Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 20. Dezember 2024 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X (Antragsteller) und Staatssekretariat für Wirtschaft SECO I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
2/7 folgt: “The document requested provides the reasoning for a decision by the Swiss government that is of great importance to the Swiss and Myanmar public and should be disclosed.“ 5. Am gleichen Tag bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte ihn dazu auf, eine Amtssprache der Schweiz als Verfahrens- sprache zu wählen (Art. 33a Abs. 1 Bundesgesetz über das Veraltungsverfahren [Verwaltungs- verfahrensgesetz VwVG; SR 172.021]). Am 2. Juli 2024 forderte der Beauftragte das SECO dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 6. Am 2. Juli 2024 teilte der Antragsteller dem Beauftragten mit, als Verfahrenssprache Deutsch zu wählen. 7. Am 18. Juli 2024 reichte das SECO eine “Note Jaune“ betreffend die “Modificatioin de l’annexe 1 de l’Ordonnance instituant des mesures à l’encontre du Myanmar (RS 946.231.157.5)“ vom 1. März 2022 ein. Dabei handelt es sich um eine zusammenfassende Notiz, welche das SECO dem Generalsekretariats des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (GS-WBF) als Begleitblatt für die Genehmigung der für den 4. März 2022 geplanten Änderung von Anhang 1 der betroffenen Verordnung zugestellt hat. Die “Note Jaune“ enthält Informationen über den Geschäftsverlauf, eventuelle Divergenzen mit anderen Departementen und einen Antrag an den Departementsvorsteher auf Genehmigung des Geschäftes. Das SECO verzichtete auf die Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme. 8. Da sich der Beauftragte entschieden hatte, das Schlichtungsverfahren schriftlich durchzuführen, räumte er dem Antragsteller am 24. Oktober 2024 erneut die Möglichkeit ein, eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. Gleichzeitig lud er das SECO ein, sich über die Gründe der Zu- gangsverweigerung zu äussern. Ausserdem forderte der Beauftragte das SECO auf, ihm die Bei- lage zur Note Jaune (“la proposition ci-jointe“, gemäss letzter Absatz dieses Dokumentes) zuzu- stellen, da “Beilagen zu einem Dokument [...] Bestandteile des jeweiligen Dokuments [sind] und [...] in der Regel zum Gesuchsgegenstand [gehören].“ Er bat die Behörde zudem, eine allfällige Zugangsverweigerung dieser Beilage zu begründen. 9. Am 4. November 2024 reichte das SECO als Beilage die vorgesehene Änderung des Anhangs 1 zur Verordnung über Massnahmen gegenüber Myanmar, Änderung vom 4. März 2022, und eine ergänzende Stellungnahme ein. Darin führte es ergänzend zur Antwort an den Antragsteller (Ziff. 3) Folgendes aus: “Entscheidendes Kriterium [ob ein Dokument die Anforderungen von Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ erfüllt] ist daher der Gebrauch des fraglichen Dokuments durch einen beschränkten Personenkreis. Gesetzesmaterialen und Rechtsprechung haben diesbezüglich keine präzise An- zahl an Personen definiert. Erwähnt sei, dass das Bundesverwaltungsgericht den persönlichen Gebrauch bei einem Kreis von 20 Personen verneinte (BVGE 2011/52; E. 5.2.2). Eine Note Jaune (NJ) hat zum Zweck, dem Departementsvorsteher Zusatz- und Hintergrundinformationen zu ei- nem bestimmten Geschäft kurzgefasst zukommen zu lassen. Eine NJ ist mithin ein Arbeitshilfs- mittel ausschliesslich für die persönliche Benutzung durch den Departementsvorsteher und seine eng vertrauten Mitarbeiter. Vorliegend ging es um eine spezifisch an BR Guy Parmelin gerichtete NJ, welche ihm Zusatzinformationen betr. eine Änderung der Verordnung über Massnahmen ge- genüber Myanmar vermittelte. Diese NJ diente als Arbeitshilfsmittel, welches ausschliesslich für den Gebrauch durch BR Parmelin in diesem Geschäft vorgesehen war. Bei extensiver Auslegung des Begriffs 'Gebrauch' könnte man auch noch die Autoren der NJ [...] sowie die zuständigen Berater von BR Parmelin hinzurechnen. In diesem Fall wäre die NJ von fünf oder sechs Personen verwendet worden, also weit unter der vom Bundesverwaltungsgericht genannten Zahl von 20 Personen. Es steht somit fest, dass der Gebrauch der NJ nur einem sehr begrenzten Personen- kreis vorbehalten war. Es handelt sich somit nicht um ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ. Damit ist auch gesagt, dass kein Recht auf Zugang zur NJ gestützt auf das BGÖ besteht.“ Das SECO äusserte sich weder über die Zugänglichkeit des zugestellten Verordnungs- änderung noch über allfällige Gründe der Zugangsverweigerung dessen. 10. Am 7. November 2024 reichte der Antragsteller eine ergänzende Stellungnahme ein. Darin machte er geltend, dass die angeforderten Dokumente nicht als Dokumente zum persönlichen Gebrauch zu betrachten seien, sondern vielmehr als amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ. In Bezug auf das öffentliche Interesse an die Bekanntgabe der Dokumente führte er
3/7 aus, dass “Switzerland's position on sanctions is of considerable public interest to the Swiss po- pulation and to the public debate on how to deal with sanctions. In practice, documents relating to sanctions have been released in the past. For example, the question of EU sanctions against China due to human rights violations against the Uyghurs was also the subject of arbitration pro- ceedings“. Er zitierte zudem einen Medienbericht aus dem Jahr 2023. 1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 3
1 2023-NZZS-China.pdf. 2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 4 BGE 142 II 340 E. 2.2. 5 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 6 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1 m.H.
4/7 17. Das Öffentlichkeitsprinzip erstreckt sich nur auf amtliche Dokumente. 7 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufge- zeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mit- geteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Das Öffent- lichkeitsgesetz gilt umfassend für alle amtlichen Dokumente. 8 Deshalb spielt der Dokumentenbegriff beim Recht auf Zugang zu Informationen nach dem Öffentlichkeitsgesetz eine zentrale Rolle. 9
Das SECO macht gegenüber dem Antragsteller geltend, dass es sich bei der betroffenen NJ um ein persönliches, für den Departementsvorsteher bestimmtes Arbeitsmittel gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ handle. Sie sei somit nicht als amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ zu qualifizieren.
Als ein zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument gilt nach Art. 1 Abs. 3 VBGÖ jede Information, die dienstlichen Zwecken dient, deren Benutzung aber ausschliesslich der Autorin, dem Autor oder einem eng begrenzten Personenkreis als Arbeitshilfsmittel vorbehalten ist, wie Notizen oder Arbeitskopien von Dokumenten. Gemäss den Erläuterungen zur Öffentlichkeitsver- ordnung vom 24. Mai 2006 ist das Kriterium des eng begrenzten Personenkreises gegeben, wenn die Dokumente, die als Arbeitsgrundlage oder Arbeitshilfsmittel dienen (bspw. Dispositionen, handschriftliche Notizen, Arbeitskopien von Dokumenten, Korrekturvorschläge, Gedankenstützen oder Begleitnotizen), innerhalb eines Teams oder zwischen Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern und Vorgesetzten ausgetauscht werden. 10 Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz vom 12. Februar 2003 nennt als weitere Beispiele für Arbeitshilfsmittel Dispositionen, Kurzzusammenfassungen, mit Anmerkungen versehene Textentwürfe oder persönliche handschriftliche oder elektronische Aufzeichnungen auf einem amtlichen Dokument, 11 wobei anzumerken ist, dass die Natur der Auf- zeichnung als Arbeitshilfsmittel nicht davon abhängen kann, ob es anlog oder elektronisch über- tragen und hernach aufgezeichnet wird.
Den Gesetzesmaterialien lässt sich nicht entnehmen, ab wie vielen Personen das Kriterium des eng begrenzten Personenkreises überschritten ist. Die vom SECO angerufene Norm ist gemäss Rechtsprechung restriktiv anzuwenden. So verneinte das Bundesverwaltungsgericht den persön- lichen Gebrauch bereits bei zwanzig Personen sowie bei einem kleinen Kreis zuständiger Kader- mitarbeiter. 12 Das Kriterium des eng begrenzten Personenkreises ist nach Ansicht des Beauftrag- ten jedoch für sich allein betrachtet noch nicht ausschlaggebend, damit ein Dokument als zum persönlichen Gebrauch gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ bestimmt gelten kann. Ansonsten könnte das Öffentlichkeitsgesetz für alle Geschäfte, an welchen nur ein eng begrenzter Personenkreis beteiligt ist, ausgehebelt werden. Wesentlich sind vielmehr der Charakter und die Qualität des Dokumentes, was sich nicht zuletzt auch daraus ergibt, weshalb bzw. zu welchem Zweck ein sol- ches erstellt wurde. 13
Nach Angaben des SECO (Ziff. 9) stelle eine “Note Jaune“ ein Arbeitshilfsmittel dar, welches aus- schliesslich für die persönliche Benutzung durch den Departementsvorsteher und seine eng ver- trauten Mitarbeitende bestimmt sei. Konkret sei somit die betroffene NJ ausschliesslich für den Gebrauch durch BR Parmelin in diesem Geschäft bestimmt gewesen. In diesem Zusammenhang weist der Beauftragte darauf hin, dass die NJ vom SECO erstellt und anschliessend dem GS-WBF übermittelt wurde. Demnach wurde die NJ nicht nur innerhalb eines Teams oder zwischen Mitar- beitenden und vorgesetzter Person ausgetauscht; vielmehr wurde sie dem Departementsvorste- her zum Entscheid 14 vorgelegt. Bei Betrachtung des Charakters und der Qualität des Dokumentes
7 BBl 2003 1190; ROBERT BÜHLER, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014 (zit.: BSK BGÖ), Art. 5 BGÖ Rz. 4 und 6; NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 5. 8 BVGE 2011/52 E. 3. 9 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz 5. 10 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, Ziff. 2, S. 3. 11 BBl 2003 1999 f. 12 Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 5.2.2.2 m.w.H. 13 Empfehlung EDÖB vom 31. August 2023: BWL / Verordnungsnetwurf, Ziff. 31. 14 Änderungen von Annex I zur Verordnung über Massnahmen gegenüber Myanmar fallen unter der Kompetenz des Eidgenössischen Departe- ments für Wirtschaft, Bildung und Forschung AS 2022 152 - Verordnung über Massnahmen gegenüb... | Fedlex.
5/7 zeigt sich, dass es sich um ein gedanklich weiterentwickelt, inhaltlich ausgereiftes und strukturier- tes Dokument handelt, was gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gegen die Annahme eines blossen "Arbeitshilfsmittels" spricht. 15 Ebenso wenig kann eine NJ generell mit Begleitnotizen, Arbeitskopien von Dokumenten, Korrekturvorschlägen, Gedankenstützen oder Texten, die zur Korrektur versandt wurden, verglichen werden und sie enthält auch nicht lediglich persönliche Notizen oder Dispositionen. 16 Eine NJ dient üblicherweise dazu, das Generalsekreta- riat bzw. den Departementsvorsteher oder die Departementsvorsteherin über ein bestimmtes Ge- schäft zu informieren, das in einem Entscheid z.B. zum weiteren Vorgehen mündet. 22. Hinzu argumentiert das SECO, dass der Gebrauch der NJ nur einem sehr begrenzten Personen- kreis (etwa 5 oder 6 Personen) vorbehalten war. Es bezieht sich auf einen Entscheid des Bundes- verwaltungsgerichts, welches den persönlichen Gebrauch bei einem Kreis von 20 Personen ver- neinte (Ziff. 9). Wie in Ziffer 20 dargelegt, kann allein aus der Tatsache, dass sich ein Dokument nur an einen begrenzten Personenkreis richtet, nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass das Dokument zum persönlichen Gebrauch bestimmt ist. 23. Schliesslich definiert das SECO die NJ als “interne Notiz“ (Ziff. 3). Der Beauftragte hält fest, dass das Öffentlichkeitsgesetz keine Kategorie der "internen" Dokumente kennt, die generell nicht zu- gänglich seien. Wenn ein Dokument die gesetzlich festgelegten Kriterien erfüllt – d.h. wenn es die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft, fertig gestellt ist und weder kommerziell genutzt wird noch zum persönlichen Gebrauch bestimmt ist – so ist das Dokument grundsätzlich zugänglich. 17
15 BVGE 2011/52 E. 5.2.2. 16 Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 6.5.2. 17 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 8; Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz-und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, Fragen 2006-2011, Ziff. 4.1.5. 18 AS 2022 152 - Verordnung über Massnahmen gegenüb... | Fedlex. 19 Erläuterungen zur VBGÖ, Ziffer 2 S. 2. 20 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 34.
6/7 fertig gestelltes Dokument handelt. 21 Die Übergabe ist dann definitiv, wenn es danach weitestge- hend an der Empfängerin liegt, wie sie mit dem Dokument weiter verfahren will. 22
Vorliegend wurde der Verordnungsentwurf dem Departementsvorsteher zum Entscheid überge- ben. In dieser Konstellation handelt es sich um den in diesem Zeitpunkt definitiven Entwurf, wel- cher in dieser Form beurteilt werden soll. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der vorliegende Sachverhalt offensichtlich nicht mit dem Austausch eines Dokuments innerhalb eines Teams oder zwischen Mitarbeitenden und Vorgesetzten zwecks Korrektur, Ergänzung oder Finalisierung gilt, somit verglichen werden kann, worin keine (definitive) Übergabe i.S.v. Art. 1 Abs. 2 Bst. b VBGÖ zu sehen wäre. 23
Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass es sich beim betroffenen Verordnungsentwurf um ein in sich selber abgeschlossenes Dokument handelt, welches infolgedessen die Qualität eines fertig gestellten Entwurfes erreicht. Gegenteiliges wird vom SECO im Schlichtungsverfahren auch nicht vorgebracht. Der Entwurf zur Änderung des Anhangs I zur Verordnung über Massnah- men gegenüber Myanmar, Änderung vom 4. März 2022, ist nach Ansicht des Beauftragten als fertig gestelltes Dokument im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. b VBGÖ zu qualifizieren, für welches die gesetzliche Vermutung des Zugangs mit Beweislastumkehr gilt (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Andere Ausnahmebestimmungen wurden vom SECO im Schlichtungsverfahren nicht geltend gemacht und sind für den Beauftragten auch nicht ersichtlich.
Die NJ enthält den Namen des zuständigen Departementsvorstehers und der Person, die das Dokument erstellt hat. Somit stellt sich die Frage, ob die in den Dokumenten enthaltenen Perso- nendaten zugänglich zu machen sind.
Der Name des zuständigen Departementsvorstehers ist bereits bekannt. Beim Namen der Person, die das Dokument erstellt hat, handelt es sich um Personendaten im Sinne von Art. 5 Bst. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1). Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtli- che Dokumente, die Personendaten enthalten, nach Möglichkeit zu anonymisieren, bevor sie of- fengelegt werden können. Der in Art. 9 Abs. 1 BGÖ vorgesehene Schutz gilt nicht im gleichen Umfang für Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung. Wenn diese Personen in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gehandelt haben, können sie sich nicht in gleicher Weise wie private Dritte auf den Schutz ihrer Privatsphäre berufen. Laut Bundesgericht sind Personendaten von Verwal- tungsangestellten, die im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Funktion stehen, grundsätzlich nicht zu anonymisieren. 24 Der Name der Person, die das Dokument erstellt hat, kann daher zu- gänglich gemacht werden, es sei denn, der Antragsteller verzichtet ausdrücklich darauf.
Zusammenfassend gelangt der Beauftragte zum Ergebnis, dass die “Note Jaune“ vom 1. März 2024 und der Entwurf zur Änderung vom 4. März 2022 des Anhangs I zur Verordnung über Mas- snahmen gegenüber Myanmar amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ darstellen, für welche die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs gilt (Art. 6 BGÖ). Das SECO gewährt den vollständigen Zugang zum Verordnungsentwurf. Ausserdem prüft es bei der NJ, ob Ausnah- mebestimmungen gemäss Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 BGÖ bestehen und gewährt den Zugang in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Aufgrund des Beschleunigungsgebots 25 und aus verfahrensökonomischen Gründen empfiehlt der Beauftragte dem SECO direkt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrens- gesetz, VwVG; SR 172.021) zu erlassen, sofern es den Zugang zu den verlangten Dokumenten einschränkt.
21 BBl 2003 1998; BVGE 2011/53 E. 8.3.2. 22 Erläuterungen zur VBGÖ, Ziff. 2 S. 2. 23 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 34. In diesem Sinne s. a.: Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz-und Öffentlichkeits- beauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, Fragen 2006-2012, Ziff. 4.2.1. 24 BGE 1C_59/2020, E. 4.6.1. 25 BBl 2003 2023; FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 11, Rz. 18.
7/7 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 32. Das Staatssekretariat für Wirtschaft gewährt den vollständigen Zugang zum Entwurf zur Änderung des Anhangs I zur Verordnung über Massnahmen gegenüber Myanmar, Änderung vom 4. März 2022. 33. Das Staatssekretariat für Wirtschaft prüft, ob in der “Note Jaune“ Ausnahmebestimmungen ge- mäss Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 BGÖ bestehen und gewährt den Zugang in Anwendung des Ver- hältnismässigkeitsprinzips. Das Staatsekretariat für Wirtschaft hält eine Beschränkung des Zu- gangs direkt in einer Verfügung nach Art. 5 VwVG fest. 34. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Staatssekre- tariat für Wirtschaft den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal- tungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 35. Das Staatssekretariat für Wirtschaft erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 36. Das Staatssekretariat für Wirtschaft erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 37. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 38. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) X
Einschreiben mit Rückschein (R) Staatssekretariat für Wirtschaft SECO 3003 Bern
Reto Ammann Leiter Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip Alessandra Prinz Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip