EDÖB-D-AB893401/79
Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 3. Mai 2022
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X.___ (Antragstellerin) und Generalsekretariat des Eidgenössischen Departementes des Innern GS-EDI I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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darin, dass ich um Dokumente ab 2012 anfragte – also aus einem Zeitraum Jahre vor dem Straf- verfahren. Zudem bezieht sich mein Gesuch auf alle Kontakte des EDI zu A., also auch solche, die im Strafverfahren nicht einmal am Rande eine Rolle spielten. [...]." 4. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2021 (Eingang 14. Oktober 2021) reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauf- tragter) ein. 5. Am 28. Oktober 2021 reichte das GS-EDI dem Beauftragten eine ergänzende Stellungnahme ein. Es machte, gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ, die Nichtanwendbarkeit des Öffentlich- keitsgesetzes geltend. Diese Norm gelte auch für abgeschlossene Verfahren. Die verlangten Do- kumente stünden in direktem Zusammenhang mit dem genannten Strafverfahren und sei damit untrennbar verbunden. Sie seien deshalb als Teil des Strafverfahrens zu betrachten und somit vom BGÖ ausgenommen. Der Zugang zu amtlichen Dokumenten, die namentlich Strafverfahren betreffen würden, richte sich deshalb nach den entsprechenden Spezialgesetzen. Gleichzeitig er- suchte das GS-EDI um die Sistierung des Schlichtungsverfahrens bis zum Abschluss des Straf- verfahrens betreffend die Strafanzeige der Bundesanwaltschaft vom 17. September 2021 bei der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft AB-BA wegen Amtsgeheimnisverletzung im Zu- sammenhang mit einem im Magazin "Die Weltwoche" publizierten Artikel über C.. Das GS- EDI erklärte dazu: "[Die a.o. Staatsanwältin oder der a.o. Staatsanwalt] werde entscheiden, wel- che Dokumente für das Strafverfahren relevant sein würden. Aufgrund dieser Entwicklung besteht damit heute die konkrete Gefahr, dass der Sinn und Zweck dieses bevorstehenden Strafverfah- rens vereitelt wird, wenn die nachgesuchten Dokumente via BGÖ-Gesuch an die Öffentlichkeit gelangen würden. Das vorliegende BGÖ-Verfahren ist deshalb bis zum Abschluss dieses Straf- verfahrens zu sistieren [...]." Schliesslich ersuchte das GS-EDI um die Sistierung des Schlich- tungsverfahrens bis zum Abschluss der Untersuchungen der Geschäftsprüfungskommissionen (GPK) der Eidgenössischen Räte im Zusammenhang mit dem Erpressungsfall. Zwei Subkommis- sionen würden Vorwürfe abklären, wonach Bundesrat C.___ Bundesmittel missbräuchlich einge- setzt habe. "Es ist infolgedessen damit zu rechnen, dass sich auch die GPK für die nachgesuchten Dokumente interessieren wird, wie übrigens der Gesuchsteller bereits selber in einem Artikel im Bund vom 16.09.2021 angekündigt hat [...]. Auch diese Untersuchungen durch die GPK dürfen nicht gefährdet werden. Angesichts all dieser aktuellen Entwicklungen ist es unabdingbar, das vorliegende BGÖ-Verfahren zu sistieren." 6. Nach einem schriftlichen Austausch zwischen dem Beauftragten, dem GS-EDI und dem Antrag- steller betreffend den Antrag des GS-EDI auf Sistierung des Schlichtungsverfahrens teilte der Be- auftragte dem GS-EDI am 29. November 2021 mit, dass im Öffentlichkeitsgesetz eine entspre- chende Sistierungsbestimmung fehle. Eine Sistierung auf Antrag der Parteien sei nur möglich, wenn beide Parteien einverstanden seien, was nun nicht vorliege. Er verwies in diesem Zusam- menhang auf das Urteil des BVGer A-6037/2011 vom 15. Mai 2012. Weiter erklärte der Beauf- tragte, dass die Bestimmung Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ in Bezug auf das abgeschlossene Strafver- fahren nicht angerufen werden könne, und verwies dazu auf das Urteil des Bundesgerichtes 1C_367/2020 vom 12. Januar 2021. Weiter erklärte der Beauftragte, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ nicht auf die GPK anwendbar sei, da gemäss Urteil des BGer 1C_333/2020 vom 22. Oktober 2021 lediglich verschiedene Justizverfahren vom sachlichen Geltungsbereich ausgenommen seien. Schliesslich wies der Beauftragte das GS-EDI auf Art. 154a Abs. 4 des Parlamentsgesetzes hin, wonach eine Untersuchung durch die Geschäftsprüfungsdelegation die Durchführung von zivil- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren sowie von Voruntersuchungen und Gerichtsverfahren in Strafsachen nicht hindert. 7. Trotz mehrmaliger Aufforderung des Beauftragten reichte das GS-EDI keine das Zugangsgesuch vom 17. September 2021 betreffenden Dokumente ein. 8. Am 16. Dezember 2021 fand zwischen dem Antragsteller und dem GS-EDI eine Schlichtungssit- zung statt. Der Beauftragte stellte mit Schreiben vom 17. Dezember 2021 an die Parteien fest, dass diese eine Einigung erzielt haben und somit dieses Schlichtungsverfahren als erledigt gilt (Art. 13 Abs. 3 BGÖ).
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II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 29. Der Antragsteller reichte, wie nachfolgend dargelegt (siehe Ziffer 44), ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim GS-EDI ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einrei- chung eines Schlichtungsantrags, wie nachfolgend dargelegt (siehe Ziffer 43), berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und frist- gerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten ein- gereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 30. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 31. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 2
Zunächst ist vorliegend strittig, ob die Einigung vom 16. Dezember 2021 tatsächlich umgesetzt ist, da sich der Antragsteller mit der Umsetzung der Einigung als nicht zufrieden gezeigt hat. So- weit sich der Antragsteller auf die Umsetzung der Einigung bezieht, ist Folgendes beachtlich: Ei- nigen sich die Parteien im Schlichtungsverfahren, ist die Zuständigkeit des Beauftragten beendet. Die Öffentlichkeitsgesetzgebung enthält keine Bestimmung, welche mit der Mediation im verwal- tungsrechtlichen Bereich gemäss Art. 33b Abs. 4 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsver- fahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) vergleichbar wäre, wonach die Be- hörde die Übereinkunft zum Inhalt einer Verfügung macht und diese mittels herkömmlicher Mittel der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden kann. Die Ausgangslage ist im Öffentlichkeitsge- setz eine andere. Ein Schlichtungsverfahren zielt nicht darauf ab, dass Bürgerinnen und Bürger- einer Verpflichtung nachkommen, sondern ist darauf ausgerichtet, dass eine Aufgabe der Behörde als Realakt erfüllt wird. Die Einigung nach Öffentlichkeitsgesetz ist somit ein Vergleich in Verwal- tungssachen, d.h. ein verwaltungsrechtlicher Vertrag. Die Öffentlichkeitsgesetzgebung sieht nicht vor, dass die Einigung durch eine andere Behörde, auch nicht durch den Beauftragten geprüft oder genehmigt werden kann. 3
Das mit einer Einigung abgeschlossene Schlichtungsverfahren (vgl. Ziffer 8) ist jedoch zu unter- scheiden vom vorliegend hängigen Schlichtungsverfahren. Während der Antragsteller beim ersten Zugangsgesuch vom 17. September 2021 Zugang zu amtlichen Dokumenten beim GS-EDI be- treffend den Erpressungsfall nachgefragt hat (siehe Ziffer 1), sind beim zweiten, am 28. Dezem- ber 2021 präzisierten Zugangsgesuch, neben dem Zugang zu Korrespondenzen zwischen dem GS-EDI und Dritten sowie anderen Departementen und Behörden auch (allfällige) amtliche Doku- mente betroffen, die im Zusammenhang mit der Recherche zu amtlichen Dokumenten betreffend das erste Zugangsgesuch stehen.
Das GS-EDI thematisiert in seinen ergänzenden Stellungnahmen an den Beauftragten die Frage der Vertraulichkeit im Schlichtungsverfahren nicht mehr. Der Antragsteller hingegen hält sie in seiner ergänzenden Stellungnahme an den Beauftragten aufrecht. In Bezug auf die Vertraulichkeit besteht im Öffentlichkeitgesetz keine explizite Norm, welche bestimmt, dass die in einem Zu-
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 3 Vgl. dazu GUY-ECABERT, in: Handkommentar BGÖ, Art. 13, Rz 51 ff.
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gangs- oder Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ausgetauschten Informationen vertrau- lich sind. Auch finden sich dazu keine Angaben in der Botschaft zum Öffentlichkeitgesetz. In der Lehre erklärt G UY-ECABERT, dass die Vertraulichkeit im Schlichtungsverfahren nach Öffentlich- keitsgesetz zwei unterschiedliche Aspekte aufweist. Nach dieser Auffassung betrifft sie einerseits die Beziehung der Verfahrensteilnehmer mit Dritten (siehe Ziffer 35) und andererseits die Bezie- hung der Schlichtungsstelle zu den einzelnen Parteien (siehe Ziffer 36). 35. Der Zweck der Vertraulichkeit betreffend die Verfahrensteilnehmer besteht darin, dass neben dem Schutz von Geheimnissen (wie z.B. Schutz des Geschäftsgeheimnisses) auch verhindert werden soll, dass bspw. eine Partei im Falle eines Scheiterns des Schlichtungsverfahrens eine von einer Partei gemachte Zusage ihr im darauffolgenden Rechtspflegeverfahren entgegengehalten werden kann. Im Verfahren nach Öffentlichkeitsgesetz kann aufgrund der Konzeption dieses Gesetzes somit nur jene Information als vertraulich gelten, bei welchen sich eine Behörde auf eine Ausnah- menbestimmung beruft. Es steht einer Behörde frei, bislang von ihr als vertraulich bezeichnete Informationen während eines Schlichtungsverfahrens offenzulegen und den bis dahin strittigen Zugang zu gewähren. Mit der Offenlegung entfällt daher auch die Vertraulichkeit. Es würde jedoch dem Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes widersprechen, wenn die Behörde vertrauliche Informationen unter Auflagen im Schlichtungsverfahren offenlegen will, da im Konzept des Öffent- lichkeitsgesetzes der Grundsatz "access to one access to all" gilt (Art. 2 VBGÖ) und es im Ver- fahren nach Öffentlichkeitsgesetz nicht mehr im Ermessen der Behörde liegt, unter welchem Be- dingungen sie Informationen bekannt geben will. Allerdings ist es einer Behörde unbenommen, Informationen, welche sie in einem Verfahren nach Öffentlichkeitsgesetz nicht öffentlich machen will, im Einvernehmen mit der gesuchstellenden Person ausserhalb eines Verfahrens nach Öffent- lichkeitsgesetz zugänglich zu machen, so auch unter Auflagen, beispielsweise in einem Hinter- grundgespräch, wie es bei Medienschaffenden der Fall sein kann. 4
4 Siehe dazu COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 11 f.; BRUNNER/MADER, in: Handkommentar BGÖ, Einlei- tung, Rz 86 ff. 5 GUY-ECABERT, in: Handkommentar BGÖ, Art.13, Rz 14 f. und COSSALLI SAUVAN, in: Handkommentar BGÖ, Art.20, Rz 13 f. 6 BBl 2003 1976. 7 BGE 142 II 313 E. 3.1. 8 BBl 2003 1973 f.
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Sofern der persönliche (Art. 2 BGÖ) und sachliche (Art. 3 BGÖ) Geltungsbereich gegeben sind und keine Spezialbestimmungen nach Art. 4 BGÖ bestehen, gewährt Art. 6 Abs. 1 BGÖ jeder Person ein generelles Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten, ohne dass ein besonderes Interesse nachgewiesen werden müsste. 9 Der subjektive Anspruch auf Zugang nach Öffentlich- keitsgesetz bezieht sich nur auf ein amtliches Dokument, das vorliegt, wenn es die in Art. 5 Abs. 1 BGÖ aufgelisteten Bedingungen kumulativ erfüllt. Nach Abs. 2 gelten als amtliche Doku- mente auch solche, die durch einen einfachen, elektronischen Vorgang aus vorhandenen Infor- mationen hergestellt werden können. Abs. 3 hält fest, welche Dokumente nicht als amtlich gelten. Daher spielt beim Recht auf Zugang nach Öffentlichkeitsgesetz der Dokumentenbegriff eine zent- rale Rolle. Festzuhalten ist, dass das Öffentlichkeitsprinzip nicht bezweckt, die Verwaltung zur Erstellung eines noch nicht existierenden Dokumentes zu verpflichten. 10
Neben dem Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten umfasst der Anspruch nach Art. 6 BGÖ ausserdem das Recht, von der Behörde auf Anfrage Informationen zum Inhalt amtlicher Doku- mente zu erhalten. 11 Somit sind im Öffentlichkeitsgesetz zwei Varianten des Informationszugangs auf Gesuch hin vorgesehen: Einerseits besteht das Recht auf den Zugang zum amtlichen Doku- ment selber und andererseits das Recht auf Auskunft über den Inhalt eines Dokumentes. Ersteres gewährt einen unmittelbaren Zugang zum amtlichen Dokument (ungefilterter Zugang; Dokumen- teneinsicht), während letzterer ein mittelbarer Zugang zum amtlichen Dokument (selektionierter Zugang; Auskunft) erlaubt. Der mittelbare Informationszugang nach Öffentlichkeitsgesetz bewährt sich in der Praxis insbesondere, wenn ein Interesse an einer raschen Information besteht. Oftmals ist daher nicht das Dokument an sich von Interesse, sondern eine aussagekräftige Information, die sich auf den Inhalt vorhandener Dokumente bezieht. Der mittelbare Informationszugang kann für eine gesuchstellende Person auch von Interesse sein, wenn sie sich mit einer Auskunft zu- nächst einen Überblick über vorhandene amtliche Dokumente bei einer Behörde verschaffen will. So kann in Erfahrung gebracht werden, ob überhaupt Dokumente existieren, wo sie sich befinden und welchen Inhalt diese ungefähr aufweisen. Gestützt auf diese Information kann sie weitere Gesuche stellen bzw. ein bereits eingereichtes Gesuch präzisieren (Art. 7 Abs. 3 VBGÖ). 12
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 13 Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 Abs. 1-4 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Be- weislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 14
Wenn eine Behörde vorbringt, dass keine amtlichen Dokumente gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ vor- liegen, hat sie dies ebenso darzulegen. 42. Soweit das GS-EDI den Beauftragten erneut ersucht, das jetzige Schlichtungsverfahren sei zu- mindest bis zur Berichterstattung der GPK zu sistieren, so verweist der Beauftragte auf seine schriftlichen und mündlichen Ausführungen im ersten Schlichtungsverfahren (siehe Ziffer 6). 43. Soweit das GS-EDI im Schlichtungsverfahren erklärt, der Antragsteller sei nicht befugt gewesen, einen Schlichtungsantrag zu stellen, ist einzuwenden, dass aus den Unterlagen ersichtlich ist, dass das GS-EDI den Eingang des präzisierten Gesuchs vom 28. Dezember 2021 dem Antrag- steller am 29. Dezember 2021 als solches bestätigt hat (siehe Ziffer 15) und dazu am 17. Ja- nuar 2022 eine vom GS-EDI selbst als abschliessend zu betrachtende Stellungnahme (siehe Zif- fer 16) abgegeben hat. Auch wenn diese Stellungnahme keine Rechtsmittelbelehrung
9 Urteil des BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020 E. 2. 10 BBl 2003 1991 f.; NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz 5 ff. 11 MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 6, Rz 16. 12 Empfehlung vom 6. September 2019: armasuisse / Aircraft Support Optimisation Study, Ziffer 20; MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 6 Rz 16 f. 13 BGE 142 II 340 E. 2.2. 14 Urteil des BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020 E. 2; Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1.
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enthalten hat, war der Antragsteller berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). 44. Soweit das GS-EDI im Schlichtungsverfahren einwendet, dem Antragsteller fehle die Berechti- gung, einen Schlichtungsantrag zu stellen, weil es sich bei seinen Anliegen "kurz gesagt um eine journalistische Anfrage handelt und nicht um ein BGÖ-Gesuch" (siehe Ziffer 25) ist zu bedenken, dass beim Zugang zu amtlichen Dokumenten Gesuchstellende, so auch Journalistinnen und Jour- nalisten, sich nicht explizit auf das Öffentlichkeitsgesetz berufen müssen. Darüber hinaus unter- liegen, wie von der Rechtsprechung 15 dargelegt, auch Fragen über den Inhalt eines Dokuments (Art. 6 BGÖ) dem Öffentlichkeitsgesetz, da dieses Gesetz keine ungleiche Behandlung von An- fragen betreffend Informationen über ein Dokument zu Anfragen um die Einsicht in ein Dokument vorsieht. So hält Art. 3 Abs. 1 VBGÖ ausdrücklich fest: "Die Behörde gibt den Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern über die verfügbaren Dokumente Auskunft [...]". Demzufolge sind auch ent- sprechende Fragen, welche sich auf amtliche Dokumente im Sinne von Art. 6 BGÖ beziehen, nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu behandeln, insbesondere wenn kein Zugang erteilt wird. Auch wenn in der Praxis zum Vorteil von Medienschaffenden Fragen "unkompliziert" beantwortet werden, haben auch diese einen subjektiven Rechtsanspruch auf Zugang zu Infor- mationen und den durch das Öffentlichkeitsgesetz aufgestellten rechtlichen Rahmen mit der Mög- lichkeit der gerichtlichen Überprüfung des Verwaltungshandelns. 16
Zwar trifft die gesuchstellende Person die Pflicht, ihr Gesuch hinreichend genau zu formulieren (Art. 10 Abs. 3 BGÖ). Das Gesuch hat zumindest die Angaben zu enthalten, die es der Behörde erlauben, das verlangte amtliche Dokument zu identifizieren. Von der gesuchstellenden Person dürfen allerdings nur die Angaben verlangt werden, die für die Bearbeitung des Gesuches unab- dingbar sind. Je leichter die Identifikation des Dokumentes einer gesuchstellenden Person fällt, desto höhere Anforderungen an deren Mitwirkung sind zu stellen. Der Umfang der Informationen, die die Behörde zur Verfügung stellt, bestimmt welche Anforderungen an die Genauigkeit eines Zugangsgesuches gestellt werden. Falls die gesuchstellende Person bei der Nennung der Doku- mente Mühe bekundet, hat ihr die Behörde Hilfe zu leisten und sie über die vorhandenen Doku- mente zu informieren (Art. 6 BGÖ i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VBGÖ). 17 Eine präzise Information der Be- hörde dient letztlich dazu, unklare Gesuche – und dadurch entstehenden Aufwand für die Suche von Dokumenten – zu vermeiden. 18 So ist es nach der Rechtsprechung in Fällen umfangreicher Zugangsgesuche angezeigt, dass die Behörde den Gesuchsteller frühzeitig auffordert, sein Be- gehren zu präzisieren (Art. 7 Abs. 3 VBGÖ). Sollte diesem eine Konkretisierung namentlich in sachlicher, personeller oder zeitlicher Hinsicht mangels vorhandener Informationen schwer fallen, hat die Behörde gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VBGÖ Unterstützung zu leisten, indem sie ihm bei- spielsweise eine Liste der vorhandenen Dokumente oder einen Auszug aus dem Dokumenten- verwaltungssystem vorlegt. 19
Die zuständige Behörde trägt – obwohl sie im Verfahren eine Parteirolle einnimmt – als hoheitlich auftretende Behörde, die insbesondere an den Grundsatz von Treu und Glauben gebunden ist, Verantwortung für den rechtsstaatlichen Ablauf des Verfahrens um Zugang zu amtlichen Doku- menten. 20 In Bezug auf die Gesuchstellung erlangt der Grundsatz von Treu und Glauben auch bei der Unterstützung der gesuchstellenden Person durch die Behörden Bedeutung. Diese Unterstüt- zung ist im Hinblick auf das Ungleichgewicht bezüglich der Information und das Wissen um die vorhandenen amtlichen Dokumente unabdingbar. 21
Der vom GS-EDI im Schlichtungsverfahren dargetane Einwand, das Zugangsgesuch vom 17. De- zember 2021 sei zu wenig präzis und es fehle ihnen an "genügend Angaben", um als Zugangs- gesuch nach Öffentlichkeitsgesetz qualifiziert zu werden, kann nicht gefolgt werden. Einerseits äusserte das GS-EDI selbst, dieses Gesuch stünde inhaltlich in einem engen Zusammenhang
15 Urteil des BVGer A-1200/2012 vom 27. November 2012 E. 4.3.2.2. 16 BRUNNER/MADER, in: Handkommentar BGÖ, Einleitung Rz 90. 17 HÄNER, in: Handkommentar BGÖ, Art.10, Rz 9 ff. und 32 ff., FÜZESSÉRY MINELLI, Handkommentar BGÖ, Art. 21 Rz. 15. 18 MAHON/GONIn, in: Handkommentar BGÖ, Art. 6, Rz 16 ff. 19 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.5. 20 Vgl. dazu Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 7.4.6. 21 HÄNER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 10, Rz 10 f.
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mit dem Zugangsgesuch vom 17. September 2021 (siehe Ziffer 16). Damit erkennt das GS-EDI den Sachbereich des Zugangsgesuches. Zudem präzisierte der Antragsteller mit seiner E-Mail vom 28. Dezember 2021 sein Zugangsgesuch (siehe Ziffer 14), dessen Eingang das GS-EDI als solches bestätigt (siehe Ziffer 15). Aus der dem Beauftragten vorliegenden Unterlagen ist nicht ersichtlich, dass das GS-EDI vom Antragsteller eine Präzisierung seines Zugangsgesuches ver- langt hat (Art. 7 Abs. 3 VBGÖ), weshalb davon auszugehen ist, dass sein Gesuch für das GS-EDI hinreichend präzis war. Andernfalls hätte das GS-EDI eine Unterstützungspflicht getroffen (Art. 3 Abs. 1 VBGÖ). 48. Soweit das GS-EDI einwendet, dass es sich nochmals mit den zahlreichen Anliegen des Antrag- stellers auseinandergesetzt habe und wie bereits mehrfach erwähnt, die Prozesse, die zur Bear- beitung des BGÖ-Gesuchs vom 17.09.2021 angewendet wurden, den üblichen Standards ent- sprachen und diese nicht Gegenstand von neuen Anfragen oder BGÖ-Gesuchen sein können, ohne dass damit der Sinn und Zweck des Schlichtungsverfahrens vereitelt würde, verkennt es einerseits, dass im Öffentlichkeitsgesetz der Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumente jeder Person zusteht, was bedeutet, dass auch dieselbe oder eine andere Person dasselbe Zugangs- gesuch erneut stellen kann. Eine "res judicata" besteht im Verfahren nach Öffentlichkeitsgesetz nicht. Zum anderen handelt es sich vorliegend um zwei unterschiedliche Zugangsgesuche, die, wie das GS-EDI selber ausführt, thematisch zusammenhängen. In der Bearbeitung des Zugangs- gesuches ist, wie erwähnt, der Dokumentenbegriff zentral, weshalb entscheidend ist, ob zu einem gestellten Gesuch tatsächlich amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ vorhanden sind. Aus den mit dem Zugangsgesuch vom 17. Dezember bzw. 28. Dezember 2021 verlangten Dokumen- ten kann auch das Verwaltungshandeln der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuchs ersichtlich sein. Auch können entsprechende Dokumente das Bemühen einer Behörde um eine allfällige Wiederbeschaffung von amtlichen Dokumenten belegen. 49. Wenn eine Behörde vorbringt, dass keine Dokumente bestehen oder Dokumente nicht gefunden werden konnten, hat sie dies dem Antragsteller nachvollziehbar darzulegen. In diesem Zusam- menhang hat die Behörde auch die Rechtsprechung in Bezug auf die Frage der Wiederbeschaf- fung von amtlichen Dokumenten zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht 22 hielt dazu vorweg fest, dass sich aus dem Öffentlichkeitsgesetz nicht ausdrücklich eine Verpflichtung der um Zugang ersuchten Behörde ergibt, sich um die Beschaffung von amtlichen Dokumenten zu bemü- hen, in deren Besitz sie sich befunden hat, aber nicht mehr befindet. Dann weist es auf die Bot- schaft des Bundesrates zum Öffentlichkeitsgesetz hin: "[Darin] wird ausgeführt, eine Behörde müsse alle Massnahmen ergreifen, die zur Beschaffung des gewünschten Dokuments erforderlich seien, wenn sie es nicht tatsächlich besitze, obwohl sie dessen Erstellerin oder Hauptadressatin gewesen sei (BBl 2003 1993). Lehne die Behörde das Gesuch um Zugang zu einem [allenfalls] verloren gegangenen Dokument ab, indem sie dessen Nichtbestehen geltend mache, könne sie sich nicht darauf beschränken, das Gesuch bloss abzuweisen. Sie dürfe nichts unversucht lassen, um dem Gesuchsteller eine möglicherweise vorhandene Kopie zu verschaffen (BBl 2003 1992). [...] Die herrschende Lehre befürwortet in Übereinstimmung mit dem Bundesrat (Botschaft) und dem EDÖB eine Wiederbeschaffungspflicht [...]. Es wäre tatsächlich stossend, wenn sich eine Behörde ihrer Offenlegungspflicht gemäss BGÖ entziehen könnte, indem sie sich bestimmter Do- kumente entledigte. Diesfalls scheint es gerechtfertigt, dass sich die Behörde um deren Wieder- beschaffung zu bemühen hat. Gleich dürfte es sich verhalten, wenn Dokumente in der Obhut einer Behörde verloren gehen. In solchen Fällen wird die Behörde unabhängig von einem Zugangsge- such nach BGÖ regelmässig verpflichtet sein, die betroffenen Unterlagen oder Daten wiederzu- beschaffen." 50. Wie es sich damit verhält und ob eine Wiederbeschaffung objektiv möglich ist, muss in diesem Schlichtungsverfahren offenbleiben, da das GS-EDI bisher das Zugangsgesuch vom 17. Dezem- ber bzw. dessen Präzisierung vom 28. Dezember 2021 nicht nach den Vorgaben des Öffentlich- keitsgesetzes bearbeitet hat.
22 Vgl. dazu Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 6.3.1.
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Einschreiben mit Rückschein (R) X.___
Einschreiben mit Rückschein (R) Eidgenössisches Departements des Innern Generalsekretariat GS-EDI 3003 Bern
Adrian Lobsiger Astrid Schwegler Eidgenössischer Datenschutz- und Juristin Öffentlichkeitsbeauftragter Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip