Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch
Bern, 26. September 2017
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
A (Antragsteller 1, Zugangsgesuchsteller)
und
B, vertreten durch Rechtsanwalt X (Antragsteller 2, angehörte Drittperson)
C (Antragsteller 3, angehörte Drittperson)
D, vertreten durch Rechtsanwalt Y (Antragstellerin 4, angehörte Drittperson)
und
Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF/ Eidgenössische Finanzkontrolle EFK I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Bundesgesetz über die wirtschaftliche Landesversorgung (Landesversorgungsgesetz, LVG; SR 531); Verordnung über die Verbürgung von Darlehen zur Finanzierung schweizerischer Hochseeschiffe (SR 531.44). 2 Medienmitteilung des WBF vom 27. Januar 2017: Massnahmen zur Sicherung der Bürgschaften des Bundes in der Hochsee-Schifffahrt.
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Einschwärzungen nötig machen würden. In Bezug auf die Berichtigungsbegehren verwies das WBF auf die beigefügte Stellungnahme der EFK vom 23. Juni 2017 (vgl. Ziff. 7), welche integraler Bestandteil seiner eigenen Stellungnahme bilde. Demnach würde jedes über die überarbeitete Fassung des Berichts der EFK hinausgehende Berichtigungsbegehren abgelehnt. Dem Antragsteller 2 teilte das WBF zudem mit, die weiteren von ihm vorgebrachten Ausnahmegründe (Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b sowie Art. 8 Abs. 2 BGÖ) könnten keinesfalls eine komplette Zugangsverweigerung rechtfertigen. Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip habe das WBF lediglich die Empfehlung Nr. 5 im Bericht eingeschwärzt, da deren Bekanntgabe die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigen könnte (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ). 9. Mit E-Mail vom 29. Juni 2017 nahm das WBF auch gegenüber den Zugangsgesuchstellenden abschliessend Stellung (Art. 12 Abs. 4 BGÖ) und stellte ihnen einen teilweisen Zugang zum Bericht in Aussicht. Das WBF erklärte, dass es zum Schutz der Privatsphäre der betroffenen Personen deren Namen einschwärze. Soweit im Bericht aber Funktionen erwähnt würden, habe es diese grundsätzlich nicht geschwärzt. Solche Textstellen mit Bezug zu Personendaten beabsichtige es nur dann abzudecken, wenn deren Bekanntmachung überwiegende Nachteile für die betroffenen Personen zur Folge haben könnte. In diesem Zusammenhang sei berücksichtigt worden, dass Verwaltungsangestellte in höherer Führungsfunktion sowie Personen, denen bedeutende Vorteile aufgrund einer rechtlichen oder faktischen Beziehung zu einer Behörde erwachsen, sich weitergehende Eingriffe in die Privatsphäre gefallen lassen müssten. Zudem werde gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ eine im Bericht enthaltene Empfehlung der EFK geschwärzt. 10. In der Folge reichten ein Zugangsgesuchsteller sowie die drei angehörten Personen zwischen dem 7. und dem 22. Juli 2017 je einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Die Antragstellenden 2–4 (angehörte Drittpersonen) beantragen eine vollständige Zugangsverweigerung und begründen dies im Wesentlichen erneut damit, dass der Bericht auf einem widerrechtlichen Verfahren beruhe und insbesondere unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen sei. Zudem seien der Bericht bzw. die darin enthaltenen Personendaten nach wie vor fehlerhaft und folglich zu berichtigen. Der Antragsteller 2 befürchtet im Fall einer Offenlegung des Dokuments zudem eine Beeinträchtigung wichtiger politischer Entscheide und Prozesse. Demgegenüber hält der Antragsteller 1 (Zugangsgesuchsteller) angesichts der Vorkommnisse einen vollständigen, ungeschwärzten Zugang für angezeigt. Nach Eingang der Schlichtungsanträge bestätigte der Beauftragte jeweils sogleich deren Erhalt und teilte den Antragstellenden gleichzeitig mit, dass er die Frist für das Schlichtungsverfahren gestützt auf Art. 12a Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (VBGÖ; SR 152.31) angemessen verlängert. 11. Da der Beauftragte aus prozessökonomischen Gründen auf mündliche Schlichtungsverhandlungen verzichtete, gab er den Antragstellenden mit Schreiben vom 3. August 2017 Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ). In der Folge reichten die Antragstellenden 2–4 dem Beauftragten je eine ergänzende Stellungnahme ein. In ihren Schreiben führten die drei Personen sinngemäss aus, dass ein öffentliches Interesse am Zugang nur hinsichtlich korrekten und rechtmässig erhobenen Informationen bestehen könne, was vorliegend mangels Richtigkeit der Personendaten und des rechtswidrig zustande gekommenen Untersuchungsergebnisses nicht der Fall sei. Folglich überwiege der Privatsphärenschutz und der Zugang sei zu verweigern. 12. Auf Aufforderung des Beauftragten reichte das WBF (in Kenntnis und nach Absprache mit der EFK) am 7. August 2017 die relevanten Vorakten sowie den zur Diskussion stehenden
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Administrativuntersuchungsbericht der EFK ein. Zur Begründung der beabsichtigten teilweisen Zugangsgewährung verwies es vollumfänglich auf seine Ausführungen in den Stellungnahmen an die Antragstellenden. 13. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellenden und des WBF bzw. der EFK sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: 14. Der Antragsteller 1 reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim WBF ein. Dieses verweigerte den Zugang zu dem verlangten Dokument teilweise. Der Antragsteller 1 ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). 15. Die Antragstellenden 2–4 wurden nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahmen sie ebenfalls an dem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und sind somit ebenfalls zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). 16. Die Schlichtungsanträge wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). Die Schlichtungsanträge betreffen alle dasselbe Dokument. Deshalb rechtfertigt es sich, die Schlichtungsverfahren zu vereinigen und mit einer Empfehlung zu erledigen. 17. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 3
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. Zuständigkeit der Behörde 18. Gemäss Art. 10 Abs. 1 BGÖ ist das Zugangsgesuch an die Behörde zu richten, die das Dokument erstellt oder von Dritten, die nicht diesem Gesetz unterstehen, als Hauptadressatin erhalten hat. Sowohl das WBF wie auch die EFK fallen in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Als Erstellerin des Dokuments ist die EFK grundsätzlich nach Art. 10 Abs. 1 BGÖ als zuständige Behörde zu betrachten. Auch gemäss Bundesverwaltungsgericht ist in einer Konstellation, in welcher eine Behörde ein Dokument von einer anderen dem BGÖ ebenfalls unterstehenden Behörde (als Hauptadressatin) erhalten hat, Letztere – im konkreten Fall also die EFK – zuständig. 4 Um den Interessen der ersuchenden Behörde Rechnung zu tragen, sieht Art. 11 Abs. 4 VBGÖ in solchen Fällen vor, dass diese von der erstellenden Behörde vor der Stellungnahme anzuhören ist. Gemäss den öffentlichkeitsgesetzlichen Vorgaben wäre demnach die EFK für die Durchführung des Zugangsverfahrens zuständig gewesen. 19. Vorliegend hat sich aber das Generalsekretariat des WBF (in Absprache mit der EFK) für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs zuständig erklärt. Dieses Vorgehen wurde den beteiligten Personen kommuniziert und von diesen soweit erkennbar akzeptiert. Begründet wurde diese Zuständigkeitsregelung damit, dass die EFK die Administrativuntersuchung nicht aus eigener Initiative gestützt auf ihre aufsichtsrechtlichen Aufgaben gemäss Finanzkontrollgesetz (SR
3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 2024. 4 Urteil des BVGer A-931/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 5.2.1.
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614.0), sondern im Auftrag des WBF erstellt habe. Demnach vertreten das WBF und die EFK offenbar die Auffassung, dass die EFK die Administrativuntersuchung gewissermassen als private Dritte und nicht in ihrer Funktion als Bundesbehörde durchgeführt hat. 20. Ob dieser Umstand zutrifft, und deshalb von der öffentlichkeitsgesetzlichen Zuständigkeitsregelung abgewichen werden kann, kann der Beauftragte gestützt auf die ihm vorliegenden Informationen nicht abschliessend beurteilen. Sollten das WBF und die EFK an ihrer Sichtweise festhalten wollen, empfiehlt er dem WBF, dies in der allenfalls im Nachgang zu diesem Schlichtungsverfahren erforderlichen Verfügung detaillierter zu begründen. 21. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. 5 Die von den Antragstellenden 2–4 aufgeworfenen Fragen zur Rechtmässigkeit der Administrativuntersuchung sowie damit zusammenhängende Fragen des rechtlichen Gehörs können demgegenüber nicht in einem Schlichtungsverfahren nach Öffentlichkeitsgesetz beurteilt werden. 6 Im Schlichtungsverfahren hat der EDÖB nur über den Zugang zu einem amtlichen Dokument gemäss den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu befinden (Art. 12 VBGÖ). Was die im Schlichtungsverfahren erneut gestellten datenschutzrechtlichen Begehren (insb. Berichtigungen) gemäss Art. 25 Abs. 3 DSG anbelangt, so verweist der Beauftragte auf Art. 25 Abs. 4 DSG, wonach sich das Verfahren bei Rechtsbegehren nach Art. 25 Abs. 1-3 DSG nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) richtet. Demnach hat die zuständige Behörde darüber mittels Verfügung zu entscheiden. 7
5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 6 Vgl. Empfehlung EDÖB vom 14. Oktober 2015: GS-EDI / Administrativuntersuchung, Ziff. 31; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.4. 7 JÖHRI, Handkommentar DSG, Zürich 2008, Art. 25, N 37.
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dass eine Veröffentlichung des Berichts keinen massgeblichen Einfluss auf den Verkauf der Schiffe und die Liquidation der Gesellschaften sowie auf die Meinungs- und Willensbildung des Bundes in dieser Hinsicht habe. Zudem seien die von der EFK abgegebenen Empfehlungen grösstenteils bereits umgesetzt, weshalb die Meinungsbildung diesbezüglich nicht (mehr) beeinträchtigt werden könne. Auch hinsichtlich den noch nicht umgesetzten Empfehlungen werde die freie Meinungsbildung durch eine Offenlegung nicht beeinträchtigt. Lediglich bei der Empfehlung Nr. 5 sei von einem beträchtlichen materiellen Gewicht für einen allfällig noch zu treffenden Entscheid auszugehen, weshalb dieser auch gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ eingeschwärzt werde. In erster Linie erfolge diese Schwärzung der Empfehlung Nr. 5 aber gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ, da ihre Bekanntgabe die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigen könnte. 25. Soweit sich das WBF und die EFK bei einer Offenlegung des Berichts nicht in ihrer freien Meinungs- und Willensbildung beeinträchtigt fühlen und auch die Umsetzung von allenfalls noch ausstehenden Massnahmen nicht gefährdet sehen, besteht nach Auffassung des Beauftragten kein Raum für die Anwendung der vom Antragsteller 2 vorgebrachten Ausnahmegründe. Es wäre kaum haltbar, ein behördliches Interesse an einer Zugangsverweigerung zu schützen, welches diese Behörde für sich selbst gar nicht in Anspruch nehmen will. Was die vom WBF vorgenommene Schwärzung der Empfehlung Nr. 5 anbelangt, auf deren Inhalt der Beauftragte in dieser Empfehlung nicht näher eingehen darf (Art. 13 Abs. 2 VBGÖ), erachtet er diese mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ zum jetzigen Zeitpunkt als recht- und verhältnismässig. Schutz von Personendaten 26. Ein bedeutender Teil der im Bericht enthaltenen Informationen können den antragstellenden Drittpersonen zugeordnet werden. Zum Schutz der Privatsphäre der Antragstellenden 2–4 und weiteren erwähnten Personen hat das WBF deren Namen – nicht aber ihre Funktion – geschwärzt. Weitere mit diesen Personendaten in Zusammenhang stehende Passagen hat das WBF nach eigener Aussage nur dann geschwärzt, wenn deren Offenlegung überwiegende Nachteile für die betroffene Person zur Folge haben könnte. Aufgrund der nicht geschwärzten Funktionsbezeichnungen, der übrigen Inhalte des Berichts sowie der bereits erfolgten Medienberichterstattung lassen sich namentlich die Antragstellenden 2–4 jedoch weitgehend identifizieren. Es handelt sich folglich trotz Schwärzung der Namen um nicht anonymisierbare Personendaten. 8 Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ kann der Zugang ausnahmsweise trotz möglicher Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter gewährt werden, wenn das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. 27. Zugangsgesuche, die sich – wie vorliegend – auf amtliche Dokumente beziehen, welche nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 DSG zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ). Gemäss Art. 19 Abs. 1bis DSG dürfen Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Im Rahmen dieser Interessenabwägung werden die konkret auf dem Spiel stehenden Interessen gegeneinander abgewogen. Die Gewichtung hat insbesondere anhand der in Frage stehenden Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Personen sowie möglicher Konsequenzen der Bekanntgabe zu erfolgen. 9
8 Auch wenn durch die vorgenommenen Schwärzungen keine Anonymisierung im eigentlichen Sinne resultiert, kann sie mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss Bundesverwaltungsgericht dennoch angezeigt sein (A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.3). 9 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3.
