Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 22. Dezember 2015
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X (Antragsteller)
und
Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Abk. Reaktordruckbehälter.
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Ziffer 3). In der neuerlichen Mitteilung vom 9. Juni 2015 (vgl. Ziffer 9) werde die weitere Verzögerung abermals mit der erforderlichen Stellungname der betroffenen Dritten begründet. Dazu stellte er die Frage, weshalb die betroffene Dritte im selben Verfahren erneut zur Stellungnahme aufgefordert werde, obwohl der Kostenvoranschlag für die Gesuchsbearbeitung bereits vorliege. Sodann erkundigte er sich danach, ob dies etwa daher rühre, dass die betroffene Dritte bislang noch nicht konsultiert worden sei, und betonte, dass er sein Zugangsgesuch bereits vor 127 Tagen eingereicht habe. 11. Mit Schreiben vom 20. August 2015 teilte das ENSI dem Antragsteller mit, dass es ihm nun – nach erfolgter Anhörung der betroffenen Dritten – einen teilweisen Zugang zu den gewünschten Dokumenten gewähre. Aufgrund der Ergebnisse der Anhörung seien Einschwärzungen vorgenommen worden, welche zur Hauptsache Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und zu einem kleinen Teil Personendaten betreffen würden. Der grösste Teil der Beilagen zum Brief der AXPO vom 19. Dezember 2011 (vgl. Ziffer 7) sei gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ vollständig eingeschwärzt worden und deshalb in der zugestellten Fassung der Dokumente gar nicht enthalten. Da sich dadurch der Umfang der zugänglich gemachten Dokumente erheblich reduziere, verzichte das ENSI auf die Erhebung einer Gebühr. 12. Auf telefonische Nachfrage des Beauftragten vom 31. August 2015 machte der Antragsteller deutlich, dass er mit dem erfolgten Umfang der Zugangsgewährung durch das ENSI nicht einverstanden sei. Zu seinen bisherigen Rügen im Schlichtungsantrag vom 10. März 2015 (vgl. Ziffer 2) käme nun auch noch der massiv eingeschränkte Zugang zu den verlangten Dokumenten hinzu. 13. Mit E-Mail vom 7. September 2015 bestätigte der Antragsteller gegenüber dem Beauftragten schriftlich sein Festhalten am Schlichtungsantrag vom 10. März 2015 und teilte mit, dass er diesen nun noch um die Frage der Zugangsbeschränkung erweitern wolle. 14. Diese Erweiterung behandelte der Beauftragte als neuen, zweiten Schlichtungsantrag in derselben Sache. Er bestätigte gegenüber dem Antragsteller mit Schreiben vom 8. September 2015 den Eingang dieses zweiten Schlichtungsantrages und forderte das ENSI dazu auf, alle erforderlichen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme – diesmal hinsichtlich der erfolgten Zugangsbeschränkung bzw. -verweigerung – einzureichen. 15. Am 23. September 2015 reichte das ENSI eine Stellungnahme und die betroffenen Dokumente ein. Es teilte mit, dass es dem Antragsteller nach erfolgter Anhörung gemäss Art. 11 BGÖ der vom Gesuch betroffenen AXPO Power AG einen teilweisen Zugang zu den verlangten Dokumenten gewähre. Die durch das ENSI erfolgten Einschwärzungen beträfen zur Hauptsache Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und zu einem kleinen Teil Personendaten, die gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisiert worden seien. Der grösste Teil der umfangreichen Beilagen zum Brief der AXPO AG vom 19. Dezember 2011 [Dokumente C, vgl. Ziffer 7] sei gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ vollständig eingeschwärzt und deshalb dem Antragsteller gar nicht zugestellt worden. 16. Am 5. November 2015 fand beim Beauftragten eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien in Bezug auf die Dokumente A, B und D sowie in Bezug auf einen Teil der Dokumente C (vgl. Ziffer 7) einigen konnten. In Bezug auf einen Grossteil der Dokumente C konnten die Parteien keine Einigung finden. 17. Auf Nachfrage des Beauftragten teilte das ENSI mit E-Mail vom 9. November 2015 mit, dass es in Bezug auf die erfolgten Schwärzungen in den im Schlichtungsverfahren verbleibenden Dokumenten C (vgl. Ziffer 7) auf die Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme verzichte. 18. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des ENSI sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
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II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 19. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim ENSI ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 20. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. 21. Der Antragsteller reichte in der streitgegenständlichen Angelegenheit zwei Schlichtungsanträge ein. Der erste (vgl. Ziffer 2), datiert vom 10. März 2015, bezog sich einzig auf die nach Ansicht des Antragstellers nicht fristgerechte Beantwortung seines Zugangsgesuches durch das ENSI i.S.v. Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Der zweite Schlichtungsantrag (vgl. Ziffern 12-14), datiert vom 7. September 2015, bezog sich hingegen auf die schliesslich erfolgte Zugangsbeschränkung i.S.v. Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ. Da die beiden Schlichtungsanträge dasselbe Zugangsgesuch bzw. dieselben amtlichen Dokumente betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Schlichtungsverfahren zu vereinigen und mit ein und derselben Empfehlung zu erledigen. Da sich jedoch der Schlichtungsgrund der nicht fristgerecht erfolgten Gesuchsbeantwortung im Verlaufe des Schlichtungsverfahrens erledigt hat, sind im Folgenden nur noch die durch das ENSI erfolgten Zugangsbeschränkungen zu beurteilen. B. Materielle Erwägungen 22. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 3
2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
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Titel der „Beilagen“ 1-9 [nachfolgend Dokumente C1];
Die Dokumente C1 umfassen einerseits eine zweiseitige Auflistung mit „Referenzen“ (S. 24, 25), auf welche sich das Dokument Technische Mitteilung TM-530-MB11071 vom
Dezember 2011 bezieht. Konkret handelt es sich dabei um insgesamt 33 Referenzen (alles Dokumente des KKB), von welchen jene mit den Nummern 7,8, 22-29 sowie 31-33 abgedeckt wurden. Zur Begründung dieser Schwärzungen führte das ENSI in seiner Stellungnahme vom
September 2015 an den Beauftragten (vgl. Ziffer 15) aus, diese beträfen zur Hauptsache Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und zu einem kleinen Teil Personendaten, die gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisiert worden seien.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden. Dabei handelt es sich nicht um alle Geschäftsinformationen, über welche die Verwaltung verfügt, sondern nur um wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würden, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen wird. Als Geheimnis wird jede Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist, an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat und welche der Geheimnisherr berechtigter- weise geheim halten will. Die mit dem Zugangsgesuch betraute Behörde hat detailliert darzulegen, welche Informationen genau Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse darstellen, und hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob eine Zugangsgewährung zu einer Offenbarung solcher Geheimnisse führen könnte. Der pauschale Hinweis auf das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen genügt daher nicht. Stets ist auch zu prüfen, ob aus Gründen der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) anstelle einer vollständigen Verweigerung des Zugangs bloss einzelne Streichungen und Abdeckungen möglich sind, wobei der Sinn der Dokumente zu wahren ist. 4
Für den Beauftragten ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, inwiefern die Schwärzung bestimmter Referenzen mit Blick auf Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ des KKB angezeigt sein sollten. Zwar hat das ENSI anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 5. November 2015 darauf hingewiesen, dass die relevanten Referenzen auch das interne Dokumntenablagesystem des KKB abbilden würden bzw. dass die in den Referenzen enthaltenen Dokumentennummerierungen Rückschlüsse darauf zuliessen, wo genau innerhalb des Dokumentenablagesystems das jeweilige Dokument thematisch einzuordnen sei. Für den Beauftragten ist in dieser Hinsicht jedoch nicht ersichtlich, weshalb eine entsprechende Bekanntgabe zu einer Wettbewerbsverzerrung für das KKB führen könnte. Darüber hinaus könnte die Nummerierung der betroffenen Referenzen mit geringem Aufwand abgedeckt werden, wobei der jeweilige Titel des Dokuments weiterhin einsehbar bliebe. Dies wäre nach Ansicht der Beauftragten gerade mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu prüfen. In Bezug auf die eigentlichen Titel in den Referenzen sieht der Beauftragte jedoch keine Möglichkeit zur Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ.
Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente, die Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Auch wenn ein Dokument anonymisiert werden kann, muss es nur soweit wie möglich anonymisiert werden. Die Anonymisierungspflicht gilt daher nicht absolut. Sie richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls und muss insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) Rechnung
4 Vgl. Urteil des BVGer A-1592/2014 vom 22. Januar 2015 E. 5.4 und Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.4.3 f.
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tragen. Daten, die nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ), wobei sich das Zugangsverfahren weiterhin nach dem Öffentlichkeitsgesetz richtet. 5
5 Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.1 m.w.H. 6 Vgl. etwa ENSI, Erfahrungs- und Forschungsbericht 2012, S. 109, abrufbar unter: http://static.ensi.ch/1371140977/ensi_erfahrungs-_und_forschungsbericht_2012_erfob_ensi-an-8301.pdf (zuletzt besucht am 22.12.2015). Im vorliegenden Zusammenhang wird die betreffende Zulieferfirma auch im Technischen Forum Kernkraftwerke an folgender Stelle auf der ENSI-Website namentlich genannt: http://www.ensi.ch/de/technisches- forum/sproedbruch-referenztemperatur/, Ziffer 8 (zuletzt besucht am 22.12.2015).
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Dokumente im Umfang von insgesamt 948 Seiten mit überwiegend technischen Inhalten, welche durch das ENSI vollständig eingeschwärzt wurden. Zur Begründung dieser integralen Schwärzung der gesamten 948 Seiten führte das ENSI in seiner Stellungnahme vom 23. September 2015 an den Beauftragten (vgl. Ziffer 15) aus, diese seien gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis) erfolgt. 35. Für den Beauftragten ist im Rahmen einer schriftlichen Empfehlung eine materielle Auseinandersetzung mit den überwiegend technischen Inhalten der betroffenen Beilagen 1-9 im Umfang von insgesamt 948 Seiten bereits aus Praktikabilitätsgründen nicht möglich. Hinzu kommt, dass er im Rahmen der hoch komplexen technisch-wissenschaftlichen Aufsichtstätigkeit des ENSI bei der Beurteilung entsprechender Inhalte die aufgrund seiner begrenzten Sachkenntnisse gebotene Zurückhaltung üben muss. Das bedeutet, dass er auf die Beurteilungen bestimmter Dokumenteninhalte durch das ENSI – etwa hinsichtlich Sicherheitsrelevanz oder Geschäftsgeheimnisse – bis zu einem gewissen Grad abstellen können muss. Allerdings ist für den Beauftragten bei einem Dokumentenumfang von 948 Seiten – selbst bei hoch technisch-wissenschaftlichen Inhalten – eine integrale Schwärzung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht nachvollziehbar und insbesondere mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz aus rechtlicher Sicht nicht tragbar. Es ist davon auszugehen, dass nicht sämtliche Dokumenteninhalte über 948 Seiten Umfang als schützenswerte Geschäftsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ des KKB bzw. dessen Betreiberin AXPO Power AG zu qualifizieren sind. Da eine umfangmässige Einschränkung des Zugangsgesuches weder im Zugangs- noch im Schlichtungsverfahren vom ENSI verlangt wurde, empfiehlt der Beauftragte dem ENSI, die entsprechenden Beilagen 1-9 mit Blick auf darin allenfalls enthaltene Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse nochmals kritisch zu durchsuchen und dem Antragsteller alsdann so weit wie möglich Zugang dazu zu gewähren. Dass dabei ein gewisser Schematismus hinsichtlich der Argumentation für allfällige Abdeckungen erfolgen kann, ist nach Ansicht des Beauftragten bereits aufgrund des grossen Dokumentenumfangs selbstverständlich. Nach Bedarf hört das ENSI dazu das betroffene KKB gemäss Art. 11 BGÖ abermals an. 36. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Zwischenergebnis: Das ENSI beurteilt die Zugänglichkeit der Beilagen 1-9 zum Brief der AXPO vom 19. Dezember 2011 im Hinblick auf die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse) erneut und gewährt dem Antragsteller daraufhin – allenfalls nach erneuter Anhörung des KKB – so weit wie möglich den Zugang. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 37. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat gewährt den Zugang zu den Referenzen 7, 8, 22-29 sowie 31-33 auf den Seiten 24 und 25 der Beilagen zum Brief der AXPO vom 19. Dezember 2011. Die jeweiligen Dokumentennummerierungen können dabei nach Bedarf abgedeckt werden. 38. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat gewährt den Zugang zu den Titeln der Beilagen 1-9 auf Seite 26 der Beilage zum Brief der AXPO vom 19. Dezember 2011. Die jeweiligen Dokumentennummerierungen können dabei nach Bedarf abgedeckt werden. 39. Zur Beurteilung der Zugänglichkeit der Beilagen 1-9 zum Brief der AXPO vom 19. Dezember 2011 im Hinblick auf die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse) wird die Angelegenheit an das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat zurückgewiesen. Dieses hört das betroffene KKB bei Bedarf
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nochmals an und gewährt dem Antragsteller in der Folge so weit wie möglich Zugang. 40. Der Antragsteller und das Kernkraftwerk Beznau bzw. seine Betreiberin AXPO Power AG als betroffene Dritte können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Eidgenössischen Nuklearsicherheitsinspektorat den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021), verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 41. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 42. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 43. In Analogie zu Art. 22a VwVG stehen gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, still: a. vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern; b. vom 15. Juli bis und mit 15. August; c. vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. 44. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 45. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) X [Antragsteller]
Einschreiben mit Rückschein (R) Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI Indistriestrasse 19 5200 Brugg
Einschreiben mit Rückschein (R) AXPO Power AG, Kernkraftwerk Beznau Beznau CH-5312 Döttingen
Jean-Philippe Walter