Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96 www.edoeb.admin.ch
Bern, 4. Juli 2013
Empfehlung
gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
X, vertreten durch Anwaltskanzlei A (Antragsteller)
gegen
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt SUVA, vertreten durch Anwaltskanzlei B
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
Mit Beschluss vom 13. Dezember 2011 hat der Bundesrat den Gesamtarbeitsvertrag über den Personalverleih mit Wirkung auf den 01. Januar 2012 für all jene Betriebe allgemeinverbindlich erklärt, welche Inhaber einer Arbeitsverleihbewilligung und gemäss Art. 66 UVG 1 in der Klasse 70C SUVA-versichert sind, sowie bezüglich der verliehenen Arbeitnehmenden pro Kalenderjahr eine Lohnsumme von mindestens CHF 1‘200‘000.- aufweisen. 2
Daraufhin hat der Antragsteller mit Schreiben vom 3. Januar 2012, gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3), bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt SUVA um Erteilung folgender Auskünfte ersucht: − „Welche Personalverleihbetriebe sind gemäss Art. 66 UVG in der Klasse 70C SUVA versichert?“ − „Welche Personalverleihbetriebe weisen bezüglich der verliehenen Arbeitnehmenden pro Kalenderjahr eine Lohnsumme von mindestens CHF 1‘200‘000.- auf?“
Mit Schreiben vom 24. Januar 2012 verweigerte die SUVA die Auskunft über die nachgesuchten Informationen. Zur Begründung führte sie an, dass Art. 97 UVG als
1 Bundesgesetz über die Unfallversicherung (SR 832.20). 2 Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages über den Personalverleih vom 13. Dezember 2011 in: BBl 2011 9223.
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Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ eingehende und differenzierte Regeln darüber enthalte, welchen Organen welche Daten der Unfallversicherung bekannt gegeben werden dürfen. Allerdings sei vorliegend keiner der in diesem Gesetzeskatalog aufgeführten Tatbestände erfüllt, weshalb die Erteilung der verlangten Informationen ausser Betracht falle. 4. In einem weiteren Schreiben an die SUVA vom 2. Februar 2012 bat der Antragsteller um ein Gespräch, welches am 7. Februar 2012 stattfand. 5. Da anlässlich dieser Unterredung keine Einigung erzielt werden konnte, stellte der Antragsteller am 10. Februar 2012 einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter). Darin führte er aus, dass der Anspruch auf Zugang zu den verlangten Informationen auf die Auffangbestimmung in Art. 97 Abs. 6 UVG gestützt werden könne. Zudem gelte nach dem Öffentlichkeitsgesetz das Prinzip der Öffentlichkeit der Verwaltung mit Geheimnisvorbehalt. Art. 7 Abs. 2 BGÖ sehe zwar eine Einschränkung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten vor, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden könne; ausnahmsweise könne jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Dies sei vorliegend zu bejahen. Schliesslich gehe die Regelung in Art. 7 Abs. 2 BGÖ derjenigen von Art. 97 UVG vor, weshalb sich eine Auskunftserteilung auch gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz rechtfertige. 6. Mit Schreiben vom 16. Februar 2012 bestätigte der Beauftragte den Eingang des Schlichtungsantrages. Gleichentags forderte er die SUVA dazu auf, ihm alle relevanten Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 7. In ihrer Stellungnahme vom 27. Februar 2012 führte die SUVA aus, dass der Antragsteller „nicht ein Einsichtsgesuch in ganz bestimmte und bezeichnete Dokumente, sondern ein Auskunftsgesuch mit Bezug auf bestimmte Sachverhalte bzw. ‚über den Inhalt amtlicher Dokumente‘ i.S.v. Art. 6 Abs. 1 BGÖ“ gestellt habe. Daher müsste die SUVA die entsprechenden Daten zuerst in geeigneter Weise aufbereiten, um dem Gesuch zu entsprechen. Zum jetzigen Zeitpunkt bestünden somit keine Dokumente, aus denen sich genau die Antworten auf die gestellten Fragen ergäben. Im Übrigen deckte sich die Stellungnahme weitgehend mit jener an den Antragsteller vom 24. Januar 2012 (vgl. Ziff. 3). 8. Auf die weiteren Ausführungen des Antragsstellers und der SUVA wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 9. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt. 10. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. 3 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person,
3 BBl 2003 2023.
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die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden. 11. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Bundesamt für ABC eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer/ Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er/sie zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht. 12. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten. 4
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 5
Der Antragsteller hat in seinem Zugangsgesuch nicht bestimmte amtliche Dokumente bezeichnet, sondern vielmehr eine Auskunft über amtliche Informationen der SUVA verlangt. Mit E-Mail vom 15. Februar 2012 konkretisierte der Antragsteller sein Zugangsgesuch auf Nachfrage des Beauftragten insofern, als er Zugang zu jenen Dokumenten verlange, welche die bezeichneten Informationen enthalten. Die Frage, ob der Antragsteller vorliegend bestimmte Dokumente oder bloss Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente verlangt, kann offen bleiben, da Art. 6 Abs. 1 BGÖ vorsieht, dass neben dem Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten auch jedermann das Recht hat, von den Behörden Auskünfte über deren Inhalt zu verlangen. Genau dies tat der Antragsteller mit seiner Anfrage. 6
Nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten. Dabei ist zu
4 BBl 2003 2024. 5 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. 6 Vgl. Urteil des BVGer A-1200/2012, E. 4.3.2.2.
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beachten, dass gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ als amtliche Dokumente auch solche gelten, die durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können. Die SUVA hat zu keinem Zeitpunkt des Schlichtungsverfahrens geltend gemacht, dass ihr die verlangten Informationen nicht vorliegen würden. Im Gegenteil wies sie in der Stellungnahme an den Beauftragten vom 27. Februar 2012 darauf hin, dass sie die entsprechenden Daten zuerst in geeigneter Weise aufbereiten müsste, um dem Gesuch zu entsprechen (vgl. Ziff. 7). Es ist daher davon auszugehen, dass es der SUVA ohne unverhältnismässigen Aufwand möglich ist, aus den vorhandenen Informationen mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs ein amtliches Dokument zu erstellen. Dies hat die SUVA auch dadurch belegt, dass sie dem Beauftragten im Rahmen ihrer Stellungnahme eine exemplarische Auflistung mit Personalverleihbetrieben der Versicherungsklasse 70C, inkl. deren Lohnsummen des Jahres 2010 (in anonymisierter Form), hat zukommen lassen. 17. Die SUVA verweigerte den Zugang bzw. die Auskunft über die nachgesuchten Informationen in erster Linie unter Bezugnahme auf Art. 97 UVG, welcher die ausnahmsweise Zulässigkeit einer Datenbekanntgabe durch Organe, die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung des UVG betraut sind, festlege. Diese Bestimmung gehe als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ dem Öffentlichkeitsgesetz vor. Von den in Art. 97 UVG aufgelisteten Ausnahmetatbeständen, in welchen eine Datenbekanntgabe ausnahmsweise möglich sei, komme für den vorliegenden Fall jedoch keiner zur Anwendung, weshalb die Erteilung der vom Antragsteller verlangten Informationen durch die SUVA ausser Betracht falle. 18. Der Antragsteller seinerseits begründete seinen Anspruch auf Zugang u.a. ebenso mit Art. 97 UVG, welchen er als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ anrief. Dabei stützte er sich auf Art. 97 Abs. 6, welcher folgendermassen lautet: 6 In den übrigen Fällen dürfen Daten in Abweichung von Artikel 33 ATSG [ 7 ] an Dritte wie folgt bekannt gegeben werden: a. nicht personenbezogene Daten, sofern die Bekanntgabe einem überwiegenden Interesse entspricht; b. Personendaten, sofern die betroffene Person im Einzelfall schriftlich eingewilligt hat oder, wenn das Einholen der Einwilligung nicht möglich ist, diese nach den Umständen als im Interesse des Versicherten vorausgesetzt werden darf. 19. Der Antragsteller legte in seinem Schlichtungsantrag dar, weshalb seiner Ansicht nach der Zugang zu den verlangten Informationen u.a. auf Art. 97 Abs. 6 UVG gestützt werden könne. Er argumentierte, dass die von Art. 97 Abs. 6 Bst. b UVG verlangte schriftliche Einwilligung des bzw. der Betroffenen zwar nicht vorliegen würden, eine entsprechende Einholung von Einwilligungen aller betroffener Unternehmen aber auch kaum möglich sei, da er selbst gerade keine Kenntnis über die betroffenen Betriebe habe und ohne unverhältnismässigen Aufwand auch nicht in der Lage sei, diese selbst ausfindig zu machen. Zwar habe ihm die SUVA das Angebot gemacht, ein Kreisschreiben von ihm an alle dem GAV unterstehenden Personalverleihbetriebe weiterzuleiten, mit der Bitte um Mitteilung der zum Vollzug des GAV erforderlichen Angaben, allerdings sei durch dieses Vorgehen nicht gewährleistet bzw. nicht anzunehmen, dass alle betroffenen Betriebe – insbesondere jene, welche den GAV verletzen – auf eine entsprechende Aufforderung überhaupt reagieren würden. Hingegen könne eine Einwilligung nach den Umständen vorausgesetzt werden, denn es sei davon auszugehen, dass die betroffenen Betriebe ein Interesse an der einheitlichen und effizienten Durchsetzung des GAV haben und damit einer Offenlegung der verlangten Informationen zustimmen würden. Eine solche mutmassliche Einwilligung sei nämlich auch im Falle weniger „lebenswichtiger
7 Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (SR 830.1).
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Interessen“ gegeben, als dies die SUVA in ihrem Beispiel anführe, wonach dies etwa im Falle einer notwendigen medizinischen Behandlung zu bejahen sei. 20. Demgegenüber legte die SUVA in ihrer Stellungnahme an den Beauftragten dar, weshalb die Erteilung der nachgesuchten Informationen gestützt auf Art. 97 Abs. 6 UVG (oder auf einen anderen Absatz der Bestimmung) gerade nicht in Betracht komme. Eine Bekanntgabe der verlangten Informationen komme etwa deshalb nicht in Betracht, weil es sich beim Antragsteller nicht um eine mit der Anwendung eines der in Art. 97 UVG genannten Erlasse betrauten Behörde handle. Im Hinblick auf den Auffangtatbestand in Art. 97 Abs. 6 UVG entfalle eine Datenbekanntgabe ebenso, da keine Einwilligungen der betroffenen Betriebe vorliegen und solche auch nicht als im Interesse der Versicherten angenommen werden können. Von einer Herausgabe der verlangten Informationen wäre denn auch ein nicht unbedeutender Anteil an Unternehmen betroffen, die nicht Mitglieder des vertragsschliessenden Verbandes seien und den Gesamtarbeitsvertrag deshalb allenfalls ablehnten. Da sich vorliegend beide Parteien auf dieselbe angebliche Spezialbestimmung in Art. 97 UVG berufen, daraus jedoch entgegengesetzte Rechtsfolgen ableiten, hat der Beauftragte vorab zu prüfen, ob Art. 97 UVG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ überhaupt zur Anwendung gelangt. 21. Da Art. 97 UVG direkt Bezug auf Art. 33 ATSG nimmt, ist vorab kurz das Verhältnis zwischen den beiden Normen aufzuzeigen. Art. 33 ATSG enthält eine allgemeine Schweigepflicht im Bereich des Sozialversicherungs- rechts. Der Wortlaut lautet wie folgt: Personen, die an der Durchführung sowie der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung der Sozialversicherungsgesetze beteiligt sind, haben gegenüber Dritten Verschwiegenheit zu bewahren. Diese Bestimmung sieht für den gesamten Sozialversicherungsbereich eine allgemeine Schweigepflicht vor. Zu dieser allgemeinen Schweigepflicht stellt Art. 97 UVG eine Ausnahmeregelung für bestimmte Fälle im Bereich des Unfallversicherungsrechts dar. Die Abs. 1 – 5 enthalten einen ausführlichen Katalog von Ausnahmetatbeständen, in denen entweder an bestimmte Personen bzw. Organe und Behörden oder in bestimmten Situationen Personendaten bekannt gegeben werden dürfen. Schliesslich enthält Abs. 6 derselben Bestimmung, auf den sich der Antragsteller beruft, einen Auffangtatbestand mit bestimmten Voraussetzungen für alle übrigen Fälle (vgl. oben Ziff. 18). Gemäss dieser Konzeption würde im Unfallversicherungsrecht aufgrund dieser beiden Bestimmungen grundsätzlich das Geheimhaltungsprinzip (Art. 33 ATSG) mit „Öffentlichkeitsvorbehalt“ (Art. 97 UVG) gelten. Ob bzw. inwiefern eine solche Interpretation der gesetzlichen Konzeption vor dem Öffentlichkeitsgesetz standhält, gilt es im Folgenden zu prüfen. 22. In Bezug auf die allgemeine Schweigepflichtnorm in Art. 33 ATSG gilt es vorab festzuhalten, dass diese nicht als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ (Spezialbestimmung, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnet) herangezogen werden kann. Art. 33 ATSG dient schwergewichtig „dem Persönlichkeitsschutz der versicherten Personen sowie dem Schutz derjenigen Personen oder Stellen, welche Informationen an die Organe vermittelt haben, die mit der Durchführung der Sozialversicherungsgesetzgebung oder Aufsichtsaufgaben betraut sind“. 8 Die allgemeine Schweigepflichtnorm geht somit inhaltlich nicht weiter als das allgemeine Amtsgeheimnis (Art. 22 BPG 9 ), welches seinerseits ebenso wenig als
8 BERTIL COTTIER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art.4 , RZ 10. 9 Bundespersonalgesetz, SR 172.220.01.
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Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ angerufen werden kann. 10 Mit Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes wurde das Amtsgeheimnis und damit auch alle vergleichbaren, allgemein formulierten Schweigepflichtnormen, in ihrer Tragweite massiv eingeschränkt. Sie gelten seither lediglich noch für Informationen, welche nach den Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes nicht zugänglich sind. 11
Der Beauftragte hält daher fest, dass die Schweigepflichtnorm in Art. 33 ATSG nicht als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ gilt.
Weiter gilt es zu prüfen, ob die konkretisierende Ausnahmeregelung in Art. 97 UVG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ zu verstehen ist. Der Beauftragte beschränkt sich dabei auf Abs. 6 der Bestimmung, welcher sowohl im Schlichtungsantrag des Antragstellers als auch in der Stellungnahme der SUVA zuhanden des Beauftragten im Zentrum der Argumentation stand. Zwar hält Art. 4 Bst. b BGÖ fest, dass Spezialbestimmungen anderer Bundesgesetze dem BGÖ vorgehen (Vorrang spezieller Regeln vor allgemeinen Regeln, „lex specialis derogat legi generali“), soweit sie vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen. Allerdings gilt es dabei zu beachten, dass dieser Vorbehalt grundsätzlich nur für die nach Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes erlassenen Spezialbestimmungen zum Tragen kommt (Vorrang des neueren Rechts, „lex posterior derogat legi priori“). 12 Art. 97 UVG ist am 1. Januar 2003 in Kraft getreten, das Öffentlichkeitsgesetz hingegen erst auf den 1. Juli 2006. Da Art. 97 UVG bereits vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes bestand, muss er nunmehr im Lichte des Öffentlichkeitsgesetzes ausgelegt werden. 13
Wie oben in Ziffer 21 dargelegt, bildet Art. 97 UVG eine Gegenausnahme zur allgemeinen Schweigepflichtnorm in Art. 33 ATSG für den Bereich des Unfallversicherungsrechts. Wie bereits unter Ziffer 22 f. festgehalten, gilt Art. 33 ATSG nicht als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ. Würde hingegen Art. 97 UVG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ qualifiziert, so hätte dies zur Folge, dass im Unfallversicherungsrecht wiederum einzig in jenen Ausnahmefällen ein Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen in Betracht käme, die im Gesetzeskatalog explizit genannt werden. Damit würde im Ergebnis auch nach Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes wiederum das Geheimhaltungsprinzip mit „Öffentlichkeitsvorbehalt“ gelten, denn eine Beschränkung von Datenbekanntgaben auf jene Fälle, die Art. 97 UVG explizit nennt, würde in letzter Konsequenz ein Wiederaufleben der allgemeinen Schweigeplicht gemäss Art. 33 ATSG bedeuten. Der Beauftragte vertritt hingegen die Ansicht, dass mit der Inkraftsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes und dem damit verbundenen Paradigmenwechsel (Abkehr vom Geheimhaltungsprinzip zum Öffentlichkeitsprinzip mit Geheimhaltungsvorbehalt) dieses Ergebnis vom Gesetzgeber gerade nicht erwünscht war, bzw. diese bis anhin geltende Rechtslage mit der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips umgestossen werden sollte.
In der schweizerischen Rechtsordnung kommen Normenkonstellationen – wie die vorliegend zu beurteilende – relativ häufig vor. Liesse man all diese vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes erlassenen Kataloge positiver Gegenausnahmen (wie in Art. 97 UVG) als Spezialbestimmungen nach Art. 4 Bst.b BGÖ zu, so würde diese Praxis zum Ergebnis führen, dass nicht wenige Rechtsbereiche weitestgehend, d.h. unter Vorbehalt der explizit
10 BERTIL COTTIER, a.a.O. Rz. 12; vgl. auch die Empfehlung des EDÖB A,B,C,D,E – Schweizerisches Heilmittelinstitut Swissmedic vom 30. März 2010, Ziffer II.B.2. 11 BBl 2003 1990; BERTIL COTTIER, a.a.O. Rz. 10 und 12. 12 Vgl. die Empfehlung des EDÖB X – Bundesamt für Migration BFM vom 5. März 2009, Ziff. II.B.1.; Anders BERTIL COTTIER, a.a.O. Rz. 3f. 13 Vgl. die Empfehlung des EDÖB X – Bundesamt für Migration BFM vom 5. März 2009, a.a.O.
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genannten positiven Gegenausnahmen, vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgeschlossen würden. Dies entspräche nach Ansicht des Beauftragten nicht dem Willen des Gesetzgebers, denn dieser hat in Art. 2 f. BGÖ den sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes abschliessend festgelegt. Dies ist in besonderem Masse in jenen Konstellationen zu berücksichtigen, in denen eine entsprechende Spezialbestimmung aus der Zeit vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes stammt. 27. Weiter gilt es zu beachten, dass der hier zu prüfende Abs. 6 von Art. 97 UVG zwei Tatbestandsvarianten vorsieht. Einerseits eine ausnahmsweise Bekanntgabe nicht personenbezogener Daten, sofern daran ein überwiegendes Interesse besteht (Bst. a), andererseits eine ausnahmsweise Bekanntgabe von Personendaten, sofern der Betroffene schriftlich eingewilligt hat oder, falls dies nicht möglich ist, eine Einwilligung als im Interesse des Versicherten vorausgesetzt werden darf (Bst. b). Da die verlangten Informationen ohne Zweifel personenbezogen sind, kommt Bst. a von vornherein nicht zur Anwendung. Ob jedoch die Möglichkeit einer Einholung aller Einwilligungen besteht, ohne dass dadurch ein unverhältnismässiger Aufwand entstünde, bzw. ob dies überhaupt möglich ist, bleibt zumindest fraglich. Damit käme allenfalls eine mutmassliche Einwilligung (Einwilligung, die als im Interesse der Betroffenen vorausgesetzt werden darf) in Betracht. Dies dürfte zumindest auf den ersten Blick anzunehmen sein, ist doch davon auszugehen, dass eine Offenlegung der verlangten Informationen eine flächendeckende und effiziente Durchsetzung des GAV überhaupt erst ermöglichen würde und damit im Interesse der gesamten Branche – und damit auch aller Personalverleihbetriebe, welche dem GAV unterstehen – liegen müsste. Allerdings vermag der Umstand, dass gerade jene Betriebe, welche den GAV verletzen und sich daher einer entsprechenden Kontrolle womöglich entziehen wollen, kein Interesse an einer Offenlegung ihrer GAV-Unterstellung haben, die Vermutung der mutmasslichen Einwilligung aller betroffenen Unternehmen zwar zu entkräften, wirft jedoch zugleich auch die Frage auf, ob ein solches Verhalten denn auch Rechtsschutz verdient. Nach Ansicht des Beauftragten liefern somit beide Tatbestandsvarianten von Art. 97 Abs. 6 UVG für den vorliegenden Fall keine zufriedenstellende Regelung. Die beiden Tatbestandsvarianten in Art. 97 Abs. 6 UVG zielen ohne Zweifel auf Fälle einer ausnahmsweisen Bekanntgabe von Personendaten einer versicherten Person im Einzelfall. Es erscheint daher fraglich, ob Art. 97 Abs. 6 UVG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ herangezogen werden kann, welche eine Bekanntgabe der verlangten Firmennamen von vornherein auszuschliessen und damit die Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes vollständig zurückzudrängen vermöchte. 14
14 In einer vergleichbaren Konstellation entschied der Beauftragte, dass eine angebliche Spezialbestimmung nach Art. 4 Bst. b BGÖ, die sich über die Bekanntgabe von Personendaten äussert, für eine Zugangsverweigerung zu anonymisierten Personendaten nicht herangezogen werden kann. Vgl. dazu die Empfehlung des EDÖB X – Bundesamt für Migration BFM vom 5. März 2009 Ziff. II.B.1.
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der Durchführung der Sozialversicherungsgesetze beteiligt sind. [...] Folglich wird sie [die AHV/IV-Kommission] nicht von Art. 33 ATSG erfasst und es besteht vorliegend kein Vorbehalt nach Art. 4 Bst. a BGÖ.“ 15 (Hervorhebung durch den Beauftragten) 29. In dem vom Bundesverwaltungsgericht zu beurteilenden Fall gehörte die AHV/IV-Kommission nach Ansicht des Gerichts also nicht in die Gruppe berechtigter Datenlieferanten nach Art. 97 Abs. 1 (Einleitungssatz) UVG. Im vorliegenden Fall ist die SUVA als potenzieller Datenlieferant zwar als Organ, welches mit der Durchführung des UVG betraut ist, zu qualifizieren (vgl. Art. 97 Abs. 1 UVG), hingegen erfüllt der Antragsteller als Datennachfrager die Voraussetzungen in Art. 97 Abs. 1 - 5 UVG nicht und fällt somit nicht in die Gruppe berechtigter Datenempfänger nach Art. 97 UVG. Folglich käme einzig der Auffangtatbestand in Abs. 6 von Art. 97 UVG in Betracht, wobei dieser – wie bereits unter Ziff. 27 erwähnt – den vorliegend zu beurteilenden Fall nicht zufriedenstellend regelt, da die ausnahmsweise Datenbekanntgabe an Bedingungen geknüpft ist, die im hier zu beurteilenden Fall nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand zu erfüllen sind. Dies weil eine Einholung sämtlicher Einwilligungen – sofern überhaupt möglich – einerseits aufgrund der sehr hohen Zahl von betroffenen Betrieben vermutlich mit enormem zeitlichem Aufwand verbunden wäre und andererseits nicht gewährleistet werden könnte, dass auf die von der SUVA angebotene Weiterleitung eines Rundschreibens des Antragstellers auch wirklich alle betroffenen Betriebe – insbesondere jene, welche den GAV verletzen – reagieren würden. Im Ergebnis kann eine Einwilligungserklärung somit nur in jenen Fällen zur Debatte stehen, wo überhaupt bekannt ist, wer alles als Betroffener gilt bzw. gewährleistet werden kann, dass auch tatsächlich alle Betroffenen entweder ausdrücklich einwilligen oder aber die Einwilligung verweigern können. 30. Mit Blick auf Sinn und Zweck von Art. 97 UVG weist der Beauftragte schliesslich darauf hin, dass es bei nämlicher Datenschutzbestimmung in erster Linie darum geht, Personendaten von versicherten Personen im Einzelfall vor unberechtigten Zugriffen und Verwendungen zu schützen. Im vorliegenden Fall sind hingegen keine solchen Personendaten betroffen bzw. handelt es sich generell nicht um eine einzelfallweise Bekanntgabe von Personendaten i.S.v. Art. 97 UVG. Vielmehr ersucht der Antragsteller zur Erfüllung einer rein administrativen Aufgabe um Zugang zu Personendaten von Personalverleihbetrieben, welche weder besonders schützenswert i.S.v. Art. 3 Bst. c DSG sind noch als Persönlichkeitsprofile i.S.v. Art. 3 Bst. d DSG zu gelten haben. Bei den verlangten Informationen handelt es sich um einfache Personendaten nach Art. 3 Bst. a DSG, von welchen im Falle einer Zugangsgewährung kaum ein Risiko eines Missbrauchs ausgeht. Vor diesem Hintergrund erscheint es für den Beauftragten nicht sachgerecht, dem voraussetzungslosen Recht auf Zugang zu amtlichen Informationen nach dem Öffentlichkeitsgesetz mittels Datenschutzüberlegungen entgegenzutreten, welche der Gesetzgeber mit Blick auf besonders schützenswerte Personendaten von versicherten Personen getroffen hat. Im Ergebnis erscheint die angerufene Bestimmung in Art. 97 Abs. 6 UVG zur Beurteilung des vorliegenden Falles nach Ansicht des Beauftragten als sachfremd. 31. Da eine Zugangsgewährung nach Ansicht des Beauftragten in vorliegendem Fall kein Missbrauchsrisiko mit sich bringt, kann auch davon ausgegangen werden, dass die Offenlegung aller unter den GAV fallenden Personalverleihbetriebe deren Privatsphäre nicht beeinträchtigt. Soweit es an einer Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Betriebe fehlt, ist weiter zu beachten, dass damit grundsätzlich auch die Anonymisierungspflicht nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ entfallen würde. 16 In solchen Fällen könnte eine Anonymisierung sogar als unverhältnismässige
15 Urteil des BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013 E.6.1.3. 16 YVONNE JÖHRI, Handkommentar DSG, Art. 19 Abs. 1bis, Rz, 48, Zürich 2008.
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Zugangsbeschränkung qualifiziert werden. 17 Wird die Privatsphäre des bzw. der Betroffenen nicht beeinträchtigt und entfällt damit die Anonymisierungspflicht, so treten datenschutzrechtliche Überlegungen in den Hintergrund, weshalb eine Bekanntgabe von Personendaten auch ohne Prüfung von Art. 19 DSG in Betracht zu ziehen wäre. Ob dies vorliegend der Fall ist, kann jedoch offen bleiben, da der Beauftragte selbst bei Bejahung der Anonymisierungspflicht nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 bis DSG zum selben Ergebnis kommt (vgl. Ziffer 36-41). 32. Der Beauftragte hält demnach fest, dass Art. 97 UVG aus der Zeit vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes stammt und daher nach Möglichkeit im Lichte des Öffentlichkeitsgesetzes auszulegen ist. Zudem regelt die angerufene Spezialbestimmung den vorliegend zu beurteilenden Fall nicht zufriedenstellend. Weiter macht der Beauftragte darauf aufmerksam, dass mit der Inkraftsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes und dem damit verbundenen Paradigmenwechsel die Tragweite allgemein formulierter Schweigepflichtnormen aus der Zeit vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes – wie vorliegend Art. 33 ATSG inklusive ihrer Ausnahmebestimmungen – auf jenen Bereich beschränkt wurden, wo die verlangten Informationen nach dem Öffentlichkeitsgesetz nicht zugänglich sind. Da Art. 97 UVG bloss einen Katalog positiver Gegenausnahmen zur allgemeinen Schweigepflicht in Art. 33 ATSG bildet, kann er folglich – ebenso wenig wie Art. 33 ATSG selbst – als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ gelten. Schliesslich hätte eine Qualifikation von Art. 97 UVG als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ zur Folge, dass der gesamte Unfallversicherungs- bereich – und bei einer entsprechenden Praxis auch zahlreiche weitere Rechtsbereiche – unter Vorbehalt weniger explizit normierter Ausnahmen dem Öffentlichkeitsgesetz entzogen würde und damit ein Wiederaufleben der allgemeinen Schweigepflichtnorm in Art. 33 ATSG einhergehen würde. Nach dem Gesagten ist der Beauftragte der Ansicht, dass Art. 97 UVG vorliegend nicht als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. b BGÖ heranzuziehen ist. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob der Zugang zu den verlangten Informationen nach den Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes zu gewähren, zu beschränken oder zu verweigern ist. 33. Das Öffentlichkeitsgesetz gewährleistet einen grundsätzlichen und voraussetzungslosen Zugang zu amtlichen Dokumenten (Art. 5 BGÖ) innerhalb seines Geltungsbereichs (Art. 2 und 3 BGÖ) und unter Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ), besonderen Fällen (Art. 8 BGÖ) oder Ausnahmetatbeständen (Art. 7 BGÖ). Unerheblich ist dabei, wer als Gesuchsteller auftritt und welche Ziele damit verfolgt bzw. mit welchen Interessen ein Zugangsgesuch verbunden ist. 18 Der Zugang kann unter anderem etwa dann eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). 34. Der Antragsteller verlangte von der SUVA eine Auflistung aller Persolnalverleihbetriebe, welche gemäss Art. 66 UVG in der Klasse 70C versichert sind und bezüglich der verliehenen Arbeitnehmenden pro Kalenderjahr eine Lohnsumme von mindestens CHF 1‘200‘000.- aufweisen. Sein Zugangsgesuch beschränkt sich somit auf eine Zusammenstellung von Firmennamen und damit Personendaten der betroffenen Betriebe. Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme
17 STEPHAN C. BRUNNER/ALEXANDRE FLÜCKIGER, Nochmals: Der Zugang zu amtlichen Dokumenten, die Personendaten enthalten, in: Jusletter 4. Oktober 2010, Rz. 13, m.w.H. 18 BRUNNER/MADER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Einleitung , Rz. 39f.
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zu anonymisieren. Eine Anonymisierung der Firmennamen ist vorliegend nicht möglich, da der Antragsteller gerade die Herausgabe dieser Namen verlangt. Abs. 2 von Art. 9 BGÖ sieht weiter vor, dass Zugangsgesuche, die sich auf amtliche Dokumente beziehen, welche nicht anonymisiert werden können, nach Art. 19 des Datenschutzgesetzes 19 zu beurteilen sind. 35. Als Grundsatz hält Art. 19 Abs. 1 DSG fest, dass Bundesorgane Personendaten nur bekannt geben dürfen, wenn dafür eine Rechtsgrundlage i.S.v. Art. 17 DSG besteht oder in den in Art. 19 Abs. 1 Bst. a-d aufgeführten Fällen (vgl. hinten Ziffer 40). Genannt wird dort mitunter die Einwilligung der betroffenen Person im Einzelfall (Bst. b). Solche Einwilligungen liegen nicht vor und können auch nicht ohne Weiteres vermutet werden (vgl. Ziffer 27 f.). Im Gegenteil dürften gerade jene Personalverleihbetriebe, welche den GAV-Personalverleih trotz All gemeinverbindlicherklärung verletzen, kaum jemals in eine entsprechende Bekanntgabe einwilligen. 36. Zu prüfen ist vorderhand, ob der Zugang vorliegend gestützt auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 bis DSG in Betracht kommt. Nach Art. 19 Abs. 1 bis DSG dürfen Bundesorgane im Rahmen der behördlichen Information von Amtes wegen (Aktivinformation) oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (Passivinformation) Personendaten auch dann bekannt geben, wenn damit die Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Person (bzw. die betroffenen Personalverleihbetriebe) einhergehen kann. Dazu müssen jedoch folgende zwei Voraussetzungen kumulativ gegeben sein: Erstens müssen die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a), und zweitens muss an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen (Bst. b). Die erstgenannte Voraussetzung ist Ausfluss des datenschutzrechtlichen Zweckbindungsgebotes und ergibt sich für das Öffentlichkeitsgesetz bereits aus der Definition des Begriffs „amtliches Dokument“ nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ. 20
Die zweite Voraussetzung verlangt im Einzelfall eine Güterabwägung zwischen dem privaten Interesse der betroffenen Person (konkret das Interesse der betroffenen Personalverleihbetriebe an der Geheimhaltung ihrer Unterstellung unter den GAV- Personalverleih) und dem öffentlichem Interesse am Zugang zu den verlangten amtlichen Informationen. 21 Art. 6 Abs. 2 VBGÖ liefert Anhaltspunkte, wann das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen kann. Ob vorliegend ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Herausgabe der verlangten Auflistung mit Personalverleihbetrieben besteht, gilt es nachfolgend zu prüfen. 37. Bereits aus Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes resultiert ein gewichtiges öffentliches Interesse 22 am Zugang zu amtlichen Dokumenten, denn Art. 1 BGÖ hält fest, dass dieses Gesetz die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung fördern und mit der Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten zur Information der Öffentlichkeit beitragen soll. Dieses grundsätzliche öffentliche Interesse alleine reicht jedoch für eine Beschränkung des Schutzes der Privatsphäre der Betroffenen noch nicht aus. Vielmehr muss das öffentliche Interesse vorliegend so gewichtig sein, dass es das Interesse der Betroffenen am Schutz ihrer Privatsphäre überwiegt (Art. 19 Abs. 1 bis DSG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 BGÖ).
19 Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG, SR 235.1). 20 Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 7.1.1., m.w.H. 21 Urteil des BVGer A-3609/2010 vom 17. Februar 2011 E. 4.4. und 5.4. 22 STEPHAN C. BRUNNER/ALEXANDRE FLÜCKIGER, Nochmals: Der Zugang zu amtlichen Dokumenten, die Personendaten enthalten, in: Jusletter 4. Oktober 2010, Rz. 5.
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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 42. Die SUVA gewährt dem Antragsteller den Zugang zu den von ihm verlangten Informationen. 43. Die SUVA erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn sie in Abweichung von Ziffer 42 den Zugang nicht gewähren will. Sie erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 44. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der SUVA den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 45. Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ). 46. Die SUVA stellt dem Beauftragten eine Kopie ihrer Verfügung und allfällige Entscheide der Beschwerdeinstanzen zu. 47. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 48. Die Empfehlung wird eröffnet:
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Schweizerische Unfallversicherungsanstalt SUVA Fluhmattstrasse 1 Postfach 4358 6002 Luzern
Hanspeter Thür