Empfehlung vom 19. April 2021 SECO Liste besondere militärische Güter 2020

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch

Bern, 19. April 2021

Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X. (Antragstellerin nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ)

und

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO

und

Y. (Zugangsgesuchsteller nach Art. 10 BGÖ)

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Der Zugangsgesuchsteller (Journalist, nachfolgend Gesuchsteller) hat am 28. Januar 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Staatssekretariat für Wirtschaft SECO u.a. eine Liste mit den vom SECO im Jahre 2020 bewilligten Exportgesuchen im Bereich besondere militärische Güter verlangt, aufgeschlüsselt – entsprechend seinen früheren Zugangsgesuchen betreffend eine Liste für die Jahre 2015 bis 2018 resp. für das Jahr 2019 – nach Firmenname, entsprechende Kategorie(n) und Gesamtsumme der bewilligten Exporte für das Jahr. Für die Erstellung dieser Liste seien ausschliesslich diejenigen Unternehmen zu berücksichtigen, deren bewilligte Ausfuhrgesuche im Jahr 2020 die Gesamtsumme von CHF 100'000 erreichten beziehungsweise überschritten.
2. Die obgenannten früheren Zugangsgesuche des Gesuchstellers, für welche der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (Beauftragter) jeweils eine Empfehlung 1 erlassen hat, unterscheiden sich – abgesehen von der für das Zugangsgesuch zur entsprechenden Liste für die Jahre 2015-2018 fehlenden betragsmässigen Untergrenze von CHF 100'000 – vom aktuellen Zugangsgesuch lediglich in Bezug auf den interessierenden Zeitraum.

1 Empfehlung EDÖB vom 11. November 2020: SECO / Liste besondere militärische Güter 2019; Empfehlung EDÖB vom 30. April 2020: SECO / Liste Exporteure besondere militärische Güter 2015-2018.

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3. Das Zugangsgesuch betrifft besondere militärische Güter. Als solche gelten gemäss Art. 3 Bst. c des Bundesgesetzes über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter (Güterkontrollgesetz, GKG; SR 946.202) Güter, die für militärische Zwecke konzipiert oder abgeändert worden sind, die aber weder Waffen, Munition, Sprengmittel noch sonstige Kampf- oder Gefechtsführungsmittel sind, sowie militärische Trainingsflugzeuge mit Aufhängepunkten. Die Güter sind in Anhang 3 der Verordnung über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter (Güterkontrollverordnung, GKV; SR 946.202.1) aufgelistet, welcher auf der Website des SECO publiziert ist. 2 Die Ausfuhr dieser Güter unterliegt einer Bewilligungspflicht durch das SECO. Die Statistik der erteilten Ausfuhrbewilligungen sowie der abgelehnten Ausfuhranträge werden auf der Website des SECO 3 anhand folgender Rubriken veröffentlicht: Geschäftsnummer, Bestimmungsland, Güterart, Geschäftstyp, Richtung, Exportkontrollnummer (EKN) und Wert (CHF) sowie bei den abgelehnten Gesuchen zusätzlich die Rubrik Ablehnungsgrund.
4. Am 29. Januar 2021 nahm das SECO zum Zugangsgesuch Stellung und teilte dem Gesuchsteller mit, dass die 15 vom Zugangsgesuch betroffenen Unternehmen gemäss Art. 11 BGÖ angehört werden müssten, bevor der Zugang zu den gewünschten Informationen gewährt werden könne. Bis zur Klärung der Rechtslage werde der Zugang im Sinne von Art. 12 Abs. 3 BGÖ aufgeschoben. Gleichzeitig kündigte es dem Gesuchsteller die voraussichtlich zu erwartende Gebühr für die Bearbeitung des Zugangsgesuches an und forderte ihn auf, dem SECO bis am 8. Februar 2021 mitzuteilen, ob er an seinem Zugangsgesuch festhalte; im Falle des Ausbleibens einer entsprechenden Bestätigung gelte sein Gesuch als zurückgezogen (Art. 16 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31]).
5. Am 1. Februar 2021 teilte der Gesuchsteller dem SECO mit, dass er an seinem Gesuch festhalte.
6. Mit Schreiben vom 5. Februar 2021 lud das SECO die Antragstellerin (Unternehmen) zu einer Stellungnahme gemäss Art. 11 BGÖ ein. Es wies die Antragstellerin daraufhin, dass das Zugangsgesuch in Zusammenhang mit dem Urteil des Bundesgerichts 1C_222/2018 vom
7. März 2019 und der Berichterstattung der Wochenzeitung WOZ am 16. Juli 2020 4 stünde.
8. In ihrer Stellungnahme vom 10. Februar 2021 teilte die Antragstellerin dem SECO mit, dass sie mit der beabsichtigten Zugangsgewährung zu den sie betreffenden Informationen nicht einverstanden sei. Hauptsächlich machte sie das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen und drohende Reputationsschäden geltend.
9. Mit Schreiben vom 24. Februar 2021 teilte das SECO der Antragstellerin mit, es habe ihre Begründungen für die Nichtveröffentlichung geprüft und sei zum Schluss gekommen, dass diese im Lichte der Rechtsprechung und der Praxis des Beauftragten für die Geltendmachung der Ausnahmegründe nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g und Abs. 2 BGÖ kaum ausreichen würden. Vor diesem Hintergrund ziehe das SECO in Betracht, den Zugang zu den gewünschten Informationen zu gewähren. Dabei verwies das SECO die Antragstellerin auf die Empfehlungen

2 https://www.seco.admin.ch/ unter Aussenwirtschaft & Wirtschaftliche Zusammenarbeit > Wirtschaftsbeziehungen > Exportkontrollen und Sanktionen > Industrieprodukte (Dual-Use) und besondere militärische Güter (Licensing) > Rechtliche Grundlagen und Güterlisten (Anhänge) (besucht am 7. April 2021). 3 https://www.seco.admin.ch/ unter Aussenwirtschaft & Wirtschaftliche Zusammenarbeit > Wirtschaftsbeziehungen > Exportkontrollen und Sanktionen > Industrieprodukte (Dual-Use) und besondere militärische Güter (Licensing) > Statistik (besucht am 7. April 2021). 4 "Waffenfabrik Schweiz", WOZ Nr. 29/2020 vom 16. Juli 2020.

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des Beauftragten vom 30. April 2020 und 11. November 2020 5 , die es seinem Schreiben beigelegt hatte. 9. Am 16. März 2021 reichte die Antragstellerin beim Beauftragen einen Schlichtungsantrag ein. 10. Am 17. März 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den Eingang des Schlichtungsantrages. 11. Nach Ablauf der gesetzlichen Frist für die Einreichung eines Schlichtungsantrages (Art. 13 Abs. 2 BGÖ) orientierte der Beauftragte das SECO über den eingegangenen Schlichtungsantrag und forderte es dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 12. Mit Schreiben vom 30. März 2021 reichte das SECO dem Beauftragten die Verfahrensakten ein. Aus der zu den Verfahrensakten gehörenden Stellungnahme des SECO an die Antragstellerin ist erkennbar, dass es die Gewährung des Zugangs zu den verlangten Informationen weiterhin in Betracht zieht. Weiter geht aus den dem Beauftragten zugestellten Unterlagen hervor, dass sich die 14 anderen vom Zugangsgesuch betroffenen Unternehmen im Rahmen der Anhörung nicht ablehnend zur Gewährung des Zugangs zu den verlangten Informationen geäussert haben. 13. Am 6. April 2021 informierte der Beauftragte die Antragstellerin über die Eröffnung des Schlichtungsverfahrens und wies sie auf die Möglichkeit hin, dem Beauftragten eine Stellungnahme einzureichen, da aus Gründen der öffentlichen Gesundheit (Corona-Virus) keine Schlichtungsverhandlung stattfinde und das Schlichtungsverfahren schriftlich durchgeführt werde. 14. Am 7. April 2021 teilte der Beauftragte dem SECO mit, dass er das Schlichtungsverfahren schriftlich durchführen werde. 15. Am 9. April 2021 teilte die Antragstellerin dem Beauftragten mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte. 16. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des SECO sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 17. Die Antragstellerin wurde vom SECO nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahm sie an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und ist somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 18. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 6

Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

5 Siehe dazu FN 1. 6 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.

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B. Materielle Erwägungen 19. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 7

20. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Die betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 8

21. Die Antragstellerin ersucht in ihrem Schlichtungsantrag den Beauftragten um die Offenlegung des Namens der gesuchstellenden Person.

22. Dem Öffentlichkeitsprinzip ist immanent, dass die gesuchstellende Person ihre Identität nicht offen zu legen braucht, da jede Person ein Zugangsgesuch stellen kann (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) und sie dieses auch nicht begründen muss (Art. 7 Abs. 1 VBGÖ). Die Identität der gesuchstellenden Person darf der Antragstellerin im Zugangs- und Schlichtungsverfahren nicht bekannt gegeben werden. 9 Daher besteht zu diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf die Nennung der Identität der gesuchstellenden Person. Das SECO hat der Antragstellerin bereits den Namen des Medienerzeugnisses, für welches die gesuchstellende Person arbeitet, mitgeteilt. Sofern die Antragstellerin an ihrem Begehren, auch den Namen des Gesuchstellers zu erfahren, aufrechterhalten will, kann sie dies im allfälligen diesem Verfahren folgenden Verfügungsverfahrens beim SECO einbringen.

23. Die Antragstellerin ist mit der beabsichtigten Gewährung des Zugangs zu den verlangten Informationen nicht einverstanden. Hauptsächlich beruft sie sich auf den Schutz des Geschäftsgeheimnisses (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Soweit sich die Antragstellerin auf Vertraulichkeitsvereinbarungen stützt, ist festzuhalten, dass dieses Argument allfällige Geschäftsgeheimnisse betrifft, die im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ geprüft werden. 10

Soweit die Antragstellerin einen Imageschaden im Falle einer Verletzung der Geheimhaltungsklausel befürchtet, wird dies nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis Bst. b des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) berücksichtigt. 11

24. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff „Geschäftsgeheimnis“ ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives

7 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13 Rz 8. 8 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 9 FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 11 Rz 17. 10 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.5.1. 11 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 6.8.

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Geheimhaltungsinteresse). 12

25. Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter können insbesondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko genügt nicht. 13 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein. 14 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen. 15 Schliesslich ist das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 16

26. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates Interesse handelt, hat der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich um schützenswerte Geschäftsinformationen handelt. Die für die Bearbeitung des Zugangsgesuches zuständige Behörde hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse vorliegen, wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht ausreicht. Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens anschliessen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz der Geschäftsinformationen besteht. 17

27. In ihrem Schreiben vom 10. Februar 2021 erklärt die Antragstellerin gegenüber dem SECO, dass "mit der Veröffentlichung der Akten ein ernsthaftes Risiko einer erheblichen Beeinträchtigung des Geschäftsgeheimnisses droht". Die Antragstellerin wendet weiter ein, sie habe viele Kunden im Ausland und produziere und exportiere Produkte, die ausschliesslich in kritischen Infrastrukturbauten verwendet würden. Standort und Existenz dieser Anlagen seien fast ausnahmslos vertraulich. Sie erklärt weiter, dass sie für viele Aufträge die Vertraulichkeit über den Standort und/oder die Existenz dieser Anlagen mündlich und/oder schriftlich zugesichert habe (sog. Non-Disclosure-Agreements). Die Veröffentlichung der verlangten Informationen könnte als Vertrauensbruch gewertet werden und die Reputation, die auf langjähriger Marktteilnahme basiere, zerstören.

12 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 13 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 14 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 15 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz 96 ff. 16 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 17 Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2.

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28. Soweit sich die Antragstellerin auf Vertraulichkeitsvereinbarungen beruft, ist das subjektive Geheimhaltungsinteresse erstellt. Aus einer allenfalls bestehenden Vereinbarung lassen sich indessen noch keine bestehenden Geschäftsgeheimnisse ableiten. Darüber hinaus ist jedoch im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob das objektive Geheimhaltungsinteresse gegeben ist. 18 Bis anhin wurde dies von der Antragstellerin nicht hinreichend dargelegt. Allfällige Dokumente, welche dies belegen, wären der Behörde nachzureichen (siehe nachfolgend Ziffer 45).
29. Der Name des Unternehmens und die Kategorie der besonderen militärischen Güter können nicht als Geschäftsgeheimnisse gelten. Es ist schwer nachvollziehbar, wie ein Unternehmen seine Rolle als Exporteur und seine Produktepalette geheim halten will, zumal die Antragstellerin ihre Produkte öffentlich potentiellen Kunden anbietet, weshalb der Name des Unternehmens sowie die Kategorie der besonderen militärischen Güter nicht als Geschäftsgeheimnis gelten können. 19 Letztlich ist zu berücksichtigen, dass diese Güter legal mittels Exportbewilligung verkauft werden. Somit ist das Kriterium der relativen Unbekanntheit nach Meinung des Beauftragten nicht überzeugend dargelegt worden.
30. Beim Kundenkreis eines Unternehmens kann es sich grundsätzlich um ein Geschäftsgeheimnis handeln. 20 Vorliegend ersuchte der Gesuchsteller allerdings nicht um Zugang zur konkreten Kundenliste eines Unternehmens. Hierzu ist anzumerken, dass den vom SECO veröffentlichten Statistiken ohnehin entnommen werden kann, in welches Land für welchen Betrag besondere militärische Güter einer bestimmten Kategorie aus der Schweiz exportiert werden, was bisher offensichtlich keine Beeinträchtigung bereitet hat. 21 Auch ist es schon heute möglich, potentielle Kunden von besonderen militärischen Gütern in diesen Ländern bzw. auf Messen gezielt zu kontaktieren. 22 Durch die vom Gesuchsteller gewünschte Liste wird lediglich zusätzlich bekannt, welches Unternehmen welche Kategorie(n) von besonderen militärischen Gütern einer Kategorie ausführt respektive die Bewilligung für deren Export besitzt und die Gesamtsumme der bewilligten Exporte je Unternehmen.
31. Weiter ist fraglich, ob der Anteil an der Gesamtsumme der bewilligten Exporte ein Geschäftsgeheimnis darstellt. Zum einen will der Gesuchsteller nicht den Anteil resp. die Aufschlüsselung nach den einzelnen Kategorien erfahren, sondern den Gesamtwert der der Antragstellerin bewilligten Exporte. Dabei ist anzumerken, dass es sich bei dieser Zahl nicht um den Gesamtwert der tatsächlich getätigten Exporte handelt, sondern lediglich um den Gesamtwert derjenigen Produkte, für deren Export die Antragstellerin berechtigt ist, d.h. über eine entsprechende Bewilligung verfügt. Zum andern ist zu berücksichtigen, dass dieser internationale Markt nicht mit einem offenen Markt gleichzusetzen ist. Er ist vielmehr stark reguliert und auch von politischen Interessen geprägt. Die Geschäftsbeziehungen sind somit behördlich kontrolliert und die Rahmenbedingungen von Exportland zu Exportland resp. Importland zu Importland verschieden. In einem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichtes 23

wurde in diesem Zusammenhang festgehalten: „Wirtschaftlich interessant sind sodann nicht primär die Namen der einzelnen Kunden, sondern die Geschäftsbeziehungen, das heisst die Kenntnisse über die Voraussetzungen, die einen Kunden an ein Unternehmen binden, etwa Informationen über spezifische Bedürfnisse, Beziehungen, Gepflogenheiten sowie interne Zuständigkeiten und Abläufe. [Es ist] zudem davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer verlangten Informationen – wenn überhaupt – nur Rückschlüsse darauf

18 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.5.1. 19 Vgl. dazu auch Empfehlung EDÖB vom 11. August 2016: SECO / Kriegsmaterialexporteure, Ziffer 35. 20 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 6.3. 21 Empfehlung EDÖB vom 11. August 2016: SECO / Kriegsmaterialexporteure, Ziffer 27. 22 Empfehlung EDÖB vom 11. August 2016: SECO / Kriegsmaterialexporteure, Ziffer 37. 23 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 6.3.

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zuliessen, welche Länder welche konkreten [...] importieren, wohingegen bereits öffentlich bekannt ist, welche Kategorien [...] sie aus der Schweiz einführen.“ Es ist nach Ansicht des Beauftragten somit nicht hinreichend erstellt, wonach das blosse Wissen über Anteile am Gesamtexport der Konkurrenz betroffener Unternehmen Wettbewerbsvorteile verschaffen könnte, die mit einem ernsthaften Schadensrisiko verbunden wären. Letztlich ist entscheidend, ob konkret ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung der Informationen (objektives Geheimhaltungsinteresse), mithin ein ernsthaftes Schadensrisiko besteht. 32. Da die Geschäftsbedingungen behördlich kontrolliert und die Rahmenbedingungen von Exportland zu Exportland resp. von Importland zu Importland verschieden sind und dieses Geschäftsfeld eine komplexe Materie darstellt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine erhöhte Begründungsdichte zu verlangen. 24 Die von der Antragstellerin bis anhin geltend gemachten Ausführungen sind lediglich allgemeiner und hypothetischer Natur. So konnte sie bisher weder in ihrem Schreiben an das SECO noch im Schlichtungsantrag an den Beauftragten mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte überzeugend darlegen, inwiefern die Bekanntgabe der strittigen Informationen ihren Konkurrenten einen wesentlichen Vorteil verschafft, mithin welche konkrete Wettbewerbsverzerrung zu erwarten ist. Es fehlt daher am ernsthaften Schadensrisiko und damit auch am objektiven Geheimhaltungsinteresse. 33. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Antragstellerin bisher nicht hinreichend belegt hat, dass mit der Offenlegung ihres Namens, der Kategorie(n) der besonderen militärischen Güter und ihrem Anteil an der Gesamtsumme der bewilligten Exporte pro Jahr Geschäftsgeheimnisse nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ offenbart würden, weshalb die Ausnahmenorm nicht Anwendung findet. 34. Die Antragstellerin macht in ihrem Schreiben gegenüber dem SECO schliesslich einen Imageschaden geltend. Sie befürchtet, bei einer Nichteinhaltung der Geheimhaltung werde die Reputation, die auf einer langjährigen Marktteilnahme bestehe, zerstört. 35. Diesbezüglich ist der Schutz der Privatsphäre im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ und Art. 19 Abs. 1bis DSG einschlägig. Eine Anonymisierung der Personendaten gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ fällt ausser Betracht, da der Gesuchsteller um die Offenlegung von Personendaten der Antragstellerin ersucht. Daher ist das Zugangsgesuch nach den Vorschriften des Datenschutzgesetzes über die Bekanntgabe der Personendaten durch Bundesorgane zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG). 25

36. Relevant ist vorliegend Art. 19 Abs. 1bis DSG. Demnach dürfen Bundesorgane im Rahmen der behördlichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen (aktive Information) oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (passive Information) Personendaten auch dann bekannt geben, wenn damit eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Person verbunden ist. Dies unter der Voraussetzung, dass erstens die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und zweitens an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b).
37. Die erste Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Definition des amtlichen Dokuments nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ. 26 Die zweite Voraussetzung verlangt nach einer Interessenabwägung zwischen den privaten Interessen der betroffenen Person am Schutz ihrer Privatsphäre und dem öffentlichen Interesse am Zugang zum amtlichen Dokument (und den darin enthaltenen

24 Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3. 25 BBl 2003 2016. 26 BVGE 2011/52 E. 7.1.1.

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Personendaten). 27 Nach Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit dient, insbesondere aufgrund besonderer Vorkommnisse (Bst. a), wenn die Zugänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbesondere dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit (Bst. b), oder wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c). 38. Hinsichtlich der öffentlichen Interessen ist zu beachten, dass dem Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung bereits per se Gewicht zu kommt. 28 Der Öffentlichkeitsgrundsatz dient der Transparenz der Verwaltung, soll das Vertrauen der Bevölkerung in die staatlichen Institutionen und ihr Funktionieren fördern und stellt ein zusätzliches, unmittelbares Instrument zur Kontrolle der Verwaltung durch die Bürgerinnen und Bürger dar (Art. 1 BGÖ). Weiter stärkt die Bekanntgabe der verlangten Informationen die Glaubwürdigkeit der Kontrolltätigkeit der Behörde. 29

39. Die Bewilligungsabhängigkeit des Exportes und das damit einhergehende Verwaltungsermessen bergen gewisse Risiken im Hinblick auf die Rechtmässigkeit des Vollzugs. Um diesbezüglichen Verdachtsmomenten oder Spekulationen entgegenzuwirken, liegt es im Interesse der Öffentlichkeit und damit auch der Verwaltung, dass so transparent wie möglich über die erteilten Bewilligungen informiert wird. Dies gerade auch mit Blick auf die besonderen staatlichen Interessen, welche die Beschaffung von militärischen Gütern prägen. 30

Dass der Export von solchen Gütern in bestimmte Länder nicht unumstritten ist, zeigt sich an der aktuellen Medienberichterstattung 31 und den parlamentarischen Eingaben. 32 Schliesslich kann die Transparenz dazu beitragen, allfällige falsche Annahmen – etwa bezüglich Waffenlieferungen in Kriegsgebiete – zu korrigieren. 33 Es kann daher von einem besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ ausgegangen werden. Weiter ist beachtlich, dass der Export besonderer militärischer Güter im Gegensatz zum Export von anderen Gütern einer Bewilligungspflicht unterliegt. Damit bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, solche Exporte nur unter dem Vorbehalt einer behördlichen Prüfung zuzulassen. So wird aufgezeigt, dass ein besonderes öffentliches Interesse an solchen Gütern und deren Exportkontrolle besteht. Zudem erwächst den Exporteuren aufgrund der Bewilligung ein wirtschaftlicher Vorteil. Die Bewilligung erlaubt ihnen Güter zu exportieren, deren Export ohne solche verboten wäre. Somit ist auch von einem besonderen öffentlichen Interesse gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ auszugehen. 34

27 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7. 28 BBl 2003 1973 f.; Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.4.4. 29 Empfehlung EDÖB vom 11. Februar 2020: BLV / Pelzdeklaration, Ziffer 30. 30 Empfehlung EDÖB vom 11. August 2016: SECO / Kriegsmaterialexporteure, Ziffer 43. 31 https://www.humanrights.ch/de/ unter: Informationsplattform > Initiativen und Parlament > Korrektur-Initiative (besucht am 7. April 2021); "Waffenfabrik Schweiz", WOZ Nr. 29/2020 vom 16. Juli 2020; "Schweiz führt doppelt soviel Kriegsmaterial aus", Beitrag auf www.srf.ch vom 14. Juli 2020; "Kriegsmaterialexporte nehmen zu", Neue Zürcher Zeitung NZZ vom 15. Oktober 2019. 32 "Nein zur Korrektur-Initiative, ja zum indirekten Gegenvorschlag", Medienmitteilung der Sicherheitspolitischen Kommission des Ständerates SiK-S vom 26. März 2021 (https://www.parlament.ch/press-releases/Pages/mm-sik-s-2021-03-26.aspx

[besucht am 7. April 2021]); Motion Seiler Graf vom 17. Dezember 2020: Besondere militärische Güter dem Kriegsmaterialgesetz unterstellen (20.4619); Motion Seiler Graf vom 4. Dezember 2018: Stopp aller Kriegsmaterialexporte an die Jemen-Kriegsallianz (18.4138). 33 Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 5.3.2. 34 Vgl. dazu auch Empfehlung EDÖB vom 11. August 2016: SECO / Kriegsmaterialexporteure, Ziffer 43.

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40. Dem öffentlichen Interesse am Zugang sind die privaten Interessen der Unternehmen an der Geheimhaltung entgegenzusetzen. Die Gewichtung der privaten Interessen hat insbesondere anhand der Art der in Frage stehenden Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Person sowie möglicher Konsequenzen der Bekanntgabe zu erfolgen. 35

41. Bei der Prüfung des privaten Interesses ist Folgendes beachtlich: Der Name der Antragstellerin, ein Unternehmen, zählt nicht zur Kategorie der besonders schützenswerten Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. c DSG, deren Geheimhaltung ein höheres Gewicht zukommt. Weiter ist die Antragstellerin eine juristische Person, bei welcher konkret wie auch generell die Schutzbedürftigkeit von Personendaten naturgemäss geringer ist als bei natürlichen Personen. 36

42. Nicht jede Bekanntgabe von Personendaten führt zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre. Geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenzen reichen nicht aus, um ein überwiegendes privates Interesse geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss als Konsequenz der Bekanntgabe der Personendaten eine ernsthafte Schädigung der Privatsphäre mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten. Dabei hat die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung gewichtig zu sein; sie muss zwar nicht mit Sicherheit eintreten, jedoch darf eine Beeinträchtigung oder Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich erscheinen, weil ansonsten der mit dem Öffentlichkeitsgesetz vollzogene Paradigmenwechsel ausgehöhlt würde. 37

43. Sofern die Antragstellerin befürchten mag, die Informationen würden nicht entsprechend interpretiert, kann dies jedoch der Offenlegung nicht entgegenstehen. Die Interpretation der Informationen ist der Öffentlichkeit überlassen. Hingegen kann die Antragstellerin ihre Positionen in allfällig öffentlichen Diskussionen oder Stellungnahmen darlegen. 38

44. Zwar könnte es infolge der Offenlegung möglich sein, dass diese für die Antragstellerin kurzfristig unangenehme Folgen haben kann, etwa in Form einer vorübergehend höheren Medienpräsenz. Dies allein reicht aber nicht aus, um den Zugang zu verweigern. In Bezug auf den Imageverlust ist anzumerken, dass die Güter kontrolliert über Bewilligungen exportiert werden, nach Vorgaben der entsprechenden Gesetzgebung. Letztlich beruht diese Geschäftstätigkeit auf einem freien bewussten unternehmerischen Entscheid. 39 Darüber hinaus hält die Rechtsprechung im Zusammenhang mit einem Imageschaden fest, dass die Namen der Unternehmen, die militärische Güter aus der Schweiz exportieren, den interessierten Kreisen weitestgehend bekannt oder namentlich über das Internet leicht zu eruieren sein dürften. Mit (zusätzlichen) ernsthaften Reputationsschäden sei daher kaum zu rechnen. 40 Schliesslich sind insgesamt die Ausführungen der Antragstellerin zur Beeinträchtigung des eigenen Persönlichkeitsschutzes allgemeiner und hypothetischer Natur. So hat sie bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung erforderlichen Begründungsdichte aufgezeigt, dass die Offenlegung ihres Namens, der Kategorie(n) der ausgeführten besonderen militärischen Güter und der Gesamtsumme der bewilligten Exporte zusammen mit den bereits bekannten Informationen eine ernsthafte Schädigung ihrer Persönlichkeit verursachen könnte.

45. Zusammenfassend ergibt die Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 19 Abs. 1bis DSG und Art. 6 Abs. 1 Bst. a und c VBGÖ nach Ansicht des Beauftragten, dass an

35 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3. 36 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.6.2. 37 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.4. 38 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.6.2. 39 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.4. 40 Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 5.3.2.

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der Bekanntgabe der streitgegenständlichen Informationen ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht. 46. Abschliessend ist anzumerken, dass es der Antragstellerin unbenommen ist, im Rahmen des allenfalls auf die Empfehlung folgenden Verfügungsverfahrens die Wirksamkeit des angerufenen Ausnahmegrundes von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ mit der von der Rechtsprechung erforderlichen Begründungsdichte aufzuzeigen bzw. darzulegen, inwiefern durch die Offenlegung der vorliegend interessierenden Informationen die Privatsphäre des Unternehmens beeinträchtigt werden kann (Art. 7 Abs. 2 BGÖ).

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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 47. Das Staatssekretariat für Wirtschaft gewährt den Zugang zu den Informationen der Antragstellerin, die in der Liste betreffend die bewilligte Ausfuhr besonderer militärischer Güter im Jahr 2020 enthalten sind, entsprechend dem Zugangsgesuch des Gesuchstellers (siehe Ziffer 1). 48. Die Antragstellerin und der Gesuchsteller können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Staatssekretariat für Wirtschaft den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 49. Das Staatssekretariat für Wirtschaft erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 50. Das Staatssekretariat für Wirtschaft erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 51. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragstellerin und des Gesuchstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 52. Die Empfehlung wird eröffnet:

• Einschreiben mit Rückschein (R) teilweise anonymisiert X. (Antragstellerin)

• Einschreiben mit Rückschein (R) Staatssekretariat für Wirtschaft SECO Holzikofenweg 26 3003 Bern

• Einschreiben mit Rückschein (R) teilweise anonymisiert Y. (Zugangsgesuchsteller)

Reto Ammann André Winkler