Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 02. Februar 2015
Empfehlung
gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
X (Antragsteller)
gegen
Nachrichtendienst des Bundes NDB
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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Verweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ, Art. 4 ff. ISchV 1 und Art. 9 BGÖ abgewehrt werden könne. Aus diesem Grund bitte er, dass der NDB ihm „die Daten sämtlicher Ausschreibungen sowie Zuschlagen (sic!) aller freihändigen sowie öffentlich ausgeschriebenen Aufträge an Dritte durch den NDB bzw. die Vorgängerorganisationen seit dem 01. Januar 2009 (allerdings mit begründeten Schwärzungen) zur Verfügung [stelle].“ 3. Mit E-Mail vom 08. März 2013 verweigerte der NDB dem Antragsteller den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Er begründete seine Zugangsverweigerung mit Artikel XXIII Ziffer 2 des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422) sowie Art. 3 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1), Art. 6 BöB i.V.m. Art. 36 der Verordnung über das Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11), Art. 4 Bst. a BGÖ (Vorbehalt spezielle Geheimhaltungsnormen), Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz) und Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Schutz der Personendaten), wobei er festhielt, dass eine Einschwärzung der Auftragnehmer zwingend notwendig wäre. Weiter führte er schliesslich aus, dass eine solche Einschwärzung den Interessen des NDB allein nicht genügen könne. Aufgrund der besonderen Geheimhaltungsvorschriften des NDB und im Einvernehmen mit der Eidg. Finanzverwaltung EFV und der Eidg. Finanzkontrolle EFK verzichte der NDB auf eine detaillierte Begründung zum Budgetvoranschlag und zur Staatsrechnung in den Botschaften des Bundesrates und er werde von der Erhebung und Veröffentlichung der finanziellen Kennzahlen Bund ausgenommen. Der NDB verfüge in der Kreditsicht über folgende Aufwandpositionen: Personalaufwand, Sach- und Betriebsaufwand und Staatsschutz. Die Ressourceverwendung werde durch verschiedene Aufsichtsorgane aus der Verwaltung und dem Parlament kontrolliert und begleitet (Nachrichtendienstliche Aufsicht VBS, Interdepartementale und unabhängige Kontrollinstanz UKI, EFK, GPDel und Finanzdelegation FinDel). Dabei verweist er auf die im Internet publizierten Finanzpläne der EFV. 4. Daraufhin reichte der Antragsteller mit Schreiben vom 21. März 2013 beim Beauftragten einen Schlichtungsantrag ein und hielt ausdrücklich fest, dass er Verständnis für die erhöhte Geheimhaltung im NDB habe und die Behörde insbesondere ihre Quellen und Arbeitsweisen schützen müsse, um ihren Auftrag zu erfüllen. Nicht nachvollziehbar sei allerdings, dass einzig und allein die FinDel und die GPDel davon Kenntnis haben dürfen, wie viele Steuergelder der NDB für welche Dienstleistungen und Lieferungen Dritter (sei es freihändig oder im Einladungsverfahren) aufwende. 5. Der Beauftragte bestätigte dem Antragsteller mit Schreiben vom 22. März 2013 den Eingang seines Schlichtungsantrages und forderte am gleichen Tag den NDB zur Einreichung der Stellungnahme und Zustellung der fraglichen Dokumente auf. In der Folge gewährte der Beauftragte mit E-Mail vom 27. März 2013 dem NDB die von ihm ersuchte Fristerstreckung bis zum 30. April 2013. 6. Mit Schreiben vom 29. April 2013 reichte der NDB dem Beauftragten eine Stellungnahme, die Vorakten und eine Dokumentenübersicht ein, aufgeschlüsselt nach Jahren und Anzahl Seiten. Er führte aus, dass es sich bei diesen Dokumenten um die Auflistung aller Kreditorenzahlungen des NDB oder seiner Vorgängerorganisationen DAP und SND handele. Die konkreten Dokumente reichte jedoch der NDB nicht ein. Der NDB berief sich in seiner Stellungnahme auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c (Beeinträchtigung der innere und äusseren Sicherheit) und Bst. g BGÖ (Geschäftsgeheimnis), Art. 9 Abs. 1 und 2 BGÖ i. V. m. Art. 19 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) und Art. 29 der Verordnung über den
1 Verordnung über den Schutz von Informationen des Bundes (Informationsschutzverordnung, ISchV, SR 510.411).
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Nachrichtendienst des Bundes (V-NDB). Der NDB teilte auch mit, dass er keine Aufträge öffentlich ausschreibe und er sich bei der freihändigen Vergabe auf die Buchungslisten stütze. Er legte dar, welche Spalten in den Listen einzuschwärzen seien, und schloss, dass, aufgrund der aus seiner Sicht notwendigen Einschwärzungen, diese Listen keinerlei Aussagekraft mehr haben würden. 7. Am 14. Oktober 2014 fand zwischen dem NDB und dem Beauftragte eine Sitzung statt, in welcher der Beauftragte Einsicht in die Buchungslisten nahm. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2014 lud der Beauftragte den NDB zu einer ergänzenden Stellungnahme gemäss Art. 12b Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) ein und setzte eine Beantwortungsfrist bis zum 15. Dezember 2014. 8. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 reichte der NDB eine detaillierte, mehrseitige Stellungnahme sowie eine Maske einer Buchungsliste, die Weisungen über das Rechnungswesen im NDB sowie den Auszug Budgetvoranschlag 2015 ein. 9. Auf die weitergehende Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Dokumente wird, soweit sie für die Empfehlung wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 10. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim NDB ein. Dieser verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 11. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten. 2 Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 12. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in
2 BBl 2003 2024.
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amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 3
3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. 4 Zu beschaffungsrechtlichen Fragen vgl. Urteil des BGer A-931/2014 vom 09. Dezember 2014 E. 6.2.2 ff. (nicht rechtskräftig).
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eines Vergabeverfahrens nach BöB. Deshalb ist der Beauftragte der Ansicht, dass keine beschaffungsrechtliche Norm den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausschliesst. 16. Der NDB argumentierte weiter, dass nach Art. 29 V-NDB nachrichtendienstliche Informationsquellen zu schützen seien. Der Zugang zur Information dieser Gruppe sei aufgrund einer Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ zu verweigern. 17. Die Anwendbarkeit einer Norm als Spezialbestimmung von Art. 4 Bst. a BGÖ erfordert eine formalgesetzliche Grundlage gemäss Art. 163 Abs. 1 BV. 5 Die vom NDB geltend gemachte Norm erfüllt diese Voraussetzung nicht. Demzufolge ist Art. 29 V-NDB keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ. 18. Zusammenfassend wird festgehalten, dass keine Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 BGÖ den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausschliessen. Daher ist das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar. 19. Vorweg gilt es zu klären, welchen Einfluss auf den Zugang zu amtlichen Dokumenten die Tatsache hat, dass eine bzw. mehrere Aufsichtsbehörden die Verwaltungstätigkeit des NDB prüfen. Der NDB argumentierte, dass die Ressourceverwendung durch verschiedene Aufsichtsorgane aus der Verwaltung und dem Parlament kontrolliert und begleitet werde (Nachrichtendienstliche Aufsicht VBS, UKI, EFK, GPDel und FinDel). Dazu hielt der Antragsteller fest, dass er Verständnis für die erhöhte Geheimhaltung im NDB habe und die Behörde insbesondere ihre Quellen und Arbeitsweisen schützen müsse, um ihren Auftrag zu erfüllen. Nicht nachvollziehbar sei für ihn allerdings, dass einzig und allein die FinDel und GPDel davon Kenntnis haben dürfen, wie viele Steuergelder der NDB für welche Dienstleistungen und Lieferungen Dritter (sei es freihändig oder im Einladungsverfahren) aufwende. 20. Zentral ist, dass die Prüfung der Zugänglichkeit im Verfahren auf Zugang zu einem amtlichen Dokument sich einzig nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes richtet. Die Prüfung seiner gesetzlichen Ausnahmegründe (Art. 7 BGÖ) bzw. seiner besonderen Fälle (Art. 8 BGÖ) kann zum Ergebnis führen, dass nach Öffentlichkeitsgesetz der Zugang zum verlangten Dokument verwehrt ist. Aufgrund dieser Nichtzugänglichkeit nach Öffentlichkeitsgesetz, kann es sei, dass beispielsweise nur Aufsichtsbehörden Einsicht in die Dokumente nehmen können, um ihren Auftrag erfüllen zu können. In diesem Zusammenhang hält der Beauftragte aber auch fest, dass im Öffentlichkeitsgesetz keine Ausnahmebestimmung besteht für Behörden, die einer Aufsicht unterliegen oder die selber Aufsichtstätigkeiten nachkommen. Die Tatsache, dass eine Behörde bereits aufsichtsrechtlich geprüft wird, erfüllt keineswegs den subjektiven, individuellen Anspruch jeder Person auf Zugang zu einem amtlichen Dokument nach Art. 6 BGÖ. Zudem bildet denn auch das Vertrauensverhältnis zwischen Beaufsichtigten und Aufsichtsbehörde kein eigener Ausnahmetatbestand nach Öffentlichkeitsgesetz. Die Ausnahmen und besonderen Fälle regelte der Gesetzgeber abschliessend im Öffentlichkeitsgesetz. 21. Nun gilt es zu klären, ob eine Ausnahmebestimmung nach Art. 7 BGÖ oder ob ein besonderer Fall nach Art. 8 BGÖ dem Zugang zu den verlangten Dokumenten entgegensteht. Der NDB berief sich bezüglich der verlangten Buchungslisten auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ. Diese Norm ist darauf gerichtet, die innere und äussere Sicherheit der Schweiz zu schützen. Sie soll in erster Linie die Tätigkeit von Polizei, Zoll, Nachrichtendienst und Armee sichern. Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich dazu wie folgt: „Sicherheit ist hierbei sowohl als Unverletzlichkeit der Rechtsgüter der Einzelnen wie auch des Staates und seiner Einrichtungen sowie der Rechtsordnung insgesamt zu verstehen. Die Ausnahmebestimmung dient der
5 COTTIER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, RZ 7.
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Geheimhaltung von Massnahmen, die von der Regierung getroffen oder in Betracht gezogen werden, um die Verteidigung des Landes gegen ausländische Mächte sicherzustellen. Schutzbedürftig können auch Informationen über die Organisation, die Tätigkeit und Strategie von Behörden mit Sicherheitsaufgaben, Beschreibung von Amtsgebäuden oder Angaben zu Aufgaben der Angestellten sein [...]. Allerdings muss auch bei legitimen Sicherheitszwecken sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die Sicherheit ernsthaft gefährden könnte [...].“ 6
6 Vgl. Urteil des BVGer A-3122/2014 vom 24. November 2014, E. 4.2.3. 7 Vgl. Eidg. Finanzverwaltung, Budgetvoranschlag 2015, Band 2B, 2014 S. 140. 8 BHEND/SCHNEIDER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 2. Aufl., Basel 2014, Art. 14 N 13.
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zu beurteilenden Dokumente handelt es sich um Informationen, die das Rechnungswesen des NDB betreffen, konkret um die darin mitaufgeführten gesamten Aufträge an Dritte. Einerseits gelten für den NDB die Ausnahmeregelungen für die Rechnungs- und Haushaltführung und es werden auch gegenüber dem Parlament nicht alle Informationen offengelegt. Detaillierte Informationen erhalten nur die entsprechenden Aufsichtsbehörden (siehe Ziffer 23). Andererseits fällt ins Gewicht, dass der NDB aufgrund seines Auftrages gehalten ist, die für seine Auftragserfüllung unabdingbare Vertraulichkeit nach innen und aussen zu wahren, zum Schutz der eigenen Mitarbeiter, der Quellen, der operativen Mittel und Methoden, des auf gegenseitigem Vertrauen basierenden Informationsaustausches mit dem Ausland, zum Schutz der Infrastrukturen und zum Schutz der von Informationsbeschaffungsmassnahmen betroffenen Personen. So ist es im konkreten Fall dem Beauftragten nicht möglich, vorliegend die einzelnen Positionen und die Begründungen des NDB aufzuzeigen, ohne dass er riskieren würde, geschützte Interessen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ zu offenbaren. Aufgrund der Stellungnahme des NDB und der Einsicht in die Dokumente kommt der Beauftragte zum Schluss, dass die Risikoeinschätzung des NDB betreffend dem Zugang zu den sämtlichen Aufträgen an Dritte, die in den Buchungslisten (siehe Ziffer 13) mitenthalten sind, detailliert und nachvollziehbar erfolgte. Angesichts des Umfangs der nachgefragten Dokumente erscheint es dem Beauftragten angemessen, dass vorliegend der NDB den Zugang zu sämtlichen Aufträgen an Dritte umfassend abgelehnt hat. Der NDB zeigte dem Beauftragten in erkennbarer Weise auf, aus welchen Gründen er den Sachverhalt der anwendbaren Norm, nämlich Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ, unterstellt hat. 9 Nach Ansicht des Beauftragten kann die Offenlegung der gesamten Buchungslisten des NDB, soweit sie Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden. 26. Demzufolge verweigerte der NDB nach Ansicht des Beauftragten den Zugang zu sämtlichen Aufträgen an Dritte, die in den Kreditorenlisten im Zeitraum vom 01. Januar 2009 bis zum 06. Februar 2013 seines Finanzdienstes bzw. seiner Vorgängerorganisationen mitenthalten sind, zu Recht umfassend. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 27. Der Nachrichtendienst des Bundes hält an der Verweigerung des Zugangs zu sämtlichen Aufträgen an Dritte, die in den Kreditorenlisten vom dem 01. Januar 2009 bis zum 06. Februar 2013 des Finanzdienstes des NDB bzw. seiner Vorgängerorganisationen mitenthalten sind, fest. 28. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Nachrichtendienst des Bundes den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 29. Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist. 30. Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder dem Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
9 Vgl. Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015, E. 3.3.
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Nachrichtendienst des Bundes 3003 Bern
Jean-Philippe Walter