Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 4. Februar 2014
Empfehlung
gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
X (Antragsteller)
gegen
Bundesamt für Sozialversicherungen BSV
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Der Website des BSV sind zu den RAD folgende Ausführungen zu entnehmen: „Jede Abklärung des Anspruchs auf Leistungen der IV beinhaltet grundsätzlich auch eine medizinische Beurteilung des Gesundheitsschadens und dessen Auswirkungen auf die Tätigkeiten der versicherten Person. Die Würdigung der vorliegenden medizinischen Berichte und Gutachten wie auch allfällig notwendige medizinische Untersuchungen werden von regional strukturierten ärztlichen Diensten (RAD) vorgenommen. Die RAD beurteilen die medizinischen Aspekte der Anspruchsvoraussetzungen bei IV-Leistungsgesuchen, insbesondere die Wiedereingliederungsfähigkeit und die Zumutbarkeit im Bereich der beruflichen Massnahmen sowie die Arbeitsunfähigkeit im Rentenfall. Zu ihren Aufgaben gehört unter anderem auch die Prüfung und die allfällige Vervollständigung der von den IV-Stellen zugestellten medizinischen Unterlagen. Die RAD streben eine Vereinheitlichung der für das Entscheidverfahren notwendigen medizinischen Grundlagen sowie eine gesamtschweizerisch möglichst einheitliche, qualitätsoptimierte und speditive Beurteilung der Leistungsgesuche an.“ ( http://www.bsv.admin.ch/themen/iv/00021/00738/index.html?lang=de, zuletzt besucht am 22.01.2014 )
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II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 8. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.
2 Gemäss Angaben des Antragstellers ging die Stellungnahme des BSV (datiert vom 27. September 2013) erst am 9. Oktober 2013 bei ihm ein, weshalb sich für den Beauftragten die Frage stellte, ob die gesetzliche Frist zur Einreichung eines Schlichtungsantrages vom 20 Tagen gemäss Art. 13 Abs. 2 BGÖ tatsächlich gewahrt wurde. Da es dem BSV jedoch nicht möglich war zu belegen, wann seine Stellungnahme verschickt wurde bzw. beim Antragsteller eingegangen war, einigten sich der Beauftragte und das BSV anlässlich eines Telefonats vom 31. Oktober 2013, die Frist zugunsten des Antragstellers als gewahrt zu erachten, woraufhin der Beauftragte ein Schlichtungsverfahren eröffnete.
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Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. 3 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BSV eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde, vgl. dazu FN 2) beim Beauftragten eingereicht.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten. 4
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).
In seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2014 an den Beauftragten (vgl. Ziffer 7) hielt das BSV fest, es verfüge aktuell nicht über eine Liste der Ärztinnen und Ärzte aller RAD der Schweiz und sei darüber hinaus auch nicht in der Lage eine solche mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs aus aufgezeichneten Informationen gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ zu erstellen. Damit vertrat das BSV die Haltung, es bestehe gar kein amtliches Dokument i.S.v. Art. 5 Abs. 1 BGÖ, weshalb kein Recht auf Zugang nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ bestehe und demzufolge auch keine Zugangsbeschränkung bzw. -verweigerung oder ein Aufschub des Zugangs vorliege, der zur Einreichung eines Schlichtungsantrages an den Beauftragten gemäss Art. 13 Abs. 1 BGÖ berechtigen würde. Der Beauftragte hat nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ u.a. die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Bearbeitung des Zugangsgesuches durch die Behörde abzuklären.
3 BBl 2003 2023. 4 BBl 2003 2024.
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Einleitend weist der Beauftragte darauf hin, dass die Formulierung des BSV sowohl in seiner Stellungnahme an den Beauftragten vom 15. Januar 2014 als auch in jener an den Antragsteller vom 27. September 2013, wonach es „aktuell“ nicht über eine entsprechende Liste verfüge, zumindest zwei Schlüsse zulässt. Nach der einen Leseart könnte die Formulierung so verstanden werden, dass das BSV zur Zeit zwar noch nicht über eine solche gesamtschweizerische Liste verfüge, dies für die Zukunft aber womöglich vorgesehen bzw. geplant ist. Nach der zweiten Leseart könnte die Formulierung so verstanden werden, dass das BSV in der Vergangenheit zwar über eine entsprechende RAD-Liste verfügte, dies zum heutigen Zeitpunkt jedoch nicht mehr der Fall ist. Beide Lesearten haben nach Ansicht des Beauftragten Fragen aufgeworfen, wobei das BSV keine weitergehenden Erklärungen dazu abgeben wollte.
Den tatsächlichen Wahrheitsgehalt der Zusicherung des BSV über das Nichtvorhandensein der verlangten RAD-Liste kann der Beauftragte nicht abschliessend feststellen. Er weist aber darauf hin, dass der Antragsteller in seinem Schlichtungsantrag ernsthafte Zweifel an der Aussage des BSV äusserte und diese Zweifel unter Vorlage umfangreicher und über lange Zeit geführte und gesammelte Korrespondenz mit dem BSV und weiteren im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätigen Einrichtungen und Personen belegte. So legte er u.a. eine E- Mail des BSV vom 28. August 2013 bei, in welcher er anlässlich seines Zugangsgesuches vom
August 2013 noch vor Eingang der abschliessenden Stellungnahme des BSV zu seinem Gesuch darauf hingewiesen wurde, dass das BSV grundsätzlich keine Angaben über die Mitarbeitenden der IV-Stellen 5 herausgebe, da eine entsprechende Bekanntgabe von Informationen in der Kompetenz der einzelnen IV-Stellen liege und demnach die kantonalen Bestimmungen zur Anwendung gelangen würden. Der Umstand, dass das BSV – wie nun anlässlich des Schlichtungsverfahrens behauptet wird – gar nicht erst im Besitz einer solchen Liste ist, wurde hingegen mit keinem Wort erwähnt. Weiter weist der Beauftragte auch darauf hin, dass die vom Antragsteller seinem Schlichtungsantrag angehängte Korrespondenz u.a. zwischen ihm und dem BSV – ohne im Einzelnen darauf eingehen zu können – insgesamt den Schluss zulässt, dass das BSV über eine gesamtschweizerische RAD-Liste oder zumindest über die entsprechenden Informationen verfügt.
Des Weiteren ist die Zusicherung über das Nichtvorhandensein der verlangten RAD-Liste nach Ansicht des Beauftragten auch im Lichte der gesetzlich übertragenen Aufsichtstätigkeit des BSV über die RAD zu beurteilen. So hält Art. 64a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) Folgendes fest: Aufsicht durch das Bundesamt 1 Das Bundesamt übt die fachliche Aufsicht über die IV-Stellen und über die regionalen ärztlichen Dienste aus. Insbesondere erfüllt es folgende Aufgaben: a. Es überprüft jährlich die Erfüllung der Aufgaben nach Artikel 57 durch die IV-Stellen und der Aufgaben nach Artikel 59 Absatz 2 bis durch die regionalen ärztlichen Dienste. b. Es erteilt den IV-Stellen allgemeine Weisungen sowie Weisungen im Einzelfall. c. Es erteilt den regionalen ärztlichen Diensten im medizinischen Fachbereich allgemeine Weisungen. 2 Das Bundesamt übt die administrative Aufsicht über die IV-Stellen einschliesslich der regionalen ärztlichen Dienste aus. Es gibt insbesondere Kriterien vor, um die Wirksamkeit, Qualität und Einheitlichkeit der Erfüllung der Aufgaben nach den Artikeln 57 und 59 Absatz 2 bis zu gewährleisten, und überprüft die Einhaltung dieser Kriterien.
Das BSV ist von Gesetzes wegen als fachliche und administrative Aufsichtsbehörde über die RAD eingesetzt. Das diesbezügliche Pflichtenheft des BSV (Art. 64a IVG i.V.m. Art. 50 ff. der
5 Die RAD sind organisatorisch den kantonalen IV-Stellen angegliedert.
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Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV; SR 831.201]) regelt detailliert, welche Aufgaben und Kompetenzen dem BSV im Rahmen seiner Aufsichtspflicht über die RAD zukommen. Die Aufgaben der RAD ihrerseits ergeben sich aus Art. 59 Abs. 2 bis IVG. 19. Für den Beauftragten ist vorliegend nicht nachvollziehbar, dass das BSV als gesetzliche Aufsichtsbehörde über die RAD mit umfassenden Aufsichtspflichten nicht über eine Liste mit allen eingesetzten Ärztinnen und Ärzten verfügen soll. Insbesondere, da das BSV für die Aus- und Weiterbildung des medizinischen Fachpersonals der RAD verantwortlich ist (vgl. Art. 50 Abs. 3 IVV), erscheint es erstaunlich, dass es keine Kenntnis darüber haben soll, welche Personen für diese wichtige und verantwortungsvolle Aufgabe eingesetzt werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die in den RAD eingesetzten Ärztinnen und Ärzte öffentliche Aufgaben wahrnehmen und im Rahmen der Begutachtung von potenziellen Leistungsbezügern als verlängerter Arm der Verwaltung fungieren. Sollte diese Liste beim BSV tatsächlich nicht vorhanden sein, so stellt sich für den Beauftragten die Frage, ob es seine gesetzlich übertragene Aufsichtspflicht über die RAD überhaupt erfüllen kann. 20. Da der Beauftragte nach dem Gesagten die Möglichkeit in Betracht zieht, dass die verlangte Liste oder zumindest die entsprechenden Informationen beim BSV vorhanden sind, hat er kurz darauf einzugehen, ob ein solches Dokument – unabhängig davon, ob es bereits als fertig gestelltes amtliches Dokument existiert oder zunächst mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs erstellt werden müsste – nach den Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes zugänglich ist oder nicht. 21. Da das BSV bereits das Vorhandensein des verlangten Dokuments verneinte, äusserte es sich auch nicht zu allfälligen Ausnahmetatbeständen, welche einem Zugang entgegen stehen könnten. Nach Prüfung des Ausnahmekataloges in Art. 7 Abs. 1 BGÖ liegen nach Ansicht des Beauftragten jedoch keine Umstände vor, die eine Ausnahme vom Recht auf Zugang ohne Weiteres zu rechtfertigen vermöchten. Allenfalls könnte sich die Frage stellen, ob die verlangte Liste mit Blick auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter) und unter Anwendung von Art. 9 Abs. 1 BGÖ (Anonymisierungspflicht) problematisch sein könnte. In diesem Zusammenhang beschränkt sich der Beauftragte lediglich auf folgende Hinweise: Eine Anonymisierung nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ fällt vorliegend von vornherein ausser Betracht, da der Antragsteller gerade die Offenlegung von Personendaten verlangt. 6
Ein Zugang kommt folglich nur in Frage, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen und an der Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 bis DSG). Diese beiden Kriterien dürften beide zu bejahen sein. Immerhin müssen sich Mitarbeiter der öffentlichen Verwaltung nach herrschender Lehre und ständiger Praxis gefallen lassen, dass ihre Namen im Zusammenhang mit ihrer öffentlichen Aufgabe bekanntgegeben werden. 7
Weiter würde eine Bekanntgabe der Namen der RAD-Ärztinnen und -Ärzte deren Privatsphäre nicht beeinträchtigen und konkrete nachteilige Folgen wären für sie durch eine Zugangsgewährung vermutlich ebenfalls nicht zu erwarten. Eine Gefahr könnte allenfalls von Personen ausgehen, die von einem RAD-Arzt oder einer RAD-Ärztin negativ beurteilt wurden, d.h. die Untersuchung ergeben hat, dass die zu begutachtende Person nicht oder nur teilweise berechtigt ist, eine Sozialversicherungsleistung zu beziehen, oder in der Lage ist, in einer anderen Tätigkeit weiterzuarbeiten. Diese potenzielle Gefahr für das ärztliche Fachpersonal der
6 Eidgenössisches Justiz- und Polizeideoartement und Bundesamt für Justiz, Zugänglichkeit nach dem Öffentlichkeitsgesetz von Angaben über Beratungsmandate; Gutachten vom 5. Juli 2012, in: VPB 2013.2, S. 16. 7 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 5.2.3.
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RAD besteht jedoch unabhängig von einer allfälligen Offenlegung der RAD-Listen der gesamten Schweiz, da den Personen, von denen eine solche Gefahr theoretisch ausgehen könnte, durch die eigene Begutachtung die Identität des jeweiligen RAD-Arztes bzw. der jeweiligen RAD- Ärztin oft bereits bekannt ist. Ist dies nicht der Fall, so hat die versicherte Person nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung immerhin im Nachhinein einen Anspruch darauf, dass ihr der Name und die Qualifikationen der begutachtenden RAD-Ärztin/des begutachtenden RAD- Arztes auf ihr Ersuchen hin mitgeteilt werden. 8
Darüber hinaus weist der Beauftragte darauf hin, dass die IV-Stelle Zürich die Liste mit Fachärzt/innen ihres RAD im Internet publiziert hat. 9
Schlussendlich müsste die verlangte Liste entsprechend der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten, welche vom Öffentlichkeitsgesetz aufgestellt wird, ohnehin offengelegt werden, sofern es dem BSV nicht gelingen würde, den Beweis zur Wiederlegung dieser Vermutung zu erbringen. 10
8 Urteil des Bundesgerichtes I 211/06 vom 22. Februar 2007, E. 5.4.1; Urteil des Bundesgerichtes I 362/06 vom 10. April 2007, E. 3.3.3. 9 http://www.svazurich.ch/pdf/facharztliste.pdf (zuletzt besucht am 3.2.2014). 10 Vgl. dazu Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 6 sowie A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 3.1; BBl 2003 2002.
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Bundesamt für Sozialversicherungen BSV Effingerstrasse 20 CH-3003 Bern
Hanspeter Thür