Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch
Bern, 24. November 2021
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
A (Zugangsgesuchsteller und Antragsteller A)
und
Bundesamt für Kommunikation BAKOM
und
X (betroffene Drittperson und Antragstellerin X),
Y (betroffene Drittperson und Antragstellerin Y),
Z (betroffene Drittperson und Antragstellerin Z)
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
2/12
Mobilfunkbetreiberinnen und dem BAKOM über die Zusammenarbeit bezüglich der Antennendatenbank aus dem Jahr 2005 erklärt die in der Antennendatenbank gespeicherten Betriebs- und Bewilligungsdaten der Sendeanlage zwar als Geschäftsgeheimnisse (Ziffer 4). Diese Bestimmung steht jedoch nicht im Einklang mit dem Grundsatz des Öffentlichkeitsprinzips, welches seit dem Inkrafttreten des BGÖ am 1. Juli 2006 gilt (vgl. Art. 6 BGÖ). Aus dieser Vereinbarung alleine lassen sich mithin nicht generell Geschäftsgeheimnisse ableiten.» 4. Mit E-Mail vom 7. April 2021 informierte das BAKOM den Antragsteller A, dass die Vorbereitung der Anhörung der betroffenen Dritten mehr Zeit beanspruche als erwartet. 5. Mit Schreiben vom 12. April 2021 nahm die Betreiberin Z zur Anhörung Stellung. Sie führte aus, dass sie «Informationen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ von der Einsichtnahme, insbesondere unbekannter Dritter, verweigern [kann]. [...] So fallen nach bundesrechtlicher Rechtsprechung alle Informationen darunter, die ein Unternehmen als Geheimnisherr berechtigterweise geheim halten möchte bzw. die zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs des Unternehmens bzw. zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen könnten, wenn sie Konkurrenzunternehmen bekannt würden». Weiter erklärte Z, dass «sich ein betroffenes Unternehmen subsidiär auf den Schutz der Persönlichkeit gem. Art. 7 Abs. 2 BGÖ sowie Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 bis DSG berufen [kann]», ohne allerdings konkrete privaten Interessen zu benennen. Aus diesen Gründen sei sie der Auffassung, dass die Informationen aus der Antennendatenbank nicht herausgegeben werden dürfen. 6. Mit Schreiben vom 22. April 2021 nahm die Betreiberin Y zur Anhörung Stellung. Sie beantragte die vollumfängliche Verweigerung des Zuganges. Als Erstes machte sie geltend, Art. 22 Abs. 2 der Verordnung über Geoinformation (GeoV; SR 510.620) stelle eine Ausnahme nach Art. 4 Bst. b BGÖ dar. Der Zugang zu den verlangten Informationen sei nach dieser Spezialbestimmung zu prüfen. Zweitens berief sie sich auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ, wonach der Zugang zu amtlichen Dokumenten verweigert wird, wenn durch seine Gewährung Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Eine solche Zusicherung sei in der im Jahr 2005 unterzeichneten Vereinbarung zwischen dem BAKOM und den Betreiberinnen, «welche die in der Antennendatenbank gespeicherten Betriebs- und Bewilligungsdaten der Sendeanlage vorbehaltlos und uneingeschränkt als Geschäftsgeheimnisse erklärt», erfolgt. Drittens verwies Y auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ, wonach der Zugang zu amtlichen Dokumenten verweigert wird, wenn durch seine Gewährung die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann. Sie stützte sich auf einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, welches einen solchen Ausnahmecharakter in Bezug auf die Standortkoordinaten der Anlagen des Radiomonitoring-Netzes des BAKOM anerkannt hatte. 1 Bei den verlangten Informationen gehe es ebenfalls um «heikle Betriebsdaten zu den einzelnen Standorten». Zudem komme den Mobilfunknetzen eine wichtige Rolle bei ausserordentlichen Lagen und Aspekten der wirtschaftlichen Landesversorgung zu. Viertens berief sich Y auf Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 bis des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1), wonach für die Prüfung der Bekanntgabe von nicht anonymisierbaren Personendaten eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Transparenz und dem privaten Interesse der betroffenen Person durchzuführen ist. Allerdings brachte sie keine konkreten privaten Interessen vor, sondern verwies generell auf den Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV; SR 101) und auf Art. 8 der Konvention zum Schutze der
1 Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5.
3/12
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). Schliesslich machte Y geltend, dass die Bekanntgabe von Daten der Standorteigentümer datenschutzrechtliche Fragenstellungen aufwerfe (Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 BGÖ). Als Eventualantrag beantragte Y, die in den Spalten C, G, E, H, K, L, M, N und R enthaltenen Informationen einzuschwärzen, weil diese Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ darstellten. Insbesondere würde die Bekanntgabe dieser Informationen den Konkurrenten erlauben, «konkrete Rückschlüsse über geheimhaltungsbedürftige zentrale netzbaustrategische Elemente machen zu können und damit gleichzeitig zentrale wettbewerbsrelevante Erkenntnisse über die Rolloutstrategie sowie weitere technische Wettbewerbsparameter zu gewinnen.» 7. Mit Schreiben vom 23. April 2021 nahm schliesslich die Betreiberin X zur Anhörung Stellung. Sie beantragte, das Zugangsgesuch «vollumfänglich abzuweisen». Wie die zwei anderen Betreiberinnen ist sie der Auffassung, dass die verlangten Informationen Geschäftsgeheimnisse darstellen: Sie «bilden eine Zusammenfassung essentieller Elemente unseres Geschäfts und mit diesen Informationen ist es gar möglich, ein Netz zu planen resp. das eines Anbieters zu kopieren oder teilweise nachzubauen.» Sie zitierte die Vereinbarung zwischen dem BAKOM und den Betreiberinnen aus dem Jahr 2005, in welcher ausdrücklich aufgeführt wurde, dass «die in der Antennendatenbank gespeicherten Betriebs- und Bewilligungsdaten der Sendeanlagen Geschäftsgeheimnisse der jeweiligen Datenlieferanten sind.» Die vertrauliche Behandlung der Daten durch das BAKOM sei schliesslich in den Mobilfunklizenzen erwähnt. X ist weiter der Ansicht, dass die Mobilfunknetzte als «kritische Infrastruktur» zu betrachten seien, welche «bestmöglich zu schützen» seien. 8. Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 stellte das BAKOM den angehörten Betreiberinnen eine Stellungnahme nach Art. 11 Abs. 2 BGÖ zu. Darin teilte es ihnen mit, dass es weiterhin beabsichtige, «den integralen Zugang zu den anonymisierten Betriebsdaten der Antennendatenbank in der Form eines einzigen Excel-Dokuments zu gewähren», und stellte ihnen eine Liste mit der Bezeichnung der in der Datenbank enthaltenen Daten zu (erstes von A verlangtes Dokument). Besagte Liste enthält insgesamt 18 Spalten, welche mit den Buchstaben A bis R bezeichnet sind. Konkret beabsichtige das BAKOM, die Spalten A bis E und G einzuschwärzen. Zu den in der Anhörung vorgebrachten Argumenten äusserte sich die Behörde wie folgt. 9. Zur Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ): Da die Standorte bereits heute öffentlich sind und die Mobilfunkantennen von technischen Laien ohne Weiteres als solche erkannt werden können, sieht das BAKOM «keine hinlänglichen Gründe, den Zugang in anonymisierter Form zu verweigern oder einzuschränken.» 10. Zur Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ): Das BAKOM legte dar, dass die verschiedenen von den Mobilfunkbetreiberinnen als Geschäftsgeheimnisse qualifizierten Informationen bereits publiziert wurden, sei es im «Standortdatenblatt» im Rahmen der Baubewilligungsverfahren oder in Medienmitteilungen der ComCom bei Frequenzzuteilungen aus den Mobilfunkvergaben. All diese Informationen gelten gemäss BAKOM als bekannt. Für die Behörde ist daher fraglich, «inwiefern mit Blick auf den aktuellen Ausbau des Mobilfunknetzes und der höhen Bevölkerungsabdeckung von nahezu 100% noch Rückschüsse auf die Netzbaustrategie gemacht werden können.» Überdies, so das BAKOM, veröffentlichen die Betreiberinnen selbst die Flächenabdeckung ihres Netzes unter Angabe der entsprechenden Technologie. Der Weiterausbau betreffe vor allem die Kapazität. Es sei nicht zu erwarten, dass eine Betreiberin eine Konkurrentin nachahme. Schliesslich gebe es zum Teil eine gemeinsame Nutzung der gleichen Antenne durch die Betreiberinnen. Es sei zu erwarten,
4/12
dass «sich eine engere Zusammenarbeit zwischen den Konkurrentinnen und ein detaillierter Austausch von Daten aufdrängen um einen störungsfreien Betrieb zu gewährleisten.» In Bezug auf die geltend gemachten Argumente führt das BAKOM aus, dass «Ihre Ausführungen [...] sich auf allgemeine Aussagen zu möglichen Beeinträchtigungen des heutigen Wettbewerbs zwischen Mobilfunkbetreiberinnen [beschränken]. Es wird jedoch nicht aufgezeigt, welche konkreten wirtschaftlichen Nachteile Sie durch eine anonymisierte Veröffentlichung zu erwarten hätten.» 11. Zur freiwilligen Mitteilung von Informationen und zur Zusicherung der Geheimhaltung (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ): Gemäss BAKOM werden die «meisten Informationen [...] dem BAKOM gestützt auf die Pflicht im Anhang III der Mobilfunkkonzessionen und folglich nicht freiwillig mitgeteilt. Lediglich die als fakultativ bezeichneten Informationen, wie der «Zellen-Typ», «Antennentyp» und «ergänzende Bemerkungen zum Einsatzort» werden als freiwillig mitgeteilte Informationen erachtet. Soweit sich die Betriebsdaten auf diese Angaben beziehen, wird die Einschränkung des Zugangs als gerechtfertigt erachtet.» 12. Zu der Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 BGÖ): In Bezug auf den Schutz der Vermieter von Antennenstandorten wies das BAKOM daraufhin, «dass die X-Y Standortkoordinaten der Mobilfunksendeanlagen bereits heute auf dem Geoportal des Bundes veröffentlicht sind. Die Angabe der Strasse und Nummer sowie des Orts führt daher in keiner Weise zu einer Beeinträchtigung ihrer Privatsphäre.» In Bezug auf das Schutzinteresse der Betreiberinnen hielt das BAKOM fest, dass es beabsichtige, die Betriebsdaten der Antennendatenbank anonymisiert offenzulegen. Überdies stellt die Behörde in Frage, «inwiefern selbst durch eine nicht anonymisierte Offenlegung der Betriebsdaten die Privatsphäre einer Mobilfunkbetreiberin beeinträchtigt werden könnte.» Einerseits sieht das BAKOM eine «erhöhte Bedürfnis der Bevölkerung nach mehr Transparenz rund um den Ausbau des 5G-Netzes, was sich unter anderem durch die zunehmenden Bürgeranfragen beim BAKOM manifestiert. Andererseits sind derzeit mehrere parlamentarische Vorstösse eingereicht worden, die darauf abzielen, die Transparenz im Bereich des Mobilfunks zu erhöhen und einen vertieften Einblick in die Antennendatenbank fordern. Es stellt sich [...] viel mehr die Frage, ob gestützt auf diese Ausgangslage der Zugang zu den Betriebsdaten aus der Antennendatenbank nicht generell erweitert und der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden sollte (Art 24f des Fernmeldegesetzes, FMG; SR 784.10).» 13. Mit Schreiben vom 14. Juli 2021 reichte die Antragstellerin X einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. In diesem Schreiben werden die in der Stellungnahme vom 23. April 2021 gemachten Ausführungen nochmals kurz erwähnt (Ziff. 7), wobei keine neuen Argumente aufgeführt werden. 14. Mit Schreiben vom 15. Juli 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin X den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BAKOM dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 15. Mit E-Mail vom 15. Juli 2021 informierte das BAKOM A, dass eine Betreiberin beim Beauftragten einen Schlichtungsantrag eingereicht hatte. Somit könne der beabsichtigte Teilzugang nicht erfolgen. 16. Mit Schreiben vom 20. Juli 2021 reichte die Antragstellerin Y einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. In diesem Schreiben werden die in der Stellungnahme vom 22. April 2021 an das BAKOM gemachten Ausführungen nochmals kurz erwähnt (s. Ziff. 6), wobei keine neuen Argumente vorgebracht werden.
5/12
6/12
Mit Schreiben vom 9. September 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber A den Eingang des Schlichtungsantrages, informierte ihn, dass das Schlichtungsverfahren auf dem schriftlichen Weg durchgeführt werde, und lud ihn zu einer Stellungnahme ein. Insbesondere fragte er A an, ob er an sämtlichen vom BAKOM beabsichtigten Einschwärzungen interessiert sei (Spalten B bis E und G).
Am gleichen Tag informierte der Beauftragte die Antragstellerinnen X, Y und Z, dass das Schlichtungsverfahren auf schriftlichem Weg durchgeführt werde, und gab ihnen die Möglichkeit, eine ergänzende Stellungnahme zu ihren Schlichtungsanträgen einzureichen. Keine der Antragstellerinnen machte von dieser Möglichkeit Gebrauch.
Mit E-Mail vom 20. September 2021 reichte das BAKOM dem Beauftragten die betroffenen Dokumente des am 9. September 2021 eröffneten Schlichtungsverfahrens ein, verzichtete indes auf weiterführende Ausführungen und verwies auf sein Schreiben an die Antragstellerinnen X, Y und Z vom 30. Juni 2021 (s. Ziff. 8).
Mit Schreiben vom 24. September 2021 reichte A eine ergänzende Stellungnahme ein. Er erklärte sich damit einverstanden, auf die Bekanntgabe der Spalten B bis E der betroffenen Liste zu verzichten. Er bestand hingegen auf die Bekanntgabe der Spalte G. Er führte sodann aus, dass die verlangten Informationen zum grössten Teil auf verschiedenen Kanälen bereits bekannt seien, und betonte das öffentliche Interesse an der Bekanntgabe der Namen der Betreiberinnen je Standort.
Auf Nachfrage des Beauftragten erklärte sich A am 1. November 2021 damit einverstanden, dass ihm die beabsichtigte Empfehlung des Beauftragten aus Effizienzgründen in deutscher Sprache eröffnet werden könne, obwohl er das Zugangsgesuch und den Schlichtungsantrag in französischer Sprache gestellt habe. Der Beauftragte hatte ihn vorgängig auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts hingewiesen, welches festhielt, dass sich die Verfahrenssprache im Beschwerdeverfahren nach der Sprache des Zugangsgesuches richtet. 2
Auf die weiteren Ausführungen der vier Antragstellenden und des BAKOM sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
Der Antragsteller A reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAKOM ein. Dieses beabsichtigt den Zugang zu einem Teil der verlangten Informationen zu verweigern. Der Antragsteller A ist als Teilnehmer an einem Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ).
Die Antragstellerinnen X, Y und Z wurden nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahmen sie am Gesuchsverfahren teil und sind somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ).
Die vier Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
Alle Schlichtungsanträge betreffen das gleiche Zugangsgesuch. Die Antragstellerinnen X, Y und Z brachten in ihren Stellungnahmen die gleichen respektiv ähnlich begründete Einwände vor.
2 Urteil des BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020 Bst. K.
7/12
Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, das Schlichtungsverfahren zu vereinigen und eine einzige Empfehlung zu erlassen. Der Antragsteller A hat sich bereit erklärt, dass ihm die vorliegende Empfehlung in deutscher Sprache eröffnet wird. 34. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 3
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 35. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 36. Das BAKOM hat dem Antragsteller A die mit dem Zugangsgesuch verlangte Liste der Spalten, welche die verlangte Antennendatenbank beinhaltet, bereits zugestellt (Ziff. 17). A verzichtet auf den Zugang zu den Spalten B bis E (Ziff. 23). Somit beschränkt sich der Schlichtungsgegenstand auf Informationen aus der Antennendatenbank, welche in deren Spalten A und F bis R (insgesamt 14) enthalten sind. Verlangt werden ausschliesslich Informationen über die 5G-Antennen. 37. Das BAKOM beabsichtigt, die verlangten Informationen aus der Datenbank in anonymisierter Form offenzulegen. Die betroffenen Dritten X, Y und Z beantragen in ihren Schlichtungsanträgen die vollständige Zugangsverweigerung und begründen dies mit verschiedenen Ausnahmebestimmungen (Art. 4 Bst. b BGÖ, Art. 7 Abs. 1 Bst. c, g und h BGÖ und Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 bis DSG). 38. Mit der Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes hat ein Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungs- hin zum Öffentlichkeitsprinzip stattgefunden. Der Grundsatz der Geheimhaltung der Verwaltungstätigkeit wurde zu Gunsten des Öffentlichkeitsprinzips umgekehrt. Damit wird jeder Person ein generelles Recht auf Zugang gewährt, ohne dass ein besonderes Interesse nachgewiesen werden müsste. Aufgrund des im Art. 6 Abs. 1 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Diesbezüglich liegt es nicht mehr im freien Ermessen der Behörde, ob sie Informationen und amtliche Dokumente zugänglich machen will oder nicht. 4 Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs obliegt der Behörde, wobei sie darzulegen hat, dass bzw. inwiefern eine oder mehrere der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmebestimmungen (Art. 7-9 BGÖ) erfüllt sind. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 5
3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 4 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 3.1; Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 5/6. 5 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 4.2.1; Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8.
8/12
wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 6 Demnach darf der Zugang nicht komplett verweigert werden, wenn ein verlangtes Dokument Informationen enthält, die nach den Ausnahmebestimmungen von Art. 7–9 BGÖ nicht zugänglich sind. Vielmehr ist in diesem Fall ein eingeschränkter, das heisst teilweiser Zugang zu denjenigen Informationen im Dokument zu gewähren, welche nicht geheim zu halten sind. 7
Vorliegend hat das BAKOM keine Sicherstellungsaufgaben der Antennendatenbank 5G oder keine Gewährleistung von Garantien in Bezug auf die öffentliche Sicherheit geltend gemacht. Überdies sind die Standorte gemäss BAKOM im Wesentlichen bereits bekannt. Der Beauftragte schliesst sich der Einschätzung der Behörde an, wonach kein Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ gegeben ist. 42. Alle drei Antragstellerinnen sind weiter der Auffassung, dass die verlangten Informationen Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ enthalten. 43. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff „Geschäftsgeheimnis“ ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). 10
6 BGE 133 II 209 E. 2.3.3. 7 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 6.4.2. 8 Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5.8. 9 Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5.2. 10 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3.
9/12
Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter können insbesondere Informationen fallen, welche Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko genügt nicht. Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein. 11
Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates Interesse handelt, hat der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich um schützenswerte Geschäftsinformationen handelt. Die für die Bearbeitung des Zugangsgesuches zuständige Behörde hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse vorliegen, wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht ausreicht. Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens anschliessen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz der Geschäftsinformationen besteht. 12
Die Antragstellerin Z führt aus, dass aus einer vollständigen Datensammlung Erkenntnisse über Rolloutstrategie bzw. -optimierung gewonnen werden könnten (s. Ziff. 14). Nach Ansicht der Antragstellerin Y könnten Konkurrenten daraus zudem Erkenntnisse über technische Wettbewerbsparameter gewinnen (s. Ziff. 6). Weder Z noch Y zeigen indes konkret auf, wie diese Erkenntnisse einen tatsächlichen Wettbewerbsnachteil verursachen und ihnen damit ein konkreter wirtschaftlicher Schaden zugefügt würde. Diese Argumentation scheint auch das BAKOM nicht zu überzeugen, stellt es doch grundsätzlich in Frage, «inwiefern mit Blick auf den aktuellen Ausbau der Mobilfunknetzte und der höhen Bevölkerungsabdeckung von nahezu 100% noch Rückschüsse auf die Netzbaustrategie gemacht werden können». Insgesamt hält das BAKOM nach Ansicht des Beauftragten zu Recht fest, dass die Antragstellerinnen keine konkreten Argumente aufgeführt haben, welche ein ausreichendes objektives Geheimhaltungsinteresse im Sinne der Rechtsprechung nachweisen können. Aus diesen Gründen gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass der Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht erfüllt ist.
Die Antragstellerinnen Y und Z machen weiter geltend, dass sich das BAKOM in einer im Jahr 2005 unterzeichneten Vereinbarung mit den Betreiberinnen zur Geheimhaltung der in der Antennendatenbank gespeicherten Betriebs- und Bewilligungsdaten verpflichtet hatte. In dieser Vereinbarung hätte das BAKOM den Geschäftsgeheimnischarakter der in Frage stehenden Informationen explizit anerkannt. Somit würden diese Informationen unter die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ fallen. Das BAKOM wendet dagegen ein, dass ihm mit Ausnahme der Spalten B und D sämtliche Informationen nicht freiwillig mitgeteilt werden, sondern ihm gemäss Anhang III der Mobilfunkkonzession zugestellt werden müssen.
11 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 12 Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2.
10/12
Diese Auflage ist im Funktechnischen Netzbeschrieb festgehalten, welcher sich auf Art. 59 FMG sowie Art. 18 der Verordnung über die Nutzung des Funkfrequenzspektrums (VNF, SR 784.102.1) stützt. 48. Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ sieht den Schutz von Informationen vor, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Diese Ausnahmebestimmung findet Anwendung, wenn folgende drei Anforderungen kumulativ erfüllt sind: Zunächst müssen die Informationen der Behörde von einer Privatperson mitgeteilt worden sein. Zudem müssen die Informationen der Behörde freiwillig, d.h. nicht im Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung, abgegeben worden sein, und schliesslich muss die Behörde die Zusicherung der Vertraulichkeit auf ausdrückliches Verlangen des Informanten erteilt haben. 13
13 Urteil des BVGer A-7847/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.3.4. 14 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016, E. 3.4. 15 Urteile des BVGer A-7874/2015 vom 15.6.2016 E. 9.6.2, und A-3829/2015 vom 26.11.2015 E. 8.2.3.
11/12
Behörden (s. Ziff. 8.2) oder auch von den Antragstellerinnen selbst, auch wenn die Informationen bis anhin nicht bereits in einem einzigen Dokument veröffentlicht worden sind. Es gilt noch festzuhalten, dass, obwohl das BAKOM eine die Offenlegung der anonymisierten Datenbank beabsichtigt, es selbst in Frage stellt, inwiefern mit einer vollständigen Zugangsgewährung der Betriebsdaten die Privatsphäre einer Mobilfunkbetreiberin beeinträchtigt werden könnte. Für das BAKOM kommt sogar eine Erweiterung der Zugänglichmachung zu den Betriebsdaten der Antennendatenbank in Frage (Art. 24f FMG). Aufgrund des Ausgeführten sind für den Beauftragten daher keine schützenswerten privaten Interessen ersichtlich. 53. Auf der anderen Seite ist das öffentliche Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten zu berücksichtigen. Zum (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ) können weitere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten. 16 Gemäss Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse aufgrund wichtiger Vorkommnisse dient (Bst. a) oder wenn die betroffene Person zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c). Wie das BAKOM zu Recht ausführt, wurden ihm die in Frage stehenden Informationen gestützt auf eine Pflicht im Rahmen eines Konzessionsverfahrens zugestellt. Aus den erteilten Konzessionen erwachsen der jeweiligen Betreiberin bedeutende wirtschaftliche Vorteile. Somit erachtet der Beauftragte den Tatbestand von Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ als erfüllt. 54. Der Beauftragte gelangt somit zum Schluss, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Bekanntgabe der verlangten Personendaten besteht. 55. Die Antragstellerin Y weist darauf hin, dass die Bekanntgabe von Daten der Standorteigentümer datenschutzrechtliche Fragenstellungen aufwerfe (Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 BGÖ). Das BAKOM entgegnet hierzu, dass die Standortkoordinaten der Mobilfunksendeanlagen bereits heute auf dem Geoportal des Bundes veröffentlicht sind. Die Angabe der Strasse und Nummer sowie des Ortes führe daher in keiner Weise zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre dieser Personen. Der Beauftragte erachtet diese Aufführungen der Behörde als schlüssig. 56. Von der Antragstellerin Y wird schliesslich geltend gemacht, Art. 22 Abs. 2 GeoV stelle eine Ausnahme nach Art. 4 Bst. b BGÖ dar. Der Zugang zu den verlangten Informationen sei nach dieser speziellen Zugangsnorm zu prüfen. Nach Art. 4 BGÖ bleiben spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze, welche bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a), oder vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen (Bst. b), vorbehalten. Unter den Begriff «Bundesgesetze» fallen dabei nur formelle Gesetze, d.h. vom Bundesparlament erlassene generell-abstrakte Vorschriften gemäss Art. 163 Abs. 1 BV. Der Vorbehalt in Art. 4 BGÖ gilt deshalb nicht für Geheimhaltungsnormen, die durch Verordnung oder Vorschriften unterhalb der Verordnungsstufe eingeführt wurden. 17 Bereits aus diesem Grund ist die aufgerufene Verordnungsbestimmung nach Ansicht des Beauftragten nicht anwendbar.
16 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5. 17 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 5.4.
12/12
Einschreiben mit Rückschein (R) A
Einschreiben mit Rückschein (R) X
Einschreiben mit Rückschein (R) Y
Einschreiben mit Rückschein (R) Z
Einschreiben mit Rückschein (R) Bundesamt für Kommunikation BAKOM Zukunftstrasse 44 2501 Biel
Reto Ammann Alessandra Prinz Leiter Direktionsbereich Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip Öffentlichkeitsprinzip