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Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT
Berne, 21 novembre 2024 Recommandation selon l’art. 14 de la loi sur la transparence concernant la procédure de médiation entre X.__ (demandeur) et Office fédéral de la sécurité alimentaire et des affaires vétérinaires OSAV
I Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate :
1 Office de la consommation du canton de Vaud (OFCO).
2/7 sur tout le document transmis le 13 décembre 2021 et pas uniquement sur des passages de celui- ci. 4. Le 12 mars 2024, l’OSAV a consulté les autorités cantonales qui ont confirmé, par courriel du même jour, l’existence d’une procédure en cours. 5. Le 14 mars 2024, l’OSAV a pris position et a refusé l’accès car les documents demandés faisaient partie d’une procédure en cours, ce qu’avait été confirmé l’Office de la consommation du canton de Vaud (OFCO). Il a mentionné que les documents concernés ne pourraient pas être transmis tant que la procédure serait pendante afin d’éviter un conflit de normes. 6. Le 19 mars 2024, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé) dans laquelle il indiquait s’opposer à la prise de position de l’autorité car elle ne semblait pas conforme à la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral à cet égard. 2
2 Arrêt du TF 1C_367/2020 du 12 janvier 2021.
3/7 II Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit : A Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans 14. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’OSAV et a reçu une réponse négative. Etant partie à la procédure préliminaire de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la ré- ception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans). 15. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéres- sés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités 3 . Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appré- ciation du cas d’espèce. B Considérants matériels 16. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Or- donnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. 4
que l’OFCO a dénoncé le cas au Ministère public vaudois et qu’il s’agit par conséquent d’une procédure pénale. Sur cette base, il convient d’examiner si la loi sur la transparence est applicable aux documents demandés. 19. Le but de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans est d’éviter un conflit de normes entre la loi sur la transparence et des lois de procédure prévoyant des dispositions relatives à l’accès au dossier et de garantir la libre formation de la volonté des autorités et des tribunaux ainsi que le bon déroulement de la procédure. 6 D’après l’art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans, la loi sur la transparence ne vaut pas pour l’accès aux documents officiels concernant les procédures pénales. L’accès aux documents qui appartiennent au dossier de procédure pénale est expressément réglé dans les lois de procédure correspondantes. Toutefois, toutes les informations et tous les documents qui ont un lien avec l’objet du litige de la procédure pénale ne peuvent pas être qualifiés de document de procédure au sens de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans. 7
3 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865. 4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (eds.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar zum BGÖ), n°8 ad art. 13. 5 Article publié le 10 octobre 2024 dans le 24heures : sous enquête pénale, l’eau d’Henniez refait des bulles. 6 Arrêt du TF 1C_101/2023 du 1 er février 2024, consid. 3.1.2; SCHWEIZER / WIDMER in Handkommentar BGÖ, Art. 3 ch. 12. 7 FF 2003 1850 ; Arrêt du TF 1C_101/2023 du 1 er février 2024, consid. 3.1.2; ATF 147 I 47, consid. 3.4.
4/7 ci. 8 L’OSAV, qui porte le fardeau de la preuve, n’a toutefois pas soulevé ce motif d’exception dans le cas d’espèce. 21. Le Tribunal fédéral a, dans le cadre de l’application de l’art. 69 al. 2 de la convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE ; RSN 150.30) et de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans précisé ce qui suit : « Les termes «ayant trait» (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) et « concernant » (art. 3 al. 1 LTrans) se comprennent ainsi comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large ». 9 Dans cet arrêt, le TF a encore précisé qu’il convient de faire une distinction « d'une part, entre les do- cuments élaborés en dehors d'une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d'une telle procédure) et, d'autre part, les documents qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire (par exemple un échange d'écritures ou une expertise mise en œuvre par les autorités judiciaires). C'est seulement pour ces derniers que le principe de la trans- parence ne s'applique pas ; les autres documents demeurent accessibles en vertu du principe de la transparence (cf. STAMM-PFISTER, op. cit., ibid.). » 10 Cette distinction empêche d’exclure des documents d’une procédure pendante de l’application de la loi sur la transparence, lorsqu’ils ser- vent uniquement de moyens de preuve et n’ont ni relation directe avec la décision attaquée, ni lien étroit avec l’objet du litige. 11
8 FF 2003 1850. 9 Arrêt du TF 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, consid. 3.4. 10 Arrêt du TF 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, consid. 3.4. 11 PFPDT du 2 décembre 2019 : OFAC / Documents relatifs à l’intervention de la conseillère fédérale Simonetta Sommaruga dans le cadre de la motion CTT-CN 19.3531, ch. 15. 12 Arrêt du TF 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, consid. 3.4. 13 Article de la RTS du 25 juin 2024 : Nestlé sous enquête pénale après l’utilisation de filtres à charbon actif pour l’eau Henniez. 14 ATF 142 II 340, consid. 2.2 ; arrêt TAF A-6745/2017 du 6 août 2018, consid. 3.2.3. 15 Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4. 16 ATF 133 II 206, consid. 2.3.3 et arrêt du TAF A-1432/2016 du 5 avril 2017, consid. 5.6.1.
5/7 cas, un accès partiel doit être accordé à tous les passages du texte qui ne justifient pas le maintien du secret conformément à une des exceptions de la loi sur la transparence. 17
Il ressort de la correspondance entre l’OSAV et l’entreprise concernée que cette dernière avait, par courrier du 13 décembre 2021, requis la confidentialité de certaines informations, ce qu’elle a rappelé à l’autorité lors de la consultation (voir ch. 3).
Conformément à l'art. 7 al. 1 let. h LTrans, le droit d'accès est limité, différé ou refusé lorsque l'accès à un document officiel peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies libre- ment par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. Selon la jurisprudence 18 , il appartient aux autorités d’adopter une pratique très restrictive en la matière, au cas par cas, et ce, même si elles doivent renoncer pour ce motif à obtenir certaines informations de la part de tiers. Trois conditions cumulatives doivent être remplies pour pouvoir refuser l’accès sur la base de l’art. 7 al. 1 let. h LTrans. D’abord, l’information doit d’une part provenir d’une personne privée et non d’une autorité. Ensuite, l’information doit être communiquée volontairement, c’est-à-dire en l’absence d’obligation légale ou contractuelle. Finalement, l’autorité concernée doit s’être expres- sément engagée à garder ladite information secrète à la demande explicite de l’informateur. 19
En l’espèce, l’entreprise concernée a remis un document à l’OSAV et a demandé, dans le courriel l’accompagnant, de traiter celui-ci avec la confidentialité requise. Cependant, d’après les docu- ments remis au Préposé, l’OSAV n’a pas expressément garanti la confidentialité dudit document. En outre, l’entreprise concernée n’a pas requis de garantie de confidentialité pour les autres do- cuments transmis à l’OSAV. Compte tenu de ce qui précède, le Préposé constate que les condi- tions cumulatives de l’art. 7 al. 1 let. h LTrans ne sont pas réalisées.
Les conditions cumulatives de l’art. 7 al. 1 let. h LTrans n’étant pas remplies, l’accès ne saurait être refusé sur cette base.
Dans sa demande d’accès, le demandeur indique que tous les documents peuvent être anonymi- sés du nom de l’entreprise et des données personnelles. Cependant, pour ce qui est de l’entre- prise consultée, au regard de la forte couverture médiatique et du fait qu’il s’agisse de la seule entreprise concernée par cette situation, son anonymisation est impossible.
Selon l’art. 7 al. 2 LTrans, l’accès est limité, différé ou refusé lorsqu’il peut porter atteinte à la sphère privée de tiers. Exceptionnellement, l’accès peut être accordé, malgré une éventuelle at- teinte à la sphère privée du tiers, si l’intérêt public en faveur de la divulgation est prépondérant. D’après l’art. 9 al. 1 LTrans, les documents officiels contenant des données personnelles ou des données concernant des personnes morales doivent être si possible rendus anonymes. L’obliga- tion d’anonymisation n’est cependant pas absolue, mais doit être appréciée au cas par cas. 20
L’autorité doit accorder l’accès si la sphère privée de la personne concernée n'est pas affectée ou lorsque la consultation des documents n'aura qu'une simple conséquence désagréable ou moindre sur cette personne. Lorsque l'atteinte à la sphère privée n'est qu'envisageable ou peu probable, le droit d'accès doit également être accordé. 21 Si un demandeur demande explicitement l'accès à des données concernant des personnes déterminées, qui ne peuvent donc pas être anonymisées, l'accès doit être évalué selon l'art. 9 al. 2 LTrans, conformément à l'art. 36 LPD, respectivement à l’art. 57s LOGA, s’il s’agit de personnes morales. Selon cette disposition, les organes fédéraux peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la loi sur la trans- parence, si les données concernées sont en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques (let. a) et si la communication répond à un intérêt public prépondérant (let. b). En raison de la définition légale donnée au document officiel (art. 5 al. 1 LTrans) 22 , la première condition est rem- plie par la simple présence de tels documents. La deuxième condition implique pour l’autorité de
17 Arrêt du TAF A-746/2016 du 27 août 2016, consid. 4.5. 18 Arrêt du TF 1C_500/2020 du 11 mars 2021, consid. 3.2. 19 Arrêt du TF 1C_500/2020 du 11 mars 2021, consid. 3.2 et références citées. 20 Arrêt du TAF A-6054/2013 du 18 mai 2015, consid. 4.2.1. 21 Arrêt du TAF A-3577/2022 du 26 septembre 2023, consid. 9.3.5 et références citées ; FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, N 13s. 22 Arrêt du TAF A-1135/2011 du 7 décembre 2011, consid. 7.1.1.
6/7 procéder à une pesée des intérêts entre l’intérêt public à l’accès aux documents officiels et l’intérêt privé du tiers concerné à la protection de sa sphère privée. 31. Il convient de relever que la transparence de l’activité de l’administration revêt déjà en soi un intérêt public important. 23 Le principe de la transparence sert à la transparence de l'administration, à favoriser la confiance de la population dans les institutions étatiques et leur fonctionnement et constitue un instrument supplémentaire permettant de renforcer le contrôle direct de l'administra- tion par les citoyens (art. 1 LTrans). La communication de documents officiels permet de renforcer la crédibilité de l'activité de contrôle des autorités. 24 En outre, l’art. 6 al. 2 OTrans liste des situa- tions dans lesquelles un intérêt public est jugé comme prépondérant. Tel est par exemple le cas, lorsque le droit d’accès à un document répond à un besoin particulier d’information de la part du public suite entre autres à des événements importants ou lorsque l’accès sert à protéger des intérêts publics, notamment la santé publique. 32. La pondération des intérêts privés tient en particulier compte de la nature des données en ques- tion, de la fonction et de la position de la personne concernée ainsi que des possibles consé- quences 25 entraînées par la divulgation. En outre, les données personnelles osent uniquement être dévoilées si cela n'entraîne pas un désavantage conséquent pour les tiers concernés. 26 A noter que le besoin de protection des données personnelles est moins important s’agissant des personnes morales que des personnes physiques. 27 Si l'autorité conclut que l'intérêt public n'est pas prépondérant, l'accès doit être refusé, limité ou différé. Toutefois, l’autorité doit respecter le principe de la proportionnalité en ce sens que l'accès ne peut être restreint que dans la mesure où cela s’avère nécessaire pour protéger des informations devant rester secrètes. 28
23 FF 2003 1816s ; arrêt du TAF A-6755/2016 du 23 octobre 2017, consid. 8.4.4. 24 Recommandation du PFPDT du 11 février 2020 : BLV / Pelzdeklaration, ch. 30. 25 Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4. 26 Arrêt du TAF A-7405/2014 du 23 novembre 2015, consid. 6.5.4. 27 Arrêt du TAF A-1751/2017 du 1er mai 2020, consid. 9.6.3. 28 Arrêt du TAF A-746/2016 du 25 août 2016, consid. 4.2. 29 Voir par exemple : article de la RTS du 25 juin 2024 : Nestlé sous enquête pénale après l'utilisation de filtres à charbon actif pour l'eau Hen- niez ; article de la Tribune de Genève du 26 avril 2024 : De Henniez à Perrier, l’eau ne fait plus pétiller Nestlé ; article de Le Temps du 31 jan- vier 2024 : En Suisse aussi, dans l’eau minérale Henniez, Nestlé a utilisé des procédés de dépollution interdits.
7/7 preuve, n’a pas démontré avec le degré de motivation suffisant exigé par la jurisprudence la réa- lisation des différents motifs d’exception soulevés. Par conséquent, le Préposé recommande à l’OSAV d’accorder l’accès aux documents demandés, sous réserve des données personnelles autres que celles relatives à l’entreprise concernée. III Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit : 36. L’Office fédéral de la sécurité alimentaire et des affaires vétérinaires accorde l’accès aux docu- ments demandés, sous réserve des données personnelles autres que celles relatives à l’entre- prise concernée. 37. Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, le demandeur peut requérir que l’Office fédéral de la sécurité alimentaire et des affaires vétérinaires rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) s’il n’est pas d’accord avec la recommandation (art. 15 al. 1 LTrans). 38. L’’Office fédéral de la sécurité alimentaire et des affaires vétérinaires rend une décision selon l’art. 5 PA s’il refuse d’octroyer l’accès conformément à la recommandation (art. 15 al. 2 LTrans). 39. L’Office fédéral de la sécurité alimentaire et des affaires vétérinaires rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation ou de la requête de décision (art. 15 al. 3 LTrans). 40. La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux participants à la procédure de médiation, le nom du demandeur est anonymisé (art. 13 al. 3 OTrans). 41. La recommandation est notifiée à :
Reto Ammann Chef Domaine de direction Principe de la transparence Mélissa Beutler Juriste Domaine de direction Principe de la transparence