Empfehlung vom 24. August 2023 GS-VBS - Administrativuntersuchungsbericht_Korrektur Fussnote

Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

Bern, 24. August 2023 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X.__ (Antragsteller) und Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport GS-VBS I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Am 1. Dezember 2022 informierte das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölke- rungsschutz und Sport (VBS) die Öffentlichkeit darüber, dass es eine Administrativuntersuchung zu einem Beratungsmandat im Nachrichtendienst des Bundes (NDB) durch eine Berner Anwalts- kanzlei durchführen lassen hat. 1 Gegenstand der Überprüfung war der Abschluss eines Dienst- leistungsvertrages zwischen einem ehemaligen Top-Kader des NDB (A.) und einer externen Person (B.) für Beratungstätigkeiten. Die Untersuchung kam zum Schluss, es liege kein straf- rechtlich relevanter Tatbestand vor, aber es seien interne Weisungen missachtet worden. In die- sem Rahmen hat der Antragsteller (Journalist) am 24. März 2023 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Ge- neralsekretariat des VBS (GS-VBS) u m Zugang zum "Untersuchungsbericht der Berner Anwalts- kanzlei zum Engagement von [B.__] beim NDB" ersucht.
2. Am 29. März 2023 nahm das GS-VBS zum Zugangsgesuch Stellung und verweigerte die Heraus- gabe des "Berichts 'Administrativuntersuchung in Zusammenhang mit bezogenen Leistungen von [B.__]'" (nachfolgend: Bericht). Das GS-VBS begründete die vollständige Zugangsverweigerung damit, dass "[d]ie betroffenen Personen [...] mit dem Zugang zum gewünschten Dokument nicht einverstanden [sind], weshalb der oben erwähnte Bericht aufgrund von Artikel 7 Absatz 2 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ) verweigert wird (Persön- lichkeitsschutz)."

1 Der Bundesrat, Medienmitteilung vom 1. Dezember 2022 – Administrativuntersuchung zu Beratungsmandat im Nachrichtendienst des Bundes.

2/10 3. Am 3. April 2023 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Da- tenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin wies er darauf hin, "dass das VBS ähnliche Berichte in jüngerer Vergangenheit publiziert hat und dass Schwärzungen persön- licher Angaben möglich und für mich verständlich sind." 4. Mit Schreiben vom 4. April 2023 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Ein- gang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das GS-VBS dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 5. Am 14. April 2023 reichte das GS-VBS die betroffenen Dokumente und eine ergänzende Stellung- nahme ein, in welcher die Behörde darauf hinwies, dass "wir aufgrund des Persönlichkeitsschut- zes von [A.] und [B.] [den Bericht] nicht herausgeben können. Wie Sie aus den Akten ersehen können, sind die betroffenen Personen mit dem Zugang zum gewünschten Dokument nicht ein- verstanden." Die dem Beauftragen übermittelten Dokumente umfassten u.a. Stellungnahmen der betroffenen Dritten A.__ und B.__ vom jeweils 7. Oktober 2022, welche sich von ihren jeweiligen Rechtsanwälten vertreten liessen, betreffend eine allfällige aktive Publikation des Berichts durch das GS-VBS, in deren Rahmen die Personendaten von A.__ und B.__ – im Gegensatz zum Gross- teil der übrigen im Bericht erwähnten Personen – bekanntgegeben werden sollten. In der Stel- lungnahme machte der Top-Kader A.__ u.a. geltend, dass die Publikation des Berichts einen gra- vierenden Eingriff in seine Persönlichkeit darstelle. B.__ führte u.a. an, dass eine konkrete Passage im Bericht "unnötig verletzend" sei. Eine teilgeschwärzte Fassung des Berichts sei dar- über hinaus schwer lesbar. Zudem übermittelte das GS-VBS dem Beauftragten ein Schreiben vom 22. Dezember 2022 vom GS-VBS an die betroffene Drittperson B., in dem es sie nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ anhörte, da "zum Dokument 'Administrativuntersuchung in Zusammenhang mit bezogenen Leistungen von [B.]' zwei Gesuche gestützt auf Artikel 10 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ; SR 152.3) eingegangen sind." Dem Beauf- tragten wurden weder die Stellungnahme der angehörten Person noch die Stellungnahme der Behörde nach Art. 11 Abs. 2 BGÖ vorgelegt. Das GS-VBS stützte seine Einschätzung bezüglich des Schutzes der Personendaten von A.__ und B.__ überwiegend auf deren Stellungnahmen vom jeweils 7. Oktober 2022. 6. Am 19. April 2023 informierte das GS-VBS die betroffenen Dritten A.__ und B.__ über den einge- reichten Schlichtungsantrag und baten die betroffenen Personen um Mitteilung, "ob [A.__ und B.] nach wie vor nicht mit der Herausgabe des Berichts einverstanden sind. Es können auch nur Passagen des Berichts herausgegeben werden (geschwärzter Bericht)." 7. Am 4. Mai 2023 übermittelte das GS-VBS dem Beauftragten die im Rahmen der Anhörung vom 19. April 2023 (Ziff. 6) abgegebenen Stellungnahmen von A. und B., in denen diese – vertre- ten durch ihre Rechtsvertreter – ihre Ansichten aus den vorherigen Konsultationen (Ziff. 5) noch- mals bekräftigten. Die Behörde führte gegenüber dem Beauftragten ergänzend aus, "dass es sich bei diesem Bericht nicht um einen klassischen Untersuchungsbericht einer Administrativuntersu- chung handelt. Vielmehr ist der Bericht personenbezogen und es wird trotz Anonymisierung deut- lich, um welche Personen es geht." Aus den eingereichten Unterlagen geht wiederum nicht hervor, dass das GS-VBS eine Stellungnahme nach Art. 11 Abs. 2 BGÖ abgegeben hat. 8. Am 30. Mai 2023 übermittelte das GS-VBS dem Beauftragten ein Schreiben des Rechtsvertreters von A. vom 26. Mai 2023, in dem mit Verweis auf ein weiteres Schreiben vom 11. Januar 2023 wiederholt wurde, dass A.__ seine Position betreffend die Zugänglichmachung des vorliegend verlangten Dokument nicht geändert habe. 9. Am 1. Juni 2023 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich der Antragsteller und das GS-VBS nicht einigen konnten. 10. Am 2. Juni 2023 übermittelte das GS-VBS dem Beauftragten das Schreiben von A.__ vom 11. Ja- nuar 2023 (s. Ziff. 8), wobei es ergänzend anmerkte, dass sich das Schreiben auf ein "anderes BGÖ-Gesuch betreffend den [Bericht] bezieht" (s. Ziff. 5). In dem Schreiben machte A.__ wiede- rum geltend, dass die Zugänglichmachung gestützt auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ zu verweigern sei, da kein die Verletzung der Privatsphäre und der Persönlichkeit überwiegendes öffentliches Interesse an der Bekanntgabe bestehe.

3/10 11. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des GS-VBS sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 12. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim GS-VBS ein. Dieses verwei- gerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauf- tragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 13. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2

Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. 14. Die betroffenen Dritten A.__ und B.__ wurden nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahmen sie an einem vorangegangenen Gesuchs- und Anhörungsverfahren teil. Sie reich- ten keine Schlichtungsanträge gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ ein. Aus Gründen der Rechts- weggarantie (Art. 29a BV) wird ihnen die vorliegende Empfehlung eröffnet (s. Ziff. 34). 3

B. Materielle Erwägungen 15. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 4

16. Die für die Bearbeitung eines Zugangsgesuches zuständige Behörde trägt – obwohl sie im Schlichtungsverfahren eine Parteirolle einnimmt – als hoheitlich auftretende Behörde, die insbe- sondere an den Grundsatz von Treu und Glauben gebunden ist, Verantwortung für den rechts- staatlichen Ablauf des Verfahrens um Zugang zu amtlichen Dokumenten. 5 In diesem Zusammen- hang ist sie nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ verpflichtet, betroffene Dritte anzuhören, wenn das Zugangsgesuch amtliche Dokumente betrifft, die Personendaten enthalten und die Behörde in Erwägung zieht, den Zugang zu gewähren. Im Anschluss informiert sie die angehörten Dritten über ihre Stellungnahme zum Gesuch (Art. 11 Abs. 2 BGÖ). Die angehörten Personen können einen Schlichtungsantrag stellen, sofern die Meinung der Behörde von derjenigen der Dritten ab- weicht (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Reichen die Dritten keinen Schlichtungsantrag ein, ist ihr Ein- bezug in das Verfahren zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich abgeschlossen (s. Ziff. 34). Folgt die Behörde der Ansicht den angehörten Dritten in ihrer Stellungnahme nach Art. 11 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 12 Abs. 4 BGÖ, so vertritt sie im allenfalls nachfolgenden Schlichtungsverfahren die privaten Interessen der angehörten Dritten.
17. Strittig ist vorliegend der Zugang gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz zum Bericht einer durch eine Berner Anwaltskanzlei (Untersuchungsbeauftragte) durchgeführten Administrativuntersu- chung in Zusammenhang mit bezogenen Beratungsleistungen von B.__. Nicht bestritten wird, dass es sich dabei um ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ handelt, für wel-

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 3 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 3 f. 4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 5 Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 7.4.6; BGE 142 II 340 E. 4.6.8.

4/10 ches aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips die widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten gilt. 6 Die betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde oder der angehörten Drittperson, 7 die den Zugang zu ihren Informationen in amtlichen Dokumen- ten verweigert. Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 8

18. Das GS-VBS verweigert den Zugang zum verlangten Dokument vollständig und beruft sich dabei auf die Ausnahmebestimmung des Öffentlichkeitsgesetzes zum Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ).

19. Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Ausnahmsweise kann der Zugang trotz möglicher Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter gewährt werden, wenn das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten nach Möglichkeit zu anonymisieren. Daher gilt die Anonymisierungspflicht nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. 9 Sofern die Privatsphäre der betroffenen Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht. 10 Eine Anonymisierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts sein. Verlangt ein Gesuchstel- ler explizit Zugang zu Personendaten, so ist der Zugang gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 19 des Bundesgesetztes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) zu beurteilen.

20. Relevant ist vorliegend Art. 19 Abs. 1 bis DSG. Demnach dürfen Behörden im Rahmen ihrer Infor- mationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten be- kannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffent- licher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die erste Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Definition des amt- lichen Dokuments nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ. 11 Die zweite Voraussetzung verlangt nach einer Inte- ressenabwägung zwischen den privaten Interessen der betroffenen Personen am Schutz ihrer Privatsphäre und dem öffentlichen Interesse am Zugang zum amtlichen Dokument (und den darin enthaltenen Personendaten). 12

21. Der vorliegend verlangte Bericht befasst sich mit dem Vertragsabschluss zwischen einem frühe- ren Top-Kader des NDB A.__ und einer externen Person B.__ über Beratungsdienstleistungen. 13

Im Rahmen der Durchführung der Administrativuntersuchung wurden A.__ und B.__ sowie Ver- waltungsangestellte in höheren Führungsfunktionen und hierarchisch nachgeordnetes Behörden- personal befragt. Schliesslich enthält der Bericht Namen weiterer natürlicher Personen, welche im Rahmen der Befragungen genannt wurden, sowie Personendaten der Untersuchungsbeauftrag- ten. Die soeben aufgeführten Personen werden namentlich im Bericht genannt. Der Bericht enthält demnach Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. a DSG. Der Bericht enthält hingegen keine be- sonders schützenswerten Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. c DSG. 22. Der überwiegende Teil der im Bericht enthaltenen Informationen lassen sich A.__ und B.__ zu- ordnen. Der Beauftragte teilt die Ansicht des GS-VBS, dass trotz Anonymisierung A.__ und B.__ bestimmbar sein könnten, was sich unter anderem auf die Medienberichterstattung zu dem im Bericht untersuchten Vertragsverhältnis unter Nennung der Namen von A.__ und B.__ zurückfüh- ren lassen dürfte. Betreffend die Personendaten der befragten Verwaltungsangestellten in höhe- ren Führungsfunktionen und hierarchisch nachgeordnetem Behördenpersonal präzisierte der

6 BGE 142 II 340 E. 2.2. 7 BGE 142 II 324 E. 3.4.; Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 8 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1. 9 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1. 10 Flückiger, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9 Rz. 13 f. 11 BVGE 2011/52 E. 7.1.1. 12 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7. 13 Der Bundesrat, Medienmitteilung vom 1. Dezember 2022 – Administrativuntersuchung zu Beratungsmandat im Nachrichtendienst des Bundes.

5/10 Antragsteller in der Schlichtungssitzung sein Zugangsgesuch dahingehend, dass er auf die Be- kanntgabe der Namen der befragten Verwaltungsangestellten verzichte, sofern die jeweiligen Funktionsbezeichnungen ersichtlich seien. Der Beauftragte geht davon aus, dass bei Bekannt- gabe der Funktionen der befragten höheren Führungspersonen die Personendaten für bestimmte Kreise weiterhin bestimm- und zuordenbar bleiben. 23. Eine Anonymisierung der Personendaten gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ fällt demnach vorliegend für A.__ und B.__ ausser Betracht. 14 In Bezug auf die Anonymisierung der befragten Verwaltungsan- gestellten in höheren Führungsfunktionen ist bei Bekanntgabe der Funktionsbezeichnung eine mögliche Zuordnung zu deren Personendaten zu berücksichtigen. Daher ist das Zugangsgesuch bezüglich der Bekanntgabe dieser Personendaten nach den Vorschriften des Datenschutzgeset- zes zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 bis DSG). 24. Die Gewichtung der privaten Interessen hat insbesondere anhand der Natur der in Frage stehen- den Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Personen sowie möglicher Konsequenzen der Bekanntgabe zu erfolgen. 15 Hinsichtlich der Funktion und Stellung der betroffenen Person ist zu unterscheiden zwischen Personen des öffentlichen Lebens bzw. Verwaltungsangestellten in höheren Führungsfunktionen, hierarchisch nachgeordneten Verwaltungsangestellten und privaten Dritten. Verwaltungsangestellte können im Zusammenhang mit ihrer öffentlichen Funktion ihren Privatsphärenschutz nicht im gleichen Masse geltend machen wie private Dritte. Der in Art. 9 Abs. 1 BGÖ vorgesehene Schutz gilt nicht in gleichem Masse für Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung. Ihre Personendaten sind im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Funktion grund- sätzlich nicht zu anonymisieren. 16 Es ist jedoch auch innerhalb der Verwaltungsangestellten zwi- schen höheren Führungspersonen und hierarchisch nachgeordnetem Behördenpersonal zu un- terscheiden. Verwaltungsangestellte in höheren Führungsfunktionen müssen sich unter Um- ständen auch die Bekanntgabe von besonders schützenswerten Personendaten gefallen lassen. Hierarchisch nachgeordnete Verwaltungsangestellte müssen sich zumindest gefallen lassen, dass bekannt wird, wer ein bestimmtes Dokument verfasst hat oder für ein bestimmtes Geschäft zuständig war. Unabhängig von der Stellung der Person dürfen Personendaten nicht bekanntge- geben werden, wenn dies nicht (leicht) wiedergutzumachende Nachteile für die Betroffenen zur Folge hat. 17 Rechtserhebliche Interessen können in diesem Zusammenhang bspw. Beeinträchti- gung des beruflichen Ansehens, des Rufes oder der beruflichen Stellung sein. 18 Nicht jede Be- kanntgabe von Personendaten stellt eine Verletzung der Privatsphäre dar, die eine systematische Verweigerung des Zugangs zu dem ersuchten Dokument rechtfertigen könnte. Die Gefahr einer ernsthaften Schädigung der Persönlichkeit muss mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit drohen. Mithin muss die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung gewichtig sein. Geringfü- gige bloss unangenehme Konsequenzen reichen nicht aus, um ein überwiegendes privates Inte- resse geltend zu machen. Ebenso wenig, wenn eine Beeinträchtigung der Persönlichkeit lediglich denkbar bzw. entfernt möglich ist. 19

25. Gleichzeitig ist das öffentliche Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten zu berücksichti- gen. Zum (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ) können wei- tere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten. 20 Gemäss Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn die Zugänglichma- chung einem besonderen Informationsinteresse aufgrund wichtiger Vorkommnisse dient (Bst. a), wenn die Zugänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbeson- dere dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit (Bst. b), oder wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt wer- den könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).

14 Zu Art. 9 Abs. 1 BGÖ s. Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1. 15 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13.Juli 2016 E. 6.1.3. 16 Urteil des BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020 E. 4.6.1. 17 Vgl. zum ganzen Urteil des BVGer A-6054/2014 vom 23. Oktober 2014 E. 5.1.3.1 [recte Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. Septem- ber 2015 E. 5.1.3.1]. 18 BGE 142 II 340 E. 4.6.8. 19 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.4; Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3. 20 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5.

6/10 26. Das öffentliche Interesse an der Zugangsgewährung kann überwiegen, wenn besondere Vor- kommnisse bestehen (Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ). Vorliegend lässt bereits der Umstand, dass sich das VBS überhaupt veranlasst sah, eine Administrativuntersuchung durchführen zu lassen, auf die Bedeutung der Ereignisse rund um die Vergabe eines Beratungsmandats an die externe Person B.__ schliessen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem zum vorliegenden vergleich- baren Fall festgehalten, dass der Verdacht auf verwaltungsinterne Missstände dem Interesse nach Transparenz besonderes Gewicht verleiht. 21 Das öffentliche Interesse richtet sich hierbei nicht lediglich auf den Gegenstand einer Administrativuntersuchung, sondern auch auf die Unter- suchung selbst als Verwaltungstätigkeit. Beides schlägt sich im Schlussbericht einer Untersu- chung nieder und erreicht nach Einschätzung des Beauftragten die Qualität von wichtigen Vor- kommnissen i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ, woran ein besonderes Informationsinteresse besteht. 22 Auch wenn die Administrativuntersuchung der Klärung von Sachverhalten dient, wird das Bedürfnis nach Transparenz durch diese Zwecksetzung nicht eingeschränkt. Dieses bezieht sich stets auf ein amtliches Dokument und erstreckt sich damit im Falle des Schlussberichts einer Administrativuntersuchung auf den darin dokumentierten Prozess der Untersuchung samt Er- kenntnissen, wozu nebst der Würdigung und Feststellung des Sachverhalts auch die Wiedergabe der Behauptungen gehört. Dass eine Administrativuntersuchung entgegen dem traditionellen Ver- ständnis auch die Verantwortlichkeit einzelner Personen thematisiert, ist laut Bundesverwaltungs- gericht nicht von Belang. 23 Die Öffentlichkeit soll sich unmittelbar gestützt auf den Schlussbericht einer Administrativuntersuchung und damit die primäre Datenquelle ein eigenes Bild von der Un- tersuchungsführung, den Erkenntnissen sowie den daraus gezogenen Schlüssen machen kön- nen. Daran besteht laut Rechtsprechung ein erhebliches öffentliches Interesse. 24 Auch die Tatsa- che, dass laut der vom GS-VBS eingereichten Unterlagen mindestens drei gesuchstellende Personen Zugang zum Bericht gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz ersucht haben (s. Ziff. 5 und 10 ), verdeutlicht das öffentliche Interesse daran. Schliesslich spricht auch die in der Zwischenzeit begonnene politische Aufarbeitung der im Bericht thematisierten Vorgänge 25 für ein gewichtiges öffentliches Interesse am Zugang zu den entsprechenden Informationen (Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ). 27. Weiter kann das öffentliche Interesse nach Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ überwiegen, wenn Personen zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung stehen und sie bedeutende – insb. finanzielle – Vorteile erhalten. 26 Diese Personen haben im Gegenzug eher hinzunehmen, dass Informationen über diese Beziehungen offen gelegt werden. 27 Zwischen der Beratungsperson B.__ und dem NDB bestand eine Vertragsbeziehung über ungefähr zwei Jahre, in denen B.__ für ihre Beratungstätigkeit mit monatlich 5'000 CHF (ins- gesamt ca. 120'000 CHF) plus Spesen in Höhe von rund 6'875 CHF entschädigt wurde. 28 Auf- grund der rechtlichen Beziehung und der Finanzierung des Beratungsmandats von B.__ durch Steuergelder ist von einem erheblichen öffentlichen Interesse i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ an den verlangten Informationen auszugehen. 28. Als Zwischenfazit hält der Beauftragte fest, dass über das Interesse an einer transparenten Ver- waltung im Sinne von Art. 1 BGÖ hinaus weitere gewichtige öffentliche Interessen an der Zugäng- lichmachung des ersuchten Dokuments nach Art. 6 Abs. 2 VBGÖ bestehen, nämlich das Beste- hen eines besonderen Informationsinteresses der Öffentlichkeit (Bst. a) sowie das Vorliegen einer besonderen rechtlichen Beziehung einer Person zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen- den Behörde (Bst. c).

21 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.3.1. 22 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.3.1. 23 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.3.1. 24 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.3.1. 25 Vgl. Jahresbericht 2022 der Geschäftsprüfungskommissionen und der Geschäftsprüfungsdelegation der eidgenössischen Räte vom 23. Januar 2023, BBl 2023 579, Ziffer 5.9.1. f. 26 Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 7.2.4. 27 Empfehlung vom 9. März 2016 BLW / Gesamtbeitrag Direktzahlung, Ziff. 41; BRUNNER, Persönlichkeitsschutz bei der behördlichen Infor- mation der Öffentlichkeit von Amtes wegen: Leitfaden, ZBL 111/2010, S. 627. 28 Der Bundesrat, Medienmitteilung vom 1. Dezember 2022 – Administrativuntersuchung zu Beratungsmandat im Nachrichtendienst des Bundes.

7/10 29. Die Gewichtung der privaten Interessen hat anhand der Natur der in Frage stehenden Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Personen sowie möglicher Konsequenzen einer Bekannt- gabe zu erfolgen (s. Ziff. 24). 29

30. Das verlangte Dokument enthält verschiedene Kategorien von Personendaten (s. Ziff. 21), welche nachstehend behandelt werden:

• Personendaten von B.__ : Das GS-VBS hat die externe Beratungsperson B.__ gemäss den Unterlagen mindestens dreimal angehört und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (Art. 11 Abs. 1 BGÖ). In diesem Rahmen sprach sich B.__ bzw. ihr Rechtsvertreter gegen die Zugänglichmachung des Berichts aus, wobei sie eine konkrete Passage im Bericht als "unnötig verletzend" benannte. Weiter hat sich B.__ jedoch "die Überlegung gemacht, dass ein teilge- schwärztes Dokument schwer [...] lesbar ist." Das GS-VBS schloss sich der Stellungnahme des B.__ an, womit es die Interessen der angehörten Dritten im Schlichtungsverfahren zu ver- treten hat. Das GS-VBS machte keine weiteren Ausführungen betreffend mögliche Beeinträch- tigungen der Privatsphäre von B.. Der Beauftragte ist der Ansicht, dass das GS-VBS bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung erforderten Begründungsdichte aufgezeigt hat, dass der Schutz der Privatsphäre von B. das öffentliche Interesse an der Bekanntgabe der streitgegenständlichen Daten überwiegt. Es besteht ein öffentliches Interesse an der Kenntnis der Vertragspartner des Bundes: 30 Personen, die eine vertragliche Beziehung mit der Bundes- verwaltung eingehen, müssen nach Ansicht des Beauftragten davon ausgehen, dass mit ei- nem solchen Vertragsverhältnis ein öffentliches Interesse und mithin auch hohe Transparenz- ansprüche an die vertraglichen Beziehungen einhergehen. Die externe Person B.__ muss sich folglich entgegenhalten halten lassen, dass sie in einer rechtlichen Beziehung mit dem NDB stand (s. Ziff. 27). Aufgrund dieser privilegierten Stellung muss sie sich eine weitergehende Bekanntgabe von Personendaten und damit auch Eingriffe in ihre Persönlichkeit eher gefallen lassen. 31 Für eine Zugangsgewährung sprechen somit namentlich die vom Bericht erfasste Funktion von B.__ als von Steuergeldern finanzierte Beratungsperson des NDB sowie die Na- tur der verlangten Daten, die sich ausschliesslich auf das Beratungsmandat und dessen Zu- standekommen beziehen. Das GS-VBS hat bis anhin nicht hinreichend dargelegt, inwiefern die Bekanntgabe die Privatsphäre bzw. die Persönlichkeit von B.__ verletzten könnte. Von einer Beeinträchtigung der Privatsphäre oder einer Persönlichkeitsverletzung ist nur dann aus- zugehen, wenn ein nicht (leicht) wiedergutzumachender Nachteil der Privatsphäre mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit droht. Der Beauftragte ist der Ansicht, dass im Falle einer Offen- legung der Personendaten von B.__ höchstens von einer geringfügigen Verletzung der Per- sönlichkeit auszugehen ist. Der Beauftragte geht gegenüber der B.__ von einer Höhergewich- tung des öffentlichen Interesses an der Zugänglichmachung aus. Die Personendaten von B.__ sind demnach bekanntzugeben.
• Personendaten von A.__ : Das GS-VBS hat die ehemalige Führungsperson A.__ gemäss der vom GS-VBS eingereichten Unterlagen mindestens dreimal angehört und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (Art. 11 Abs. 1 BGÖ). Der Top-Kader A.__ sprach sich, vertreten durch seine Rechtsvertreter, wiederholt gegen die Zugangsgewährung aus, da eine solche einen gravierenden Eingriff in seine Persönlichkeit darstelle, der einen nicht wiedergutzuma- chenden Schaden verursachen könnte. Das GS-VBS folgte der Einschätzung von A.__ und hatte damit dessen Interessen im Schlichtungsverfahren zu vertreten. Es hat im Rahmen des Verfahrens keine weitergehenden Ausführungen zur möglichen Beeinträchtigung der Pri- vatsphäre von A.__ gemacht. Die Behörde hat vorliegend nicht aufgezeigt, dass mit der Be- kanntgabe der ersuchten Informationen konkrete nachteilige Folgen bzw. mehr als geringfü- gige und bloss unangenehme Konsequenzen für A.__ verbunden sind. Solche sind für den Beauftragten denn auch nicht ersichtlich. Im Übrigen sind laut bundesgerichtlicher Rechtspre- chung Personendaten von Mitarbeitenden der öffentlichen Verwaltung in höheren Führungs- funktionen, die im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Funktion stehen, grundsätzlich nicht zu anonymisieren. 32 Die im Bericht enthaltenen Angaben zum Beschwerdeführer gehen

29 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, Ziff. 3.5. 30 Vgl. Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 3.6. 31 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.3.2. 32 Urteil des BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020 E. 4.6.1.

8/10 auf seine ehemalige berufliche Tätigkeit beim NDB zurück und sind damit seinem Berufsleben zuzuordnen. 33 Es sind zudem keine besonders schützenswerte Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. c DSG betroffen. Sodann ist zu erwähnen, dass das GS-VBS ursprünglich die aktive Publikation des (teilgeschwärzten) Berichts vorsah, wobei die Behörde die Personendaten von A.__ und B.__ bekannt geben wollte (s. Ziff. 5). Der Beauftragte ist demnach der Ansicht, dass kein erhöhtes Geheimhaltungsinteresse besteht und die Personendaten von A.__ bekanntzu- geben sind.

• Verwaltungsangestellte in höheren Führungsfunktionen: Die übrigen im Bericht genannten hö- heren Führungspersonen wurden bis anhin nicht angehört (Art. 11 BGÖ). Betrifft das Zugangs- gesuch Personendaten, muss die Behörde grundsätzlich eine Anhörung gemäss Art. 11 BGÖ bei den betroffenen Personen durchführen. Erst nach einer Anhörung der betroffenen Perso- nen kann die Gewichtung ihrer privaten Interessen und die darauffolgende Interessenabwä- gung nach Art. 19 Abs. 1 bis DSG durchgeführt werden. Das GS-VBS hat somit bis anhin nicht dargelegt, dass die Zugänglichmachung des Berichts zu nicht (leicht) wiedergutzumachenden Nachteilen für die übrigen genannten Verwaltungsangestellten in höheren Führungsfunktionen führt und ihre Privatsphäre damit verletzt. Im Übrigen weist der Beauftragte wiederum darauf hin, dass laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung Personendaten von höheren Führungsper- sonen bei Ausübung ihrer Funktion grundsätzlich nicht zu anonymisieren sind. 34 Vorliegend präzisierte der Antragsteller sein Zugangsgesuch dahingehend, dass er nur Interesse an den jeweiligen Funktionsbezeichnungen der im Bericht erwähnten Verwaltungsangestellten habe. Im Falle der Bekanntgabe der Funktionsbezeichnungen können Rückschlüsse auf die Perso- nendaten nicht ausgeschlossen werden (s. Ziff. 23). Der Beauftragte ist der Ansicht, gemäss der gemachten Präzisierung die Funktionsbezeichnungen der übrigen genannten höheren Führungspersonen entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und der Recht- sprechung bekanntzugeben sind. − Verwaltungsangestellte in hierarchisch nachgeordneten Funktionen : Der Beauftragte empfiehlt die Namen der hierarchisch nachgeordneten Verwaltungsangestellt en entsprechend den vom Antragsteller gemachten Präzisierungen (s. Ziff. 23) abzudecken und lediglich ihre Funktions- bezeichnungen bekannt zu geben. − Personendaten der Untersuchungsbeauftragten: Der Beauftragte weist daraufhin, dass die Un- tersuchungsbeauftragten per E-Mail vom 3. Oktober 2022 ihr Einverständnis zur Bekanntgabe ihrer Personendaten gegeben haben. − Personendaten von weiteren im Bericht erwähnten Dritten: Der Beauftragte erkennt kein über- wiegendes öffentliches Interesse an der Bekanntgabe dieser Namen und empfiehlt deren Ab- deckung.

31. Der Beauftragte gelangt zusammenfassend somit zu folgendem Ergebnis:

• Nach Ansicht des Beauftragten wurde die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zum ersuchten Dokument bis anhin nicht widerlegt. Das GS-VBS hat im Schlichtungsverfahren die privaten Interessen von A.__ und B.__ vertreten, wobei es nicht mit der von der Recht- sprechung erforderlichen Begründungsdichte aufgezeigt hat, dass aus der Zugänglichma- chung des Berichts eine Beeinträchtigung der Privatsphäre und ein nicht (leicht) wiedergut- zumachender Nachteil für diese erwachsen könnte.
• Hinsichtlich der im Bericht erwähnten höheren Führungspersonen gibt das GS-VBS die Funktionsbezeichnungen im Sinne der Präzisierung des Antragstellers entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und der Rechtsprechung bekannt.
• Das GS-VBS anonymisiert die namentlich genannten Verwaltungsangestellten in hierar- chisch nachgeordneten Funktionen und gibt deren Funktionsbezeichnungen im Sinne der Präzisierung des Antragstellers bekannt.
• Die Untersuchungsbeauftragten werden bekannt gegeben.
• Die verbleibenden Personendaten können gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ abgedeckt werden. Aus verfahrensökonomischen Gründen empfiehlt der Beauftragte dem GS-VBS, nach der Durch- führung einer Anhörung der Verwaltungsangestellten in höheren Führungsfunktionen direkt

33 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.2.3. 34 Urteil des BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020 E. 4.6.1.

9/10 eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwal- tungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) zu erlassen, sofern der Zugang zu deren Funktions- bezeichnungen eingeschränkt wird. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass betroffene Dritte, vorliegend die Verwal- tungsangestellten in höheren Führungsfunktionen, vor Erlass der Verfügung zumindest einmal Gelegenheit erhalten, sich zur Sache zu äussern 35 und im Rahmen einer entsprechenden Stel- lungnahme im Verfügungsverfahren allenfalls vorhandene private Interessen geltend machen können. 32. Das GS-VBS hat keine weiteren Ausnahmebestimmungen nach dem Öffentlichkeitsgesetz vorge- bracht. Solche sind für den Beauftragten denn auch nicht offensichtlich.

(Dispositiv auf der nächsten Seite)

35 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.1.4.

10/10 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 33. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport gewährt den Zugang zum Bericht "Administrativuntersuchung in Zusammenhang mit bezogenen Leistungen von [B.]". Die Personendaten von A. und B.__ werden zugänglich gemacht. Die Funktionsbezeichnungen der übrigen im Bericht genannten Verwaltungsangestell- ten werden entsprechend den Ausführungen in Ziffer 30 bekanntgegeben. Die Personendaten der Untersuchungsbeauftragten werden bekanntgegeben. Die verbleibenden Personennamen kön- nen abgedeckt werden. 34. Der Antragsteller sowie A.__ und B.__ können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Emp- fehlung beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölke- rungsschutz und Sport den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 35. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 36. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 37. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers sowie der angehörten Dritten anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 38. Die Empfehlung wird eröffnet: − Einschreiben mit Rückschein (R) X.__ (Antragsteller) (teilweise anonymisiert) − Einschreiben mit Rückschein (R) Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (GS-VBS) 3003 Bern − Einschreiben mit Rückschein (R) A.__ und B.__ (teilweise anonymisiert)

Reto Ammann Leiter Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip Lena Hehemann Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip