Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 27. November 2023 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen E. __ (Antragsteller) und Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements GS-EFD I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
(nachfolgend: PLB 3 -NVO) erlassen. Zum Schutz der schweizerischen Volkswirtschaft verabschie- dete der Bundesrat am 19. März 2023 ein Massnahmenpaket, das die Übernahme der Credit Suisse durch die UBS ermöglichte. Zu diesem Massnahmenpaket gehörten unter anderem eine Verlustübernahmegarantie des Bundes an die UBS im Umfang von 9 Milliarden Franken, eine Garantie an die SNB zur Absicherung von Liquiditätshilfedarlehen an die Credit Suisse im Umfang von 100 Milliarden Franken sowie ein ohne staatliche Garantie des Bundes ausgestattetes Liqui- ditätshilfe-Darlehen der SNB von bis zu 100 Milliarden Franken. 4 Der Informationsaustausch und die Datenbearbeitung im Zusammenhang mit dem Vollzug der PLB-NVO wird in Art. 6 derselben
1 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101). 2 Verordnung vom 16. März 2023 über zusätzliche Liquiditätshilfe-Darlehen und die Gewährung von Ausfallgarantien des Bundes für Liquiditäts- hilfe-Darlehen der Schweizerischen Nationalbank an systemrelevante Banken (AS 2023 135). 3 Public Liquidity Backstop PLB: staatliche Liquiditätssicherung für systemrelevante Banken. 4 Eidgenössisches Finanzdepartement EFD: Übernahme der Credit Suisse durch die UBS (abrufbar unter: www.efd.admin.ch > Finanzplatz > Übernahme der Credit Suisse durch die UBS [zuletzt abgerufen am 6. September 2023]); Schweizerische Nationalbank: Nationalbank unter- stützt Übernahme der Credit Suisse durch die UBS mit umfangreicher Liquiditätshilfe, Medienmitteilung vom 19. März 2023 (abrufbar unter: www.snb.ch > Informationen für Medien > Medienmitteilungen [zuletzt abgerufen am 6. September 2023]).
2/22 geregelt. Gemäss Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO ist der Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz 5 zu die- sen Informationen und Daten ausgeschlossen. Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO wurde am 15. September 2023 aufgehoben. 6
5 Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3). 6 Verordnung über zusätzliche Liquiditätshilfe-Darlehen und die Gewährung von Ausfallgarantien des Bundes für Liquiditätshilfe-Darlehen der Schweizerischen Nationalbank an systemrelevante Banken (PLB-NVO; SR 952.3), Änderung vom 6. September 2023 (AS 2023 495). 7 vgl. Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter: Fragen- und Antwortenkatalog des EDÖB vom 13. Oktober 2022 für die Anhörung durch die GSK vom 28. Oktober 2022 zum BGÖ, S. 4 (abrufbar unter https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home.html > Öffentlichkeitsprinzip > Services BGÖ [zuletzt abgerufen am 30. August 2023]).
3/22 schenzeitlich, d.h. seit der Übernahme der Credit Suisse durch die UBS, eingereichte Kommissi- onsmotion der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates SPK-N 8 und der Beschluss des Parlaments zur Einsetzung einer Parlamentarischen Untersuchungskommission PUK 9 im Kontext dieser Übernahme erwähnt. In Anbetracht dieser Ereignisse wurde dem GS-EFD eine Frist bis am 26. Juni 2023 für eine diesbezügliche ergänzende Stellungnahme eingeräumt. Andererseits wurde die Durchführung der Einsichtnahme des Beauftragten in die von den Schlichtungsverfah- ren betroffenen Dokumente thematisiert. Das GS-EFD gab an, dass die Zusammenstellung der Dokumentation in Arbeit, diese allerdings aufgrund deren Umfangs noch nicht komplett sei. Die Aufbereitung der Dokumente sei auch für die Arbeit der PUK erforderlich und betreffe teilweise identische Dokumentenbestände, wobei der Zeitpunkt der Erledigung in beiden Fällen noch nicht bekannt sei. In Kenntnis der Fortführung der Aufbereitung der Akten durch das GS-EFD werde der Beauftragte die ergänzende Stellungnahme abwarten und im Anschluss das weitere Vorgehen bestimmen sowie weitere Angaben zur Durchführung der Dokumenteneinsicht machen. 9. Am 26. Juni 2023 reichte das GS-EFD eine ergänzende Stellungahme ein. Darin macht das GS- EFD zunächst geltend, dass gemäss Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO der Zugang nach dem Öffentlich- keitsgesetz zu Informationen und Daten, die namentlich im Zusammenhang mit der Gewährung, Verwaltung, Überwachung und der Abwicklung von Liquiditätshilfe-Darlehen und Ausfallgarantien notwendig sind, ausgeschlossen ist. Dabei sei zu beachten, dass gestützt auf diese Bestimmung – auch wenn der Wortlaut etwas anderes nahezulegen scheine – der Zugang zu Dokumenten im Zusammenhang mit der Ausrichtung von Liquiditätshilfe und der Übernahme der Credit Suisse insgesamt zu verweigern sei. Die Auslegung, dass der Zugang nur für Dokumente ausgeschlos- sen werden solle, welche nach dem Inkrafttreten der PLB-NVO erstellt worden seien, entspreche nicht dem Willen des Verordnungsgebers. Weiter verweist das GS-EFD auf die von den Eidge- nössischen Räten eingesetzte PUK, deren Aufgabe unter anderem die Sichtung und Bewertung der im Zusammenhang mit der Übernahme der Credit Suisse angefallenen Dokumente sein werde. Diese könne nicht unbeeinflusst erfolgen, wenn beispielsweise die öffentliche Meinung bereits durch die mediale Berichterstattung beeinflusst worden sei. Die Gewährung des Zugangs zu Dokumenten im Zusammenhang mit den Ereignissen rund um die Übernahme der Credit Suisse würde die freie Meinungsbildung der PUK beeinträchtigen, weshalb der Zugang in Anwen- dung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ zum Schutz deren Meinungs- und Willensbildung zumindest bis zum Abschluss der Arbeiten der PUK aufzuschieben sei. Art. 171 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG; SR 171.10), wonach die Einsetzung ei- ner solchen Untersuchungskommission die Durchführung von zivil- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren sowie von Voruntersuchungen und Gerichtsverfahren in Strafsachen nicht hindert, zei- tige keinen Einfluss auf Schlichtungsverfahren nach dem Öffentlichkeitsgesetz. Selbst wenn ent- gegen dem Ausgeführten davon auszugehen wäre, dass Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO keinen pauscha- len Ausschluss des Zugangs vorsehe, wäre der Zugang schliesslich gestützt auf die Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes vollständig zu verweigern. Der Zugang zu den verlangten Dokumenten würde den durch die Massnahmen angestrebten Erhalt der Stabilität des Finanzmarktes und damit die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnah- men beeinträchtigen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Darüber hinaus könnte die Offenlegung es erlau- ben nachzuvollziehen, ob und gegebenenfalls welche vertraulichen Diskussionen mit internatio- nalen Partnern geführt worden sind, was die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigen könnte (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ). Ausserdem seien im Zusammenhang mit der Übernahme der Credit Suisse durch die UBS eine Vielzahl von Haf- tungsansprüchen in Milliardenhöhe gegen die Eidgenossenschaft öffentlich angedroht worden, weshalb die Gefahr bestehe, dass offen gelegte Dokumente aus dem Zusammenhang gerissen und in Prozessen gegen die Eidgenossenschaft verwendet würden. Dadurch würden die wirt- schaftspolitischen Interessen der Schweiz gefährdet (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ). Abschliessend müsse beachtet werden, dass die angefragten Dokumente Geschäftsgeheimnisse der beteiligten
8 Staatspolitische Kommission des Nationalrates SPK-N: Öffentlichkeitsprinzip nicht einschränken: Einreichung einer Kommissionsmotion, Medienmitteilung vom 12. Mai 2023; vgl. auch Motion SPK-N "Kein Ausschluss des Öffentlichkeitsprinzips" (23.3587 ). 9 Bundesbeschluss über die Einsetzung einer Parlamentarischen Untersuchungskommission zur Untersuchung der Geschäftsführung der Behörden im Zusammenhang mit der Notfusion der Credit Suisse mit der UBS vom 8. Juni 2023, BBl 2023 1369 (nachfolgend: BBl 2023 1369).
4/22 Banken enthielten bzw. die enthaltenen Informationen Rückschlüsse auf solche zuliessen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). 10. Mit E-Mail vom 18. Juli 2023 informierte der Beauftragte den Antragsteller darüber, dass vorlie- gend aufgrund der Anzahl der Schlichtungsanträge zu diesem Thema und der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen 10 auf die Durchführung einer Schlichtungssitzung verzichtet werde 11 , er im Rahmen des schriftlich geführten Schlichtungsverfahrens jedoch Gelegenheit zur Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme erhalte (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ). 11. Ebenfalls mit E-Mail vom 18. Juli 2023 gelangte der Beauftragte an das GS-EFD und erklärte, dass er vorsehe, die Einsicht in die von den Schlichtungsverfahren erfassten Dokumente in der Woche vom 14. August 2023 in den Räumlichkeiten des EFD durchzuführen. Das GS-EFD wurde zudem gebeten, Inhaltsübersichten mit den Dokumenten der jeweiligen Zugangs- resp. Schlich- tungsverfahren bereitzuhalten. 12. Am 8. August 2023 reichte der Antragsteller eine ergänzende Stellungnahme ein. Er stellte sich darin auf den Standpunkt, dass die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes vorliegend gege- ben sei. Die Einsetzung einer PUK und damit des mächtigsten Instruments der parlamentarischen Aufsicht zeige die Bedeutung, welche das Parlament den Vorkommnissen im Zusammenhang mit der Übernahme der Credit Suisse beimesse. Entsprechend gross sei das öffentliche Interesse an einer kontinuierlichen Berichterstattung einzuschätzen, für welche die Einsicht in die Dokumente der Bundesverwaltung unabdingbar sei. Im Öffentlichkeitsgesetz existiere keine Ausnahmebe- stimmung, nach welcher der Zugang zu Dokumenten zu verweigern sei, sobald eine PUK einge- setzt werde. Darin könne ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers gesehen werden, wo- nach die Medien bewusst unabhängig von parlamentarischen Aufsichts- und Kontrollorganen Kontrolle ausüben können sollen. 13. Am 16. August 2023 erfolgte die Dokumenteneinsicht, welche auf Antrag des Beauftragten in den Räumlichkeiten des EFD stattfand. Das GS-EFD hielt, den Zugangsgesuchen entsprechend, je- weils eine separate Dokumentenmappe inkl. Inhaltsverzeichnis bereit. Nach einführenden allge- meinen Bemerkungen zu den vorgelegten Dokumenten sowie Hinweisen des GS-EFD zu ange- drohten Haftungsansprüchen gegen die Eidgenossenschaft richtete der Beauftragte einige Fragen an das GS-EFD. Anschliessend konnte der Beauftragte die vom GS-EFD bereitgestellten Doku- mente frei prüfen, wobei sich das GS-EFD weiterhin für die Beantwortung von Fragen zur Verfü- gung hielt. Im Anschluss an die Dokumenteneinsicht bat der Beauftragte das GS-EFD "[...] um schriftliche Präzisierung der Relevanz der aktuell hängigen und noch zu erwartenden Klagever- fahren der Gläubiger bzw. Aktionäre der Credit Suisse sowie der Relevanz der von den Zugangs- gesuchen betroffenen Dokumente mit Bezug auf diese Verfahren. Ausserdem bitten wir Sie um schriftliche Bestätigung, dass alle uns in der heutigen Sitzung zugänglich gemachten Dokumente an die Parlamentarische Untersuchungskommission (PUK) zur CS-Notfusion übermittelt wurden. Sofern dies nicht der Fall ist, bitten wir um Mitteilung, welche Dokumente nicht ediert wurden." 14. In seiner E-Mail vom 25. August 2023 an den Beauftragten präzisierte das GS-EFD ausgewählte Aspekte zur Bedeutung der hängigen oder drohenden Verfahren und äusserte sich damit zusam- menhängend zur Relevanz der diese allfällig betreffenden Dokumente. Das GS-EFD wies dabei auf die im Nachgang zu den Massnahmen zur Rettung der Credit Suisse zahlreichen öffentlich angekündigten Rechtsverfahren hin, u.a. gegen die Eidgenossenschaft. "Neben Klagen nach na- tionalem Recht sind dabei vielfach auch mögliche Klagen an internationale Gerichte gestützt auf Investitionsschutzabkommen genannt worden." Mangels Kenntnis über verfolgte Argumentations- linien lasse sich nicht hinreichend verlässlich abschätzen, welche Informationen in einem allfälli- gen Prozess für die prozessuale Position nachteilig sein könnten. Im Ergebnis sei deshalb zur Wahrung der Interessen der Eidgenossenschaft von höchster Bedeutung, dass der Zugang zu Dokumenten betreffend die Rettung der Credit Suisse bis zur definitiven Erledigung der drohen- den Entschädigungsforderungen umfassend verweigert werde. Abschliessend bestätigte das GS-
10 Vgl. Art. 12a der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31). 11 Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz obliegt die Festlegung des Verfahrens im Einzelnen dem Beauftragten; er kann dasjenige Vorgehen wählen, das dem einzelnen Fall am besten angemessen ist (Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwal- tung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024).
5/22 EFD ausdrücklich, dass "[...] sämtliche der Ihnen zugänglich gemachten Dokumente auch der Parlamentarischen Untersuchungskommission zugänglich gemacht wurden." 15. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des GS-EFD sowie auf die eingereichten und/oder in den Räumlichkeiten des EFD gesichteten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 16. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim GS-EFD ein. Dieses verwei- gerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauf- tragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 17. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 12
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. 18. Mit Inkrafttreten des totalrevidierten Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) am 1. September 2023 wurden der Schutz, die Bearbeitung und die Bekanntgabe von Daten juristischer Personen aus dem Datenschutzgesetz ausgenommen. Das Datenschutz- gesetz findet deshalb nur noch auf (Personen-)Daten natürlicher Personen Anwendung. Im revi- dierten Art. 9 Abs. 2 BGÖ wird für den Zugang von Personendaten auf das Datenschutzgesetz (neu Art. 36 DSG) verwiesen. In Bezug auf die Daten juristischer Personen verweist das Öffent- lichkeitsgesetz neu auf Art. 57s des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010). 19. Angesichts der Tatsache, dass das Datenschutzgesetz während des vorliegenden Schlichtungs- verfahrens in Kraft getreten ist, ist vorab zu klären, welche Rechtsgrundlage zur Anwendung ge- langt: Der Gesetzgeber hat keine Übergangsbestimmungen für das Zugangs- und Schlichtungs- verfahren nach dem Öffentlichkeitsgesetz erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht 13 hatte kürzlich einen Fall zu beurteilen, bei welchem das neue Datenschutzgesetz während des hängi- gen Beschwerdeverfahrens in Kraft getreten ist. Es weist darauf hin, dass die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen ist, ausser das seither geänderte Recht sehe ausdrücklich eine andere Ordnung vor. "Es ist des- halb regelmässig auf das alte Recht abzustellen. Zu relativieren ist dieser Nachwirkungsgrundsatz insofern, als für den Beschwerdeführer günstigeres Recht stets berücksichtigt werden soll und strengeres Recht dann, wenn zwingende Gründe für dessen sofortige Anwendung sprechen." Das Gericht kommt zum Schluss, dass die Tragweite der neuen Bestimmungen gleich geblieben und das alte Recht anzuwenden ist. Aus diesen Gründen wendet der Beauftragte in diesem Schlich- tungsverfahren die altrechtlichen Bestimmungen des Öffentlichkeits- und Datenschutzgesetzes an.
12 BBl 2003 2024. 13 Urteil des BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023 E. 8.2.2 m.w.H.
6/22 B. Materielle Erwägungen 20. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 14
Wie diese Aussage genau zu verstehen ist, lässt sich den Erwägungen nicht entnehmen. Das Bundesverwaltungsgericht führt weiter aus: "Dem Interesse der Vorinstanz [FINMA], ihren Stand- punkt einzubringen, kann vorliegend im Übrigen Rechnung getragen werden, indem diese von der zuständigen Behörde in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 4 VBGÖ ins Verfahren einbezogen wird." 17 Diese Auffassung spricht eher gegen die Qualifizierung der FINMA als gewöhnliche pri- vate Dritte, zumal deren Interessen grundsätzlich im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ eruiert werden. 18
14 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 15 EDÖB Empfehlung vom 18. Dezember 2013: BJ und SIF / Zuständigkeit für die Bearbeitung eines Zugangsgesuches, Ziffer 26. 16 Urteil des BVGer A-916/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 1.4.1. 17 Urteil des BVGer A-916/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 1.4.2. 18 Vgl. BGE 142 II 340 E. 4.6 m.w.H. 19 THOMAS SÄGESSER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 2 Rz. 50. 20 BBl 2003 1988.
7/22 andere Behörden hingegen über den Zugang zu Informationen, welche sie von der SNB erhalten haben, entscheiden. 21 Darin ist ein Hinweis zu erblicken, dass die SNB bei der Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes nicht als private Dritte zu betrachten ist, sondern dass die von der SNB erstellten und mitgeteilten Dokumente dem Zugang insgesamt entzogen sind. Um eine unter- schiedliche Anwendung der beiden in Art. 2 Abs. 2 BGÖ erwähnten Institute zu verhindern, ist diese Auffassung (zumindest im Ergebnis) auch für die FINMA zu beanspruchen. 27. Soweit vom Zugangsgesuch erfasste Dokumente von der FINMA oder der SNB im Auftrag oder in Vertretung des GS-EFD resp. einer anderem dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Stelle erstellt worden sind, kann für diese nicht die Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 BGÖ angerufen wer- den. Zentrales Kriterium für die Zurechnung sämtlicher unter diesen Umständen erstellten Doku- mente zum Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ist dabei die Tatsache, dass die infrage- stehenden Institutionen/Organisationen öffentliche Aufgaben übernehmen, welche gewöhnlich von der Zentralverwaltung bzw. von dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Stellen wahrge- nommen werden müssen, weshalb sie in diesem Umfang als deren verlängerter Arm wirken. Wä- ren diese Dokumente dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes entzogen, stünde es im Belieben des Bundesrates oder seiner Departemente, durch die einzelfallweise Auslagerung von Verwaltungsaufgaben das Öffentlichkeitsprinzip auszuhebeln. 22
21 THOMAS SÄGESSER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 2 Rz. 53. 22 Vgl. dazu BVGE 2011/52 E. 4.2 zur Unterstellung einer Experten- beziehungsweise Ad-hoc-Kommission unter das Öffentlichkeitsgesetz, sofern sie öffentliche Aufgaben übernimmt, welche gewöhnlich von der Zentralverwaltung wahrgenommen werden.
8/22 In den Erläuterungen zur PLB-NVO wird explizit festgehalten, dass Abs. 3 eine Spezialbestim- mung im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ darstellt. 23
Gemäss Art. 4 BGÖ sind Bestimmungen anderer Bundesgesetze vorbehalten, die bestimmte In- formationen als geheim bezeichnen (Bst. a) oder vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraus- setzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen (Bst. b), was zur Folge hat, dass die Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes für den Zugang zu diesen Informationen nicht anwendbar sind. 24 Demnach ist zunächst zu prüfen, ob und in welchem Umfang Art. 6 Abs. 3 PLB- NVO als Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 BGÖ zu qualifizieren ist und folglich der Anwendbarkeit der Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes und dessen Zugangsrecht entgegensteht.
Die PLB-NVO ist eine Bundesratsverordnung, welche sich auf Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV stützt. In einem ersten Schritt ist folglich zu prüfen, ob die erwähnten Verfassungsbe- stimmungen – wie dies vorliegend auch vom Antragsteller in Frage gestellt wird – eine ausrei- chende (Rechts-)Grundlage für Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO darstellen.
Unter der Bezeichnung Beziehungen zum Ausland legt Art. 184 Abs. 3 BV Folgendes fest: Wenn die Wahrung der Interessen des Landes es erfordert, kann der Bundesrat Verordnungen und Ver- fügungen erlassen. Verordnungen sind zu befristen. Gemäss Art. 185 BV (Äussere und innere Sicherheit) kann der Bundesrat, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfü- gungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffent- lichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (Abs. 3). Auf Art. 185 Abs. 3 BV lassen sich dabei nur Massnahmen stützen, die unmittelbar der Krisenbekämpfung dienen. 25 Gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV kann der Bundesrat ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz gesetzesvertretende und gesetzeser- gänzende Verordnungen erlassen. Die darin enthaltenen Anordnungen müssen notwendig, zeit- lich dringlich, durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig sein. 26 Sofern der Bundesrat gestützt auf Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV handelt, müssen die qualifizierten Voraussetzungen von Art. 185 Abs. 3 erfüllt sein, da ansonsten die erhöhten Voraussetzungen unterwandert werden könnten. 27
Im Fall des Vorbehalts des Öffentlichkeitsgesetzes ist für den Beauftragten zumindest dessen Notwendigkeit und auch die Verhältnismässigkeit nicht offensichtlich. In Anbetracht der bereits existierenden Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes, welche mitunter den Schutz von öffentlichen Interessen (behördliche Entscheidfindung [Art. 7 Abs. 1 Bst. a, Art. 8 Abs. 1 und 2 BGÖ], wirtschafts- und währungspolitische Interessen [Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ]) sowie privaten Interessen (Berufs- und Geschäftsgeheimnisse [Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ], Privatsphäre und Per- sonendaten [Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ]) gewährleisten, soweit sie begründet sind, ist für den Beauftragten nicht ersichtlich und wird vom Bundesrat auch nicht dargetan, inwiefern berechtigte Interessen nicht hinreichend geschützt werden können. 28 Im Rahmen der Rettung der UBS im Jahr 2008 wurde in die entsprechende Verordnung über die Rekapitalisierung der UBS AG (SR 611.055), welche der Bundesrat ebenfalls gestützt auf Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV erliess, kein spezialgesetzlicher Vorbehalt aufgenommen, was die Notwendigkeit eines solchen bei der Übernahme der Credit Suisse durch die UBS ebenfalls fraglich erscheinen lässt. Zu er- wähnen ist überdies, dass gemäss Botschaft sowohl auf eine Verlängerung der Gültigkeit von Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO wie auch auf eine Überführung dieser Bestimmung ins ordentliche Recht
23 Staatssekretariat für internationale Finanzfragen SIF: Verordnung über zusätzliche Liquiditätshilfe-Darlehen und die Gewährung von Aus- fallgarantien des Bundes für Liquiditätshilfe-Darlehen der Schweizerischen Nationalbank an systemrelevante Banken, Erläuterungen, 16. März 2023 (nachfolgend: Erläuterungen PLB-NVO), S. 12. 24 Vgl. Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 7.2. 25 Urteil des BVGer B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 2.2.6. 26 Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1-643, 418; In der Literatur finden sich ähnliche ver- langte Voraussetzungen: Die öffentliche Ordnung, die innere oder die äussere Sicherheit als Schutzgut, bezüglich des Schutzgutes be- steht eine unmittelbar drohende oder eingetretene, schwere Störung (sachliche Dringlichkeit), es liegt zeitliche Dringlichkeit vor und es stehen keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung (Subsidiarität) (U RS SAXER, in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schind- ler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gal- len/Basel/Genf [zit. St. Galler BV-Kommentar], Art. 185 N 71 ff.). 27 URS SAXER, in: St. Galler BV-Kommentar, Art. 185 N 69. 28 Siehe auch: Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB: Ausschluss des Öffentlichkeitsgesetzes durch Not- recht, Kurzmeldung vom 6. April 2023 (abrufbar unter: https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home.html > Kurzmeldungen > 06.04.2023 - Ausschluss des Öffentlichkeitsgesetzes durch Notrecht [zuletzt abgerufen am 31. August 2023]).
9/22 verzichtet werden soll. 29 Darin kann ebenfalls ein Hinweis erblickt werden, dass die Notwendigkeit eines spezialgesetzlichen Vorbehalts zumindest nicht naheliegend ist. Schliesslich widerspricht der vorbehaltlose Ausschluss der Verwaltungsöffentlichkeit dem Verhältnismässigkeitsprinzip, zu- mal ein Aufschub oder eine zeitliche resp. sachliche Begrenzung des Zugangsausschlusses als mildere Massnahmen durchaus zu prüfen gewesen wären. 36. Im Ergebnis hält der Beauftragte fest, dass in Bezug auf die Verfassungs- bzw. Rechtmässigkeit der Bestimmung von Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO durchaus Zweifel bestehen, insbesondere was die Voraussetzungen der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit der fraglichen Bestimmung betrifft. Nach der Rechtsprechung können und müssen die Gerichte im konkreten Anwendungsfall die Rechtmässigkeit der einschlägigen Rechtsgrundlagen überprüfen. 30 Im Rahmen des Schlich- tungsverfahrens ergibt sich für den Beauftragten weder aus dem Öffentlichkeitsgesetz noch aus der Öffentlichkeitsverordnung eine rechtliche Grundlage für die Überprüfung der Verfassungsmäs- sigkeit von Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO, weshalb er die Klärung dieser Frage den Gerichten überlässt. 37. In einem zweiten Schritt ist sodann zu beurteilen, ob in einer auf Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV gestützten Bundesratsverordnung ein Vorbehalt des Öffentlichkeitsgesetzes (rechts- genüglich) normiert werden kann. Weder aus dem Öffentlichkeitsgesetz noch aus den Materialien ergeben sich Hinweise zur Qualifizierung von auf Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV abge- stützten Verordnungsbestimmungen als Vorbehalte i.S.v. Art. 4 BGÖ. Der Vorbehalt spezieller Bestimmungen anderer Bundesgesetze nach Art. 4 BGÖ bezieht sich auf Gesetze im formellen Sinn gemäss Art. 163 Abs. 1 BV. 31 Die PLB-NVO ist – wie bereits erwähnt – eine Bundesratsver- ordnung, welche sich auf Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV stützt. Es handelt sich damit nicht um von der Bundesversammlung in Form eines Bundesgesetzes erlassene Bestimmungen im Sinne von Art. 163 Abs. 1 BV, was für die Annahme eines Vorbehalts vom Öffentlichkeitsgesetz gemäss Botschaft grundsätzlich vorausgesetzt ist. 38. Der Bundesrat kann direkt gestützt auf die Grundlage von Art. 185 Abs. 3 BV verfassungsunmit- telbare, selbstständige Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmit- telbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. 32 Nach der Rechtsprechung und der Lehre können diese selbstständigen Verordnungen ein formelles Gesetz ersetzen und dürfen wichtige rechtssetzende Bestimmungen im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV enthalten sowie Grundlage für schwere Grundrechtseinschrän- kungen sein. 33 Aus der Ermächtigungsgrundlage von Art. 185 Abs. 3 BV ergibt sich für den Bun- desrat die Befugnis, anstelle des Gesetzgebers zu handeln. 34
29 Vgl. Botschaft zur Änderung des Bankengesetzes, Ziff. 7.7 (abrufbar unter: www.admin.ch > Dokumentation > Medienmitteilungen > Bun- desrat verabschiedet Botschaft zur Einführung einer staatlichen Liquiditätssicherung für systemrelevante Banken [zuletzt abgerufen am: 12. September 2023]) sowie Entwurf zur Änderung der PLB-NVO und Entwurf zur Änderung des BankG (Art. 32l e contrario); für die Auf- hebung von Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO vgl. auch Fn. 6. 30 Urteil des BVGer B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 2.2.2 m.w.H., wobei das BVGer darin die Verordnung vom 20. März 2020 über Mass- nahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslo- senversicherung, SR 837.033) zu beurteilen hatte, welche sich während der gesamten für das vorliegende Urteil einschlägigen Zeit auf die Rechtsgrundlage von Art. 185 Abs. 3 BV stützte (E. 2.2.1); nach B IAGGINI sind Verordnungen, die sich auf Art. 185 Abs. 3 BV abstüt- zen, einer Überprüfung durch das Bundesgericht prinzipiell zugänglich (konkrete Normenkontrolle) (G IOVANNI BIAGGINI, «Notrecht» in Zei- ten des Coronavirus – Eine Kritik der jüngsten Praxis des Bundesrats zu Art. 185 Abs. 3 BV, ZBl 121/2020 S. 242). 31 BBl 2003 1989. 32 Vgl. auch URS SAXER, in: St. Galler BV-Kommentar, Art. 185 N 58. 33 Urteil des BVGer C-1828/2020 vom 4. Mai 2020 E. 2.3 m.H.; vgl. auch BGE 122 lV 258 E. 2.a m.w.H.; URS SAXER, in: St. Galler BV-Kom- mentar, Art. 185 N 89; P IERRE TSCHANNEN: Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5. Auflage 2021, N. 1673. 34 GIOVANNI BIAGGINI: OFK – BV Kommentar, 2. Aufl. 2017, Art. 185 Rz. 10c.
10/22 wird im Erläuternden Bericht zu Art. 6 Abs. 1 PLB-NVO Folgendes festgehalten: "Die Bestimmung erfasst auch Informationen und Unterlagen über zurückliegende Sachverhalte wie beispielweise zu Umfang und Modalitäten der von der SNB gewährten ausserordentlichen und zusätzlichen Li- quiditätshilfe-Darlehen, die sich vor einer allfälligen Gewährung der Liquiditätshilfe-Darlehen mit Ausfallgarantie verwirklicht haben, sofern solche Informationen und Unterlagen für den Vollzug der Verordnung notwendig sind." 35 Es stellt sich somit die Frage der Rückwirkung der Bestimmun- gen der PLB-NVO resp. insbesondere deren Art. 6 Abs. 3 und damit des Ausschlusses des Zu- gangsrechts nach dem Öffentlichkeitsgesetz auf Dokumente, die vor Inkrafttreten der PLB-NVO erstellt oder den Behörden übermittelt wurden. 41. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen echter/eigentlicher Rückwirkung und unechter/unei- gentlicher Rückwirkung. 36 Die echte Rückwirkung bzw. die Rückwirkung im eigentlichen Sinne bezeichnet den Fall, dass eine neue gesetzliche Regelung auf bereits abgeschlossene Sachver- halte angewandt wird. 37 Nach bundesgerichtlicher Praxis ist diese nur zulässig, wenn sie im be- treffenden Erlass ausdrücklich angeordnet ist oder sich deutlich daraus ergibt, in zeitlicher Bezie- hung mässig ist, zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt, sich durch triftige Gründe rechtfertigen lässt und nicht in wohlerworbene Rechte eingreift. 38 Als unechte Rückwirkung resp. Rückwirkung im uneigentlichen Sinne gilt, wenn das neue Recht an einen vorbestehenden Sach- verhalt anknüpft oder einen Dauersachverhalt bloss für die Zukunft neu beurteilt. 39 Hier findet das neue Recht – gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch andauern – lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) Anwendung. 40
Die PLB-NVO kennt keine ausdrückliche Regelung zur echten Rückwirkung. Vielmehr wird in Art. 15 Abs. 1 PLB-NVO zu deren Inkrafttreten explizit festgehalten, dass sie für sechs Monate ab Inkrafttreten gilt. Soweit sich das GS-EFD in seiner Stellungnahme darauf beruft, dass für eine Unterscheidung zwischen Dokumenten, die vor und nach dem Inkrafttreten der Verordnung er- stellt wurden, keine Gründe ersichtlich seien, wird dies losgelöst von einem konkreten Bezug zu Verordnungsbestimmungen vorgebracht. Abgesehen davon ist für den Beauftragten auch nicht ersichtlich, dass sich Hinweise für eine echte Rückwirkung – wie von der Rechtsprechung gefor- dert – deutlich aus dem Erlass ergeben bzw. erkennbar ist, dass eine echte Rückwirkung klar gewollt ist; ausserdem fehlen für die Annahme einer echten Rückwirkung (auch ohne explizite Erlassbestimmung) vorliegend triftige Gründe (vgl. Ziffer 35) und eine zeitliche Beschränkung. Die von der Praxis aufgestellten Anforderungen für eine echte Rückwirkung werden vom GS-EFD nicht hinreichend belegt und sind für den Beauftragten auch nicht ersichtlich. Selbst wenn hier von einer unechten Rückwirkung auszugehen wäre, ist die Anwendung der entsprechenden Verord- nungsbestimmungen auf früher eingetretene Sachverhalte oder Dauersachverhalte gemäss Bun- desgericht auf den Zeitpunkt nach Inkrafttreten des Erlasses beschränkt. 41
Es bleibt darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung des Beste- hens eines Vorbehalts des Öffentlichkeitsgesetzes auf die im Zeitpunkt der Erstellung der Doku- mente geltenden rechtlichen Grundlagen abstellt. 42 Vor Inkrafttreten der PLB-NVO kann sich der Umgang mit Informationen und Daten im Zusammenhang mit der Übernahme der Credit Suisse nicht nach der PLB-NVO gerichtet haben, weshalb Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO auf diese Informationen nicht anwendbar ist.
Zusammenfassend kommt der Beauftragte zum Schluss, dass der Vorbehalt des Öffentlichkeits- gesetzes von Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO lediglich für die Zeit nach seinem Inkrafttreten Anwendung findet bzw. für Dokumente gilt, welche nach dem 16. März 2023, 20.00 Uhr (Art. 15 Abs. 1 PLB- NVO), erstellt oder mitgeteilt worden sind.
35 Erläuterungen PLB-NVO, S. 11. 36 BGE 138 I 189 E. 3.4. 37 BVGE 2021 V/2 E. 2.4.4 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des BGer, insb. BGE 144 I 81 E. 4.1; 138 I 189 E. 3.4. 38 BGE 138 I 189 E. 3.4; 122 V 408; 102 Ia 69 E. 3; Urteil des BVGer B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 2.4.4 m.H.; BVGE 2007/25 E. 3.1; vgl. auch U LRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020 (zit.: Verwaltungsrecht), Rz. 270. 39 BGE 126 V 134 E. 4a m.w.H.; vgl. ausführlicher dazu: ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rz. 279 ff. 40 BGE 126 V 134 E. 4a; BGE 119 V 200 E. 5.c/dd m.w.H. 41 Vgl. Ziffer 41, mit Nachweis in Fussnote 40. 42 Vgl. dazu Urteil des BVGer A-839/2022 vom 5. April 2023 E. 6.2.1 und 7.8; Entscheid angefochten beim BGer.
11/22 45. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass amtliche Dokumente, die vor dem 16. März 2023, 20.00 Uhr, dem Öffentlichkeitsgesetz unterstellt waren, auch nach diesem Zeitpunkt unterstellt bleiben. Dies gilt auch dann, wenn sie nach dem 16. März 2023, 20.00 Uhr, erneut übermittelt, mitgeteilt oder weitergegeben wurden. 46. Im Hinblick auf den sachlichen Anwendungsbereich wird dieser von Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO nicht eingehender bezeichnet. Die in Abs. 3 gewählte Formulierung – die explizite Erwähnung von In- formationen (bezieht sich auf Abs. 1) und Daten (bezieht sich auf Abs. 2) – kann durchaus als Hinweis verstanden werden, dass Bezug auf die vorangehenden Absätze 1 und 2 genommen wird, welche den Informationsaustausch und die Datenbearbeitung regeln. Auch aus systemati- schen Gesichtspunkten und aufgrund des Titels von Art. 6 (Informationsaustausch und Datenbe- arbeitung) ist von einem Bezug auf beide vorhergehenden Absätze 1 und 2 auszugehen, welche infolgedessen den sachlichen Anwendungsbereich des Vorbehalts definieren. Entsprechend wäre der persönliche Geltungsbereich des Ausschlusses anhand der in den Art. 6 Abs. 1 und 2 PLB- NVO erwähnten Behörden und Privaten zu definieren. 47. Gestützt auf das hiervor Ausgeführte kommt der Beauftragte zum Ergebnis, dass der Vorbehalt des Öffentlichkeitsgesetzes von Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO – sofern von dessen Verfassungsmässig- keit ausgegangen wird – lediglich für die Zeit nach seinem Inkrafttreten Anwendung findet bzw. für Dokumente gilt, welche nach dem 16. März 2023 um 20.00 Uhr (Art. 15 Abs. 1 PLB-NVO) erstellt oder der Behörde mitgeteilt wurden, innerhalb des sachlichen Rahmens von Art. 6 Abs. 1 und 2 PLB-NVO und in Bezug auf die darin erwähnten Behörden und beigezogenen Dritten. 48. Zwischenfazit: Der Zugang zu amtlichen Dokumenten, welche in den Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 3 PLB-NVO im hiervor erwähnten Sinne fallen (vgl. Ziffer 47), wird in Anwendung von Art. 4 (Bst. a) BGÖ spezialgesetzlich geregelt, weshalb die Bestimmungen des Öffentlichkeitsge- setzes für den Zugang zu diesen Informationen nicht anwendbar sind. Mangels Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes kann das GS-EFD in diesem Umfang an der Abweisung des Gesuchs festhalten. Für die übrigen Dokumente ist nachfolgend die Zugänglichkeit der mit dem Zugangs- gesuch verlangten Dokumente nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu beurteilen. 49. Im Zusammenhang mit der von der Bundesversammlung eingesetzten PUK erwägt das GS-EFD in seiner Stellungahme vom 26. Juni 2023 (Ziffer 9) mit Verweis auf Art. 171 Abs. 2 ParlG, dass das Verfahren der PUK keinen Einfluss auf die Durchführung von Schlichtungsverfahren nach dem Öffentlichkeitsgesetz habe, da es sich bei diesem weder um ein verwaltungsgerichtliches Verfahren noch um eine Voruntersuchung in Strafsachen handle. Jedenfalls sei Art. 171 Abs. 2 ParlG keine Einschränkung der materiellrechtlichen Ausschlussgründe von Art. 7 Abs. 1 BGÖ zu entnehmen. 50. Mit Bundesbeschluss vom 8. Juni 2023 hat die Bundesversammlung die Einsetzung einer Parla- mentarischen Untersuchungskommission nach den Art. 163 ff. ParlG beschlossen. 43 Gegenstand der parlamentarischen Untersuchung bildet die Geschäftsführung der letzten Jahre des Bundes- rates, der Bundesverwaltung und anderer Träger von Aufgaben des Bundes im Zusammenhang mit der Notfusion der Credit Suisse mit der UBS, soweit diese der parlamentarischen Oberaufsicht unterliegen (Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses). Infolgedessen besteht zwischen dem Unter- suchungsgegenstand der PUK und dem thematischen Umfang der mit dem vorliegenden Zu- gangsgesuch verlangten Dokumente offensichtlich eine inhaltliche Nähe. Es bedarf demnach der Klärung der Frage, ob die Einsetzung einer PUK Auswirkungen auf die Durchführung von (Schlich- tungs-)Verfahren nach dem Öffentlichkeitsgesetz hat. 51. Gemäss Art. 171 Abs. 2 ParlG hindert die Einsetzung einer Untersuchungskommission die Durch- führung von zivil- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren sowie von Voruntersuchungen und Ge- richtsverfahren in Strafsachen nicht. Disziplinaruntersuchungen oder Administrativuntersuchun- gen des Bundes, die Sachverhalte oder Personen betreffen, welche Gegenstand der parlamentarischen Untersuchung sind oder waren, dürfen hingegen nur mit Ermächtigung der Un- tersuchungskommission angehoben werden. Laufende Verfahren sind zu unterbrechen, bis die Untersuchungskommission die Fortsetzung bewilligt (Art. 171 Abs. 3 ParlG).
43 BBl 2023 1369, Art. 1.
12/22 52. Weder der Wortlaut noch die Materialien zu den einschlägigen Bestimmungen des Parlaments- gesetzes äussern sich zum Verhältnis zwischen Untersuchungen der PUK und dem Öffentlich- keitsgesetz. Ab dem Zeitpunkt der Einsetzung einer PUK gelten gemäss gesetzlichen Vorgaben des Parlamentsgesetzes ausschliesslich für Disziplinar- oder Administrativuntersuchungen spezi- fische Vorgaben (Art. 171 Abs. 3 ParlG). Es gibt keine Hinweise, dass die Einsetzung einer PUK nach dem Willen des Gesetzgebers Auswirkungen auf die Durchführung von Verfahren nach dem Öffentlichkeitsgesetz haben soll. So ist namentlich zu beachten, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend Verfahren einer Untersuchungskommission nicht vom sachlichen Gel- tungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario). Bei einer PUK handelt es sich um ein politisches Gremium. 44 Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ nimmt lediglich verschiedene Justizverfahren vom sachlichen Geltungsbereich aus 45 und ist nach Ein- schätzung des Beauftragten beispielsweise auch nicht auf die Untersuchungen der Geschäftsprü- fungskommissionen GPK anwendbar. 46
Zwischenfazit: Insgesamt kommt der Beauftragte zum Schluss, dass die Einsetzung einer PUK keine Auswirkungen auf die Durchführung von Verfahren nach dem Öffentlichkeitsgesetz hat.
In der Stellungnahme vom 11. Mai 2023 führt das GS-EFD gegenüber dem Antragsteller aus, dass vom Zugangsgesuch Dokumente der tripartiten Zusammenarbeit zwischen dem EFD, der FINMA und der SNB sowie des LG und des AF betroffen seien. Diese Treffen und Gremien seien im Memorandum of Understanding MoU vom 2. Dezember 2019 geregelt, welches in Ziffer 4 ex- plizit vorsehe, dass die Parteien den vertraulichen Charakter des Informations- und Meinungsaus- tauschs und der Zusammenarbeit wahrten. Konsequenterweise gälten die Agenden und Proto- kolle der tripartiten Treffen, des LG und des AF als "VERTRAULICH" resp. teilweise als "GEHEIM" i.S.v. Art. 5 und 6 ISchV bzw. Art. 13 ISG, weshalb bereits aus diesem Grund kein Zugang gewährt werden könne.
Das Öffentlichkeitsgesetz enthält keine Kategorien interner Dokumente, welche generell nicht zu- gänglich wären. 47 Klassifizierungsvermerke wie "INTERN", "VERTRAULICH" oder "GEHEIM" schliessen für sich allein einen Zugang daher nicht aus. Gemäss Rechtsprechung des Bundesge- richts muss sich die Geheimhaltung als solche auf eine Ausnahmebestimmung nach Art. 7 ff. BGÖ stützen können. 48 Der Zugang darf daher nur beschränkt werden, soweit die Vo- raussetzungen der Ausnahmebestimmungen erfüllt sind. Die zuständige Stelle muss bei Gesu- chen um Zugang zu amtlichen Dokumenten – unabhängig von einem allfälligen Klassifizierungs- vermerk – überprüfen, ob der Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz zu gewähren, zu beschränken, aufzuschieben oder zu verweigern ist (Art. 13 Abs. 3 ISchV). Bezieht sich das Zu- gangsgesuch auf klassifizierte Dokumente, so richten sich die Zuständigkeit und das Vorgehen nach den Vorschriften über den Informationsschutz und die Klassifizierung (Art. 11 Abs. 5 VBGÖ). Die zuständige Stelle prüft, ob das Dokument entklassifiziert werden kann. Folglich ist vorliegend bezüglich der klassifizierten Dokumente zu prüfen, ob eine Ausnahmebestimmung nach Art. 7 ff. BGÖ anwendbar ist und der Zugang dazu vom GS-EFD gestützt darauf vollständig oder teilweise verweigert werden kann. Soweit das GS-EFD auf Art. 13 ISG verweist, ist anzumerken, dass diese Bestimmung bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht in Kraft gesetzt worden ist. 49
Das GS-EFD beruft sich für die Zugangsverweigerung resp. den Zugangsaufschub zunächst auf die Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ, des Weiteren zusätzlich auf Bst. b, c, d, f und g BGÖ. Für das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ müssen kumu- lativ folgende zwei Bedingungen gegeben sein: Erstens muss das von der Behörde geltend ge- machte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden, eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Be- reich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffentlichkeitsgesetz
44 Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates zum Parlamentsgesetz vom 1. März 2001, Ziffer 9, S. 120. 45 Vgl. Urteil des BGer 1C_333/2020 vom 22. Oktober 2021 E. 5.1.2. 46 EDÖB Empfehlung vom 3. Mai 2022: GS-EDI / Verschiedene Unterlagen, Ziffer 6. 47 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 8. 48 Urteil des BGer 1C_122/2015 vom 18. Mai 2016 E. 2.3. 49 Bundesgesetz über die Informationssicherheit beim Bund (Informationssicherheitsgesetz, ISG; SR 128) vom 18. Dezember 2020 (Stand am 1. September 2023) (AS 2022 232).
13/22 verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Ein abstraktes Gefährdungs- risiko für die auf dem Spiel stehenden Interessen reicht jedoch nicht aus. Die Lehre verlangt, dass die aufgrund der Offenlegung drohende Verletzung eine gewisse Erheblichkeit aufweisen und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintreten bestehen müsse. Dies sei dann als gegeben zu erachten, wenn der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument eines der in Art. 7 BGÖ aufgelisteten Interessen beeinträchtigen würde. Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen privaten oder öf- fentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz als Beeinträchtigung gelten kann. 50
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 51 Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zustän- digen Behörde. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 52
In seiner Stellungnahme vom 26. Juni 2023 (Ziffer 9) verweist das GS-EFD auf die von der Bun- desversammlung eingesetzte PUK, deren Aufgabe unter anderem die Sichtung und Bewertung der im Zusammenhang mit der Übernahme der Credit Suisse angefallenen Dokumente sein werde. Diese könne nicht unbeeinflusst erfolgen, wenn beispielsweise aufgrund von aus Geheim- haltungsgründen unvollständigen Akten eine mediale Berichterstattung erfolge, welche die öffent- liche Meinung beeinflusse. Die Gewährung des Zugangs zu Dokumenten im Zusammenhang mit den Ereignissen rund um die Übernahme der Credit Suisse würde die freie Meinungsbildung der PUK beeinträchtigen, weshalb der Zugang in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ zum Schutz deren Meinungs- und Willensbildung zumindest bis zum Abschluss der Arbeiten der PUK aufzuschieben sei.
Der Antragsteller hält in seiner Stellungnahme vom 8. August 2023 entgegen, dass die Einsetzung einer PUK und damit des mächtigsten Instruments der parlamentarischen Aufsicht die Bedeutung aufzeige, welche das Parlament den Vorkommnissen im Zusammenhang mit der Übernahme der Credit Suisse beimesse. Entsprechend gross sei das öffentliche Interesse an einer kontinuierli- chen Berichterstattung einzuschätzen, für welche die Einsicht in die Dokumente der Bundesver- waltung unabdingbar sei. Im Öffentlichkeitsgesetz existiere keine Ausnahmebestimmung, nach welcher der Zugang zu Dokumenten zu verweigern sei, sobald eine PUK eingesetzt werde. Darin könne ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers gesehen werden, wonach die Medien be- wusst unabhängig von parlamentarischen Aufsichts- und Kontrollorganen Kontrolle ausüben kön- nen sollen.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, auf- geschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die freie Meinungs- und Wil- lensbildung einer diesem Gesetz unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administ- rativen Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden kann. Laut Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz soll der Schutz der freien Meinungs- und Willensbildung ver- hindern, dass die Verwaltung durch eine verfrühte Bekanntgabe von Informationen während eines Entscheidungsprozesses unter allzu starken Druck der Öffentlichkeit gerät, wodurch die Bildung einer eigenen Meinung und eines eigenen Willens verhindert werden könnte. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss der Zugang zu einem amtlichen Dokument zu einer wesentlichen Beeinträch- tigung der Meinungs- und Willensbildung führen. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, wenn z.B. die
50 BGE 133 II 209 E. 2.3.3; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz. 4; BGE 142 II 324 E. 3.4. 51 BGE 142 II 340 E. 2.2. 52 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1.
14/22 Veröffentlichung eines Dokuments das blosse Risiko beinhaltet, eine heftige öffentliche Auseinan- dersetzung zu provozieren. Gemäss Botschaft und Rechtsprechung 53 ist nicht jede Verzögerung oder Erschwerung im Entscheidungsprozess, welche sich aus der öffentlichen Auseinanderset- zung ergibt, automatisch als wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbil- dung einer Behörde zu betrachten. 54 Zudem ist die Schwelle für das Ausmass der Beeinträchti- gung bei Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ höher angesetzt als bei den übrigen Ausnahmebestimmungen und bedingt für eine Zugangsbeschränkung eine wesentliche Beeinträchtigung. 55
53 BBl 2003 2007; Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.2.3 m.w.H. 54 BBl 2003 2007. 55 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz. 15. 56 BBl 2023 1369, Art. 2. 57 Die Parlamentarische Untersuchungskommission (PUK) "Geschäftsführung der Behörden – CS-Notfusion" ist im Zeitplan, Medienmittei- lung vom 8. September 2023 (zit.: PUK, Medienmitteilung vom 8. September 2023) (abrufbar unter: www.parlament.ch
Services > News Medienmitteilung > Die Parlamentarische Untersuchungskommission (PUK) «Geschäftsführung der Behörden – CS-Notfusion» ist im Zeitplan [zuletzt abgerufen am 12. September 2023]). 58 BBl 2023 1369, Art. 3. 59 PUK, Medienmitteilung vom 8. September 2023. 60 Parlamentarische Untersuchungskommission «Geschäftsführung der Behörden – CS-Notfusion»: Information und Kommunikation der Parlamentarischen Untersuchungskommission, Richtlinien vom 13. Juli 2023, Ziffer 3.2 (abrufbar unter: www.parlament.ch > Organe > Kommissionen > Aufsichtskommissionen > Parlamentarische Untersuchungskommissionen PUK > PUK – Geschäftsführung der Behör- den – CS-Notfusion > Dokumente [zuletzt abgerufen am: 12. September 2023]). 61 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ Art. 7 Rz 15. 62 Vgl. Urteil des BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023 E. 10.2.
15/22 63. Zwischenfazit: Im Ergebnis ist nach Ansicht des Beauftragten hinreichend plausibel, dass die Of- fenlegung gewisser Informationen und Dokumente im Zusammenhang mit den Ereignissen rund um die Übernahme der Credit Suisse die freie Meinungs- und Willensbildung der PUK wesentlich beeinträchtigen kann. Infolgedessen empfiehlt der Beauftragte dem GS-EFD, den Zugang zu den- jenigen Dokumenten, deren Bekanntgabe eine wesentliche Beeinträchtigung der Meinungs- und Willensbildung der PUK zur Folge haben können, in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ bis zum Abschluss der Arbeiten der PUK aufzuschieben. Vorgängig hat das GS-EFD im Sinne einer Triage diejenigen Dokumente, welche die von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernisse für die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ nicht erfüllen, zu identifizieren und auszusondern. 64. Zu beurteilen bleibt nachfolgend zum einen die Zugänglichkeit derjenigen Dokumente, deren Zu- gang nicht gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ aufgeschoben werden kann. Zum andern ist die Zugänglichkeit der vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes erfassten amtlichen Doku- mente nach Abschluss der Arbeiten der PUK und damit nach dem Dahinfallen des Grundes für den Zugangsaufschub (Ziffer 61) zu beurteilen. 65. Das GS-EFD bringt in seiner Stellungnahme vom 26. Juni 2023 vor, der Zugang zu den Doku- menten würde den durch die Massnahmen angestrebten Erhalt der Stabilität des Finanzmarktes und damit die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigen. Da ein teilweiser Zugang umgehend Spekulationen auslösen würde, welche Dokumente aus wel- chen Gründen nicht offengelegt würden, müsste auch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ der Zugang vollständig verweigert werden. 66. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung kon- kreter behördlicher Massnahmen beeinträchtig würde. Dieser Ausnahmegrund stellt sicher, dass Informationen geheim gehalten werden können, die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen dienen (z.B. Inspektionen oder Aufsichtsmassnahmen). Gemäss der Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts ist Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ auf einzelne, konkrete behörd- liche Massnahmen zugeschnitten und es ist dabei zu verlangen, "dass im Zeitpunkt der Beurtei- lung des Zugangsgesuchs die Durchführung einer (oder von einzelnen) klar definierten behördlichen Massnahmen beeinträchtigt zu werden droht." 63 Die aufgrund der Zugangsgewäh- rung drohende Verletzung der mit der behördlichen Massnahme verfolgten Ziele muss von einem gewissen Gewicht sein 64 und die Geheimhaltung der Information muss Bedingung für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden. Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung dieser Vor- kehrungen den Schlüssel zu ihrem Erfolg darstellen. 65 Geschützt sind insbesondere die Inspekti- onen, die Ermittlungen und die administrativen Überwachungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass sich die Bürgerinnen und Bürger an das Gesetz halten. 66 Nicht von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erfasst ist jedoch die allgemeine Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstätigkeit einer Be- hörde insgesamt. 67. Das GS-EFD beschränkt sich auf den pauschalen Hinweis betreffend Massnahmen zum Erhalt der Stabilität des Finanzmarktes, ohne eingehender zu belegen, dass die verlangten Dokumente in direktem Zusammenhang mit konkreten laufenden behördlichen Massnahmen stehen und wie ihre Offenlegung deren Durchführung beeinträchtigen oder ihr Ergebnis beeinflussen könnte. Das EFD führt auf seiner Homepage aus, dass dank der raschen Übernahme der Credit Suisse durch die UBS und den staatlichen Begleitmassnahmen das Finanzsystem nachhaltig stabilisiert werden konnte. Darüber hinaus seien sämtliche Garantien des Bundes beendet, womit "[d]iese zur Wah- rung der Finanzstabilität notrechtlich geschaffenen Massnahmen [...] wegfallen [...]" 67 . Der Be- auftragte vermag infolgedessen nicht zu erkennen und vom GS-EFD wird auch nicht weitergehend
63 Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1. 64 BGE 144 II 77 E. 4.3. 65 Urteile des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1. 66 Urteile des BVGer A-2373/2022 vom 30. Juni 2023 E. 4.4.1 f.; A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 6.1; A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1; A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5.4.2. 67 Eidgenössisches Finanzdepartement EFD: CS/UBS: Sämtliche Garantien des Bundes beendet, Medienmitteilung vom 11. August 2023 (abrufbar unter: www.efd.admin.ch
Das EFD > Medienmitteilungen > CS/UBS: Sämtliche Garantien des Bundes beendet [zuletzt abge- rufen am 8. September 2023]).
16/22 erläutert, welche behördlichen Massnahmen überhaupt betroffen und zu schützen sein könnten. Es ist für den Beauftragten insgesamt nicht erkennbar, inwiefern die verlangten Dokumente eine konkrete behördliche Massnahme des GS-EFD vorbereiten bzw. wie die zielkonforme Durchfüh- rung durch die Zugangsgewährung beeinträchtigt würde. 68. Zwischenfazit: Da die Behörde, die die Beweislast trägt, die Anwendung des Ausnahmetatbestan- des bislang nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten ausreichenden Begründungsdichte belegt hat, erachtet der Beauftragte die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ als nicht nachgewiesen. 69. Überdies begründet das GS-EFD in seiner Stellungnahme an den Antragsteller die Verweigerung des Zugangs mit einer Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ), ohne dieses Vorbringen zu begründen. 70. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern, wenn durch seine Gewährung die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann. Gemäss der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz 68 betrifft diese Ausnahmebestimmung in erster Linie die Tätigkeit des Polizei-, Zoll-, Nachrichten- und Militärwesens und bezweckt die Geheimhaltung von Massnahmen zum Erhalt der Handlungsfähigkeit der Regierung in ausserordentlichen Lagen, zur Sicherstellung der wirtschaftlichen Landesversorgung, Informationen über technische Einzelheiten oder den Unterhalt von Rüstungsgütern oder Informationen, deren Zugänglichmachung zu einer Beeinträchtigung der Sicherheit wichtiger Infrastrukturen oder gefährdeter Personen führen würde. Dabei ist nach der Rechtsprechung 69 nicht die Abgrenzung nach den tätigen Behörden massgeblich, sondern die Abgrenzung von gefährdeten Interessen und Rechtsgütern. Sicherheit ist hierbei sowohl als Unverletzlichkeit der Rechtsgüter der Einzelnen wie auch des Staates und seiner Einrichtungen sowie der Rechtsordnung insgesamt zu verstehen. Die innere und äussere Sicherheit der Schweiz kann durch Angriffe und Bedrohungen wie Kriminalität im Allgemeinen, Extremismus und Terrorismus sowie militärische und nachrichtendienstliche Aktivitäten gefährdet sein. Von der Bestimmung erfasst wird ebenfalls der Schutz von sicherheitsrelevanten Informationen im Zusammenhang mit kritischen Infrastrukturen der Landesversorgung wie informations-, kommunikations- und energietechnischen Einrichtungen. Allerdings muss nach der Rechtsprechung selbst bei legitimen Sicherheitszwecken sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die öffentliche Sicherheit ernsthaft gefährden könnte. 70 Als Leitlinie der Prüfung dient dabei das Kriterium, wie weit es verantwortbar ist, dass über die Bekanntgabe von Informationen, die danach auch der gesamten Öffentlichkeit offen stünden, Zugang zu Wissen besteht, das sich in unerwünschter bzw. für die innere Sicherheit der Schweiz nachteiliger Weise nutzen liesse. 71. Das GS-EFD beschränkte sich auf den allgemeinen Hinweis auf die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ. Dies erweist sich mit Blick auf die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Begründungsdichte einer Zugangsverweigerung als zu allgemein und zu pauschal, um eine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz hinreichend zu begründen. 72. Zwischenfazit: Im Ergebnis hat das GS-EFD bisher nicht mit der von der Rechtsprechung gefor- derten Begründungsdichte dargelegt, inwiefern durch die Bekanntgabe der amtlichen Dokumente die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann. Insgesamt erachtet der Beauftragte daher den Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ als nicht erfüllt. Die gesetzliche Vermutung des grundsätzlich freien Zugangs ist nicht widergelegt. 73. Das GS-EFD macht überdies geltend, die Gewährung des Zugangs zu den verlangten Dokumen- ten sei gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu verweigern. Das GS-EFD erklärt, eine Einsicht in die Dokumente könnte es erlauben nachzuzeichnen, ob und gegebenenfalls welche vertraulichen
68 BBl 2003 2009. 69 Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5.1 m.w.H. 70 Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5.1 m.w.H.
17/22 Diskussionen mit internationalen Partnern geführt worden seien, was die aussenpolitischen Inte- ressen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigen könnte. 74. Die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ gilt, wenn durch die Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Be- ziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Dies betrifft auch Informationen, die mit anderen Staaten ausgetauscht werden bzw. von diesen stammen und an denen gegebenenfalls diese ausländischen Staaten ein Geheimhaltungsinteresse haben können. 71 Grundsätzlich kön- nen alle Bereiche der auswärtigen Beziehungen, in denen amtliche Informationen anfallen, an deren Bekanntwerden der Bund kein Interesse hat, davon erfasst werden. So kann es sich um rechtliche, politische, wirtschaftliche, kulturelle, soziale oder militärische (etc.) Beziehungen han- deln. Neben eigenen Dokumenten können auch jene von ausländischen Behörden, Unternehmen oder ausländischen Staatsangehörigen betroffen sein. Die Beeinträchtigung kann sich direkt aus der Offenlegung der Information ergeben oder indirekt aus der Verärgerung eines Staates ange- sichts der Veröffentlichung der Information, die ihn oder seine Staatsangehörigen betreffen. 72 Die befürchtete Beeinträchtigung bei Offenlegung der Daten muss allerdings erheblich sein und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintritt bestehen. 73
Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass es nach der Rechtsprechung in der Natur von Entscheiden politischen und insbesondere aussenpolitischen Gehalts liegt, dass sie der justiziel- len Kontrolle nur bedingt zugänglich sind, da sie gerade nicht allein auf rechtlichen, sondern zum Teil auf politischen Kriterien beruhen. Die gerichtlichen Instanzen üben bei der Überprüfung sol- cher Entscheide eine gewisse Zurückhaltung. Diese bezieht sich allerdings nicht auf die rechtliche Beurteilung der Streitsache. Erfasst wird einzig die politische Opportunität des Entscheides. Auch dafür gilt jedoch nicht ein völliger Freipass für die Exekutivbehörden, sondern deren Entscheide müssen insgesamt, auch soweit Zurückhaltung geboten ist, zumindest nachvollziehbar sein und haben sachlich zu bleiben. Die Exekutivbehörden müssen ihren Beurteilungsspielraum pflichtge- mäss nutzen. 74
Soweit die betroffenen Dokumente Informationen zu vertraulichen Diskussionen mit internationa- len Partnern enthalten, an welchen diese ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse haben, scheint die Beeinträchtigung der bilateralen Beziehungen im Falle der Bekanntgabe derartiger Inhalte plausibel. Allerdings zeigt das GS-EFD nicht auf, für welche Informationen dies konkret zutrifft, sondern beschränkt sich auf einen allgemeinen Hinweis. Überdies hat das GS-EFD bis anhin nicht dargetan, ob und dass sich internationale Partner und ausländische Behörden gegen eine Offenlegung aussprechen und welche Aspekte dies konkret betreffen würde. In jedem Fall ist nicht einsichtig, weshalb die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ für Inhalte anwendbar sein soll, welche keinerlei internationalen Bezug aufweisen. Die Ausführungen des GS-EFD sind integral auf die gesamten Dokumente bezogen. Damit ist der erforderlichen Begrün- dungsdichte für eine vollständige Zugangsverweigerung nach Ansicht des Beauftragten nicht Ge- nüge getan. Auch wenn die aufgeführten Argumente eine gewisse Überzeugungskraft haben, sind sie nicht derart, dass sie eine vollständige Verweigerung des Zugangsgesuchs rechtfertigen wür- den. Insbesondere fehlen konkrete Darlegungen, weshalb im Sinne des Verhältnismässigkeits- prinzips gegebenenfalls kein eingeschränkter Zugang gewährt werden kann. 75 Insgesamt ist unter den speziellen Umständen dieser ausserordentlichen Situation nachvollziehbar, dass das Be- kanntwerden gewisser Informationen durchaus geeignet ist, aussenpolitische Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz zu beeinträchtigen. Die vom GS-EFD im Schlichtungs- verfahren lediglich allgemein gehaltenen Vorbringen vermögen die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ indes nicht hinreichend zu begründen.
Zwischenfazit: Der Beauftragte vermag vorliegend nicht auszuschliessen, dass gewisse Inhalte der verlangten Dokumente durchaus geeignet sein könnten, die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz zu beeinträchtigen, stellt jedoch fest, dass
71 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.2. 72 Empfehlung EDÖB vom 10. November 2014: BJ / Korrespondenz, Ziffer 40. 73 Urteil des BVGer A-4494/2020 vom 20. April 2021 E. 5.2 m.H. 74 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.4; BGE 142 II 313 E.4.3. 75 Vgl. Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.6 mit Verweis auf: HÄNER, Handkommentar BGÖ Art. 15 Rz 8.
18/22 dies bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte hinreichend dargelegt wurde. Im Ergebnis findet die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nach Ansicht des Beauftragten keine Anwendung. 78. Das GS-EFD weist in seiner Stellungnahme vom 26. Juni 2023 ausserdem darauf hin, dass im Zusammenhang mit der Übernahme der Credit Suisse durch die UBS öffentlich eine Vielzahl von Haftungsansprüchen in Milliardenhöhe gegen die Eidgenossenschaft angedroht worden seien. Es bestehe die Gefahr, dass offen gelegte Dokumente aus dem Zusammenhang gerissen und in Prozessen gegen die Eidgenossenschaft verwendet würden, wodurch die wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz gefährdet (Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ) würden. 79. Die Ausnahmenorm von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ schützt die wirtschaftlichen-, geld- und wäh- rungspolitischen Interessen der Schweiz. Wirtschaftliche Interessen der Schweiz sind vornehmlich dann berührt, wenn der Eidgenossenschaft Wettbewerbsnachteile drohen, mit anderen Worten, die Offenlegung von amtlichen Dokumenten ihr Wettbewerbsnachteile zufügen würde. 76 Diese Ausnahme soll gewährleisten, dass der Bund entsprechende Strategien ohne Druck von aussen erarbeiten kann. Die Lehre spricht sich für eine restriktive Anwendung der Ausnahmereglung aus. 77
76 Vgl. dazu SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz IFG, Kommentar, 2. Aufl., München 2016 (zit.: Kommentar IFG), § 3 Rz. 6 ff. 77 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 39. 78 Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 6.3.
19/22 halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnis- herr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). 79
Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefähr- dung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unange- nehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss ge- wichtig und ernsthaft sein. 81 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen. 82
Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen trägt die zustän- dige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr. 83 Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt ein pauschaler Verweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist. 84 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewäh- ren. 85 Dabei ist auch das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschrän- kung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 86
Bezüglich der vom Antragsteller verlangten Dokumente bringt das GS-EFD ohne weitergehende materielle Ausführungen lediglich vor, dass daraus Rückschlüsse auf vertrauliche Informationen gezogen werden könnten. Dadurch wird einzig der subjektive Geheimhaltungswille des GS-EFD, nicht aber der subjektive Geheimhaltungswille des Dritten kundgetan. Unbestritten ist, dass die vom Antragsteller verlangten Informationen weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind. Darüber hinaus ist im Vorbringen des GS-EFD nicht mehr als ein pauschaler Verweis auf allenfalls in den Dokumenten enthaltene Geschäftsgeheimnisse zu erblicken.
Zwischenfazit: Im Ergebnis hat das GS-EFD bisher nicht mit der von der Rechtsprechung gefor- derten Begründungsdichte dargelegt, inwiefern die Bekanntgabe der amtlichen Dokumente den Konkurrenten der beteiligten Banken einen wesentlichen Vorteil verschafft, mithin welche konkrete Wettbewerbsverzerrung zum Nachteil einer der beteiligten Banken zu erwarten ist. Es fehlt daher im Schlichtungsverfahren am Nachweis des ernsthaften Schadensrisikos und damit auch am ob- jektiven Geheimhaltungsinteresse. Insgesamt erachtet der Beauftragte daher den Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ als nicht erfüllt. Die gesetzliche Vermutung des grundsätzlich freien Zugangs ist nicht widergelegt.
Schliesslich weist der Beauftragte darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Offenbarung von Angaben, die potenziell Geschäftsgeheimnisse darstellen können, die
79 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 80 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 81 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 82 SCHOCH, Kommentar IFG, § 6 Rz. 96 ff. 83 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.3.2. 84 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4. 85 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 86 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.
20/22 betroffenen Dritten resp. die Geheimnisherren vorgängig anzuhören sind, soweit nicht ausnahms- weise auf eine Anhörung verzichtet werden kann. 87
In Anbetracht der vom GS-EFD stets geltend gemachten vollständigen Zugangsverweigerung ist abschliessend auf das verfassungsrechtliche Verhältnismässigkeitsprinzip hinzuweisen. Sofern ein Ausnahmetatbestand vorliegt, ist zudem im Einzelfall zu prüfen, ob in Anwendung des Ver- hältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV) ein eingeschränkter Zugang in Frage kommt. Dem- nach darf der Zugang nicht einfach verweigert werden, wenn ein verlangtes Dokument Informati- onen enthält, die nach dem Ausnahmekatalog von Art. 7 BGÖ nicht zugänglich sind. Vielmehr ist in diesem Fall ein eingeschränkter, das heisst teilweiser Zugang zu den Informationen im Doku- ment zu gewähren, welche nicht geheim zu halten sind, etwa durch Anonymisierung, Einschwär- zen, Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub. 88
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis:
87 Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 3.4 f. 88 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 3.3.2. 89 BBl 2003 2023; FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 11, Rz. 18.
21/22 Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwal- tungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) zu erlassen, sofern das GS-EFD den Zugang zu den verlangten Dokumenten einschränkt. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass betroffene Dritte vor Erlass der Verfügung zumindest einmal Gelegenheit erhalten, sich zur Sache zu äussern 90 und im Rah- men einer entsprechenden Stellungnahme im Verfügungsverfahren allenfalls vorhandene pri- vate Interessen geltend machen können. 91. Abschliessend ist anzumerken, dass es dem GS-EFD unbenommen ist, im Rahmen eines allen- falls auf die Empfehlung folgenden Verfügungsverfahrens namentlich die Wirksamkeit der Aus- nahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. b, d, f und g sowie Art. 8 Abs. 1 BGÖ mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte aufzuzeigen. Wie bereits ausgeführt, ist es Auf- gabe der Fachbehörde, sich mit strittigen Sach- und Rechtsfragen auseinanderzusetzen. 91
90 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.1.4. 91 Vgl. Ziffer 63 und Urteil des BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023 E. 10.2.
22/22 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 92. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements schiebt den Zugang zu denje- nigen vom Zugangsgesuch erfassten amtlichen Dokumente, welche die von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernisse für die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ erfüllen, bis zum Abschluss der Arbeiten der PUK auf, soweit sie in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgeset- zes im hiervor dargelegten Sinn fallen (vgl. Ziffer 90). Nach Abschluss der Arbeiten der PUK ge- währt das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements den vollständigen Zu- gang zu den Dokumenten, da es die Wirksamkeit von Ausnahmebestimmungen bis anhin nicht hinreichend begründet hat. 93. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements gewährt Zugang zu den vom Zugangsgesuch erfassten amtlichen Dokumenten, soweit sie in den Geltungsbereich des Öffent- lichkeitsgesetzes im hiervor dargelegten Sinn fallen (vgl. Ziffer 90) und der Zugang nicht in An- wendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ aufgeschoben wird (Ziffer 92), da es die Wirksamkeit von Ausnahmebestimmungen bis anhin nicht hinreichend begründet hat. 94. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Generalsek- retariat des Eidgenössischen Finanzdepartements den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 95. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 96. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 97. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 98. Die Empfehlung wird eröffnet:
Adrian Lobsiger Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter