Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 29. Januar 2025 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen A.__ (Antragstellerin) vertreten durch M.__ und Bundeskanzlei BK und Y.__ (Zugangsgesuchsteller) I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Simap.ch, Ausschreibung (20007) 608 Public Clouds Bund (Projekt-ID 204859).
2/17 wurden wiederum Kriterien und Anforderungen für die einzelnen Zuschläge definiert. 2 Es gingen acht Angebote ein, von denen sechs evaluiert wurden. Am 14. Juni 2021 erfolgten Zuschläge an fünf Anbieterinnen (nachfolgend: Anbieterinnen). 3 Mit ihnen wurden entsprechende Rahmenver- träge abgeschlossen. 2. Vor diesem Hintergrund hat der Zugangsgesuchsteller (Privatperson) am 10. Juli 2023 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der BK im Bereich DTI um Zugang zu folgenden Dokumenten ersucht:
2 BK, Abrufverfahren. Public Clouds Bund (WTO 20007), abrufbar unter Abrufverfahren Public Clouds Bund (WTO 20007).pdf; Vorlage. Anbieter- neutrales Pflichtenheft für Abruf aus der WTO 20007 Public Clouds Bund, abrufbar unter Anbieterneutrales Pflichtenheft für Abruf WTO 20007, jeweils zuletzt besucht am 28.01.2025. 3 Zuschlag zur Ausschreibung (20007) 608 Public Clouds Bund (Projekt-ID 204859), abrufbar unter simap.ch.
3/17 Vertraulichkeit betreffen. Zudem dürften Angaben zur "Preisgestaltung, Vergütung, Rechnungs- stellung und Rabattierung" sowie zur internen Organisation und Kommunikation zwischen der An- tragstellerin und dem Bund nicht offengelegt werden. Um ihre Anliegen zu bekräftigen, wurde der "Eventualantrag zur Schwärzung [im Anhang] detailliert begründet." Schliesslich verlangte die An- tragstellerin die Anonymisierung der "Namen, Kontaktangaben und Unterschriften sowie anderer Personendaten [Hervorhebung im Original] der Vertreter bzw. der Mitarbeitenden [der betroffe- nen Drittperson] oder anderen Drittpersonen, welche das [...] Vertragswerk unterzeichnet haben". Dieser Antrag erstreckte sich auch auf die Daten juristischer Personen, namentlich die Daten der Antragstellerin selbst (insb. Name, Logo, Begriffe, die auf die Antragstellerin schliessen lassen). Darüber hinaus verlangte die Antragstellerin, dass auch eine "indirekte Offenlegung" ihrer Ver- tragsinhalte durch die Bekanntgabe der Vertragswerke der anderen vier Anbieterinnen verhindert werde. Alle Anbieterinnen müssten gleichbehandelt werden. 9. Mit Schreiben vom 17. Juni 2024 informierte die BK die Antragstellerin darüber, dass sie ihre Vorbringen (Ziff. 8) sowie diejenigen der übrigen vier Anbieterinnen betreffend die Zugänglichma- chung der ersuchten Dokumente geprüft habe. Das gleiche Schreiben wurde auch den übrigen vier Anbieterinnen zugestellt. Unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung komme die BK zum Schluss, dass nur in zwei "Bereichen berechtigte objektive Geheimhaltungs- interessen der Anbieterinnen" bestünden: "Preiskonzessionen; insb. Anhang Preise und Dis- counts" sowie "Technische Abweichungen von den Standardservices; insb. Anhang Technische Anforderungen." Darüber hinaus handle es sich vorliegend um "Standardangebote", bei denen es die BK nicht für "plausibel" erachtet, "dass Konkurrenten von Vertragskonditionen der jeweiligen Anbieterin derartige Rückschlüsse auf Geschäftsstrategien in Bezug auf die Preiskalkulation und Angebotslegung [Hervorhebung im Original] ziehen können, dass Konkurrenten sie bei weiteren Ausschreibungen gezielt unterbieten könnten." Zudem seien die "Benchmark-Vertragsinhalte" der einzelnen Verträge allgemein gehalten und "nicht Anbieter-spezifisch" ausgestaltet. Die Behörde übermittelte der Antragstellerin sodann einen Schwärzungsvorschlag, in dem "kommerzielle und technische Informationen" abgedeckt wurden. Des Weiteren "sollen Personendaten und vorbe- stehende Vertragswerke geschwärzt werden." 10. Am 9. Juli 2024 reichte die Antragstellerin durch ihre Rechtsvertretung einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin ver- langte sie einerseits, dass die "Herausgabe [ihres Vertragswerks] zum Schutz von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen [...] einzuschränken" sei. Die Schwärzungen der BK seien dabei bei- zubehalten und gemäss der Stellungnahme vom 4. September 2023 auszuweiten. Andererseits solle die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen der Public Cloud sichergestellt werden, indem "die Schlichtungsverfahren zu vereinigen [sind], [s]ofern andere Anbieterinnen im Rahmen des Her- ausgabegesuchs die Schlichtung [...] beantragen". 11. Mit Schreiben vom 10. Juli 2024 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Rechtsvertretung der Antragstellerin den Eingang des Schlichtungsantrages. 12. Mit E-Mail vom 11. Juli 2024 forderte der Beauftragte die BK dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 13. Am 12. Juli 2024 reichte die BK die betroffenen Dokumente ein. Sie verzichtete auf die Einrei- chung einer ergänzenden Stellungnahme. 14. Am 30. Juli 2024 teilte der Beauftragte der BK mit, dass das Schlichtungsverfahren schriftlich durchgeführt wird, und räumte ihr erneut die Möglichkeit zu einer ergänzenden Stellungnahme gemäss Art. 12 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlich- keitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) ein. Der Beauftragte bat die BK insbesondere zum Begehren der Antragstellerin Stellung zu nehmen, dass die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen in Bezug auf die Zugänglichmachung einzelner Vertragsinhalte zu gewährleisten sei. 15. Mit Schreiben vom 31. Juli 2024 informierte der Beauftragte die Rechtsvertretung der Antragstel- lerin darüber, dass das Schlichtungsverfahren schriftlich durchgeführt wird, und räumte ihr eben- falls die Möglichkeit zu einer ergänzenden Stellungnahme gemäss Art. 12 Abs. 2 VBGÖ ein.