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Hinsichtlich der Funktion und Stellung der betroffenen Person ist zu unterscheiden zwischen Personen des öffentlichen Lebens bzw. Verwaltungsangestellte in höheren Führungsfunktionen, hierarchisch nachgeordneten Verwaltungsangestellte und privaten Dritten. Verwaltungsangestellte können im Zusammenhang mit ihrer öffentlichen Funktion ihren Privatsphärenschutz nicht im gleichen Masse geltend machen wie private Dritte. Es ist jedoch auch innerhalb der Verwaltungsangestellten zwischen höheren Führungspersonen und hierarchisch nachrangigem Behördenpersonal zu unterscheiden. Verwaltungsangestellte in höheren Führungsfunktionen müssen sich unter Umständen auch die Bekanntgabe von besonders schützenswerten Personendaten gefallen lassen. Hierarchisch nachgeordnete Verwaltungsangestellte müssen sich zumindest gefallen lassen, dass bekannt wird, wer ein bestimmtes Dokument verfasst hat oder für ein bestimmtes Geschäft zuständig war. Unabhängig von der Stellung der Person dürfen Personendaten nur bekannt gegeben werden, wenn dies keine überwiegenden Nachteile für den Betroffenen zur Folge hat. 10
Auf der anderen Seite ist das öffentliche Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten zu berücksichtigen. Zum (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ) können weitere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten. 11 Gemäss Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse aufgrund wichtiger Vorkommnisse dient (Bst. a) oder wenn die betroffene Person zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).
Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem vergleichbaren Fall festgehalten, dass der Verdacht auf verwaltungsinterne Missstände dem Interesse nach Transparenz besonderes Gewicht verleiht. Das öffentliche Interesse richte sich hierbei nicht lediglich auf den Gegenstand der Administrativuntersuchung, sondern auch auf die Untersuchung selbst als Verwaltungstätigkeit. Beides schlage sich im Schlussbericht der Untersuchung nieder und erreiche die Qualität von wichtigen Vorkommnissen i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ. 12
Vorliegend lässt bereits der Umstand, dass sich das WBF veranlasst sah, eine Administrativuntersuchung durchführen zu lassen, auf die Bedeutung der Ereignisse rund um die Bürgschaftsvergabe für die Schweizer Hochseeflotte schliessen. Darüber hinaus sprechen die darauf folgende und immer noch anhaltende intensive mediale Berichterstattung und die mittlerweile begonnene politische Aufarbeitung dieser Angelegenheit für ein überaus gewichtiges öffentliches Interesse am Zugang zu entsprechenden Informationen. Auch mit Blick auf die drohenden bzw. bereits feststehenden finanziellen Verluste für den Bund bzw. den Steuerzahler erscheint die Schaffung von Transparenz vorliegend als in höchstem Masse von öffentlichem Interesse.
Die im Bericht enthaltenen Personendaten beziehen sich auf aktuelle und ehemalige Verwaltungsangestellte in höheren Führungsfunktionen, die zudem direkt oder zumindest mittelbar aufgrund ihrer Funktion an der Gewährung von Bürgschaften beteiligt waren, und auf eine private Drittperson. Letztere stand in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung zum Bund, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen sind (Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ). Folglich haben diese Personen es grundsätzlich eher hinzunehmen, dass Informationen über sie bzw. ihre berufliche Tätigkeit und ihre Verbindungen zur Verwaltung offengelegt werden.
10 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.2; Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1. 11 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5. 12 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.3.1.
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13 Botschaft des Bundesrates über den Nachtrag Ia zum Voranschlag 2017 (Nachtragskredit) vom 16. Mai 2017, S. 15.
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mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 39. Das Eidg. Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). Aus prozessökonomischen Überlegungen empfiehlt der Beauftragte, den Entscheid über die Begehren nach Art. 25 DSG und den Umfang der Zugangsgewährung in derselben Verfügung zu eröffnen (Art. 25bis DSG). 40. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragstellenden anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 41. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) Antragsteller 1 (Zustellung mit teilweise anonymisierten Personendaten)
Einschreiben mit Rückschein (R) Antragsteller 2 (Zustellung mit teilweise anonymisierten Personendaten)
Einschreiben mit Rückschein (R) Antragsteller 3 (Zustellung mit teilweise anonymisierten Personendaten)
Einschreiben mit Rückschein (R) Antragstellerin 4 (Zustellung mit teilweise anonymisierten Personendaten)
Einschreiben mit Rückschein (R) Eidg. Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung Generalsekretariat 3003 Bern
Einschreiben mit Rückschein (R) Eidg. Finanzkontrolle 3003 Bern
Adrian Lobsiger