Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 29. Februar 2016
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X (Antragsteller)
und
Staatssekretariat für Migration SEM
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Siehe Artikel „Sommaruga verteidigt Eritreer“ der Neuen Zürcher Zeitung vom 6. August 2015 http://www.nzz.ch (besucht am 25. Februar 2016).
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Damit verliert dieses Argument an Überzeugungskraft.“ Zudem erachtete der Antragssteller eine vollständige Zugangsverweigerung als unverhältnismässig. 4. Mit Schreiben vom 26. August 2015 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das SEM dazu auf, das betroffene Dokument sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 5. Am 2. September 2015 reichte das SEM per E-Mail das betroffene Dokument und eine Stellungnahme ein. Wiederum berief das SEM sich auf Art. 7 Abs.1 Bst. d BGÖ. Zusätzlich zu den Argumenten, welche bereits in der Stellungnahme an den Antragssteller dargelegt wurden, war das SEM der Ansicht: „Beim vorliegenden Dienstreisebericht handelt es sich um einen stichwortartigen Bericht, der zum internen Gebrauch gedacht ist, entsprechend zielt auch die Wortwahl im Bericht auf ein SEM-internes und informiertes Publikum.“ Zudem enthalte der Bericht gemäss dem SEM Informationen zu beabsichtigten innenpolitischen Massnahmen der eritreischen Regierung, welche weder offiziell noch schriftlich bestätigt seien. Seine Veröffentlichung würde von der eritreischen Regierung als massiver Vertrauensbruch wahrgenommen werden. Insbesondere in Bezug auf das schwierige Verhältnis zu Eritrea, das jedoch für die Schweiz im Bereich des Migrationsrechts von hoher Relevanz sei, müsse dies berücksichtigt werden. Eritrea kenne keine Transparenz im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes, weshalb jegliche Offenlegung von kritischen Informationen zu einer sofortigen Verschlechterung der diplomatischen Beziehungen führe und bisherige Anstrengungen torpediert würden. Eine vollständige Verweigerung sei angebracht, weil bereits ein beschränkter Zugang als Affront aufgefasst werde und damit die weitere Zusammenarbeit gefährdet werden könne. 6. Das SEM hielt auf Nachfrage des Beauftragten am 5. November 2015 an seiner vollständigen Zugangsverweigerung fest und war nicht bereit, den Bericht zumindest teilweise zugänglich zu machen. 7. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des SEM sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 8. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SEM ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 9. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
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B. Materielle Erwägungen 10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 3
Ebenfalls wurde die Thematik in einem Zeitungsartikel vom 8. September 2015 erörtert, wobei der Verfasser ausdrücklich anführt, dass der Bericht seiner Zeitung vorliege. 5 Weiter hat Bundespräsidentin Simonetta Sommaruga in der Herbstsession am 21. September 2015 im Rahmen der Fragestunde des Nationalrats auf die Frage von Nationalrätin Nadja Pieren zum Bericht Stellung bezogen. 6 Das Thema über die Beurteilung des Flüchtlingsstatus eritreischer Staatsangehöriger in der Schweiz ist zudem nach wie vor aktuell. 7
3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 4 Siehe http://www.srf.ch/sendungen/rundschau unter Sendungen / Sendung vom 1. Juli 2015, Beitrag „Sondierungsreise nach Eritrea“ (besucht am 25. Februar 2016). 5 Siehe Artikel „Berns geheimer Eritrea-Bericht“ des Tagesanzeigers vom 8. September 2015 http://www.tagesanzeiger.ch (besucht am 25. Februar 2016). 6 Siehe http://www.parlament.ch unter Dokumentation / Curia Vista Geschäftsdatenbank / Suche / Geschäftsnummer 15.5451 (besucht am 25. Februar 2016). 7 Siehe Artikel „Hoheitliche Einzelmasken auf Reisen“ der Neuen Zürcher Zeitung vom 9. Februar 2016 http://www.nzz.ch; siehe Artikel „Aeschi will eigene Eritrea-Untersuchung“ des Tagesanzeigers vom 10. Februar 2016 http://www.tagesanzeiger.ch (beide besucht am 25. Februar 2016).
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persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ handelt, welches kein amtliches Dokument darstellen würde. 14. Bezüglich dem internen Gebrauch ist festzuhalten, dass seit dem Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes keine besonderen Kategorien amtsinterner Dokumente mehr existieren. 8 Es kann indes vorkommen, dass ein Dokument mit dem Klassifizierungsvermerk INTERN im Sinne von Art. 7 der Verordnung über den Schutz von Informationen des Bundes (Informationsschutzverordnung, ISchV, SR 510.411) versehen ist. Der vorliegende Bericht weist jedoch keinen Klassifizierungsvermerk auf. Selbst wenn das Dokument klassifiziert wäre, wäre der Bericht nicht automatisch vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen (Art. 11 Abs. 5 VBGÖ i.V.m. Art. 13 Abs. 3 ISchV). Die Klassifizierung dient lediglich als Indiz für die Nichtzugänglichkeit des Dokumentes. Letzten Endes ist einzig relevant, ob das Dokument aufgrund seines Inhaltes eine Beeinträchtigung der in den Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes geschützten Interessen bewirken könnte. 9
Das Argument des SEM, dass das Dokument lediglich zum internen Gebrauch bestimmt sei, ist daher unbeachtlich. Unbestritten ist, dass es sich beim zu beurteilenden Dienstreisebericht um ein amtliches Dokument gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ handelt.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person grundsätzlich das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten. Dadurch wurde vom Gesetzgeber eine gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten geschaffen. Die Vermutung kann von der Behörde widerlegt werden, sofern sie beweist, dass dem Zugang öffentliche oder private Interessen im Sinne von Art. 7 BGÖ entgegenstehen oder ein Ausnahmefall von Art. 8 BGÖ vorliegt. Die Behörde trägt damit die objektive Beweislast und kann den Zugang nur einschränken, aufschieben oder verweigern, sofern ihr der entsprechende Beweis gelingt. Bei einem Anwendungsfall von Art. 7 Abs.1 BGÖ hat die Behörde aufzuzeigen, dass die Zugangsgewährung eine Beeinträchtigung von einer gewissen Erheblichkeit zur Folge hätte. Ebenfalls muss ein ernsthaftes Schadensrisiko bestehen. Dies ist erfüllt, wenn der Schaden aufgrund der Zugänglichmachung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und mit hoher Wahrscheinlichkeit eintrifft. 10 Zusätzlich hat die Behörde gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. 11 Dieses besagt, dass der Zugang nur soweit eingeschränkt werden darf, wie es zum Schutz der geheimhaltungsbedürftigen Informationen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ erforderlich ist. Die Behörde hat also, wenn sich eine Zugangsbeschränkung rechtfertigt, die mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form zu wählen. Der Zugang kann somit nur zu den Textpassagen verweigert werden, bei welchen effektiv ein schutzwürdiges Interesse besteht. Die restlichen Textpassagen sind hingegen zugänglich zu machen. 12
Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Darunter können gemäss der Lehre bspw. auch Berichte und Notizen fallen, in denen die Lage
8 Urteil des BVGer A3631/2009 vom 15. September 2009 E. 2.1. 9 AMMANN/LANG, in: Passadelis, Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015 (zit. Anwaltspraxis Datenschutzrecht), Rz 25.12. 10 Vgl. Urteil des BVGer A3829/2015 vom 26. November 2015 E. 3.2. 11 Vgl. Urteil des BVGer A3631/2009 vom 15. September 2009 E. 2.6. 12 Empfehlung EDÖB vom 26. Oktober 2015: SEM / Notiz Gespräch mit ungarischer Botschaft, Ziffer 13.
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vor Ort analysiert wird oder aus denen die Aussenpolitik der Regierung hervorgeht. 13 Weiter kann die Veröffentlichung von kritischen Bemerkungen zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen. 14 Ebenfalls ist zu berücksichtigen, ob die relevanten Informationen im betroffenen Land dem allgemeinen Zugangsrecht unterliegen. 15 Das Dokument ist in solchen Fällen jedoch nicht automatisch und vollständig dem Zugang entzogen. Es muss stets im Einzelfall geprüft werden, ob die Offenlegung der entsprechenden Informationen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Beeinträchtigung des schutzwürdigen Interesses i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ führt. 16
13 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 32; Empfehlung EDÖB vom 19. August 2015: SECO / Dokumente betreffend EU-Sanktionen gegen Russland, Ziffer 26. 14 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 31. 15 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O. 16 Empfehlung EDÖB vom 26. Oktober 2015: SEM / Notiz Gespräch mit ungarischer Botschaft, Ziffer 13. 17 Empfehlung EDÖB vom 26. Oktober 2015: SEM / Notiz Gespräch mit ungarischer Botschaft, Ziffer 14. 18 Siehe Ziffer 12. 19 Siehe http://www.sem.admin.ch unter Internationales/Herkunftsländerinformationen/Afrika/Eritrea „Länderfokus, SEM mit EASO (European Asylum Support Office), Mai 2015“ (zit. EASO-Bericht Eritrea) (besucht am 25. Februar 2016).
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Zusammenfassung der Gespräche mit Vertretern der europäischen und aussereuropäischen Partnerländer sowie internationalen Organisationen grundsätzlich gewährt werden kann. Die Aussagen in den Abschnitten 2.2. und 2.3. sind sehr allgemein gehalten und können mit Ausnahme der bereits erwähnten drei Ländern sowie einer Organisation nicht den einzelnen Gesprächspartnern zugeordnet werden. Als weitere Beispiele, welche zugänglich gemacht werden können, sind Teile der Zielsetzung sowie des Fazits zu sehen. Im Grossen und Ganzen kann somit gesagt werden, dass eine Zugangsgewährung bei vielen Passagen zu keiner oder lediglich einer geringfügigen Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen der Schweiz führt. Aufgrund der fehlenden Erheblichkeit, die von Art. 7 Abs. 1 BGÖ verlangt wird, rechtfertigt sich eine Zugangsverweigerung zu den entsprechenden Teilen nicht. 21. Der Zugang zum Dienstreisebericht kann vom SEM nicht gesamthaft verweigert werden. Eine Verweigerung des Zugangs ist nur für jene Stellen des Berichts möglich, die mit hoher Wahrscheinlichkeit und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine erhebliche Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen der Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zur Folge haben. Zahlreiche Passagen des Berichtes, bei denen kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ besteht, sind hingegen unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips zugänglich zu machen. 22. Der Dienstreisebericht enthält auch Personendaten. So werden u.a. zu Beginn der Ziffern 2.1., 2.2. und 2.3. die Namen und die Funktion der Gesprächspartner aufgeführt. 23. Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann, ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Dabei muss die Beeinträchtigung indes mehr als eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz darstellen. 20 Amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, sind nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren (Art. 9 Abs. 1 BGÖ). Sofern keine Anonymisierung möglich ist, beurteilt sich gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ die Bekanntgabe der Personendaten nach dem Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG, SR 235.1). Demnach dürfen Bundesorgane im Rahmen der behördlichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Art. 19 Abs. 1bis DSG). 24. Der Antragsteller hat in seinem Schlichtungsantrag zum Ausdruck gebracht, dass er keine Einwände gegen die Abdeckung jener Passagen hat, die zur Identifizierung von Informanten führen könnten. Dementsprechend können diese Passagen, insbesondere die Namen und Funktionen, abgedeckt werden. Nach Ansicht des Beauftragten sind die eritreischen Regierungsvertreter hingegen nicht mit den übrigen Informanten resp. Gesprächspartnern gleichzusetzen. Die Treffen mit ihnen fanden im Rahmen einer offiziellen Dienstreise des Vizedirektors des SEM statt. Die Bekanntgabe ihrer Personendaten führt vorliegend nach Ansicht des Beauftragten nicht oder, wenn überhaupt, nur zu einer geringfügigen Beeinträchtigung ihrer Privatsphäre. Zudem besteht ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit zu wissen, mit welchen offiziellen eritreischen Regierungsvertretern der Vizedirektor sich ausgetauscht hat. Überdies führt die Bekanntgabe ihrer im Dienstreisebericht aufgeführten Personendaten auch nicht zu einer Beeinträchtigung der aussenpolitischen
20 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 58.
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Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ. 25. Im Dienstreisebericht können die Personendaten der Gesprächspartner mit Ausnahme jener der eritreischen Regierungsvertreter abgedeckt werden. 26. Zusammenfassend gelangt der Beauftragte damit zum Ergebnis, dass eine vollständige Zugangsverweigerung des Berichtes gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht gerechtfertigt sowie unverhältnismässig ist. Es sind nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ lediglich Teile zu schwärzen, welche eine Beeinträchtigung von einer gewissen Erheblichkeit zur Folge hätten sowie bei denen ein ernsthaftes Schadensrisiko besteht, bei welchem die Beeinträchtigung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und mit einer hohen Wahrscheinlichkeit eintritt. Der Rest, bei welchem keine oder nur geringe Beeinträchtigungen zu erwarten sind, ist hingegen unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips zugänglich zu machen. Die Personendaten der eritreischen Regierungsvertreter sind bekannt zu gegeben. Die übrigen Personendaten können abgedeckt werden. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 27. Das Staatssekretariat für Migration gewährt den teilweisen Zugang zum Bericht des SEM- Vizedirektors über dessen Eritrea-Reise vom Januar 2015 unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Die Personendaten der eritreischen Regierung sind zugänglich zu machen. 28. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Staatsekretariat für Migration den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021), verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 29. Das Staatssekretariat für Migration erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 30. Das Staatssekretariat für Migration erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 31. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 32. Die Empfehlung wird eröffnet:
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Jean-Philippe Walter