4/17 16. Am 28. August 2024 teilte die BK dem Beauftragten mit, dass sie "Vorgehensweise, Raster der Schwärzung und konkrete einzelne Schwärzungspassagen" bereits "hinreichend geprüft und be- gründet" habe. Sie ergänzte lediglich, dass sie in ihrer Stellungnahme vom 17. Juni 2024 (Ziff. 9) auf "anbieterspezifische Begründungen" verzichtet habe. Vielmehr enthalte der Schwärzungsvor- schlag eine "zusammenfassende Begründung." Diese sei mit identischem Inhalt an alle angehör- ten Anbieterinnen versandt worden. Zudem forderte sie den Beauftragten auf, "im Rahmen der Schlichtungen die Frage zu klären, ob mit der Zugänglichmachung des Vertrages einer Anbieterin ein schützenswertes Interesse einer anderen Anbieterin verletzt werden kann." 17. Mit Schreiben vom 29. August 2024 reichte die Antragstellerin dem Beauftragten durch ihre Rechtsvertretung eine ergänzende Stellungnahme ein. Darin brachte sie zum Ausdruck, dass im Vergleich zum Schwärzungsvorschlag der BK "weitergehende Schwärzungen der herausverlang- ten Dokumente zwingend notwendig sind". Jede Passage sei "einzeln bezüglich Geschäftsge- heimnisse [...] zu prüfen und gegebenenfalls zu schwärzen". Der Zugang sei insbesondere zum Schutz von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen einzuschränken, "indem sämtliche Bestim- mungen bzw. Anhänge des [Vertragswerks] geschwärzt werden, die von den Standardverträgen abweichen [...], die den Datenschutz, die IT- und Datensicherheit und die Vertraulichkeit betreffen [...], die die Preisgestaltung, Vergütung, Rechnungsstellung und Rabattierung offenlegen [...] so- wie die die interne Organisation [...] und die Kommunikation [...] betreffen." Laut Antragstellerin stehe dies "im Übrigen auch im Einklang mit den Aussagen der Bundeskanzlei selbst in ihrem Schreiben vom 17. Juni 2024, wo sie ausdrücklich erwähnt, dass technische Abweichungen von den Standardverträgen zu schwärzen sind." "Vorbestehende Verträge" bestünden hingegen nicht, weshalb Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hier nicht greife. Im Anhang der ergänzenden Stellungnahme führte die Antragstellerin die einzelnen zu schwärzenden Passagen auf und erläuterte die ihrer Ansicht nach darin enthaltenen schützenswerten Interessen. Schliesslich seien "Namen, Kontakt- angaben und Unterschriften bzw. Initialen sowie andere Personendaten [...] sowie Daten von [der Antragstellerin] selber gemäss Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 BGÖ zu schwärzen [Hervor- hebungen jeweils im Original]". Schliesslich nahm die Antragstellerin Bezug auf Art. 8 Abs. 4 BGÖ, wonach amtliche Dokumente zu laufenden und künftigen Verhandlungen in keinem Fall zugäng- lich sind. Aufgrund der vorgesehenen "kleinen Vergabeverfahren" (Abrufverfahren; Ziff. 1) sei das vorliegende "Vertragswerk als Dokument zu qualifizieren, das für laufende bzw. künftige Verhand- lungen relevant ist." 18. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und der BK sowie auf die eingereichten Unter- lagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 19. Die Antragstellerin wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahm sie an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und ist somit zur Einreichung eines Schlichtungs- antrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfa- che Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Be- hörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 20. Die Antragstellerin beantragt in ihrem Schlichtungsantrag, die Schlichtungsverfahren der einzel- nen Anbieterinnen zu vereinigen, "damit die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen sichergestellt werden kann." Die Antragstellerin erläutert: "Das bedeutet, wenn eine Klausel in einem Vertrag der anderen Anbieterinnen vor der Herausgabe geschwärzt wird, und im [Vertragswerk der An- tragstellerin] eine identische bzw. analoge Klausel enthalten ist, muss demnach auch diese ge- schwärzt werden." Im Sinne der Gleichbehandlung sei in allen Rahmenverträgen "Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln". 21. Vorab ist festzuhalten, dass der Beauftragte eine Schlichtungstätigkeit ausübt. Inhalt des Schlich- tungsverfahrens ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten. 4 Das Schlichtungsverfahren entspricht
4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz. 17.
5/17 einem Mediationsverfahren, das mit einer Empfehlung an die Beteiligten des Verfahrens endet, sofern sie sich nicht einigen können. 5 Die Empfehlung stellt einen unverbindlichen staatlichen Akt dar und entfaltet keine unmittelbare rechtliche Wirkung; ihre Rechtsnatur ist bloss mittelbar. 6 Sind die Beteiligten des Verfahrens mit der Empfehlung nicht einverstanden, können sie von der Be- hörde eine Verfügung verlangen (Art. 15 BGÖ), die beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann (Art. 16 BGÖ). Aus dem Gesagten ergibt sich zum einen, dass der Beauftragte keine Weisungsbefugnis gegenüber der gesuchbearbeitenden Behörde hat. Zum anderen kann sich der Beauftragte ausschliesslich zur Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Bearbeitung eines Zu- gangsgesuchs zu konkreten Dokumenten äussern, die Gegenstand des Schlichtungsverfahrens sind. 22. Darüber hinaus wurden alle fünf Anbieterinnen als betroffene Drittpersonen nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ betreffend den von der BK erwogenen Zugang der jeweils individuellen Vertragswerke an- gehört und im Anschluss über die Möglichkeit orientiert, einen Schlichtungsantrag beim Beauf- tragten einzureichen, wenn sie mit der geplanten Zugangsgewährung der Behörde nicht einver- standen sein sollten (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Zwei Anbieterinnen haben im Anschluss an die Anhörung keinen Schlichtungsantrag beim Beauftragten eingereicht und damit keinen Einspruch gegen den Zugang vorgebracht. Nach Kenntnis des Beauftragten sind diese Dokumente bis anhin nicht zugänglich gemacht worden, obwohl die beiden angehörten Anbieterinnen auf ein Schlich- tungsverfahren verzichteten und keine Schritte gegen die von der BK beabsichtigte teilweise Zu- gangsgewährung zu ihren Vertragswerken ergriffen haben. Wie dargelegt kann sich der Beauf- tragte ausschliesslich zu Dokumenten äussern, die Gegenstand eines Schlichtungsverfahrens sind. Die Vertragswerke dieser beiden Anbieterinnen sind in Ermangelung eines Schlichtungsan- trags nicht Gegenstand eines Schlichtungsverfahrens. 23. Betreffend die Vereinigung der übrigen drei Verfahren verweist der Beauftragte auf die Ausfüh- rungen der Antragstellerin in ihrem Schlichtungsantrag, wonach "[d]as gesamte [Vertragswerk der Antragstellerin] spezifisch in Bezug auf die Ausschreibung mit dem Bund individuell ausgehandelt [wurde] und [...] nicht im Markt bekannt [ist]." Angesichts der von der Antragstellerin geltend ge- machten "Individualität" der einzelnen Vertragswerke der fünf Anbieterinnen sowie der individuell vorgebrachten Argumentationslinien und Vorbehalte der Anbieterinnen ist eine einzelfallbasierte Behandlung der eingegangenen Schlichtungsanträge angezeigt. 24. Zwischenfazit: Der Beauftragte entspricht dem Ersuchen der Antragstellerin (Ziff. 20) somit nicht. 25. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 7
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 26. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 8 Das heisst einerseits, dass der Be- auftragte prüft, ob die Art und Weise der Bearbeitung des Zugangsgesuchs rechtmässig ist und die zuständige Behörde das Gesetz korrekt angewandt hat. Anderseits muss der Beauftragte im Rahmen einer Angemessenheitsprüfung beurteilen, ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt ist. 9
5 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.1.3.2; GUY-ECABERT, in: Handkommentar BGÖ, Art. 13, Rz. 7 ff. 6 GUY ECABERT, in: Handkommentar BGÖ, Art. 14, Rz 8. 7 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 8 GUY ECABERT, in: Handkommentar BGÖ, Art. 13, Rz 8. 9 BJ, Erläuterungen VBGÖ, 15.
6/17 27. Vorliegend ersucht der Gesuchsteller um Zugang zu den Rahmenverträgen des Bundes ("inhalt- lich übereinstimmend") mit den fünf Anbieterinnen für die "Public Clouds Bund", die Liste der Ver- träge und aller Vertragsbestandteile mit den Anbieterinnen sowie eine Liste von Einladungen, Pro- tokollen und sonstigen Unterlagen von Sitzungen mit den Anbieterinnen. Schliesslich verlangt der Gesuchsteller Einsicht in die "Prüfung zur Veröffentlichung der Verträge". Die BK hörte im Rahmen der Zugangsbearbeitung die betroffenen Anbieterinnen an (Ziff. 5), wobei sie jede Anbieterin auf- forderte, ihr individuelles Vertragswerk (Rahmenvertrag) insbesondere auf das Vorliegen von Be- rufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen zu prüfen, diese zu benennen und die "ge- wünschten Einschwärzungen rechtlich zu begründen". Die Antragstellerin äusserte sich sodann zu ihrem Rahmenvertrag und verlangte diverse Schwärzungen. Die BK kam diesen Forderungen nur teilweise nach, woraufhin die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein- reichte (Ziff. 10). 28. Für den Beauftragten ist nicht ersichtlich, ob die BK den Zugang zu den weiteren ersuchten Do- kumenten, namentlich eine Liste von Einladungen, Protokollen und sonstige Unterlagen von Sit- zungen mit der Anbieterin sowie die Prüfung der BK zur Veröffentlichung der Verträge (Ziff. 2), geprüft hat. Auch ist nicht offenkundig, ob die BK die Antragstellerin betreffend den Zugang zu diesen Dokumenten angehört hat und zu welchem Ergebnis sie im Anschluss gekommen ist. Da die Antragstellerin sich in ihrem Schlichtungsantrag ausschliesslich auf die von der BK vorgese- hene Zugangsgewährung ihres Rahmenvertrags bezieht, konstituiert nur dieser den Schlichtungs- gegenstand. 29. Die BK hat den Gesuchsteller nicht über die geplanten Beschränkungen des Zugangs zum Ver- tragswerk der Antragstellerin informiert (Art. 12 Abs. 4 BGÖ). Dieser konnte sich somit bis anhin kein Bild über die von der BK akzeptierten Schwärzungen – bspw. anhand von einzelnen Katego- rien der Schwärzungen – machen und auch keinen allfälligen Schlichtungsantrag einreichen. Demnach ist davon auszugehen, dass der Gesuchsteller vollumfänglich an seinem Zugangsbe- gehren betreffend die Rahmenverträge (inkl. Inhaltsverzeichnis) festhält. 30. Aus verfahrensökonomischen Gründen äussert sich der Beauftragte somit nachfolgend zu allen von der BK akzeptierten bzw. von der Antragstellerin im Schlichtungsverfahren verlangten Schwärzungen. 31. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 10 Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten oder Daten juristischer Personen (Art. 7 Abs. 2 BGÖ, Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 11
10 BGE 142 II 340 E. 2.2. 11 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1 m.w.N.
7/17 Interessen beeinträchtigen würde. 12 Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen pri- vaten oder öffentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz als Beeinträchtigung gelten kann. 13 Eine eigentliche Interessenabwägung ist nicht vorzunehmen. Viel- mehr hat der Gesetzgeber diese bereits vorweggenommen, indem er in Art. 7 Abs. 1 BGÖ in abschliessender Weise die Gründe aufzählt, aus denen das Geheimhaltungs- das Transparenzin- teresse überwiegen kann. 14 Liegt ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ vor, darf der Zugang nicht ohne Weiteres verweigert werden, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob gege- benenfalls in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) ein einge- schränkter Zugang in Frage kommt, etwa durch Anonymisierung, Einschwärzen, Teilveröffentli- chung oder zeitlichen Aufschub. 15
Die BK informiert die Antragstellerin in einem Schreiben, das an alle fünf Anbieterinnen adressiert ist, zum Abschluss des Anhörungsverfahrens mit Verweis auf die "Praxis des EDÖB und der Ge- richte" über die geplante Schwärzung einzelner Passagen, die ihrer Ansicht nach als Geschäfts- geheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu qualifizieren seien (Ziff. 9). Sie komme zum Schluss, dass nur im Bereich der "Preiskonzessionen, insb. Anhang Preise und Discounts" sowie bei "Technischen Abweichungen von den Standardservices, insb. Anhang Technische Anforde- rungen" berechtigte objektive Geheimhaltungsinteressen der Anbieterinnen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ bestünden. Die Behörde halte es "bei Standardangeboten für nicht plausibel", dass "Konkurrenten von Vertragskonditionen der jeweiligen Anbieterin Rückschlüsse auf Ge- schäftsstrategien in Bezug auf die Preiskalkulation und Angebotslegung" ziehen können. Mithilfe von Farbkodizes für "Kommerzielles" und "Technische Informationen" hebt die BK die einzelnen als Geschäftsgeheimnisse angesehenen Informationen im Schwärzungsvorschlag hervor.
Die Antragstellerin bringt im Wesentlichen vor (Ziff. 8, 10, 17), dass das ersuchte Vertragswerk über weite Passagen Berufs-, Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse enthalte. Der Zugang sei entsprechend nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu verweigern. Den Schwärzungen der BK sei zwar zuzustimmen; diese gingen jedoch zu wenig weit. Ihrer Ansicht nach bedürfe es – ausgehend von einem weiten Begriff des Geschäftsgeheimnisses – weiteren Schwärzungen.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder ver- weigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fab- rikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff "Geschäftsgeheimnis" ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Bezie- hung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offen- kundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnis- herr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). 16
Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der Gegenstand des Ge- schäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter können ins- besondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskal- kulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. 17 Nach einem Teil der Lehre ist der Preis als Resultat der Preiskalkulation von der Kalkulation an sich zu unterscheiden: "Die Preiskalkulation ist ein Vorgang und der Preis ist das Resultat dieses Vorgangs." 18
12 BBl 2003 2006. 13 BGE 133 II 209 E. 2.3.3; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 4; BGE 142 II 324 E. 3.4. 14 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.1. 15 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.4. 16 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 17 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 18 TSCHERRIG, Preise als Geschäftsgeheimnis nach dem Öffentlichkeitsgesetz, in: sui-generis 2019, S. 215-226 N 24 ff.
8/17 37. Entscheidend ist, ob der Zugang zu diesen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergeb- nis haben kann, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko genügt nicht. 19 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Doku- ment wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die dro- hende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein (Schadensrisiko). 20 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen. 21
In gleicher Weise zu behandeln sind die Fabrikationsgeheimnisse. Sie betreffen insbesondere die technische Seite einer Produktion, also das Wissen, welches eine Anleitung zum technischen Handeln enthält, d.h. Kenntnisse, welche bei der Herstellung von Produkten verwendet werden und am veräusserten Produkt nicht erkennbar und somit geheimnisfähig sind. Dazu gehören bei- spielsweise Informationen über Fabrikations-, Produktions- oder Konstruktionsverfahren und -an- leitungen, Forschungsergebnisse, Herstellungs- und Konstruktionspläne oder Bezugsquellen. 22
Sind Geschäftsgeheimnisse nicht offensichtlich, ist eine Begründung für jedes Dokument bzw. jede Passage erforderlich, wobei auch Kategorien gebildet werden können. Dabei ist so vorzuge- hen, dass ohne grossen Aufwand nachvollzogen werden kann, welche Begründung für welche Passage pro Dokument gilt. Sofern die Materie komplex ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes 23 eine erhöhte Begründungsdichte zu verlangen.
Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates Interesse handelt, hat der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich um wesentliche Informationen handelt, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzer- rungen bewirken könnte und dazu führen würde, dass ein Wettbewerbsnachteil entstünde und damit ein Schaden zugefügt würde. Die für die Bearbeitung des Zugangsgesuches zuständige Behörde hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse vorliegen, wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht ausreicht; vielmehr ist konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Infor- mation vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist. 24 Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stel- lungnahme des Unternehmens anschliessen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz der Geschäftsinformationen besteht. 25 Misslingt der Be- weis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 26 Schliesslich ist das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die mög- lichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 27
Die Antragstellerin äussert sich in ihrer Stellungnahme an den Beauftragten (Ziff. 17) zunächst dahingehend, dass jede Passage ihres "Vertragswerks einzeln bezüglich Geschäftsgeheimnisse der [Antragstellerin] zu prüfen und gegebenenfalls zu schwärzen" sei. Sie macht zudem allge- meine Ausführungen zu den Anforderungen an Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Sodann subsumiert sie, dass es sich bei den ersuchten Dokumenten um relativ un- bekannte Informationen handle, an denen ein subjektives Geheimhaltungsinteresse bestehe, wel- ches auch im Vertrag selber zum Ausdruck gebracht werde. Im Anschluss äussert sie sich zum
19 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 20 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 4. 21 Vgl. dazu SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 3. Aufl., München 2024, § 6 Rz 96 ff. 22 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4. 23 Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3 und 5; Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.4.2. 24 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4. 25 Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2; Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3 und 5; Urteil des BVGer A- 199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.4.2. 26 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 27 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.
9/17 objektiven Geheimhaltungsinteresse: Als "sog. Hyperscaler" stehe sie in direkter (weltweiter) Kon- kurrenz mit den anderen Anbieterinnen im Bereich von Public Cloud-Dienstleistungen, weshalb die "Veröffentlichung von Vertragsinhalten [...] nicht nur Auswirkungen auf den Schweizer Markt, sondern [...] weltweite Auswirkungen auf den Wettbewerb" habe. Die Zugangsgewährung hätte sodann Nachteile zur Folge in Bezug auf "zukünftige und bestehende Kunden" sowie in Bezug auf die Konkurrentinnen der Antragstellerin, die an "Informationen gelangen könnten, die ihnen sonst unbekannt wären", was ihnen einen Wettbewerbsvorteil verschaffen würde. Auch könnten Konkurrenzunternehmen das Vertragswerk "zu ihrem Vorteil nutzen und darauf aufbauend ihre Produkte und Verträge [...] anpassen". Die Bekanntgabe bringe somit "erhebliche[ ] negative[ ] wirtschaftliche[ ] finanzielle Auswirkungen" für die Antragstellerin mit sich. Insbesondere würden die "Vorteile der Skalierbarkeit, schnellen Bereitstellung, Kosteneffizienz, Vergleichbarkeit, Gleich- behandlung und Sicherheit, Vertrautheit der Kunden und Risikominimierung der Public Cloud- Dienstleistungen" stark gefährdet. Sie begründet die einzelnen Schwärzungen mit Hilfe einer Ta- belle, in der die einzelnen Vertragsbestandteile benannt und deren Schwärzungen begründet wur- den. Die Antragstellerin hat dem Beauftragten einen entsprechenden Schwärzungsvorschlag übermittelt. 42. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass u.a. die Ausschreibungsunterlagen und Zuschläge, 28 das Pflichtenheft 29 , ergänzende Informationen zum Abrufverfahren 30 und zur Nutzung von Public- Cloud-Diensten in der Bundesverwaltung 31 sowie ein Bericht der Eidgenössischen Finanzkontrolle zur "Prüfung der Umsetzung der Cloud Strategie" 32 öffentlich zugänglich sind. Darüber hinaus wurden im Vergabeverfahren teilweise explizit Nachweise für bestimmte Kriterien aus öffentlich zugänglichen Quellen verlangt, die mithin Eingang in die jeweiligen Vertragswerke gefunden ha- ben. 43. Sodann ist zu bemerken, dass es sich beim vorliegenden Vertragswerk um einen Rahmenvertrag handelt, bei dem nicht alle (technischen) Leistungsmodalitäten zum Ausschreibungs- bzw. Verga- bezeitpunkt detailliert geklärt sind bzw. sein müssen. 33 Somit sind noch Anpassungen der Moda- litäten im Abrufverfahren denkbar, solange bei der Vergabe von auf dem Rahmenvertrag beru- henden Aufträgen keine substanziellen Änderungen der Bedingungen dieses Vertrags vorgenommen werden. 34 Die BK hat entsprechende Kriterien für die konkreten "Abrufe" einzelner Bezugsstellen im Abrufverfahren 35 festgelegt (z.B. Preise, technische Anforderungen und Migra- tionskosten, Konformität und Risikobeurteilungen). 44. Die Antragstellerin fordert sodann in ihrem Schlichtungsantrag (Ziff. 10) mit Verweis auf Art. 8 der Bundesverfassung (BV; SR 101), dass "Vertragsbestandteile des [Vertragswerks der Antragstel- lerin], die gleich wie Vertragsbestandteile der anderen Anbieterinnen mit dem Bund sind, gleich zu behandeln [sind]". In ihrer ergänzenden Stellungnahme (Ziff. 17) hält sie weiter fest: "Als Bun- desbehörden haben sowohl die Bundeskanzlei als auch der EDÖB den Gleichbehandlungsgrund- satz von Art. 8 BV [...] zu wahren." Somit müsse "Gleiches gleich und Ungleiches ungleich" be- handelt werden (zu den formellen Erwägungen s. bereits Ziff. 20 ff.). Sie macht damit sinngemäss geltend, dass in den Verträgen, die der Bund mit anderen Anbieterinnen abgeschlossen hat, eben- falls schützenswerte Informationen i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ der Antragstellerin enthalten seien; deren Bekanntgabe führe "indirekt zu einer Offenlegung von Inhalten des [Vertragswerks der Antragstellerin] ". 45. Die von der Antragstellerin vorgebrachte Argumentation erschliesst sich dem Beauftragten nicht. Sie macht in ihren Stellungnahmen an die BK und den Beauftragten wiederholt geltend, dass "das gesamte [Vertragswerk der Antragstellerin] [...] spezifisch in Bezug auf die Ausschreibung mit
28 Zuschlag zur Ausschreibung (20007) (Fn. 3). 29 Pflichtenheft (20007) 608 Public Clouds Bund, abrufbar unter 20007-Pflichtenheft.pdf (zuletzt besucht am 28.01.2025). 30 BK, Abrufverfahren. Public Clouds Bund (WTO 20007) (Fn. 2); Anbieterneutrales Pflichtenheft für Abruf aus der WTO 20007 Public Clouds Bund (Fn. 2). 31 BK, Rechtlicher Rahmen für die Nutzung von Public-Cloud-Diensten in der Bundesverwaltung, 31.08.2022, abrufbar unter Rechtlicher Rahmen für die Nutzung von Public-Cloud-Diensten (zuletzt besucht am 28.01.2025). 32 Eidgenössische Finanzkontrolle EFK, Audit de la mise en œuvre de la stratégie cloud, 11. April 2024. 33 Zuschlag zur Ausschreibung (20007) (Fn. 3); Urteil des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 5.4.3. 34 S. dazu mit weiteren Nachweisen Urteil des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 5.4.3; zum Abrufverfahren siehe: BK, Abrufverfah- ren. Public Clouds Bund (WTO 20007) (Fn. 2). 35 BK, Abrufverfahren. Public Clouds Bund (WTO 20007) (Fn. 2).
10/17 dem Bund individuell ausgehandelt [wurde] und [...] nicht im Markt bekannt [ist]." Es handele sich um eine "absolute Ausnahme". Auch bestünden keine "generellen Standardvertragszusätze für die Nutzung von Cloud-Dienste[n] durch Bundesbehörden" oder "vorbestehende Vertragswerke mit dem Bund". Vielmehr müssten "im Gegenteil [...] sämtliche Passagen des [Vertragswerks der Antragstellerin] einzelfallabhängig für [die Antragstellerin] auf Vorliegen von Geschäftsgeheimnis- sen hin" geprüft werden. Es handle sich vorliegend um "Individualabreden" zugunsten des Bun- des. Für den Beauftragten erscheint es in sich widersprüchlich, wie sich gerade solche Informati- onen der Antragstellerin in den Vertragswerken anderer Anbieterinnen wiederfinden sollen. Sofern die weiteren Verträge tatsächlich Informationen der Antragstellerinnen ("indirekt") enthalten soll- ten, stellt sich denn die Frage, ob diese überhaupt noch relativ unbekannt sind. Der Beauftragte vermag zudem nicht zu erkennen, wie es zu einer Wettbewerbsverzerrung kommen könnte, wenn die fünf Anbieterinnen (wissentlich) "identische bzw. analoge Vertragsbestandteile" in ihre Ver- träge aufgenommen haben. Diese Argumentation vermag somit nicht zu überzeugen. Schliesslich fällt ins Gewicht, dass es sich vorliegend um Rahmenverträge handelt, die als Resultat einer (öf- fentlichen) Ausschreibung abgeschlossen wurden und bei denen zu erwarten ist, dass sie in ho- hem Masse deckungsgleich sind. 36 Im Ergebnis führt die Argumentation der Antragstellerin zu einem "kollektiven Geschäftsgeheimnis" aller Anbieterinnen, was nicht dem Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entspricht. 46. Nach Ansicht des Beauftragten sind des Weiteren diverse Vertragsinhalte bereits bekannt (s. Ziff. 42 f.), die von der Antragstellerin jedoch als Geschäftsgeheimnis nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ qualifiziert werden. Die Antragstellerin hat weder nachgewiesen, dass diese Informationen relativ unbekannt sind, noch hat sie aufgezeigt, dass an ihnen ein objektives Geheimhaltungsin- teresse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ besteht. 37
36 Pflichtenheft (20007) 608 Public Clouds Bund (Fn. 29), Ziff. 4.2, 4.3, 8.1; Zuschlag zur Ausschreibung (20007) (Fn. 3); BK, Rechtlicher Rahmen für die Nutzung von Public-Cloud-Diensten in der Bundesverwaltung (Fn. 31), S. 11; s. dazu auch BK, FAQ zum Bericht rechtlicher Rahmen für die Nutzung von Public Cloud-Diensten in der Bundesverwaltung, Ziff. 5.1: "Dabei wurde unter anderen mit allen fünf Anbietern verbindlich vereinbart, dass Schweizer Recht anwendbar und der Gerichtsstand Schweiz vorzusehen ist." Abrufbar unter: FAQ Bericht rechtlicher Rahmen für die Nutzung von Public-Cloud-Diensten (zuletzt besucht am 28.01.2025). 37 Pflichtenheft (20007) 608 Public Clouds Bund (Fn. 29), Ziff. 4.2, 4.3, 8.1; Zuschlag zur Ausschreibung (20007) (Fn. 3); BK, Rechtlicher Rahmen für die Nutzung von Public-Cloud-Diensten in der Bundesverwaltung (Fn. 31), S. 11; s. dazu auch die BK, FAQ zum Bericht rechtlicher Rahmen für die Nutzung von Public Cloud-Diensten in der Bundesverwaltung, Ziff. 5.1: "Dabei wurde unter anderen mit allen fünf Anbietern verbindlich vereinbart, dass Schweizer Recht anwendbar und der Gerichtsstand Schweiz vorzusehen ist." (Fn. 36).
11/17 nicht erkennbar, inwiefern "für die Umsetzung dieser Ausnahmeregelungen" zur Erfüllung der Aus- schreibungsanforderungen allfällige schon entstandene "erhebliche Zusatzkosten" ein Geheim- haltungsinteresse begründen können. Hinsichtlich möglicher Wettbewerbsverzerrungen "in Bezug auf die geplanten kleinen Vergabeverfahren" weist der Beauftragte schliesslich darauf hin, dass die Anforderungen an das Abrufverfahren sowie das Vorgehen öffentlich zugänglich sind. 38 Auch stützen sich die Bedarfsstellen im Rahmen des Abrufverfahrens mithin auf bereits öffentlich zu- gängliche Informationen. 48. Zu der von den Antragstellerinnen befürchtete Gefährdung von Sicherheitsinteressen hält der Be- auftragte fest, dass sie nicht dargetan hat, inwiefern "sicherheitsrelevante" Informationen im Ver- trag bestehen und inwiefern diese Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sein sollen. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis nur um ein privates Interesse handeln kann, haben die Antragstellerinnen auch nicht dargetan, inwiefern die BK selber ein solches Sicherheits- risiko sieht. Die BK hat jedenfalls keine entsprechenden Ausführungen gemacht. 49. Betreffend das Vorbringen der Antragstellerin (Ziff. 17), dass die BK die einzelnen Vertragswerke "entgegen ihrer ursprünglichen Ankündigung [...] nicht online veröffentlicht" hat, "weil sich alle Anbieterinnen aufgrund ihrer Geheimhaltungsinteressen dagegen aussprachen", und deshalb auch nun das Geheimhaltungsinteresse nicht anders beurteilt werden könne, ist festzuhalten, dass allfällige Überlegungen zur aktiven Informationsweitergabe keine Auswirkungen auf allfällige Ansprüche auf Einsicht in Dokumente nach dem Öffentlichkeitsgesetz entfalten. 39 Funktional sind die passive und aktive Information teilweise zwar eng verzahnt. Sie bedingen und ergänzen sich gegenseitig. 40 Der Ermessensspielraum einer Behörde ist bei der passiven Information jedoch deutlich geringer als bei der aktiven Information. 41 Somit haben die Überlegungen der BK betref- fend die aktive Publikation der Vertragswerke keine Auswirkungen auf den passiven Zugang zu den entsprechenden Informationen nach dem Öffentlichkeitsgesetz. 50. Betreffend die einzelnen "detaillierten Begründungen" der von der Antragstellerin verlangten Schwärzungen im tabellarischen Anhang an ihre Stellungnahme (Ziff. 17), hält der Beauftragte fest, dass sich die Antragstellerin jeweils der gleichen Textbausteine bedient, die im Wesentlichen den obigen (pauschalen) Argumenten entsprechen. Demzufolge ist der Nachweis eines objektiven Geheimhaltungsinteresses gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ bis anhin nicht mit der von der Recht- sprechung geforderten Begründungsdichte erbracht worden. Auch das Vorliegen eines Schadens- risikos wurde nicht stichhaltig begründet. Vorliegend ist somit der angerufene Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ für die von der Antragstellerin geforderten Abdeckungen nicht wirksam. 51. Die BK anerkennt in ihrer Stellungnahme an alle Anbieterinnen (Ziff. 9) in Bezug auf "Preiskon- zessionen; insb. Anhang Preise und Discounts" ("Kommerzielles") sowie "Technische Abweichun- gen von den Standardservices; insb. Anhang Technische Anforderungen" ("Technisches") ein be- rechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse. Die einzelnen ihrer Ansicht nach abzudeckenden Passagen hat sie kategorienweise mithilfe von Farbkodizes im Vertragswerk der Antragstellerin gekennzeichnet. Insgesamt ist zu bemerken, dass die BK zwar bei deutlich weniger Passagen des vorliegenden Vertragswerks ein berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse annimmt als die Antragstellerin. Allerdings begründet die BK die einzelnen vorgesehenen Abdeckungen nicht näher. In ihren Ausführungen geht sie stattdessen vor allem darauf ein, weshalb sie alle weiteren Schwärzungsbegehren der Antragstellerin ablehnt. Soweit das Vertragswerk konkrete Angaben zur Preiskalkulation bzw. Rabatte enthält und sich diese Informationen nicht bereits als Vorgabe aus der (öffentlichen) Ausschreibung ergeben, ist der Beauftragte der Ansicht, dass an diesen in der Regel ein berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse besteht, weshalb auch die von der BK vorgesehenen Schwärzungen gerechtfertigt erscheinen. 42 Der Beauftragte kann gestützt auf die vorliegenden Unterlagen zwar nicht ausschliessen, dass weitere in den verlangten Dokumenten enthaltene Informationen, die die BK abdecken will, ebenfalls Geschäftsgeheimnisse
38 Public Clouds Bund. 39 Urteil des BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020 E. 3.2. mit Verweis auf Urteil des BGer 1C_562/2017 vom 2. Juli 2018 E. 3.2. 40 BRUNNER/MADER, in: Handkommentar BGÖ, Einleitung, Rz. 21. 41 BRUNNER/MADER, in: Handkommentar BGÖ, Einleitung, Rz. 78 ff. 42 BGE 142 II 268 E. 5.2.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 6.1.2; Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.4.2.
12/17 darstellen könnten (z.B. technische Aspekte). Es ist bei diesen vorgesehenen Abdeckungen aller- dings nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Überlegung die BK zum Schluss gekommen ist, dass die Antragstellerin im Falle deren Offenlegung einen Wettbewerbsnachteil zu erleiden hätte, der ihr einen gewichtigen und ernsthaften Schaden zufügen würde. Schliesslich deckt die BK auch Informationen ab, die in den Ausschreibungsunterlagen (z.B. 2.6 der Ausschreibung) publiziert wurden. An diesen Angaben erkennt der Beauftragte kein berechtigtes objektives Geheimhal- tungsinteresse. 52. Zwischenfazit: Die Antragstellerin beschränkt sich in ihren Ausführungen betreffend die Anwend- barkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ auf allgemeine und pauschale Verweise zum Geschäftsge- heimnis, womit sie das objektive Geheimhaltungsinteresse nicht substantiiert darlegt. Auch die BK äussert sich bei den von ihr vorgesehenen Einschwärzungen nur allgemein zum Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen bzw. insbesondere zur Ablehnung der von den Anbieterinnen geforder- ten Schwärzungen. In Bezug auf in den Dokumenten enthaltene Informationen zu Preiskalkulati- onen und Rabatten besteht vorliegend ein berechtigtes objektives Geheimhaltungsinteresse, wo- mit eine Abdeckung gerechtfertigt ist. In Bezug auf alle darüberhinausgehenden Schwärzungen hat die BK jedoch bislang nicht mit der von der Rechtsprechung erforderlichen Begründungsdichte dargetan, dass die von ihr vorgesehenen Abdeckungen im Vertragswerk der Antragstellerin Ge- schäftsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ enthalten. 53. Die Antragstellerin macht gegenüber dem Beauftragten (Ziff. 17) Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ geltend. Sie habe dem Bund "freiwillig im Rahmen der Ausschreibung Public Clouds und den darauffol- genden Vertragsverhandlungen" gewisse Informationen offengelegt. Die BK hat sich zu diesem Vorbringen weder im Anhörungs- noch im Schlichtungsverfahren geäussert. 54. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten dann eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Diese Ausnahmeregelung findet gemäss Rechtsprechung 43 Anwendung, wenn folgende drei An- forderungen kumulativ erfüllt sind: Zunächst müssen die Informationen von einer Privatperson, nicht aber von einer Behörde mitgeteilt worden sein. Sodann müssen die betreffenden Informati- onen von sich aus, das heisst nicht im Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung abgegeben worden sein, und schliesslich muss die Verwaltung die Zusicherung der Vertraulichkeit auf ausdrückliches Verlangen des Informanten hin erteilt haben. Nach einem Teil der Lehre kann nach dem Öffentlichkeitsgesetz die zugesicherte Vertraulichkeit nicht als Geschäftsgeheimnis gel- ten, da allein der Inhalt der fraglichen Information dafür massgebend ist, ob ein Geschäftsgeheim- nis vorliegt. Dieser ist nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu prüfen (s. Ziff. 35 ff.). 44 Die Vereinbarung der Vertraulichkeit allein erfüllt den Tatbestand nicht. Der Anspruch auf Zugang zu amtlichen Do- kumenten steht nicht zur Disposition informationspflichtiger Behörden und Dritter. 45 Vielmehr muss zur getroffenen Vereinbarung ein objektives Geheimhaltungsinteresse hinzutreten, da an- sonsten das Öffentlichkeitsprinzip seines Sinnes entleert würde. Vertraulichkeitsabreden dienen in erster Linie dem Schutz von Informationen Dritter, auf welche die Behörde für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe angewiesen ist, wie etwa bei der Korruptionsbekämpfung. 46
43 Urteil des BGer 1C_500/2020 vom 11. März 2021 E. 3.2; Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 7.3. 44 TSCHERRIG, Preise als Geschäftsgeheimnis nach dem Öffentlichkeitsgesetz, in: sui-generis 2019, S. 215-226 N 12 ff. und N 27. 45 BJ/EDÖB, Häufig gestellte Fragen zur Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung, 5.2. 46 Vgl. dazu SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 3. Aufl., München 2024, § 3 Rz 323 f.
13/17 56. Sofern sich die Antragstellerin auf eine vertraglich vereinbarte Vertraulichkeit stützt, ist zu beto- nen, dass das Öffentlichkeitsprinzip nicht durch vertragliche Vereinbarungen ausgehebelt werden kann. Ausserdem wird in den Vertragsunterlagen explizit auf das Öffentlichkeitsgesetz und seine Anwendbarkeit hingewiesen. Der Beauftragte ist nicht der Ansicht, dass die im Rahmen des Vergabeverfahrens sowie der Vertragsverhandlungen eingereichten Informationen der BK freiwil- lig i.S.d. Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ mitgeteilt wurden. 57. Zwischenfazit: Nach Ansicht des Beauftragten kommt Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht zur Anwen- dung. 58. Die Antragstellerin führt in ihrer Stellungnahme an den Beauftragten (Ziff. 17) aus, dass der Zu- gang zu amtlichen Dokumenten zu verweigern sei, "wenn Personendaten bzw. die Privatsphäre Dritter sowie Daten juristischer Personen betroffen sind." Auch juristische Personen könnten sich auf "den Schutz von Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m Art. 57s RVOG [47] berufen, falls ihre Tätigkeit beeinträchtigt würde und überwiegende Interessen vorliegen." Die Antragstellerin erläu- tert in ihrer Stellungnahme an den Beauftragten nicht näher, was sie unter der Beeinträchtigung ihrer Tätigkeit versteht. Gegenüber der BK (Ziff. 8) äusserte sie sich im Anhörungsverfahren le- diglich dahingehend, dass die "Privatsphäre auch tangiert [ist], wenn die Herausgabe dazu führen könnte, dass andere, im gleichen Markt tätige Unternehmen bevorteilt würden [Hervorhebun- gen im Original]". 59. Die BK hat sich weder im Anhörungs- noch im Schlichtungsverfahren zu Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ geäussert. 60. Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Ausnahmsweise kann der Zugang trotz möglicher Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter gewährt werden, wenn das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten nach Möglichkeit zu anonymisieren. Daher gilt die Anonymisierungspflicht nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. 48 Sofern die Privatsphäre der betroffenen Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht. 49 Eine Anonymisierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts sein. Verlangt ein Gesuchstel- ler explizit Zugang zu Personendaten, so ist der Zugang gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 36 des Datenschutzgesetzes (DSG; SR 235.1) oder Art. 57s RVOG zu beurteilen. 61. In Bezug auf die Durchführung einer Interessenabwägung betreffend die Bekanntgabe von Infor- mationen, die die "Tätigkeit" einer juristischen Person nachteilig beeinflussen könnte, weist der Beauftragte auf Folgendes hin: Die "Tätigkeit" einer Unternehmung betrifft zwar grundsätzlich ihre Privatsphäre. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Schutz und die Vertraulichkeit der Daten juristischer Personen insb. mit Bezug auf ihre Geschäftstätigkeit vor allem in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ geregelt ist. 50 Bei der Anwendung der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ ist eine eigentliche Interessenabwägung nicht mehr vorzunehmen, da diese der Ge- setzgeber bereits vorweggenommen hat, indem er eine Schadensprüfung im Gesetz verankert hat (Ziff. 32). Wenn im Rahmen der Prüfung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses und damit eines entsprechenden Schadens bereits bejaht wurde, ist in Bezug auf diese Information somit keine Abwägung mehr vorzunehmen. Der Zugang ist in diesem Fall einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern. Wurde das Vorliegen eines entsprechenden Geheimnisses hingegen verneint, kann das private Interesse am Schutz eines Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisses nicht (erneut) in einer Interessenabwägung berücksichtigt werden. 51 Bei Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 57s Abs. 4 RVOG kann es sich nicht um Auffangbestimmungen für all die Informationen handeln, die nach einer
47 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG; SR 172.010). 48 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1. 49 Flückiger, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, Rz. 13 f. 50 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in; Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 69; s. dazu auch Botschaft des Bundesrates vom 15. September 2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz («Bot- schaft DSG 2017»), BBl 2017 6941, hier: 7012; DRECHSLER, in: BSK DSG, Art. 2, Rz. 5; DRECHSLER, Plädoyer für die Abschaffung des Daten- schutzes für juristischer Personen, in AJP 1/2016, S. 80 ff.; H USI-STÄMPFLI, in: Thomas Steiner/Anne-Sophie Morand/Daniel Hürlimann (Hrsg.), Onlinekommentar zum Datenschutzgesetz («OK DSG»), Art. 2 N 12 (Version vom 15.08.2023). 51 HEHEMANN/WINKLER, Das neue Datenschutzgesetz und seine Implikationen für das Öffentlichkeitsgesetz, in: Epiney/Havalda/Fischer-Barnicol (Hrsg.), Transparenz und Information im neuen Datenschutzgesetz, Zürich, 2024, 39–71.
14/17 Prüfung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ betreffend den Zugang zu Geschäftsgeheimnissen zugänglich zu machen wären. Würde die "Tätigkeit" einer juristischen Person im Rahmen einer Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 57s Abs. 4 RVOG wiederum berücksichtigt, würde dies die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ untergraben. Zusammenfassend ist der Beauftragten somit der Ansicht, dass Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 57s Abs. 4 RVOG auf die Informationen, die bereits nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ auf ihre Zugänglichkeit geprüft wurden, keine Anwendung findet.Aus dem Schwärzungsvorschlag der Antragstellerin (Ziff. 17) geht hervor, dass sie die Schwärzung aller im Vertragswerk enthaltenen Personendaten und Daten juristischer Personen verlangt (vgl. Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 BGÖ). Dies beinhaltet einerseits die Personendaten der Mitarbeitenden der Antragstellerin und der Verwaltungsangestellten des Bundes (inkl. Initialen). Andererseits verlangt sie die Schwärzung ihrer Daten als juristische Person (insb. Name, Logo, Begriffe, die auf die Antragstellerin schliessen lassen). Für die Zugangsgesuchstellerin sei nicht "ausschlaggebend, welcher Vertrag mit welcher Anbieterin geschlossen wurde, sondern was inhaltlich vereinbart wurde."Der Beauftragte weist darauf hin, dass öffentlich bekannt ist, welche Unternehmungen im Anschluss an das Ausschreibungsverfahren einen Zuschlag erhalten haben. 52 In diesem Sinne ist für den Beauftragten angesichts der Öffentlichkeit der Zuschlagsempfängerinnen kein privates Interesse am Schutz dieses Umstands erkennbar. Andere private Interessen werden von der Antragstellerin weder dargetan noch hinreichend belegt. 64. Im Rahmen einer allfälligen Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ ist abgesehen davon zu beachten, dass bei juristischen Personen naturgemäss weniger stark in die Privatsphäre eingegriffen werden kann, als dies bei natürlichen Personen möglich ist. Dem Interesse am Schutz von Daten juristischer Personen kommt entsprechend weniger Gewicht zu; dieses Gewicht nimmt umso mehr ab, je staatsnäher die Tätigkeit ist. 53 Der Beauftragte weist vorliegend auf eine gewichtige Staatsnähe hin: Die Antragstellerin hat im Anschluss an eine öffentliche Ausschreibung einen Rahmenvertrag mit dem Bund abgeschlossen. Mit dem Zuschlag erhielt sie damit einen privilegierten Einbezug in Verwaltungshandeln im Gegensatz zu Unternehmen, die den Zuschlag nicht erhalten haben (vgl. Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ). 54 Für die Beschaffung "Public Clouds Bund" sind 110 Mio. CHF an Steuergeldern budgetiert worden. Angesichts dieser Ausgangslage hat die Antragstellerin eher hinzunehmen, dass Informationen über diese Beziehung zur Verwaltung offengelegt werden müssen. 55 An der Verwendung der budgetierten Steuergelder sowie an den Vereinbarungen zwischen dem Bund und den Zuschlagsempfängerinnen besteht nach Ansicht des Beauftragten ein grosses öffentliches Interesse. Die Auffassung der Antragstellerin, dass das öffentliche Interesse an "der Materie per se [Hervorhebung im Original] als gering zu veranschlagen [ist]", da der Bund "keine sensiblen Daten, sondern primär öffentlich zugängliche Daten, in den Public Clouds speichern wird", verfängt nicht, dies unter anderem mit Blick auf die umfassende Medienberichterstattung zu dieser Thematik (vgl. Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ). 56 Die Antragstellerin hat somit nicht begründet und es ist für den Beauftragten auch nicht ersichtlich, weshalb sie ein besonderes Interesse daran hat, anonym zu bleiben bzw. ihr Daten als juristische Person abzudecken. 65. In Bezug auf die Anonymisierung von Verwaltungsangestellten weist der Beauftragte darauf hin, dass die BK entsprechende Schwärzungen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 57
nicht vorgebracht hat. 66. Betreffend die Abdeckung von Personendaten sieht die BK Schwärzungen der Personendaten von Mitarbeitenden der Antragstellerin vor. Sie begründet die Schwärzungen nicht näher (Ziff. 9).
52 Zuschlag zur Ausschreibung (20007) (Fn. 3). 53 BGE 144 II 77 E. 5.6. 54 S. dazu das Urteil des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 betreffend die Anfechtung der Zuschläge im vorliegenden Ausschreibungs- verfahren. 55 BJ, Erläuterungen VBGÖ, 7. 56 Public-Cloud-Dienste - Bund schliesst Verträge für Cloud-Dienste ab - News - SRF; Public Cloud: Der Bund hat Verträge mit Hyperscalern unterzeichnet; Alibaba und Amazon: Bund setzt auf ausländische Cloud-Dienste; Bundesdaten in der Cloud: gefährliche Abhängigkeit vom Ausland?; Heikles Beschaffungsverfahren - Beschwerde verzögert 100-Millionen-Cloud-Auftrag des Bundes | Tages-Anzeiger; Ein Update zur Public Cloud – und zur Medienkonzentration – Republik. 57 S. statt Vieler: Urteil des BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020 E 4.6.1.
15/17 67. Es hätte an der BK gelegen, abzuklären, ob die Gesuchstellerin ein Interesse an diesen Informationen hat. Unter Beachtung der Verfahrensökonomie erachtet es der Beauftragte jedoch als gerechtfertigt und zielführend, wenn die BK die Personendaten der Mitarbeitenden der Antragstellerin in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 BGÖ abdeckt. 68. Zwischenfazit: Die BK legt die Daten der Antragstellerin (insb. Name, Logo, Begriffe, die auf die Antragstellerin schliessen lassen) und der Verwaltungsangestellten offen. Sie hält an der Abdeckung der Personendaten der Mitarbeitenden der Antragstellerin fest. 69. Die Antragstellerin stützt sich schliesslich auf Art. 8 Abs. 4 BGÖ, der "angesichts der kleinen Vergabeverfahren" zu berücksichtigen sei. 70. Nach Art. 8 Abs. 4 BGÖ sind amtliche Dokumente über Positionen in laufenden oder künftigen Verhandlungen der Einsicht in jedem Fall entzogen. Die Ausnahme bezieht sich grundsätzlich auf alle Arten von Verhandlungen. Der Grund für die Ausnahme erklärt sich dadurch, dass keine Verhandlung wirkungsvoll geführt werden könnte, wenn eine Partei von Anfang an dazu gezwungen wäre, ihre Karten auf den Tisch zu legen. Aus den Dokumenten müssen jedoch die Positionsbezüge der Eidgenossenschaft bzw. der Bundesverwaltung, mithin die eigentliche Verhandlungsstrategie der Schweizerischen Behörden hervorgehen. Dokumente, die sich weder mit Verhandlungspositionen noch mit Einschätzungen des Verhandlungsprozesses befassen, werden nicht vom Ausschluss gemäss Art. 8 Abs. 4 BGÖ erfasst. 58 Zudem findet die Bestimmung gemäss Rechtsprechung 59 auf abgeschlossene Verträge keine Anwendung und ist in Bezug auf künftige Verhandlungen restriktiv auszulegen. 60
durch eine Behörde vorgebracht werden. Die BK hat vorliegend nicht geltend gemacht, dass durch die Offenlegung des Vertragswerks der Antragstellerin konkrete laufende oder zukünftige Vertragsverhandlungen beeinträchtigt würden. Damit erübrigt sich eine diesbezügliche Prüfung. 72. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis:
58 Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.6.2. 59 Urteil BVGer A-306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 6.4. 60 MAHON/GONIN, in: Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, Rz 47 ff 61 Urteil des BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020 E. 6 62 Urteil des BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023 E. 10.2.
16/17 (Dispositiv auf der nächsten Seite)
17/17 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 74. Die Bundeskanzlei gewährt den Zugang zum Vertragswerk der Antragstellerin gemäss den obenstehenden Erwägungen (Ziff. 72). 75. Der Gesuchsteller und die angehörte Dritte können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der Bundeskanzlei den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 76. Die Bundeskanzlei erlässt eine Verfügung, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 77. Die Bundeskanzlei erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 78. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin sowie des Zugangsgesuchstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 79. Die Empfehlung wird eröffnet:
Adrian Lobsiger Der Beauftragte
Lena Hehemann Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip