Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 24. September 2014
Empfehlung
gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
X (Antragsteller)
gegen
armasuisse, Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31).
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Weiter führte armasuisse aus, dass ein Kalendereintrag nicht als ein fertig gestelltes Dokument eingestuft werden könne, da solche laufend geändert, gelöscht oder verschoben würden. Somit komme ein solches Dokument niemals über den Entwurfsstatus hinaus. Zudem seien Termine im Kalender zum rein persönlichen Gebrauch bestimmt und könnten ebenso schützenwerte Personendaten von Geschäftspartnern aber auch private Einträge enthalten, welche nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz fallen würden. Schliesslich würden die verlangten Inhalte unter mehrere vom Öffentlichkeitsgesetz vorgesehene Ausnahmebestimmungen fallen. Konkret seien dies Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse), Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ (von Dritten freiwillig der Behörde mitgeteilte Informationen, deren Geheimhaltung von der Behörde zugesichert wurde) sowie Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Schutz der Privatsphäre Dritter bzw. Offenbarung von Personendaten Dritter). 3. Am 18. Juni 2014 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin wies er darauf hin, dass die Ablehnung von armasuisse dem Punkt 4.2.4. des Dokuments Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellten Fragen des Bundesamtes für Justiz BJ und des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 7. August 2013 widerspreche, wonach eine Outlook-Agenda die gesetzlichen Vorgaben eines amtlichen Dokuments gemäss Artikel 5 Absatz 1 BGÖ erfülle und damit unter Vorbehalt der Ausnahmebestimmungen nach den Artikeln 7 und 8 BGÖ zugänglich sei. 4. Mit Schreiben vom 19. Juni 2014 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte zugleich armasuisse dazu auf, die verlangten Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 5. Mit Schreiben vom 26. Juni 2014 reichte armasuisse dem Beauftragten eine Stellungnahme ein. Darin führte sie aus, dass Gegenstand des Öffentlichkeitsgesetzes die Ermöglichung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten sei. Ein amtliches Dokument sei jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist. Dabei sei der Terminkalender, ungeachtet des Umstandes, ob er auf Papier oder in einer Datenbank geführt werde, der Informationsträger. Das Gesetz selbst unterscheide demnach die Information, das daraus erstellte Dokument und deren Informationsträger. Weiter fehle dem Zugangsgesuch eine hinreichende Konkretisierung (Art. 10 Abs. 3 BGÖ). Es werde nicht um Einsicht in ein bestimmtes Dokument oder einen spezifischen Geschäftsfall ersucht, sondern um eine unbestimmte Anzahl von Dokumenten in einem unspezifischen Zeitraum. An dieser Tatsache ändere auch die genaue Bezeichnung des Informationsträgers nichts. Somit sei es der armasuisse auch nicht möglich, die Eingabe im Sinne des Antragstellers in ein sinngemässes und damit zulässiges Begehren umzudeuten. Nach Auffassung von armasuisse liege damit keine Anfrage zu einem herausgabepflichtigen Dokument vor, „womit auf nicht eintreten geschlossen werden musste“. Fehle jedoch das Beschwerde- resp. Schlichtungsobjekt, so sei auf das Schlichtungsbegehren nicht einzutreten. 6. Mit E-Mail vom 27. Juni 2014 teilte der Beauftragte der armasuisse mit, dass er auf den Schlichtungsantrag des Antragstellers eintrete und die Zugänglichkeit der verlangten Inhalte anlässlich des Schlichtungsverfahrens prüfen werde. Gestützt auf die Pflicht zur Mitwirkung der Behörde am Schlichtungsverfahren gemäss Art. 12b Abs. 1 Bst. b VBGÖ forderte er die armasuisse einerseits dazu auf, ihm die Outlook-Agenda des Rüstungschefs der Jahre 2013 und 2014 umgehend zukommen zu lassen, sowie andererseits alle erforderlichen Schritte einzuleiten, damit das zu beurteilende Dokument im Originalformat gesichert wird, bis das Schlichtungsverfahren bzw. ein allenfalls darauf folgendes Beschwerdeverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist.
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II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 10. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt. 11. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. 2 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden. 12. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der armasuisse eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht. 13. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten. 3
2 BBl 2003 2023. 3 BBl 2003 2024.
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Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 4
4 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.
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5 BBl 2003 1998.
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nicht unterschrieben wurde, nicht zwangsläufig bedeute, dass es in der Folge nicht als amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes zu qualifizieren wäre. 6 Hingegen kommt es nach Ansicht des Beauftragten vielmehr darauf an, ob ein zu beurteilendes Dokument in seiner definitiven Fassung vorliegt 7 und der Entstehungsprozess des Dokuments folglich abgeschlossen ist. Daraus ergibt sich schliesslich auch, dass die Einträge in einer Agenda, spätestens nachdem der jeweilige Tag verstrichen ist, in ihrer definitiven Fassung vorliegen und es keinen Grund mehr gibt, diese abzuändern. Da der Antragsteller in seinem Zugangsgesuch lediglich um Zugang zu Einträgen aus vergangenen Tagen ersuchte, sind diese Kalendereinträge nach Ansicht des Beauftragten allesamt als fertig gestellt zu qualifizieren. 22. Darüber hinaus brachte armasuisse vor, die Termine im Kalender des abtretenden Rüstungschefs seien ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch bestimmt (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ). Nach Art. 1 Abs. 3 VBGÖ gilt als ein zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument jede Information, die dienstlichen Zwecken dient, deren Benutzung aber ausschliesslich der Autorin, dem Autoren oder einem eng begrenzten Personenkreis als Arbeitshilfsmittel vorbehalten ist, wie Notizen oder Arbeitskopien von Dokumenten. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz unterscheidet zwei Kategorien von Dokumenten, die als zum persönlichen Gebrauch bestimmt zu qualifizieren sind. 8 Es sind dies einerseits Dokumente, die zwar dienstlichen Zwecken dienen, deren Gebrauch aber ausschliesslich dem Verfasser vorbehalten bleibt (vgl. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ), und andererseits Informationen, die sich zwar im weiteren Sinne im Besitz einer Behörde befinden, die aber nicht dienstlichen Zwecken dienen, wie zum Beispiel E-Mails mit rein privatem Inhalt oder private Bilder, die in einem Verwaltungsbüro hängen. 9
6 BBl 2003 1998. 7 In diesem Sinne BBl 2003 1997. 8 BBl 2003 2000. 9 Vgl. dazu auch Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen vom 24. Mai 2006, S. 3.
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Schliesslich brachte armasuisse in der Stellungnahme vom 12. Juni 2014 gegenüber dem Antragsteller den Einwand vor, die verlangten Angaben würden unter verschiedene vom Öffentlichkeitsgesetz vorgesehene Ausnahmebestimmungen fallen, so zum Beispiel Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Offenbarung von Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnissen), Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ (Informationen, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt wurden und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat) sowie Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter).
Der Beauftragte hält fest, dass dieser letzte, mehrere Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes umfassende Einwand im Rahmen des Schlichtungsverfahrens, konkret in der Stellungnahme von armasuisse vom 26. Juni 2014 an den Beauftragten (vgl. Ziffer 5), nicht mehr vorgebracht wurde. Selbst in der Stellungnahme von armasuisse an den Antragsteller vom 12. Juni 2014 wurde lediglich pauschal auf die Ausnahmebestimmungen in Art. 7 Abs. 1 Bst. g und h sowie Art. 7 Abs. 2 BGÖ hingewiesen (vgl. Ziffer 2), ohne dabei detailliert und nachvollziehbar darzulegen, inwiefern und in Bezug auf welche der verlangten Informationen die genannten Ausnahmebestimmungen einem Zugang entgegen stehen könnten.
Der Beauftragte ruft in Erinnerung, dass die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs, die durch das Öffentlichkeitsgesetz aufgestellt wird, der Behörde obliegt, das heisst, sie muss beweisen, dass die in Art. 7 BGÖ aufgestellten Ausnahmeklauseln gegeben sind. 10 Gelingt der Behörde dieser Beweis nicht bzw. tritt sie diesen gar nicht erst an, so bleibt die gesetzliche Vermutung des Zugangs aufrecht und es rechtfertigt sich im Zweifel für einen Zugang zu entscheiden. 11
In vorliegendem Fall hat armasuisse den Beweis über das Vorliegen von Ausnahmegründen des Öffentlichkeitsgesetzes nicht angetreten, sondern lediglich pauschal auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g und h sowie Art. 7 Abs. 2 BGÖ hingewiesen. Im Ergebnis erachtet der Beauftragte den Beweis zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten als von armasuisse nicht erbracht, weshalb für ihn in vorliegendem Fall keine andere Möglichkeit besteht, als zugunsten eines Zugangs zu entscheiden.
Der Vollständigkeit halber verweist der Beauftragte abschliessend auf folgende zwei Punkte: Erstens steht der Einwand von armasuisse, wonach im Falle einer Zugangsgewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden könnte bzw. Personendaten Dritter offenbart werden könnten, einem Zugang nicht von vornherein entgegen. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass das Öffentlichkeitsgesetz die Bekanntgabe von Personendaten unter gewissen Voraussetzungen zulässt (vgl. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 bis DSG). Was die Privatsphäre des Rüstungschefs selbst anbelangt gilt es zu beachten, dass die rein privaten Termine in seiner Outlook-Agenda abgedeckt werden können, sofern sie auf einem Ausdruck überhaupt einsehbar und nicht als „privat“ gekennzeichnet sind. Damit blieben lediglich die beruflichen Termine des Betroffenen einsehbar, welche allesamt einen direkten und unmittelbaren Bezug zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgabe aufweisen. Im Ergebnis dürfte es sich folglich als unwahrscheinlich erweisen, dass die beruflichen Termine des Betroffenen im Falle einer Offenlegung eine Beeinträchtigung seiner Privatsphäre zur Folge haben könnten. Zu beachten wäre ohnehin, dass Bundesangestellte in leitenden Funktionen weitergehende Eingriffe in ihre Privatsphäre zu dulden haben als Verwaltungsangestellte ohne höhere
10 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3269/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 3.1, BBl 2003 2002; PASCAL MAHON/OLIVIER GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 6, RZ 11. 11 BVGer A-5489/2012 vom 8. Oktober 2013 E. 6.1; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 4; STEPHAN C. BRUNNER, Interessenabwägung im Vordergrund, digma 4/2004, S. 162; EDÖB Empfehlung vom 29. August 2008 Ziff. II.B.4; EDÖB Empfehlung vom 21. Oktober 2010, Ziff. II.B.8.
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Funktion. 12 Was eine allfällige Beeinträchtigung der Privatsphäre weiterer Personen anbelangt, deren Personendaten in der Outlook-Agenda des Rüstungschefs enthalten sind, hat armasuisse anlässlich des Schlichtungsverfahrens nicht substantiiert dargelegt, inwiefern hier Abdeckungen erforderlich sein könnten. In seiner Stellungnahme an den Antragsteller vom 12. Juni 2014 beschränkte es sich lediglich auf den allgemeinen Hinweis, dass die Termine im Kalender auch schützenswerte Personendaten von Geschäftspartnern enthalten können, welche nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz fallen würden, und dass eine Offenlegung des Kalenders zu einer Bekanntgabe von Personendaten führen würde (vgl. Ziffer 2). Inwiefern hier von möglichen Beeinträchtigungen der Privatsphäre weiterer Personen ausgegangen werden muss und insbesondere in Bezug auf welche Personen dies der Fall sein soll, ist für den Beauftragten nicht nachvollziehbar. Zweitens wurde in Deutschland ein durchaus vergleichbarer Fall, in welchem gestützt auf das deutsche Informationsfreiheitsgesetz 13 um Zugang zum offiziellen Terminkalender der Bundeskanzlerin Angela Merkel ersucht wurde, bereits zweitinstanzlich 14 entschieden. Dabei kam das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in seinem Entscheid OVG 12 B 27.11 vom 20. März 2012 zum Schluss, dass der Terminkalender der Bundeskanzlerin, zumindest soweit er dienstliche Termine enthält, als amtliches Dokument im Sinne des Informationsfreiheitsgesetzes zu qualifizieren und damit grundsätzlich zugänglich ist. Zwar entschied sich das Gericht letztlich gegen eine Offenlegungspflicht des Terminkalenders der Kanzlerin, weil es durch eine Veröffentlichung möglich wäre, ein Bewegungsprofil der Kanzlerin zu erstellen und damit die Durchführung von Anschlägen auf ihre Person zu erleichtern oder gar zu begünstigen. Dies würde im Ergebnis eine ernste Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit bedeuten, was das Gericht aufgrund des Umstandes, dass es sich bei der Kanzlerin um eine besonders gefährdete Person handelt, als naheliegend erachtete. Da jedoch die entsprechende Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ von armasuisse anlässlich des Schlichtungsverfahrens gar nicht angerufen wurde, kann die Frage dieser konkreten Risikoeinschätzung in vorliegendem Fall offen bleiben. 35. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Bei der vom Antragsteller verlangten Outlook-Agenda des abtretenden Rüstungschefs von armasuisse handelt es sich um ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ, für welches die gesetzliche Vermutung des Zugangs gilt. Armasuisse hat den Beweis zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs nicht angetreten, weshalb die Agenda an den Antragsteller heraus zu geben ist. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 36. Armasuisse gewährt dem Antragsteller den Zugang zur Outlook-Agenda des abtretenden Rüstungschefs für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis und mit 26. Mai 2014. 37. Armasuisse erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 36 den Zugang nicht gewähren will.
12 ALEXANDRE FLÜCKIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 9, RZ 14; Vgl. dazu auch EDÖB Empfehlung vom 4. März 2013: VBS / Bericht Feststellungen Kassenrevision, Ziffer 31; EDÖB Empfehlung vom 22. Februar 2012: Bundesanwaltschaft / Arbeitsvertrag alt Bundesanwalt, Ziff. II.B.2.31. 13 Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz, IFG; BGBl. I S. 2722). 14 Als erste Instanz entschied das Verwaltungsgericht Berlin mit Urteil VG 2 K 39.10 vom 7. April 2011.
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Herr Ulrich Appenzeller, Rüstungschef armasuisse
armasuisse 3003 Bern
Hanspeter Thür