Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 7. Februar 2024 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X.__ (Antragsteller) und Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH Z ürich I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
2/11 4. Mit Schreiben vom 16. November 2023 nahm die ETH Zürich durch eine externe Rechtsvertretung gegenüber der Rechtsvertretung des Antragstellers zum Zugangsgesuch Stellung (Art. 12 Abs. 4 BGÖ). In ihrer Stellungnahme führte sie aus, dass es "meiner Klientin nicht möglich [ist], dem Gesuch zu entsprechen." Konkret sei die ETH Zürich der Ansicht, dass das "Öffentlichkeits- prinzip [bezweckt,] das Vertrauen der Bürger in die öffentlichen Institutionen zu stärken [...]. Es wurde nicht zum Zweck geschaffen, individuelle Interessen und Rechtspositionen durchzusetzen." Darüber hinaus seien die ersuchten Dokumente nicht rechtsgenügend identifiziert worden. "Es ist nicht Aufgabe der ETH Zürich abzuklären, welche Dokumente Ihr Mandant allenfalls kennenlernen möchte." Weiter richte sich das Gesuch auf den Zugang zu Dokumenten, die Personendaten des Antragstellers umfassten, womit es nach dem Datenschutzgesetz 1 zu beurteilen sei (vgl. Art. 3 Abs. 2 BGÖ). Zudem handle es sich bei den ersuchten "Informationen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis einer Drittperson von vornherein nicht um 'amtliche Dokumente' im Sinne der Legaldefinition." Auch stünden Datenschutz- und Persönlichkeitsrechte betroffener Drittperso- nen einem Zugang entgegen. Schliesslich würde durch die Offenlegung solcher Informationen die Meinungsbildung sowie die zielkonforme Durchführung behördlicher Massnahmen "über Gebühr" beeinträchtigt. 5. Mit Schreiben vom 23. November 2023 ersuchte die Rechtsvertretung der ETH Zürich gegenüber dem Beauftragten um eine Fristverlängerung um 30 Tage, um zum Schlichtungsantrag (Ziff. 2) Stellung zu nehmen. 6. Mit Schreiben vom 24. November 2023 gewährte der Beauftragte eine Fristverlängerung bis zum 4. Dezember 2023. 7. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2023 reichte die Rechtsvertretung der ETH Zürich eine ergän- zende Stellungnahme ein. Darin machte sie insbesondere Angaben zum Sachverhalt: "Da sich dieser über mehrere Jahre erstreckt, begnügen wir uns mit einer summarischen Darstellung." Mit Blick auf den Sachverhalt handle es sich um ein "zweckwidrige[s] Gesuch", dem "aus Gründen, die wir in der Stellungnahme vom 16. November 2023 einlässlich dargelegt haben, nicht entspro- chen werden [kann]." Die Rechtsvertretung übermittelte dem Beauftragten zudem eine Kopie des Zugangsgesuchs, die referenzierte Stellungnahme der ETH Zürich vom 16. November 2023 (Ziff. 4) sowie ein weiteres Schreiben des Antragstellers vom 26. September 2023 an die ETH Zürich bzw. die Antwort der ETH Zürich darauf vom 4. Oktober 2023, welche im Zusammenhang mit dem Sachverhalt stünden. Der Beauftragte hält fest, dass die Schreiben keinen Bezug zum Zugangs- gesuch oder zu den ersuchten Dokumenten herstellt. 8. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2023 schrieb der Beauftragte aufgrund des Wegfallens des Schlichtungsgrundes nach Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGÖ (nicht fristgerechte Stellungnahme der Be- hörde) das Schlichtungsverfahren (Ziff. 2) ab. 9. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2023 reichte der Antragsteller mit Verweis auf die ablehnende Stellungnahme der ETH Zürich vom 16. November 2023 (Ziff. 4) einen Schlichtungsantrag nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ beim Beauftragten ein. Danach kann eine Person einen Schlichtungs- antrag stellen, deren Zugang zu amtlichen Dokumenten u.a. verweigert wird. 10. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2023 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrags und forderte ihn zur Übermittlung der Stellungnahme der Behörde auf. 11. Mit E-Mail vom selben Tag stellte der Antragsteller dem Beauftragten die Stellungnahme vom 16. November 2023 (Ziff. 4) zu. Zudem führte er aus, dass diese Stellungnahme "jedoch erst am 20.11.2023 an meine Rechtsvertreter (und ausschliesslich an meine Rechtsvertreter) [zugestellt wurde]". Die Rechtsvertretung habe die Stellungnahme der Behörde gleichentags an den Antrag- steller weitergeleitet. 12. Am 12. Dezember 2023 informierte der Beauftragte die ETH Zürich über den Eingang des Schlich- tungsantrags (Ziff. 9) und forderte sie dazu auf, die elektronische Sendungsverfolgung der Stel- lungnahme vom 16. November 2023 (Ziff. 4) betreffend das Zugangsgesuch zu übermitteln.
1 Bundesgesetz über den Datenschutz vom 25. September 2020 (SR 235.1).
3/11 13. Am 15. Dezember 2023 übermittelte die Rechtsvertretung der ETH Zürich die verlangte elektroni- sche Sendungsverfolgung. Aus dieser wird ersichtlich, dass die per A-Post-Plus versandte Stel- lungnahme (Ziff. 4) am 17. November 2023 bei der Rechtsvertretung des Antragstellers einging. 14. Mit E-Mail vom 19. Dezember 2023 forderte der Beauftragte die ETH Zürich dazu auf, eine Voll- macht der Rechtsvertretung des Antragstellers, der die Stellungnahme nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ mit Schreiben vom 16. November 2023 zugestellt wurde, betreffend das Zugangsverfahren ein- zureichen. 15. Mit E-Mail vom selben Tag gab die Rechtsvertretung der ETH Zürich gegenüber dem Beauftragten an, dass "[die Rechtsvertretung] gegenüber uns und unserer Klientin als Vertreterin von [dem Antragsteller] aufgetreten [ist] und [...] am 13. September 2023 an einem Gespräch teilgenommen [hat] (siehe den angehängten E-Mail-Austausch). Wir gehen selbstverständlich davon aus, dass [die Rechtsvertretung] gehörig bevollmächtigt ist. Aus standesrechtlichen Gründen haben wir da- rauf verzichtet von ihr die Einreichung einer Vollmacht zu verlangen." Der referenzierte E-Mail- Austausch bezog sich auf die in Ziffer 7 erwähnten Schreiben des Antragstellers und der ETH Zürich. 16. Mit E-Mail vom 20. Dezember 2023 erkundigte sich der Beauftragte, "ob wir Ihre Antwort derart verstehen dürfen, dass auch der ETH keine entsprechende Vollmacht vorliegt." 17. Mit E-Mail vom 21. Dezember 2023 stellte die ETH Zürich klar, dass "[w]ir [...] keine Vollmacht in den Akten der ETH Zürich [haben]." Die Behörde fügte ergänzend hinzu: "[Die Rechtsvertretung des Antragstellers] verfügte aus unserer Sicht über eine Anscheinsvollmacht und es ist in der gelebten Praxis aus unserer Sicht in solchen Fällen unüblich, eine schriftliche Vollmacht einzufor- dern." 18. Mit Schreiben vom selben Tag informierte der Beauftragte den Antragsteller und die betroffene Behörde, dass das Schlichtungsverfahren schriftlich durchgeführt wird, und räumte beiden die Möglichkeit zu einer ergänzenden Stellungnahme gemäss Art. 12 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR. 152.31) ein. Darüber hinaus forderte der Beauftragte die Behörde erneut dazu auf, die ersuchten Dokumente einzu- reichen. In diesem Zusammenhang machte der Beauftragte die ETH Zürich auf ihre Mitwirkungs- pflichten nach Art. 20 BGÖ i.V.m. Art. 12b VBGÖ aufmerksam. 19. Am 15. Januar 2024 reichte die Rechtsvertretung der ETH Zürich eine ergänzende Stellungnahme ein, in der sie mit Verweis auf ihre Stellungnahme vom 16. November 2023 (Ziff. 4) insbesondere geltend macht, dass es "nicht Aufgabe der ETH Zürich [sei,] abzuklären, welche Dokumente al- lenfalls [vom Gesuch des Antragstellers] erfasst seien. Entsprechend sehen wir uns nicht in der Lage, Ihnen Dokumente einzureichen, weil unklar ist, in welche Dokumente konkret Einsicht be- gehrt wird (vgl. Art. 7 Abs. 2 VBGÖ). Gemäss Art. 7 Abs. 4 VBGÖ müsste ein Gesuchsteller innert zehn Tagen nach Stellungnahme der Behörde die für die Identifizierung von verlangten Dokumen- ten erforderlichen Angaben machen. Dies hat der Gesuchsteller unterlassen, weshalb sein Ge- such seither als zurückgezogen gilt." Zudem sei die Stellungnahme zum Zugangsgesuch am 17. November "der bevollmächtigten Rechtsvertreterin des Gesuchstellers zugegangenen. Die Frist zur Stellung eines Schlichtungsantrags nach Art. 13 Abs. 2 BGÖ ist eine Verwirkungsfrist." Die ETH Zürich verzichte auf weitere Ausführungen, da der Beauftragte ohnehin nicht auf den Schlich- tungsantrag eintreten dürfe. 20. Am 20. Januar 2024 reichte der Antragsteller eine ergänzende Stellungnahme ein. Darin wies er einleitend auf den Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes hin, der darin liege "die Transpa- renz über die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern, indem es den Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährleistet". Das Gesetz gewähre auf Gesuch hin jeder Person einen subjektiven, justiziablen Rechtsanspruch auf Zugang zu Informationen, wobei die gesuchstellende Person kein besonde- res Interesse am Zugang nachzuweisen habe. Es obliege der Behörde, die Verweigerung oder Einschränkung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten zu begründen. Sodann erläutert der An- tragsteller, dass die ETH Zürich dem persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes unterstehe und sein Zugangsgesuch die Einsicht in amtliche Dokumente i.S.v. Art. 5 Abs. 1 BGÖ betreffe. Zudem sei weder Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ anwendbar noch sei das Vorliegen der Aus- nahmetatbestände in Art. 7 BGÖ hinreichend von der Behörde dargetan worden. Schliesslich geht
4/11 der Antragsteller auf die einzelnen von der Rechtsvertretung der ETH Zürich vorgebrachten Argu- mente (Ziff. 4) ein, die er ausnahmslos verwirft. 21. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der ETH Zürich sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 22. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der ETH Zürich ein. Diese verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berech- tigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlich- keit) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 23. In Bezug auf das Vorbringen der ETH Zürich, dass die Frist zur Stellung eines Schlichtungsantrags nach Art. 13 Abs. 2 BGÖ nicht eingehalten wurde, weshalb auf den Schlichtungsantrag nicht ein- zutreten sei, äussert sich der Beauftragte wie folgt: Die Rechtsvertretung der ETH Zürich nahm mit per A-Post-Plus versandter Stellungnahme vom 16. November 2023 zum Zugangsgesuch vom 17. Oktober 2023 Stellung (Art. 12 Abs. 4 BGÖ). Sie übermittelte die Stellungnahme an die Rechtsvertretung des Antragstellers, da diese im Zu- sammenhang mit einem anderen Verfahren gegenüber der ETH Zürich als dessen Vertreterin aufgetreten sei (s. Ziff. 7 und 15). So habe sie an einem Austausch am 13. September 2023 teil- genommen, wobei darauf hinzuweisen ist, dass dieses Treffen, soweit ersichtlich und von der ETH Zürich auch nicht vorgebracht, keinen Bezug zum Zugangsgesuch des Antragstellers vom 17. Ok- tober 2023 aufweist. Laut elektronischer Sendungsverfolgung ging die Stellungnahme am 17. No- vember 2023 bei der Rechtsvertretung des Antragstellers ein, die sie per E-Mail vom 20. Novem- ber 2023 an diesen weiterleitete. Der Antragsteller reichte dem Beauftragten diese E-Mail ein (Ziff. 11). Die ETH Zürich hat auf Nachfrage des Beauftragten keinen Nachweis erbringen können, dass die Rechtsvertretung vom Antragsteller zu Handlungen in dieser Sache bevollmächtigt war; auch sind für den Beauftragten keine entsprechenden Anhaltspunkte ersichtlich. Zwar zeigte die ETH Zürich auf, dass in anderen Rechtsstreitigkeiten die adressierte Rechtsvertretung für den Antragsteller auftrat. Allerdings kann daraus nicht geschlossen werden, dass diese eine umfas- sende Bevollmächtigung betreffend das Zugangs- oder Schlichtungsverfahren innehat, stellte doch der Antragsteller in seinem Namen sowohl das Zugangsgesuch als auch den Schlichtungs- antrag ohne eine allfällige Rechtsvertretung auszuweisen oder eine Vollmacht einer allfälligen Rechtsvertretung beim Beauftragten einzureichen. Im Übrigen soll das Schlichtungsverfahren nach dem Willen des Gesetzgebers möglichst wenig formalisiert und "verrechtlicht" sein, womit eine Rechtsvertretung auch nicht notwendig ist. Der Ansicht, dass – wie die ETH Zürich vorbringt – eine "Anscheinsvollmacht" (Ziff. 17) bestehe, kann für das vorliegende Verfahren nicht gefolgt werden. Der Entscheid der Rechtsvertretung der ETH Zürich, die Stellungnahme nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ einer in anderer Sache allenfalls bevollmächtigte Rechtsvertretung zuzustellen, darf dem Antragsteller nicht zur Last gelegt werden. Aufgrund dessen ergibt sich, dass die Stellung- nahme dem Antragsteller am 20. November 2023 zugestellt wurde. Die Frist begann somit am 21. November 2023 und endete am Montag, den 11. Dezember 2023. Zusammenfassend geht der Beauftragte davon aus, dass der Schlichtungsantrag fristgerecht (20 Tage nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) bei ihm eingereicht wurde (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 24. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
5/11 ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 25. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 3
Nur so kann er seinen gesetzlichen Auftrag erfüllen. 5 Die Auskunfts- und Einsichtsrechte in Art. 20 Abs. 1 BGÖ werden durch Art. 12b Abs. 1 VBGÖ konkretisiert. Der Behörde obliegt nach Art. 12b Abs. 1 VBGÖ eine Pflicht zur Mitwirkung im Schlichtungsverfahren, u.a. durch die fristgerechte Einreichung der erforderlichen Dokumente (Bst. b). 6
Der Beauftragte hält fest, dass die ETH Zürich vorliegend keine Dokumente eingereicht hat (s. Ziff. 7 und 19).
Die ETH Z ürich unterliegt als Verwaltungseinheit der dezentralen Bundesverwaltung unbestritten dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ i.V.m. Anhang 1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1). 7
Die ETH Zürich ist demnach verpflichtet, an sie gerichtete Zugangsgesuche nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu bearbeiten und die Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes umzu- setzen. Die zuständige Behörde trägt – obwohl sie im Verfahren eine Parteirolle einnimmt – als hoheitlich auftretende Behörde, die insbesondere an den Grundsatz von Treu und Glauben ge- bunden ist, Verantwortung für den rechtsstaatlichen Ablauf des Verfahrens um Zugang zu amtli- chen Dokumenten. 8 In Bezug auf die Gesuchstellung erlangt der Grundsatz von Treu und Glauben auch bei der Unterstützung der gesuchstellenden Person durch die Behörde Bedeutung. Diese Unterstützung ist im Hinblick auf das Ungleichgewicht bezüglich der Information und das Wissen um die vorhandenen amtlichen Dokumente unabdingbar. 9 Sofern die Behörde eine externe Rechtsvertretung für die Bearbeitung eines Verfahrens nach dem Öffentlichkeitsgesetz beauftragt, obliegen dieser als Behördenvertretung ebenfalls die im Öffentlichkeitsgesetz vorgesehenen Ver- pflichtungen.
Zu den Pflichten der Behörde gehört in erster Linie zu klären, w elche Dokumente vom Zugangs- gesuch überhaupt erfasst sind. So ist auch gemäss Rechtsprechung angezeigt, dass die Behörde den Gesuchsteller allenfalls auffordert, sein Begehren zu präzisieren (Art. 7 Abs. 3 VBGÖ). 10 Das Öffentlichkeitsgesetz gewährt jeder Person einen Anspruch auf Zugang zu einem oder mehreren bestimmten, also genau spezifizierbaren amtlichen Dokumenten, jedoch nicht auf eine nicht näher eingrenzbare Menge von Verwaltungsinformationen. 11 Die Behörde kann von einer gesuchstel- lenden Person einerseits verlangen, dass diese ihr Zugangsgesuch hinreichend genau formuliert
3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 4 COSSALI SAUVAIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 20, Rz. 9; BBl 2003 2031; Bundesamt für Justiz BJ, Question diverses relatives à la procédure de médiation LTrans du 8 mars 2023, p. 7 (notiz-mediation-f (2).pdf ), zuletzt besucht am 6. Februar 2024; Geschäftsprüfungskommission des Ständerats, Archivierung und Ablage von Dokumenten sowie Verfahren bei Zugangsgesuchen nach BGÖ: allgemeine Abklärungen zu den Vorgaben und im Kontext des Vorwurfes von nicht auffindbaren E-Mails im GS-EDI, Ziff. 4.5. 5 Geschäftsprüfungskommission des Ständerats, Archivierung und Ablage von Dokumenten sowie Verfahren bei Zugangsgesuchen nach BGÖ: allgemeine Abklärungen zu den Vorgaben und im Kontext des Vorwurfes von nicht auffindbaren E-Mails im GS-EDI, Ziff. 4.5. 6 Bundesamt für Justiz, Änderung der Öffentlichkeitsverordnung Kommentar der neuen Bestimmungen vom 11. März 2011, S. 2; Geschäftsprü- fungskommission des Ständerats, Archivierung und Ablage von Dokumenten sowie Verfahren bei Zugangsgesuchen nach BGÖ: allgemeine Abklärungen zu den Vorgaben und im Kontext des Vorwurfes von nicht auffindbaren E-Mails im GS-EDI, Ziff. 4.5. 7 Empfehlung EDÖB vom 21. Oktober 2021: Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH / Rohdaten Website icumonitoring,ch, Rz. 14 ff. 8 Vgl. dazu Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 7.4.6. 9 HÄNER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 1 0, Rz. 10 f. 10 BGE 142 II 324 E. 3.5; Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 4.2.3. 11 EDÖB Empfehlung vom 28. Juli 2008: EDA / Projektunterlagen DEZA Ziff. II. B. 1.5; BHEND/SCHNEIDER, in: Maurer-Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 10 BGÖ, Rz. 39 f.
6/11 (Art. 10 Abs. 3 BGÖ) und allenfalls präzisiert (Art. 7 Abs. 3 VBGÖ). Andererseits ist die Behörde jedoch auch verpflichtet, ihr Auskunft über die verfügbaren amtlichen Dokumente zu geben und sie bei ihrem Vorgehen zu unterstützen (Art. 6 BGÖ i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VBGÖ). 12 Der Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen umfasst auch die Auskunft über den Inhalt amtlicher Do- kumente (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Mithilfe solcher Auskünfte kann die gesuchstellende Person u.a. in Erfahrung bringen, ob überhaupt Dokumente existieren, wo sie sich befinden und welchen Inhalt diese ungefähr aufweisen. 13 Dies ist wichtig, da gesuchstellende Personen oft mangels Kenntnis der vorhandenen Bestände gar nicht bezeichnen können, worin sie Einsicht nehmen wollen. Sie sind auf die Mithilfe der kundigen Behörde angewiesen. 14 Erst im Anschluss an die Klärung, zu welchen Dokumenten Zugang verlangt wird, hat sich die Behörde mit der Frage nach der materi- ellen Zugänglichkeit von Dokumenten, d.h. mit allfälligen Ausnahmebestimmungen zu beschäfti- gen. 31. Von der gesuchstellenden Person dürfen zur Identifikation der ersuchten Dokumente nur die An- gaben verlangt werden, die für die Bearbeitung des Gesuchs unabdingbar sind. Je leichter die Identifikation des Dokumentes einer gesuchstellenden Person fällt, desto höhere Anforderungen an deren Mitwirkungen sind zu stellen. Der Umfang der Informationen, die die Behörde zur Verfü- gung hat, bestimmt welche Anforderungen an die Genauigkeit eines Zugangsgesuches gestellt werden. Eine präzise Information der Behörde dient letztlich dazu, unklare Gesuche – und dadurch entstehenden Aufwand für die Suche von Dokumenten – zu vermeiden. 15
12 HÄNER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 10, Rz. 9 ff. und 32 ff.; FÜZESSÉRY MINELLI, Handkommentar BGÖ, Art. 21, Rz.15. 13 STEIMEN, in: BSK BGÖ, Art. 6, Rz. 16; EDÖB Empfehlung vom 3. Mai 2022, GS-EDI / verschiedene Unterlagen, Rz. 40. 14 STEIMEN, in: BSK BGÖ, Art. 6, Rz. 14 ff. 15 MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 6, Rz. 16 ff.
7/11 darauf, welche Dokumente verlangt werden. Die ersuchten Dokumente werden damit hinreichend genau beschrieben. 36. Die ETH Zürich bringt weiter vor, dass das Öffentlichkeitsprinzip bezwecke, die Entscheidungs- prozesse der Verwaltung transparenter zu machen sowie das Vertrauen in die öffentlichen Insti- tutionen zu stärken. Es sei nicht zum Zweck geschaffen worden, "individuelle Interessen und Rechtspositionen durchzusetzen." Sinngemäss macht die Behörde damit geltend, dass das Zu- gangsgesuch als rechtmissbräuchlich zu beurteilen sei. 37. Der Antragsteller ist hingegen der Ansicht, dass es sich bei der Aufklärung und Verfolgung von mutmasslichen Offizialdelikten nicht um "ein 'individuelles Interesse' und auch nicht [um] eine 'Rechtsposition' von mir als Antragsteller" handle, sondern um "eine öffentliche Aufgabe, zu der die ETH Zürich von Amtes wegen verpflichtet ist (Art. 22a BPG [ 16] )." 38. Nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten. Damit gewährleistet das Öffentlichkeitsprinzip die Information der Öffentlichkeit, also die kollektive Information (vgl. Art. 2 VBGÖ). Jede Person hat demnach ein Recht auf Zugang und muss kein besonderes indi- viduelles Interesse darlegen. 17 Der Zugang ist auch nicht von einem besonderen Zweck abhängig zu machen. Allfällige dem Zugangsgesuch zugrundeliegende Hintergründe sind für die Beurtei- lung eines Zugangsgesuchs im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes unerheblich. Der Beauftragte erachtet das vorliegende Zugangsgesuch somit nicht als unzulässig oder gar rechtsmissbräuch- lich. 39. Abgesehen davon ersucht der Antragsteller vorliegend Informationen zum Umgang der Behörde mit Meldungen über allfällige Missstände innerhalb einer Behörde. Er verweist in seiner Stellung- nahme auf Art. 22a BPG, mit dem eine gesetzliche Grundlage zum Schutz von "Whistleblowing" geschaffen wurde. Die Bestimmung sieht auf der einen Seite eine Anzeigepflicht der Bundesan- gestellten bei Offizialdelikten vor, die sie bei ihrer amtlichen Tätigkeit festgestellt haben (Abs. 1). Es steht nicht im Ermessen der angestellten Person, ob sie ein entsprechendes Verbrechen oder Vergehen melden will. 18 Auf der anderen Seite können auf derselben Grundlage andere Unregel- mässigkeiten, die bei der amtlichen Tätigkeit festgestellt wurden, gemeldet werden (Abs. 4). Ent- gegen Art. 22a Abs. 1 BPG statuiert Abs. 4 ein Melderecht. 19 Nach Ansicht des Beauftragten ist zu erwarten, dass sowohl die Anzeigepflicht, die sich gar auf Offizialdelikte bezieht, die von Amtes wegen zu verfolgen sind, als auch das Melderecht gewisse Handlungen der zuständigen Stelle auslösen. Dabei ist insbesondere an Sachverhaltsabklärungen und die Vornahme geeigneter Massnahme bei begründeten Vorwürfen zu denken. 20 Die Stellen, welche Meldungen erhalten, werden damit zum Handeln verpflichtet. Den einzelnen – auch internen – Stellen kommt insbe- sondere in Bezug auf die Definition geeigneter Massnahmen ein denkbar weiter Ermessensspiel- raum zu, weshalb ein Nachvollzug des Verwaltungshandelns dieser Stellen mit Blick auf die Rechtsmässigkeit des Vollzugs im Interesse der Öffentlichkeit liegt. Darüber hinaus besteht ein grosses öffentliches Interesse an der Nachvollziehbarkeit und an der Überprüfung der Tätigkeit einer Meldestelle im Zusammenhang mit (mutmasslichem) Fehlverhalten, das einerseits die Schwelle eines Offizialdelikts überschreitet und andererseits im Zusammenhang mit der dienstli- chen Tätigkeit verübt wird (insb. Informationen über [nicht] ergriffene Massnahmen). Laut Bunde- verwaltungsgericht verleiht der Verdacht auf verwaltungsinterne Missstände dem Interesse nach Transparenz besonderes Gewicht. 21 Das öffentliche Interesse richtet sich hierbei nicht lediglich auf den Gegenstand einer Untersuchung, sondern auch auf die Untersuchung selbst als Verwal- tungstätigkeit. 22 In den letzten Jahren wurden denn entsprechende Vorfälle, namentlich Korrupti-
16 Bundespersonalgesetzes (BPG; SR 172.220.1). 17 Vgl. Urteile BGer 1C_132/2022 vom 20. März 2023 E. 4.3; 1C_642/2017 vom 28. Mai 2018 E. 2.4; 1C_604/2015 vom 13. Juni 2016 E. 5.4; BGE 142 II 340 E. 2.2. 18 NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, Art. 22a, Rz. 5. 19 NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, Art. 22a, Rz. 12. 20 Vgl. dazu NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, Art. 22a, Rz. 4 ff. 21 Vergleichbar: Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.3.1. 22 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.3.1.
8/11 onsvorwürfe in der Bundesverwaltung und an Universitäten, in der Medienberichterstattung auf- gegriffen und thematisiert. 23 Es entspricht dem Ziel und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes dieses Verwaltungshandeln (nachträglich) zu kontrollieren (vgl. Art. 1 BGÖ). 40. Obwohl sich die ETH Z ürich auf den Standpunkt stellt, dass die ersuchten Dokumente "nicht rechtsgenügend identifiziert" worden seien und das Gesuch sowieso nicht zulässig sei, äussert sie sich zur materiellen Zugänglichkeit der ersuchten Informationen, dies ohne entsprechend iden- tifizierte Dokumente zu benennen oder dem Beauftragten einzureichen. 41. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 24 Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 Abs. 1-4 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Be- weislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 25
Wenn eine Behörde vorbringt, dass keine amtlichen Dokumente gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ vor- liegen, hat sie dies ebenso darzulegen. 42. Die ETH Zürich macht geltend, dass "es sich bei Informationen im Zusammenhang mit dem Ar- beitsverhältnis einer Drittperson von vornherein nicht um 'amtliche Dokumente' im Sinne der Le- galdefinition handel[t]." 43. Der Antragsteller vertritt dagegen die Ansicht, dass eine "solche Ausnahme [...] vom BGÖ nicht vorgesehen [ist]. Dieser Punkt lässt zusätzlich ausser Acht, dass die Anzeige von Offizialdelikten, zu der die ETH Zürich von Amtes wegen verpflichtet ist, nichts mit dem Arbeitsverhältnis der be- troffenen Dritten zu tun hat." 44. Das Öffentlichkeitsprinzip erstreckt sich auf amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ). 26 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informations- träger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Das Öffentlichkeitsgesetz gilt umfassend für alle amtlichen Dokumente. 27 Deshalb spielt der Do- kumentenbegriff beim Recht auf Zugang zu Informationen nach dem Öffentlichkeitsgesetz eine zentrale Rolle. 28
23 Grösster Korruptionsfall - Seco-Skandal wird erneut verhandelt - News - SRF; Mobbingvorwürfe an der ETH - Eine Untersuchung soll Klarheit bringen - News - SRF. 24 BGE 142 II 340 E. 2.2. 25 Urteil des BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020 E. 2; Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1. 26 BBl 2003 1190; BÜHLER, in: BSK BGÖ, Art. 5 BGÖ, Rz. 4 und 6; NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz. 5. 27 Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 4.2. 28 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz. 5. 29 Urteil des BVGer A-535/2022 vom 18. Januar 2024 E. 3. 30 COTTIER, Handkommentar BGÖ, Art. 4, Rz. 3.
9/11 legt –, auf welche arbeitsrechtliche Bestimmung sich die ETH Zürich bezieht und inwiefern ein solcher Vorbehalt gegenüber dem Öffentlichkeitsgesetz überhaupt bestehen soll. 47. Sodann macht die ETH Zürich gegenüber dem Antragsteller geltend, dass "die Offenlegung [der ersuchten] Informationen die Meinungsbildung sowie die zielkonforme Durchführung behördlicher Massnahmen über Gebühr beeinträchtigt" (vgl. Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ). 48. Der Antragsteller bringt dagegen vor, dass diese "nicht näher begründete Behauptung [...] nicht nachvollziehbar [ist], weil es sich bei den im Raum stehenden Offizialdelikten um Vergehen han- delt, für die gemäss Art. 22a BPG eine Anzeigepflicht besteht. Es kommt der ETH Zürich somit kein Ermessensspielraum zu, ob sie die von mir gemeldeten und dokumentierten Vorfälle zur An- zeige bringt oder nicht." Auch die Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen "wird durch das Einsichtsgesuch in keiner Weise tangiert. Schliesslich muss die Geheimhaltung der amtlichen Dokumente eine Bedingung für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden". Diese Anfor- derung sei allerdings vorliegend nicht erfüllt. 49. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, auf- geschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die freie Meinungs- und Wil- lensbildung einer diesem Gesetz unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administ- rativen Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden kann. Laut Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz soll der Schutz der freien Meinungs- und Willensbildung ver- hindern, dass die Verwaltung durch eine verfrühte Bekanntgabe von Informationen während eines Entscheidungsprozesses unter allzu starken Druck der Öffentlichkeit gerät, wodurch die Bildung einer eigenen Meinung und eines eigenen Willens verhindert werden könnte. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss der Zugang zu einem amtlichen Dokument zu einer wesentlichen Beeinträch- tigung der Meinungs- und Willensbildung führen. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, wenn z.B. die Veröffentlichung eines Dokuments das blosse Risiko beinhaltet, eine heftige öffentliche Auseinan- dersetzung zu provozieren. Gemäss Botschaft und Rechtsprechung 31 ist nicht jede Verzögerung oder Erschwerung im Entscheidungsprozess, welche sich aus der öffentlichen Auseinanderset- zung ergibt, automatisch als wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbil- dung einer Behörde zu betrachten. 32 Zudem ist die Schwelle für das Ausmass der Beeinträchti- gung bei Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ höher angesetzt als bei den übrigen Ausnahmebestimmungen und bedingt für eine Zugangsbeschränkung eine wesentliche Beeinträchtigung. 33
31 BBl 2003 2007; Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.2.3 m.w.H. 32 BBl 2003 2007. 33 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 15. 34 Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1. 35 BGE 144 II 77 E. 4.3. 36 Urteile des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1. 37 Urteile des BVGer A-2373/2022 vom 30. Juni 2023 E. 4.4.1 f.; A-407/2019 vom 14. Mai 2019 vom 14. Mai 2020 E. 6.1; A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1; A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E 5.4.2.
10/11 51. Von der Rechtsvertretung der Behörde wurde bis anhin nicht dargetan, inwiefern die Offenlegung der ersuchten Informationen in einem direkten Zusammenhang mit einer behördlichen Mass- nahme i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ stehen oder wie ihre Offenlegung die freie Meinungs- und Willensbildung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ wesentlich beeinträchtigen könnte. 52. Die ETH Zürich verweist zudem darauf, dass "Datenschutz- und Persönlichkeitsrechte der be- troffenen Drittperson oder Drittpersonen einem Zugang zu solchen Informationen diametral ent- gegenstehen." Die Behörde konkretisiert weder auf welche Bestimmungen im Datenschutz- und Öffentlichkeitsgesetz sie sich mit ihrem Vorbringen konkret bezieht noch inwiefern allfällige priva- ten Interessen höher zu gewichten wären, als die des öffentlichen Zugangs (vgl. Ziff. 39). Auch ist bis anhin nicht aufgezeigt worden, dass die ersuchten Informationen überhaupt nicht anonymi- sierbare Personendaten von Drittpersonen enthalten. 53. Schliesslich ist die ETH Zürich der Ansicht, dass sich der Zugang zu Dokumenten, die Personen- daten des Gesuchstellers enthalten, nicht nach dem Öffentlichkeitsgesetz richtet, sondern nach dem Datenschutzgesetz zu beurteilen ist (Art. 3 Abs. 2 BGÖ). 54. Der Antragsteller führt dagegen aus, dass sich sein Zugangsgesuch "keineswegs auf Dokumente bezieht, die ausschliesslich meine Personendaten enthalten, sondern auf Dokumente über den Umgang der ETH Zürich mit Meldungen von mutmasslichen Offizialdelikten Dritter." 55. Der Behörde ist zwar insofern zuzustimmen, als sie geltend macht, dass die Dokumente, die Per- sonendaten des Antragstellers enthalten, nach den datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu prü- fen sind (Art. 3 Abs. 2 BGÖ). Bis anhin hat die ETH Zürich jedoch nicht dargelegt, dass sie das Gesuch ihren datenschutzrechtlichen Pflichten entsprechend behandelt hat, obwohl sie von Am- tes wegen dazu verpflichtet ist. Abgesehen davon ist für den Beauftragten weder nachvollziehbar noch wurde von der Rechtsvertretung der ETH Zürich dargelegt, dass die ersuchten Dokumente tatsächlich Personendaten des Antragstellers enthalten. 56. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte zu folgendem Ergebnis:
11/11 59. Die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich erlässt eine Verfügung, wenn sie mit der Emp- fehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 60. Die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 61. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers sowie die Namen der Rechtsvertretung der Eidgenössische Technische Hochschule Zürich anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 62. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) X.__ (Antragsteller)
Einschreiben mit Rückschein (R) Eidgenössische Technische Hochschule ETH Zürich vertreten durch Y.__
Reto Ammann Leiter Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip
Lena Hehemann Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip