung des Mitberichtsverfahrens. Das Mitberichtsverfahren endet mit der Beschlussfassung durch den Bundesrat (Bundesratsbeschluss). 52. Die Begrifflichkeit der Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 BGÖ stimmt mit der Legaldefinition des Mit- berichtsverfahrens nach RVOG überein, betrifft aber gemäss Rechtsprechung nur einen Teil des- selben. Die Ausnahme nach Art. 8 Abs. 1 BGÖ umfasst sämtliche während der Dauer des Mitbe- richtsverfahrens erstellten Dokumente, welche der Vorbereitung eines Entscheids des Bundesrats dienen, wie Mitberichte der anderen Departemente und den nachfolgenden Briefwechsel ein- schliesslich der formellen Vorschläge, die von konsultierten Stellen ausgehen, 51 einschliesslich der Entwürfe, die im Zuge des Mitberichtsverfahren zu Mitberichten, Repliken und Dupliken erar- beitet werden. Unter die Ausnahme fallen weiter die persönlichen Aufzeichnungen der Bundes- ratsmitglieder, ihrer Beraterinnen und Berater sowie weiterer Mitarbeitenden. 52
Von der Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 BGÖ nicht erfasst und somit nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes grundsätzlich zugänglich sind sämtliche Dokumente, die vor dem Beginn des Mitberichtsverfahrens erstellt wurden und deren Inhalt über den Meinungs- und Willensbil- dungsprozess bzw. die Entscheidfindung des Bundesratskollegiums keinen Aufschluss gibt. Dies betrifft insbesondere Beilagen zum unterzeichneten Bundesratsantrag, 53 die vor Eröffnung des Mitberichtsverfahrens erstellt wurden, sowie den fertig gestellten, nicht unterzeichneten Entwurf des Bundesratsantrag inkl. Beilagen. Nicht unter Art. 8 Abs. 1 BGÖ fallen ausserdem amtliche Dokumente des Ämterkonsultationsverfahrens, 54 ein auf Verlangen der Departementschefin oder des Departementschefs oder des Generalsekretariats angepasster Antragsentwurf und Doku- mente, die der Vorsteher oder die Vorsteherin des Departements zur Korrektur an das Amt zu- rückschickt. 55
Das GS-EFD beruft sich einzig allgemein auf den Spezialfall von Art. 8 Abs. 1 BGÖ, ohne darzu- legen, dass resp. inwieweit es sich bei den verlangten Dokumenten resp. Informationen um amt- liche Dokumente des Mitberichtsverfahrens im Sinne der Rechtsprechung (vgl. Ziffer 52) handelt. Ohne Bezeichnung von konkreten, nach Ansicht des GS-EFD unter die Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 BGÖ zu subsumierenden Dokumenten vermag der Beauftragte das entsprechende Vor- bringen des GS-EFD nicht zu beurteilen. Damit hat das GS-EFD im Schlichtungsverfahren die Anwendbarkeit von Art. 8 Abs. 1 BGÖ nicht der von der Rechtsprechung geforderten Begrün- dungsdichte hinreichend nachgewiesen, weshalb die gesetzliche Vermutung des grundsätzlich freien Zugangs ist nicht widergelegt ist.
Schliesslich weist der Beauftragte auf Folgendes hin: Betrifft das Gesuch amtliche Dokumente, durch deren Zugänglichmachung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann, und zieht die Behörde die Gewährung des Zugangs in Betracht, so konsultiert sie gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ die betroffenen Dritten. Zudem sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Offenbarung von Angaben, die potenziell Geschäftsgeheimnisse darstellen können, die betroffenen Dritten resp. die Geheimnisherren vorgängig anzuhören. Vorbehalten bleiben Fälle, in welchen ausnahmsweise auf eine Anhörung verzichtet werden kann. 56
In Anbetracht der vom GS-EFD stets geltend gemachten vollständigen Zugangsverweigerung ist abschliessend auf das verfassungsrechtliche Verhältnismässigkeitsprinzip hinzuweisen. Sofern ein Ausnahmetatbestand vorliegt, ist zudem im Einzelfall zu prüfen, ob in Anwendung des Ver- hältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV) ein eingeschränkter Zugang in Frage kommt. Demnach darf der Zugang nicht einfach verweigert werden, wenn ein verlangtes Dokument
51 Urteil des BVGer A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.5.2.3. 52 Zum Ganzen: BGE 136 ll 399 E. 2.3.3; Urteile des BVGer A-2070/2017 vom 16. Mai 2018 E. 4.3.4.2, A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.5.2.3 und A-4049/2009 vom 3. Mai 2010 E. 8.1; Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 25. 53 Urteil des BVGer A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.5.2.3; Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 25. 54 Dies ergibt sich e contrario aus Art. 8 Abs. 3 BGÖ, wonach der Bundesrat ausnahmsweise beschliessen kann, dass Dokumente des Äm- terkonsultationsverfahrens auch nach der Beschlussfassung nicht zugänglich sind (vgl. BJ/EDÖB FAQ Ziff. 5.1.3); vgl. auch Urteil des BVGer A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.5.2.3 m.H. 55 Zum Ganzen: BGE 136 ll 399 E. 2.3.3; Urteile des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4.1 und A-4049/2009 vom 3. Mai 2010 E. 8.1; Bundesamt für Justiz und Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 4.2.1. 56 Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 3.4 f.
13/14 Informationen enthält, die nach dem Ausnahmekatalog von Art. 7 BGÖ nicht zugänglich sind. Viel- mehr ist in diesem Fall ein eingeschränkter, das heisst teilweiser Zugang zu den Informationen im Dokument zu gewähren, welche nicht geheim zu halten sind, etwa durch Anonymisierung, Ein- schwärzen, Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub. 57
57 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 3.3.2. 58 BBl 2003 2023; FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 11, Rz. 18. 59 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.1.4. 60 Vgl. Ziffer 39 und Urteil des BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023 E. 10.2.
14/14 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeits- beauftragte: 59. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements schiebt den Zugang zu den verlangten amtlichen Dokumenten in dem Umfang, in welchem sie die von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernisse für die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ erfüllen, bis zum Abschluss der Arbeiten der PUK auf. Nach Abschluss der Arbeiten der PUK gewährt das Gene- ralsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements den vollständigen Zugang zu den Doku- menten, da es die Wirksamkeit von Ausnahmebestimmungen bis anhin nicht hinreichend begrün- det hat. 60. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements gewährt Zugang zu den vom Zugangsgesuch erfassten amtlichen Dokumenten in dem Umfang, in welchem der Zugang nicht in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ aufgeschoben wird (Ziffer 59), da es die Wirksamkeit von Ausnahmebestimmungen bis anhin nicht hinreichend begründet hat. 61. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Generalsek- retariat des Eidgenössischen Finanzdepartements den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 62. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 63. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 64. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 65. Die Empfehlung wird eröffnet:
Adrian Lobsiger Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter