Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch
Bern, 20. Dezember 2016
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
Unternehmen A., vertreten durch G. (Antragstellerin nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ)
und
Bundesamt für Gesundheit BAG
und
H.___ (Zugangsgesuchsteller)
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 <www.spezialitaetenliste.ch> besucht am 8. Dezember 2016. 2 Vgl. dazu http://www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/00263/00264/00265/index.html?lang=de besucht am 8. Dezember 2016.
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Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (Beauftragter) eine separate Empfehlung. 3. Zudem ersuchten die Zugangsgesuchsteller auch um Zugang zu den Dokumenten der BAG- Preissenkungsverfahren betreffend drei weitere Arzneimittel, welche vom Unternehmen B.___ vertrieben werden. Dieses wurde in den BAG-Preissenkungsverfahren ebenfalls anwaltlich vertreten. Betreffend diesen Drittpersonen (Unternehmen B., Anwälte und weitere Drittpersonen) erliess der Beauftragte jeweils separate Empfehlungen. 4. Die Zugangsgesuchsteller vertreten das Unternehmen C. in einem vor Bundesverwaltungsgericht noch hängigen Verfahren gegen eine BAG-Preissenkungsverfügung. Sie fordern u.a., dass das BAG dieses Unternehmen gleich zu behandeln habe wie die Unternehmen A.___ und B.___, für welche das BAG im Jahr 2013 entsprechende Wiedererwägungsverfügungen erlassen hatte (siehe Ziffer 1). 5. Das BAG hörte die vom Zugangsgesuch vom 19. Mai 2015 betroffenen Drittpersonen nach Art. 11 BGÖ an, so auch die Antragstellerin. Es listete dieser im Anhörungsschreiben vom 14. August 2015 die seiner Ansicht nach vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7, 7a und 8 auf. Dabei handelt sich um eine Korrespondenz zwischen dem BAG und der Antragstellerin bzw. ihrem Rechtsvertreter (Dokumente 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7 und 7a) sowie um die Wiedererwägungsverfügung (Dokument 8) (siehe Ziffer 10). 6. Die Antragstellerin war mit der vom BAG vorgesehenen teilweisen Zugangsgewährung zu diesen Dokumenten nicht einverstanden. Sie berief sich im Schreiben vom 26. August 2015 auf das Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) und machte auch geltend, es fehle am sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 BGÖ). 7. Das BAG hielt in seiner Stellungnahme vom 13. November 2015 (Art. 11 Abs. 2 BGÖ) an seiner teilweisen Zugangsgewährung fest. Es teilte der Antragstellerin aber mit, dass die Unterlagen des Beschwerdeverfahrens vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen seien, nicht aber die Dokumente des Wiedererwägungsverfahrens, welches zeitlich parallel mit dem Beschwerdeverfahren gelaufen sei. Diese unterlägen als (wiederum) erstinstanzliches Verfahren dem Öffentlichkeitsgesetz. Das Dokument 7a stufe es als nicht fertig gestelltes Dokument ein, weshalb es dieses vom Zugang ausnehme. In Bezug auf den Zugang zur Wiedererwägungsverfügung (Dokument 8) sei die Antragstellerin bereits in einem anderen Zugangsverfahren angehört worden. In der Folge sei dazu der Zugang in anonymisierter Form bereits gewährt worden. Zu den übrigen Dokumenten 1, 2, 2a, 3, 3a, 4, 5, 6 und 7 unterbreitete das BAG der Antragstellerin einen entsprechenden Einschwärzungsvorschlag (nachfolgend BAG Einschwärzungsvorschlag vom 13. November 2015). 8. Dagegen reichte die Antragstellerin mit Schreiben vom 7. Dezember 2015 einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. Die Dokumente 1–6 beträfen das verwaltungsrechtliche Verfahren bis zur Verfügung vom 2. Dezember 2012. Das Dokument 7 enthalte eine Stellungnahme des BAG, die erst im Nachgang zum nachfolgenden Beschwerdeverfahren entstanden sei. Die Dokumente 1 und 2 enthielten Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Die Beilagen 3–6 beträfen die Korrespondenz zwischen dem Rechtsvertreter der Antragstellerin und dem BAG und fielen unter das Berufsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Schliesslich falle das Dokument 7 nicht in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ). 9. Das BAG teilte in seiner Stellungnahme vom 19. Februar 2016 dem Beauftragten mit, es habe nach den erfolgten Arzneimittelüberprüfungen (siehe Ziffer 1) Preissenkungen verfügt. Dagegen hätte u.a. auch die Antragstellerin Beschwerde erhoben und verlangt, dass die Überprüfung der
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Wirtschaftlichkeit nicht nur mittels Auslandpreisvergleich (APV), sondern auch mittels therapeutischem Quervergleich (TQV) zu erfolgen habe. Am 12. April 2013 hätten das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) und zwei Pharmaverbände eine Vereinbarung getroffen. Darin sei u.a. vereinbart worden, dass die Unternehmen, die im Jahr 2012 aufgrund der Überprüfung der Aufnahmebedingungen der gelisteten Arzneimittel Beschwerde erhoben hatten, diese Beschwerden zurückziehen würden, sofern diese als einzigen Streitpunkt die Berücksichtigung des TQV neben dem APV enthielten. Darüber haben das EDI und das BAG in einer Medienmitteilung informiert. 3 In der Folge sei das BAG vereinbarungsgemäss mit den Unternehmen resp. deren Rechtsvertretern sowie auch zwei Pharmaverbänden in Kontakt gestanden und habe im Juni/Juli 2013 entsprechende Wiedererwägungsverfügungen, so auch bezüglich der Antragstellerin, erlassen. Durch die Verspätung der Umsetzung der Preissenkungen hätten die Betroffenen einige Monate von höheren Preisen profitieren können. 10. Zusammen mit seiner Stellungnahme reichte das BAG mehrere Beilagen ein, so u. a. auch in der Beilage 6 die als Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6 und 7 bezeichneten Dokumente. Darin sind die vom BAG vorgenommenen Einschwärzungen gelb markiert (nachfolgend BAG-Beilage 6). Zudem reichte das BAG in der Beilage 2 die als Beilagen 7a und 8 bezeichneten Dokumente ein (nachfolgend BAG-Beilage 2). Zum Dokument Beilage 7a will das BAG den Zugang verweigern, während es zum Dokument Beilage 8 den Zugang bereits gewährt hat. Schliesslich reichte es in der Beilage 8 einen Ordner mit Unterlagen zum Beschwerdeverfahren betreffend das Unternehmen A.___ [Antragstellerin] (nachfolgend BAG-Ordner Beschwerdeverfahren) ein. 11. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des BAG sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 12. Der Schlichtungsantrag richtet sich gegen ein Zugangsgesuch, zu welchem die Antragstellerin als betroffene Drittperson vom BAG nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ hinsichtlich der Dokumente 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6, 7, 7a und 8 angehört wurde. Das BAG will entgegen dem Willen der Antragstellerin den Zugang zu den Dokumenten 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6 und 7 (BAG-Beilage 6) teilweise gewähren. Als betroffene Dritte nahm die Antragstellerin an einem vorangegangenen Verfahren auf Zugang zu amtlichen Dokumenten teil und ist somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 13. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 4
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
3 Vgl. dazu die Medienmitteilung des EDI vom 12. April 2013, abrufbar unter http://www.bag.admin.ch/aktuell/00718/01220/index.html?lang=de&msg-id=48492 (besucht am 8. Dezember 2016. 4 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
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B. Materielle Erwägungen 14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 5
5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
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Das BAG stimmt der Argumentation der Antragstellerin insofern zu, als es die Unterlagen des Beschwerdeverfahrens (BAG-Ordner Beschwerdeverfahren) gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ als nicht in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallend qualifiziert. Hingegen zählt das BAG die Dokumente, die im Zusammenhang mit den Wiedererwägungs- verfügungen entstanden sind, nicht zu den Akten des Beschwerdeverfahrens, da es sich seiner Ansicht nach um Dokumente eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens auf Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handelt. Das BAG führt aus, dass das Verfahren auf Wiedererwägung mit einer neuen Verfügung abgeschlossen werde, die der Partei eröffnet und der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis zu bringen sei (Art. 58 Abs. 2 VwVG). Diese Regelung durchbreche den Devolutiveffekt der Beschwerde (Art. 54 VwVG) und die damit einhergehende Zuständigkeitsverschiebung auf die Beschwerdeinstanz. Das BAG erläutert, dass die aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen zwischen dem BAG und den Antragstellern in einem engen Zusammenhang mit dem Wiedererwägungsverfahren gestanden und für den Entscheid des BAG wesentlich gewesen seien. Daher seien sämtliche im Rahmen des Wiederwägungsverfahrens entstandenen Dokumente dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes zuzuordnen.
Der sachliche Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ist in Art. 3 BGÖ geregelt. Dieser Norm liegt der Gedanke zugrunde, dass das Öffentlichkeitsgesetz dann nicht zur Anwendung gelangen soll, wenn spezialgesetzliche Verfahrensbestimmungen den Zugang zu amtlichen Dokumenten – konkret den Verfahrensakten – regeln, um so eine Normenkollision zu vermeiden. 6 Vorweg ist festzuhalten, dass Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ verschiedene Arten von Streitbeilegungsverfahren abschliessend auflistet, so u.a. auch Verfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege. Ob diese Bestimmung neben hängigen auch abgeschlossene Verfahren vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausschliesst, ist von der Rechtsprechung bisher nicht abschliessend entschieden worden. Das Bundesverwaltungsgericht erklärte in einem Fall, in welchem der Zugang zu Dokumenten mit Umweltinformationen (Aarhus-Konvention) verlangt wurde, dass die völkerrechtskonforme Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ es gebiete, dem Öffentlichkeitsgesetz nur dann gestützt auf die genannte Bestimmung die Anwendung zu versagen, wenn das amtliche Dokument, zu welchem Zugang verlangt werde, ein hängiges Verfahren betreffe. 7
Der Beauftragte vertritt in ständiger Empfehlungspraxis und in Übereinstimmung mit der Lehre 8
die Ansicht, dass Art. 3 Abs. 1 BGÖ Bst. a BGÖ lediglich auf Dokumente von hängigen Verfahren anzuwenden ist. Ein genereller Ausschluss von amtlichen Dokumenten eines abgeschlossenen Verfahrens aus dem sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes würde restlos alle amtlichen Dokumente, welche beispielsweise im Rahmen eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens entstanden sind oder die schon vor der Einleitung von Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ in der Verwaltung waren oder ihr zugestellt wurden, für immer dem Öffentlichkeitsgesetz entziehen. Auf diese Weise könnte einzig mit der Einleitung entsprechender Verfahren, ein Geheimbereich für das Handeln der Verwaltung geschaffen werden, was den Zielen des Öffentlichkeitsgesetzes widerspricht. Hauptzweck des Öffentlichkeitsgesetzes ist es, die Transparenz über Verwaltungshandeln zu fördern, weshalb entsprechende Geheimbereiche weitgehend zu verhindern bzw. aufzulösen sind. Vom Zugang nach Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen bleiben allerdings Dokumente, welche explizit für die
6 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 5.2.1. 7 Urteil des BVGer A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.4, 7.5.5 und 8.2. 8 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3 Rz 12; BRUNNER, in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2008, Art. 26 N 19 Fn. 30; A MMANN/LANG, in: Passadelis/Rosenthal/Thür, [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015 (zit. Datenschutzrecht) Rz 25.22.
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Einleitung eines Verfahrens gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ sowie unter der Verfahrens- herrschaft der jeweiligen Verfahrensinstanz erstellt wurden (Beschwerde und Schriftenwechsel). Diese Dokumente bleiben auch nach Abschluss des Verfahrens dem sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes entzogen. Für den Zugang zu solchen Dokumenten gelten die entsprechenden Spezialgesetze. 9
Vielmehr bezweckt er die ungestörte Durchführung erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren. 25. Der Umstand, dass die fraglichen Dokumente in zeitlicher Hinsicht während eines hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend vom BAG erlassene Preissenkungsverfügungen entstanden sind und im Rahmen eines Wiederwägungsverfahrens ausgetauscht wurden, entzieht diese nicht fortwährend dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Entscheidend ist erstens, dass diese Dokumente aussergerichtlich, d.h. nicht unter der Instruktion der Beschwerde- instanz, sondern in der alleinigen Verfahrensherrschaft des BAG entstanden sind. Dieser aussergerichtliche Dokumentenaustausch im Rahmen der Wiedererwägungsverfahren führte schliesslich zu neuen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, zur Kenntnisnahme durch die Beschwerdeinstanz, zur Gegenstandslosigkeit der Beschwerden und schliesslich zur Abschreibung des Verwaltungsgerichtsverfahrens (Art. 58 Abs. 3 VwVG). Zweitens sind die Wiedererwägungsverfügungen und die mit ihr in Zusammenhang stehenden Unterlagen zum Zeitpunkt des Zugangsgesuches Dokumente eines abgeschlossenen erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens. Demzufolge sind sie grundsätzlich nach Öffentlichkeitsgesetz zugänglich, weshalb der Beauftragte sich der Einschätzung des BAG anschliesst.
9 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.3; Empfehlung EDÖB vom 12. Mai 2015: BAZL / Abklärungen bei einer Anzeige, Ziffer 31 ff. 10 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 3, Rz 43. 11 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 3.1.1; Empfehlung EDÖB vom 12. Mai 2015: BAZL / Abklärungen bei einer Anzeige, Ziffer 36 f. 12 STAMM/PFISTER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 3 BGÖ N 26 ff.
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Informationen würde die Bekanntgabe von Formulierungsentwürfen letztlich Rückschlüsse auf die Verhandlungspositionen und –strategien des Amtes zulassen und damit den mit Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ geschützten Freiraum unzulässig beschränken. 31. Gemäss Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument als fertig gestellt, das von der Behörde, die es erstellt hat, unterzeichnet ist oder das von der Erstellerin dem Adressaten definitiv übergeben wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidungsgrundlage. Mithin müssen Dokumente in ihrer Endfassung vorliegen, damit sie eingesehen werden können. Grund dafür ist, dass die Verwaltung ihren Handlungsspielraum bewahren und ihre Projekte mit der nötigen Freiheit entwickeln können muss. Ausserdem sollen Missverständnisse, Unklarheiten und andere Risiken, die sich aus der Veröffentlichung eines Dokuments mit provisorischem Charakter ergeben könnten, vermieden werden. Dasselbe gilt für Druckversuche von aussen als Folge der Veröffentlichung nicht fertig gestellter Dokumente. 13
Der Beauftragte stützt die vom BAG vorgenommene Einschätzung des Dokumentes „Beilage 7a der BAG-Beilage 2“ als nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ). In Bezug auf das Enddokument verweist er auf die Ausführungen in der Stellungnahme im Schlichtungsverfahren betreffend den Rechtsvertreter der Antragstellerin.
Zwischenfazit: Das Dokument „Beilage 7a der BAG-Beilage 2“ ist ein nicht fertig gestelltes Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ. Das Öffentlichkeitsgesetz ist nicht anwendbar.
Nun ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob Ausnahmegründe nach Art. 7 und 8 BGÖ dem Zugang zu den Dokumenten der Beilage 6, nämlich Beilagen 1, 2, 3, 3a, 4, 5, 6 und 7 entgegenstehen.
Die Antragstellerin beruft sich auf den Schutz des Berufs- Geschäfts- und Fabrikations- geheimnisses nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und argumentiert, die Dokumente der Beilagen 3– 6 (BAG-Beilage 6) fielen unter den Schutz des Anwaltsgeheimnisses.
Demgegenüber erklärt das BAG, es sei mit dem Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes nicht vereinbar, eine Kategorie von grundsätzlich dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Dokumenten pauschal vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes auszunehmen. Wenn ein Anwalt Dokumente namens und im Auftrag einer Klientin einer Behörde übermittle, könne die Behörde nach der Rechtsprechung mit den erhaltenen Informationen verfahren, wie wenn sie diese von der Klientin direkt erhalten hätte.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits entschieden, dass die Anwaltskorrespondenz zwischen Anwalt und Behörde nicht unter den Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ fällt. Das Anwaltsgeheimnis schützt nur die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Klient und Anwalt. Eine Behörde hat die erhaltenen Informationen also nicht schon deshalb besonders zu schützen, weil sie ihr über einen Anwalt mitgeteilt worden sind. 14
Zwischenfazit: Die fraglichen Dokumente, die zwischen dem BAG und den Anwälten ausgetauscht wurden, fallen nicht unter das Anwaltsgeheimnis. Die Ausnahmenorm von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ ist nicht anwendbar.
Die Antragstellerin macht zudem geltend, dass in den Dokumenten Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ enthalten seien. Es würden u.a. konkrete Angaben zu den entsprechenden Arzneimitteln kommuniziert. Es gebe sensitive
13 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E.2.5.1. 14 Vgl. eingehend zum Anwaltsgeheimnis Urteil des BVGer A-306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 5.3 ff.
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Inhalte resp. Informationen, welche Rückschlüsse auf sensitive Inhalte ermöglichen. Es würden preissensitive Angaben, wie die in der Internetapplikation einzugebenden Angaben, wie Gammaeinteilung, Fabrikabgabepreis, Toleranzmarge, zugänglich gemacht. Es handle sich hierbei um nicht allgemein bekannte Informationen. Dies gelte auch für die in einem Dokument enthaltene grafische Darstellung und die mit ihr verbundenen Informationen. Schliesslich sei aus einem Schreiben die Präferenz der Antragstellerin ersichtlich, welche konkrete Preisbildungsüberlegungen widerspiegle. 40. Das BAG schwärzte in den verlangten Dokumenten Geschäftsgeheimnisse wie Angaben zum erwarteten Umsatzrückgang. Entgegen dem Ersuchen der Antragstellerin schwärzte es in den Dokumenten einige Angaben nicht ein, da diese nach der Auffassung des BAG keine – wie von der Antragstellerin vorgebracht – Überlegungen zur Preisbildung, sondern bekannte Informationen zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste bzw. publizierte Preisangaben des betroffenen Arzneimittels darstellen. Deshalb betrachte das BAG diese Angaben nicht als Geschäftsgeheimnis. 41. Als Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ gelten nur wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil verschafft wird. Als Geheimnis wird dabei jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist, an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse) und welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse). Der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde hat konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist. Allgemeine und grundsätzliche Überlegungen genügen nicht. 15
15 Vgl. eingehend zum Geschäftsgeheimnis Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.2.2.1 ff.
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überwiegen. Sodann sind nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ Personendaten in amtlichen Dokumenten nach Möglichkeit zu anonymisieren. Die Anonymisierungspflicht richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls und muss insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) Rechnung tragen. In bestimmten Fällen kann eine Anonymisierung sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts darstellen, namentlich dann, wenn sich das Zugangsgesuch auf Personendaten bezieht, zu welchen der Zugang begehrt wird. Ist eine Anonymisierung nicht möglich, ist das Zugangsgesuch gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu prüfen. Einschlägig ist Art. 19 Abs. 1bis DSG. 16
16 Vgl. dazu eingehend mit Verweis auf die Rechtsprechung Empfehlung EDÖB vom 9. September 2016: BFE / Vollzugsresultate CO2-Emissionen, Ziffer 37 ff. 17 Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1.
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Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert A.___ vertreten durch G.___
Einschreiben mit Rückschein (R), teilweise anonymisiert H.___ [Zugangsgesuchsteller]
Einschreiben mit Rückschein (R) Bundesamt für Gesundheit 3003 Bern
Jean-Philippe Walter