Empfehlung vom 3. August 2021 SEM Dokumente betr. Nichtigerklärungsverfahren

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

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Bern, 3. August 2021

Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X. (Antragstellerin)

und

Staatssekretariat für Migration SEM

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Die Antragstellerin (Privatperson) hat am 15. Mai 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Staatssekretariat für Migration SEM unter anderem um Zugang zu folgenden Dokumenten resp. um Beantwortung folgender Frage ersucht: "Frage 5: Liegen dem SEM weitere öffentliche Dokumente im Zeitraum von 2015 – 2021 vor, die sich mit dem [Dossier Y] und der Erstreckung bzw. Nichterstreckung der Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung auf [die Tochter der Antragstellerin] beschäftigen, welche ich aber noch nicht erhalten habe? Denkbar wäre es beispielsweise, dass der Fall in einem Juristenrapport oder einem anderen Meeting besprochen wurde. Weitere öffentliche Dokumente müssten auch im Zuge des Entscheids der Erstreckung (Zeitraum von der Verfügung vom Dezember 2020 bis zum Schreiben vom 12. August 2021) und der Nichterstreckung (Verfügung vom 2. September 2021) entstanden sein, da die Sektionsleitung diese Entscheide genehmigen muss."
2. Am 3. Juni 2021 nahm das SEM Stellung und teilte der Antragstellerin in Bezug auf Frage 5 mit, dass keine weiteren Dokumente existieren würden. Das SEM ergänzte, dass "die Sektionsleitung [...] die Verfügung vorgängig zur Durchsicht erhalten [hat]."
3. Mit E-Mail vom 6. Juni 2021 gelangte die Antragstellerin erneut mit mehreren Begehren an das SEM und führte ergänzend zu Frage 5 unter anderem Folgendes aus: "Sie geben an, dass dem SEM ausser den Dokumenten, die ich im Zuge der Akteneinsicht in das Dossier Y bereits erhalten habe, keine weiteren Dokumente vorliegen, die sich mit der Erstreckung / Nichterstreckung der Nichtigerklärung auf [die Tochter der Antragstellerin] beschäftigen. Sind Sie sich ganz sicher? Es liegen keine weiteren Notizen, Besprechungsunterlagen, etc. vor?" Sie verweist dabei insbesondere auf zwei Telefongespräche zwischen Mitarbeitenden des SEM und Dritten, welche im Zusammenhang mit dem erwähnten Verfahren erfolgten. Sie sei überzeugt, dass das SEM zumindest diese Telefonate dokumentiert habe.

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4. Am 15. Juni 2021 nahm das SEM insbesondere auch zur Ergänzung der Frage 5 Stellung und hielt fest, dass keine weiteren Dokumente, Notizen oder Besprechungsunterlagen vorlägen.
5. Am 19. Juni 2021 führte die Antragstellerin in einer weiteren E-Mail gegenüber dem SEM aus, dass sie mit dem Vorgehen des SEM nicht einverstanden sei. Sie äusserte namentlich ihre Zweifel an der Aussage des SEM, "[...] dass keine weiteren Dokumente in Bezug auf [die Tochter der Antragstellerin] vorhanden sind." Dies begründete die Antragstellerin im Wesentlichen damit, dass das SEM im Rahmen des vorangegangenen Schlichtungsverfahrens 1

zuerst festgehalten habe, dass es ihr sämtliche Dokumente zugestellt habe. Im Nachgang an die Empfehlung des Beauftragten habe sich dann allerdings herausgestellt, dass noch weitere Dokumente vorhanden waren. Deshalb zweifle sie an den Aussagen des SEM. Es bleibe ihr somit nichts Anderes übrig, als sich erneut mit einem Schlichtungsantrag an den Beauftragten zu wenden. 6. Am 22. Juni 2021 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Bezugnehmend auf Frage 5 resp. deren Ergänzung brachte sie darin vor, dass weitere Dokumente (Notizen, Korrespondenz, Besprechungsprotokolle, etc.) beim SEM vorhanden seien. Dies ergebe sich vorab aus der Tatsache, dass aufgrund der wechselnden Zuständigkeiten betreffend das Dossier Y im Rahmen der Übergabe ein gewisser Austausch in Form von Korrespondenz stattgefunden habe. Weiter sei das Dossier Y Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht gewesen; dieses sei sicherlich vorbesprochen worden, weshalb auch hierzu Dokumente existieren müssten. Darüber hinaus sei das SEM verpflichtet, jeden Fall ordnungsgemäss zu dokumentieren. Gewisse Ereignisse, welche sich im betroffenen Dossier zugetragen haben, seien sicherlich dokumentiert worden. Abschliessend verweist die Antragstellerin auf die Verfügung vom 2. September 2020 betreffend die Nichterstreckung der Nichtigerklärung des Bürgerrechts, in welcher das SEM plötzlich von seiner bisherigen Haltung zur Erstreckung im Dossier Y abweiche. Es sei nicht vorstellbar, dass das SEM von einem Tag auf den anderen, ohne jegliche schriftliche Zustimmung oder Abklärungen mit Vorgesetzten, eine Verfügung erlässt, die eine Umkehr der bisherigen Haltung des SEM darstellt. 7. Mit Schreiben vom 23. Juni 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den Eingang des Schlichtungsantrags und forderte gleichentags das SEM dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 8. Am 30. Juni 2021 reichte das SEM die betroffenen Dokumente und eine Stellungnahme ein. Das SEM hielt darin fest, dass es hinsichtlich Frage 5 resp. deren Ergänzung der Gesuchstellerin sämtliche Unterlagen in Zusammenhang mit ihrem Einsichtsgesuch betreffend Dokumente aus dem Zeitraum zwischen 1. Juli 2006 und 1. Januar 2018, die in allgemeiner Art in einem Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 41 Abs. 3 aBüG stehen, zugänglich gemacht habe. 9. Am 15. Juli 2021 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien über sämtliche Punkte mit Ausnahme der Frage 5 resp. deren Ergänzung einigen konnten. 10. Im Nachgang zur Verhandlung reichte die Antragstellerin am 22. Juli 2021 eine umfangreiche Stellungnahme ein. Darin äusserte sie sich in Bezug auf Frage 5 resp. deren Ergänzung u.a. dahingehend, dass sich dieses Zugangsbegehren auf alle amtlichen Dokumente "im Zeitraum von 2015 – 2021 [...] [bezieht], die für das Nichtigerklärungsverfahren des Schweizer Bürgerrechts meiner minderjährigen Tochter relevant gewesen sind. [...] Bei meinem BGÖ- Gesuch geht es nun um genau diese amtlichen Dokumente, die für die Erstreckung bzw.

1 Vgl. EDÖB Empfehlung vom 10. März 2021: SEM / Unterlagen betreffend die Anwendung von Art. 41 Abs. 3 aBüG.

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Nichterstreckung der Nichtigerklärung auf meine Tochter eine Rolle gespielt haben bzw. gespielt haben könnten. Es ist dabei nicht ausschlaggebend, ob man sich im Rahmen des Nichtigerklärungsverfahrens mit diesen auseinandergesetzt bzw. diese auch wirklich studiert hat. Relevant ist nur, dass sie in einem thematischen Zusammenhang mit dem Nichtigerklärungsverfahren [...] stehen." Es handle sich dabei um Dokumente, "[...] die sich mit Themen wie dem (alleinigen) Sorgerecht und der gesetzlichen Vertretung, Kinderrechten und dem rechtlichen Gehör von Kindern, Verfahrensabläufen und Verantwortlichkeiten bei Nichtigerklärungsverfahren und dem Verlust des Schweizer Bürgerrechts von Kindern beschäftigen." Diese Dokumente müssten auf jeden Fall beim SEM vorhanden sein. 11. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des SEM sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 12. Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SEM ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 13. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2

Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 15. Im Rahmen der Schlichtungssitzung konnte über sämtliche Begehren des Zugangsgesuchs mit Ausnahme der Frage 5 gemäss Zugangsgesuch vom 15. Mai 2021 resp. deren Ergänzung gemäss E-Mail vom 6. Juni 2021 eine Einigung erzielt werden. Soweit sich die Beteiligten einigen konnten, gilt das Verfahren als erledigt (Art. 13 Abs. 3 BGÖ). Weiterhin Gegenstand des Schlichtungsverfahrens sind folglich nur noch diejenigen Aspekte, welche nicht Gegenstand der Einigung sind. Die Antragstellerin hat in der Schlichtungssitzung gegenüber den Beteiligten angegeben, dass sich ihr nach wie vor offenes Zugangsbegehren spezifisch auf amtliche Dokumente allgemeiner Art im Zusammenhang mit dem Verfahren betreffend ihre Tochter beziehe. Das Begehren erstrecke sich demnach gerade nicht auf amtliche Dokumente, die ausschliesslich das Dossier Y resp. das Verfahren betreffend die Tochter der Antragstellerin betreffen.

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.

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16. Zu beurteilen ist vorliegend demnach die Zugänglichkeit weiterer amtlicher Dokumente aus dem Zeitraum 2015-2021, die sich in allgemeiner Art mit der Erstreckung bzw. Nichterstreckung der Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung beschäftigen und gleichzeitig für die Beurteilung des Dossier Y miteinbezogen wurden. Der Zugang zu amtlichen Dokumenten, die Personendaten der Antragstellerin oder ihrer minderjährigen Tochter enthalten (wie bspw. die von der Antragstellerin erwähnten (Telefon-)Notizen, Korrespondenz, Besprechungsprotokolle etc. im Zusammenhang mit dem Verfahren ihrer Tochter), richtet sich gemäss Art. 3 Abs. 2 BGÖ nach dem Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). Wie bereits an der Schlichtungsverhandlung vom Beauftragten dargelegt, findet das Öffentlichkeitsgesetz auf diese Dokumente keine Anwendung.

17. Die Ergänzungen der Antragstellerin in der Stellungnahme vom 22. Juli 2021 stellen – im Verhältnis zum ursprünglichen Zugangsbegehren – eine Erweiterung respektive Abänderung des Schlichtungsgegenstands dar. Der Verfahrensgegenstand kann im Schlichtungsverfahren im Verhältnis zum Zugangsgesuchsverfahren nur konkretisiert resp. eingeschränkt werden. Eine Erweiterung oder Abänderung des Verfahrensgegenstands im Schlichtungsverfahren ist grundsätzlich nicht zulässig. 3 Soweit die Antragstellerin hinsichtlich des Zugangsbegehrens (Frage 5 des Zugangsgesuchs vom 15. Mai 2021 resp. deren Ergänzung gemäss E-Mail vom

18. Juni 2021) davon ausgeht, dass sich das Begehren ebenfalls auf amtliche Dokumente allgemeiner Art und damit auf vom konkreten Verfahren unabhängige Dokumente im Sinne ihrer Ergänzungen vom 22. Juli 2021 bezieht, ist Nachfolgendes zu beachten.

19. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Die betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 4

20. Das Öffentlichkeitsgesetz gewährt jeder Person einen Anspruch auf Zugang zu einem oder mehreren bestimmten, also genau spezifizierbaren amtlichen Dokumenten, jedoch nicht auf eine nicht näher eingrenzbare Menge von Verwaltungsinformationen. 5 Dies muss vorliegend insbesondere für das Zugangsbegehren gelten, soweit es sich auf amtliche Dokumente bezieht, die im Rahmen der Beurteilung des konkreten Falles lediglich eine Rolle gespielt haben könnten (aber folglich nicht gespielt haben) resp. auf solche, mit denen sich das SEM bei der Beurteilung des vorliegend interessierenden Dossiers gar nicht auseinandergesetzt hat. Damit zielt das Zugangsbegehren auf den Zugang zur Gesamtheit aller Dokumente, die für die Beurteilung einer Rechtsfrage losgelöst vom Einzelfall potenziell herangezogen werden (können) und somit auf eine nicht näher eingrenzbare Menge von Verwaltungsinformationen. Aus dem Öffentlichkeitsgesetz lässt sich kein Anspruch ableiten, dass die Behörde der Antragstellerin eine nicht näher eingrenzbare Menge von Verwaltungsinformationen zugänglich macht. Im Ergebnis handelt es sich bei diesem Begehren im erwähnten Umfang nicht um einen Anwendungsfall des Öffentlichkeitsgesetzes.

3 BVGE 2014/24 E. 1.4.1 mit Hinweisen. 4 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 5 EDÖB Empfehlung vom 28. Juli 2008: EDA / Projektunterlagen DEZA Ziff. II. B. 1.5; BHEND/SCHNEIDER, in: Maurer- Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 10 BGÖ, Rz. 39 f.

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20. Die nachfolgenden Erwägungen beziehen sich folglich lediglich auf diejenigen amtlichen Dokumente aus dem Zeitraum 2015-2021, die für die Erstreckung bzw. Nichterstreckung der Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung auf die Tochter der Antragstellerin in allgemeiner Art eine Rolle gespielt haben und der Antragstellerin nicht bereits zugänglich gemacht wurden.
21. In seinen Stellungnahmen vom 3. Juni 2021 und 15. Juni 2021 führt das SEM gegenüber der Antragstellerin aus, dass es nicht im Besitz der gewünschten Dokumente resp. über keine weiteren amtlichen Dokumente verfüge, welche der Antragstellerin nicht bereits zugänglich gemacht worden seien. Darüber hinaus erklärte das SEM im Rahmen der Schlichtungssitzung ausführlich, dass es über keine weiteren, dem Zugangsbegehren entsprechenden, amtlichen Dokumente verfüge, welche es der Antragstellerin nicht bereits zugänglich gemacht habe. Die Antragstellerin seinerseits bringt in den E-Mails vom 15. Juni 2021 und 19. Juni 2021, im Schlichtungsantrag sowie im Schreiben vom 22. Juli 2021 vor, dass sie davon ausgehe, dass entgegen den Ausführungen des SEM weitere amtliche Dokumente existieren.
22. Stellt die Verwaltung die Nichtexistenz eines Dokumentes gemäss Art. 5 BGÖ fest und bezweifelt der Antragsteller diese Auskunft, hat der Beauftragte weitere Abklärungen vorzunehmen, um die Glaubwürdigkeit und die Ernsthaftigkeit der Vorbringen des Antragstellers und der Verwaltung gegeneinander abwägen zu können. 6 Zu klären ist die Frage, ob tatsächlich von einer Nichtexistenz von amtlichen Dokumenten auszugehen ist.
23. Das SEM hat im Rahmen der Schlichtungssitzung nach Ansicht des Beauftragten hinreichend glaubhaft dargelegt, dass es über keine weiteren, der Antragstellerin nicht bereits zugänglich gemachte, amtliche Dokumente verfügt, die für die Erstreckung bzw. Nichterstreckung der Nichtigerklärung auf die Tochter der Antragstellerin in allgemeiner Art eine Rolle gespielt haben. Auch unter Berücksichtigung der Vorbringen der Antragstellerin in der Schlichtungssitzung und im Schreiben vom 22. Juli 2021 sind für den Beauftragten keine Hinweise ersichtlich, inwiefern die Ausführungen des SEM nicht zutreffend sein sollten.
24. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das SEM hat im Schlichtungsverfahren hinsichtlich des Begehrens gemäss Ziffer 20 glaubwürdig dargelegt, dass es über keine weiteren, der Antragstellerin bisher nicht zugänglich gemachten, entsprechenden amtlichen Dokumente im Sinne von Art. 5 BGÖ verfügt, weshalb es diese nicht zugänglich machen kann.

6 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.4.

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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 25. Das Staatssekretariat für Migration hält in Bezug auf das Begehren gemäss Ziffer 20 an seinem Bescheid, über keine weiteren amtlichen Dokumente zu verfügen, fest. 26. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Staatssekretariat für Migration den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 27. Das Staatssekretariat für Migration erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 28. Das Staatssekretariat für Migration erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 29. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 30. Die Empfehlung wird eröffnet:

• Einschreiben mit Rückschein (R) X. (Antragstellerin)

• Einschreiben mit Rückschein (R) Staatssekretariat für Migration SEM Quellenweg 6 3003 Bern-Wabern

Reto Ammann André Winkler