EDÖB-D-C98A3401/48
Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 26. Juli 2022
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen D (Antragsteller und betroffene Drittperson) und Bundesamt für Umwelt BAFU I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Luft und Recycling: Bundesrat genehmigt Verordnungen im Umweltbereich (admin.ch) (besucht am 20. Juli 2022).
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gestaffelte Reduktion des Schadstoffausstosses der Zementindustrie nicht durch die Herausgabe der verlangten Dokumente beeinträchtigt werden.» Schliesslich beantragte D verschiedene Ein- schwärzungen in den Dokumenten in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g und h, Art. 8 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2 BGÖ (bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über den Datenschutz; DSG, 235.1). 5. Am 24. Januar 2022 gewährte das BAFU A den Zugang zu einem Teil der identifizierten Doku- mente. Zugleich informierte es ihn, dass die verlangten, aber bisher nicht zugänglich gemachten Dokumente zum Teil Personendaten enthielten und dass «[i]m Rahmen der Konsultation nach Artikel 11 des Öffentlichkeitsgesetzes [...] die betroffenen Personen gewisse Ausnahmen bei ein- zelnen Dokumenten geltend gemacht [haben]. Wir sind nun daran, die Rückmeldungen zu prüfen und bestehenden Differenzen zu bereinigen.» 6. Mit Schreiben vom 2. Februar 2022 (versandt am 14. Februar 2022) teilte das BAFU D mit, es beabsichtige, zu den (verbleibenden) Dokumenten einen eingeschränkten Zugang zu gewähren, wobei nicht alle von D beantragten Einschwärzungen berücksichtigt werden könnten. Insbeson- dere gelang das BAFU zu den folgenden Schlüssen: − Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ: Die Excel-Datei «LRV Zementwerke Berechnung Umweltnutzen BAFU 151.22020.xlsx», bestehend aus 10 Folien, enthalte keine Geschäfts- bzw. Fabrikati- onsgeheimnisse. Der Zugang sei zu gewähren; − Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ: das Dokument «Entwurf Gutachten [...]» sei von D dem BAFU frei- willig mitgeteilt worden. In der Begleitmail habe D darauf hingewiesen, dass das angehängte Dokument vertraulich sei. «Dieser Nachricht ging ein mündlicher Austausch voraus, in dem [D] die Zusicherung der Vertraulichkeit verlangt hat. Das BAFU hat diese Zusicherung gemacht. Wir halten in diesem Zusammenhang fest, dass [D] das Dokument nur aufgrund unserer Zusi- cherung der Vertraulichkeit übermittelt hat. Die Anforderung der Ausnahme sind somit gege- ben. Das BAFU gibt dem Gesuchsteller die E-Mail vom 29. März 2021 mit dem Betreff «Entwurf Gutachten [...] inklusive des Anhangs daher nicht bekannt»; − Art. 8 Abs. 2 BGÖ: Der E-Mailwechsel zwischen BAFU und D bestehend aus acht im Schreiben aufgeführten E-Mails befasst sich mit einzelnen Szenarien, die in einer «volkswirtschaftlichen Beurteilung (VOBU) der LRV-Revision 2022 und einer Branchenvereinbarung zur Emissions- minderung bei Zementwerken» untersucht werden sollten. Die betroffene Korrespondenz stelle keine «Grundlage für den Entscheid über den Abschluss der Branchenvereinbarung (BV)» dar. Die Korrespondenz habe nach Ansicht des BAFU «keine unmittelbare Relevanz für anderwei- tige politische oder administrative Entscheide oder Verhandlungen.» Ähnliche Überlegungen werden vom BAFU in Bezug auf eine E-Mail vom 29. Juli 2021 inklusive Anhänge gemacht. Nach Ansicht des BAFU habe D nicht dargelegt, «inwiefern ein direkter und unmittelbarer Zu- sammenhang zwischen der Mail vom 29. Juli 2021 und dem politischen und administrativen Entscheid, eine Branchenvereinbarung abzuschliessen, besteht»; − Art. 8 Abs. 4 BGÖ: Die gleiche E-Mail inklusive Anhänge erfülle hingegen die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 4 BGÖ. Daher gehe das BAFU davon aus, dass «eine Verweigerung der Her- ausgabe dieser Dokumente bis zum Abschluss der Verhandlungen, d.h. der Unterzeichnung der Branchenvereinbarung, nach Artikel 8 Absatz 4 BGÖ gerechtfertigt ist»; − Art. 7 Abs. 2 BGÖ (bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG): Das BAFU ist der Ansicht, dass die von D geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen nicht ausreichen, um den Zugang zu verweigern. Das BAFU bezieht sich in diesem Zusammenhang generell auf die «betroffene Korrespondenz», wobei die in Frage stehenden Personendaten nicht genannt wer- den. 7. Mit E-Mail vom 18. Februar 2022 äusserte sich das BAFU gegenüber D nochmals dahingehend, dass es davon ausgehe, «dass durch eine Anonymisierung der Personendaten die einzelnen Werke nicht mehr identifiziert werden können (Punkt 2.1.2). [...] Wir haben Ihre Anliegen betref- fend die Anonymisierung, namentlich die Schwärzung der Reiter «Produktionszahlen Werke» und «Kosten Unternehmen» geprüft. Wir gehen davon aus, dass die Anonymisierung der einzelnen Werknamen ausreicht, um den Schutz der Personendaten sicherzustellen. Eine Besonderheit be- steht betreffend die Produktionszahlen des Werkes [...]. [...] Daher sind u.E. an dieser Stelle die Produktionszahlen sowie die Kosten zu anonymisieren. Eine vollständige Anonymisierung der
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Reiter erachten wir aus den bereits in unserem Schreiben vorgebrachten Gründen nicht als ange- messen.» Das BAFU legte das anonymisierte Dokument bei. 8. Mit E-Mail vom selben Tag teilte D dem BAFU mit, dass es mit der Einschätzung der Behörde nicht einverstanden sei. 9. Mit Brief vom 3. März 2022 reichte D (nachfolgend: Antragsteller) durch seine Anwälte einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauf- tragter) ein. Darin machte der Antragsteller Folgendes geltend: − Die ihm am 18. Februar 2022 zugestellte Excel-Datei sei in dieser Form nicht Gegenstand der Korrespondenz zwischen dem Antragsteller und dem BAFU bzw. des Zugangsgesuches. Ins- besondere enthielt die im am 18. Februar 2022 zugestellten Excel-Datei im Reiter «Emissionen 2018» im Vergleich zur ursprünglichen Fassung zusätzliche Angaben. − In der Excel-Datei «LRV Zementwerke Berechnung Umweltnutzen BAFU 15122020» seien im Reiter «Produktionszahlen Werke» sämtliche Angaben zu schwärzen; − In der Excel-Datei «LRV Zementwerke Berechnung Umweltnutzen BAFU 15122020» seien im Reiter «Kosten Unternehmen» sämtliche Daten mit Ausnahme der «Investitionskosten» zu schwärzen; − In der Excel-Datei «LRV Zementwerke Berechnung Umweltnutzen BAFU 15122020» seien im Reiter «Umweltnutzen neu» die Angaben zu CO2-Emissionen zu schwärzen; − In der Excel-Datei «LRV Zementwerke Berechnung Umweltnutzen BAFU 15122020» sei im Reiter «CO2» der Verweis auf [...] zu schwärzen. Der Antragsteller präzisierte darin, dass «im Sinne eines Entgegenkommens [er] nunmehr bereit [sei], auf den grössten Teil der ursprünglichen Anträge zu verzichten und mithin einen weiterge- henden Zugang zu gewähren. Mit Blick auf den Gesamtumfang des Zugangsgesuches [...] wen- det sich [er] also lediglich noch gegen die Herausgabe eines ganz geringen Teils der amtlichen Dokumente.» Die verlangten Einschwärzungen wurden sodann begründet. Insbesondere in Be- zug auf die CO2-Emissionen im Reiter «Umweltnutzen neu» brachte der Antragsteller vor, dass «sie relevant [seien], dass sie – wie in der Tabelle entnommen werden kann - auf den Durch- schnitts-Klinkermengen in den Jahren 2015-2019 basieren. Entsprechend erlauben die Angaben Rückschüsse auf die Klinkerproduktion» und verwies auf bereits geltend gemachte Geschäftsge- heimnisse. 10. Mit Schreiben vom 7. März 2022 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BAFU dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 11. Am 15. März 2022 reichte das BAFU die betroffenen Dokumente und eine Stellungnahme ein. In Bezug auf die CO2-Emissionen im Reiter «Umweltnutzen neu» der betroffenen Excel-Datei «LRV Zementwerke Berechnung Umweltnutzen BAFU 15122020» ist es der Auffassung, der Zugang sei zu gewähren und hielt fest, dass «nach der Aarhus-Konvention Informationen über Emissio- nen, die für den Schutz der Umwelt von Bedeutung sind, bekannt zu geben sind. Es [handle] sich grundsätzlich nicht um Geschäftsgeheimnisse» und zitierte die dazugehörige Rechtsprechung. 12. Am 16. März 2022 nach einem telefonischen Gespräch mit dem Gesuchsteller bestätigte das BAFU ihm per E-Mail, dass beim Beauftragten von einem angehörten Dritten ein Schlichtungsan- trag eingereicht wurde. Es informierte ihn, dass «Gegenstand des Schlichtungsantrags [...] die anonymisierte Zugänglichmachung einer Excel-Datei [ist]. In dieser Datei finden sich verschie- dene Reiter einerseits zu betriebswirtschaftlichen Aspekten (z.B. Kosten und Produktionen). An- dererseits umfassen die Reiter Angaben zu Emissionen und den Nutzen von Einsparungen von Emissionen für die Umwelt.» Das BAFU bat ihn zu bestätigen, dass er kein Interesse an «allfällig betriebswirtschaftlich relevanten Daten oder Produktionszahlen» habe, wohl aber am «Ausstoss von Emissionen». 13. Am 16. März 2022 teilte der Gesuchsteller dem BAFU mit, dass er «kein Interesse an den be- triebswirtschaftlichen Daten einzelner Zementwerke [hat]» und daher zustimme, «diese Angaben im besagten Excel-Dokument gegebenfalls zu schwärzen».
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Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 19. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 20. Der vom Antragsteller im Schlichtungsantrag vorgebrachte Einwand, wonach die ihm am 18. Feb- ruar 2022 zugstellte Version der Excel-Datei nicht mit der ursprünglichen Version übereinstimme,
2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
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ist nicht mehr von Belang, da der Reiter «Emissionen 2018» vom Schlichtungsgegenstand nicht mehr erfasst ist. 21. Nachdem das BAFU den Zugangsgesuchsteller angefragt hat, welche der im Schlichtungsantrag erfassten Informationen ihn interessieren, verbleiben vorliegend als Schlichtungsgegenstand sechs Zahlen betreffend die CO2-Emissionen, welche sich im Reiter «Umweltnutzen neu» der Excel-Datei «LRV Zementwerke Berechnung Umweltnutzen BAFU 15122020» befinden, und die Jahre 2027 und 2029 betreffen. Der Antragsteller ist der Auffassung, dass diese Zahlen Ge- schäftsgeheimnisse darstellen, wobei er dies kaum begründet. Er bezieht sich lediglich auf andere Ausführungen im Schlichtungsantrag betreffend weitere geltend gemachte Geschäftsgeheim- nisse. 22. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder ver- weigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fab- rikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff „Geschäftsgeheimnis“ ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Bezie- hung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offen- kundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnis- herr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). 3
Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefähr- dung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unange- nehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss ge- wichtig und ernsthaft sein. 5 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen. 6
3 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 4 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 5 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 6 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz 96 ff. 7 Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2.
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Ausnahmegrunds letztlich für die gesuchstellende Person nachvollziehbar dargelegt werden muss. 8 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 9
Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, dass die CO2-Emissionen auf den Durchschnitts-Klin- kermengen in den Jahren 2015-2019 basieren und Rückschüsse auf die Klinkerproduktion erlau- ben, so lassen sich daraus alleine keine Geschäftsgeheimnisse ableiten. Der Antragsteller erklärt nicht einmal, wer Geheimnisherr von diesen Informationen sein soll. Der Beauftragte stellt fest, dass die aufgeführte Begründung den Anforderungen der Rechtsprechung in Bezug auf das Vor- liegen von Geschäftsgeheimnissen nicht entspricht. Die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kommt vorliegend somit nicht zur Anwendung.
Wie das BAFU in seiner Stellungnahme gegenüber dem Beauftragten erwähnt (Ziff. 11), ist nebst dem Öffentlichkeitsgesetz vorliegend auch das Übereinkommen über den Zugang zu Informatio- nen, die Zugangsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umwel- tangelegenheiten (Aarhus-Konvention; SR 0.814.07) einschlägig. Nach deren Art. 4 Abs. 4 Bst. d kann der Zugang zu Informationen über die Umwelt verweigert werden, wenn diese Geschäftsge- heimnisse darstellen. Im zweiten Satz dieser Bestimmung wird jedoch präzisiert, dass Informatio- nen über Emissionen, die für den Schutz der Umwelt von Bedeutung sind, bekanntzugeben sind. Gemäss BAFU handelt es sich bei den vorliegenden Zahlen betreffend CO2-Emissionen in An- wendung der Aarhus-Konvention grundsätzlich nicht um Geschäftsgeheimnisse.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das BAFU gewährt den Zugang zu den Angaben betreffend die CO2-Emissionen, welche sich im Reiter «Umweltnutzen neu» der Excel-Datei «LRV Zementwerke Berechnung Umweltnutzen BAFU 15122020» befinden. Keine der geltend gemachten Ausnahmebestimmungen kommt zur Anwendung. III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte:
Das Bundesamt für Umwelt gewährt den Zugang zu den Angaben betreffend die CO2-Emissio- nen, welche sich im Reiter «Umweltnutzen neu» der Excel-Datei «LRV Zementwerke Berechnung Umweltnutzen BAFU 15122020» befinden.
Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim BAFU den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwal- tungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einver- standen ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ).
Das BAFU erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
Das BAFU erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten werden die Namen des Antragstellers, des Gesuchstellers und der weiteren angehörten Dritten anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
Die Empfehlung wird eröffnet:
8 Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2020: Swissmedic / Protokoll Human Medicines Expert Committee (HMEC) Ziff. 30. 9 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8.
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Adrian Lobsiger Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter Alessandra Prinz Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip