Empfehlung vom 16. Juli 2021 PostCom E-Mail-Verkehr zwischen der Post und einer Gemeinde

Incaricato federale della protezione dei dati e della trasparenza IFPDT

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Bern, 16. Juli 2021

Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X (Antragsteller)

und

Eidgenössische Postkommission PostCom

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Hat die Post vor, eine Poststelle zu schliessen oder zu verlegen, muss sie die Behörden der betroffenen Gemeinde(n) anhören und eine einvernehmliche Lösung anstreben (Art. 34 Abs. 1 Postverordnung (VPG; SR 783.01)). Kommt keine einvernehmliche Lösung zustande, können die Behörden der betroffenen Gemeinde(n) innerhalb von 30 Tagen nach Bekanntgabe des Entscheids der Post die Eidgenössische Postkommission (PostCom) anrufen (Art. 34 Abs. 2 VPG). Diese führt ein Schlichtungsverfahren zwischen der Post und der resp. den beteiligten Gemeinde(n) durch und gibt eine Empfehlung ab (Art. 34 Abs. 5 VPG). Unter Berücksichtigung dieser Empfehlung entscheidet die Post endgültig (Art. 34 Abs. 7 VPG). In der Praxis wird dieses Verfahren als «Dialogverfahren» bezeichnet.
2. Am 26. April 2021 stellte der Antragsteller (Journalist) der PostCom verschiedene Fragen im Zusammenhang mit der Schliessung von Poststellen. Unter anderem ersuchte er gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) um Zugang zu Unterlagen, «die zeigen sollen, dass bei der Poststellenschliessung in Moutathal SZ alles ok sei.»
3. Am 27. April 2021 beantwortete die PostCom die vom Antragsteller gestellten Fragen und erklärte ihm das Verfahren im Zusammenhang mit der Schliessung von Poststellen. Dabei präzisierte sie, dass sie nur für die Überprüfung von Schliessungen und Verlegungen zuständig sei. Sie könne «dies nur dann tun, wenn sie von einer Behörde einer betroffenen Gemeinde angerufen wird.» In Bezug auf die konkrete Anfrage über die Poststelle Moutathal fügte sie an, dass «genau dies nicht zu[trifft]. Die Gemeinde Moutathal hatte mit der Post bereits eine einvernehmliche Lösung gefunden, d.h. eine entsprechende Vereinbarung unterzeichnet. Erst in der Folge stellte sie ein Wiedererwägungsgesuch an die Post und danach an die PostCom, weil sie gerne auf diese einvernehmliche Lösung zurückgekommen wäre. Auf dieses Wiedererwägungsgesuch trat die PostCom nicht ein.» 1 Weiter informierte Sie den Antragsteller, dass für die Dokumente, «die bei der PostCom zum abgeschlossenen Verfahren in Sachen Moutathal vorhanden sind», die betroffenen Gemeindebehörden angefragt wurden, ob sie mit

1 Beschluss_13_2020_PostCom_Muotathal_20200507_DE.pdf (admin.ch) (zuletzt besucht am 14.7.2021).

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der Herausgabe der entsprechenden Unterlagen einverstanden seien. 4. Am 30. April 2021 gewährte die PostCom dem Antragsteller den Zugang zu zwei Dokumenten, verweigerte jedoch den Zugang zu den folgenden Dokumenten: «E-Mail-Wechsel vom 25.9.2020 bzw. 21.10.2020 zwischen der Post und der Gemeindeverwaltung Illgau» und «E- Mail-Wechsel vom 1.4.2021 bzw. 6.4.2021 zwischen der Post und Gemeindeverwaltung Illgau.» Sie führte aus, dass sich die Gemeinde Illgau gegen den Zugang ausgesprochen hatte. Aus der Sicht der PostCom sei es wichtig, «dass Post und Gemeindebehörden sich frei austauschen können. Der freie Austausch und damit die freie Meinungs- und Willensbildung bei den Gemeindebehörden könnte wesentlich beeinträchtigt werden, wenn diese damit rechnen müssen, dass die PostCom – entgegen dem explizit geäusserten Willen der betroffenen Gemeindebehörde – Korrespondenz zwischen ihr und der Post offenlegt. Die PostCom verweigert deshalb den Zugang [...] gestützt auf Art. 7 Abs. 1 bst. a BGÖ.» 5. Mit Schreiben vom 18. Mai 2021 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Der Antragsteller ist der Auffassung, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ hier nicht anwendbar sei. «Da im konkreten Fall der Meinungs- und Willensbildungsprozess bereits abgeschlossen ist (das Schicksal der Poststelle ist besiegelt) und weil eine nachträgliche Einsicht in die Dokumente künftige Entscheidungen über Poststellen-Schliessungen nicht beeinflussen kann, weil gar keine weitere Poststelle vor Ort vorhanden ist, ist dieses Argument nichtig. Und selbst wenn künftig über eine weitere Schliessung einer Poststelle befunden werden könnte, ist nicht anzunehmen, dass die Beeinträchtigung wesentlich wäre.» Die Begründung, die E-Mails seien «im Gegenseitigen Vertrauen» entstanden, sei irrelevant. Für den Antragsteller muss staatliches Handeln nachvollziehbar sein: «Die Überprüfung der Korrektheit eines Vorgangs kann nur in Kenntnis der Fakten erfolgen.» 6. Mit E-Mail vom 19. Mai 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die PostCom dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. Gleichzeitig informierte der Beauftragte die Parteien, dass angesichts der angespannten epidemiologischen Lage die Schlichtungsverfahren bis auf Weiteres schriftlich durchgeführt würden. Aus diesem Grund erhielt auch der Antragsteller die Möglichkeit, eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 7. Am 28. Mai 2021 reichte die PostCom dem Beauftragten die betroffenen Dokumente und eine Stellungnahme ein. Sie führte aus, dass es, weil die Post und die betroffenen Gemeinden eine einvernehmliche Lösung nach Art. 34 Abs. 1 VPG bereits gefunden hatten, «im Zusammenhang mit der Schliessung der Poststelle Muotathal kein Verfahren nach Art. 34 Abs. 3 VPG vor der PostCom [gab].» Bei der PostCom wurde nach der Vereinbarung ein Wiedererwägungsgesuch gestellt, auf welches sie nicht eintreten konnte, weil die formellen Voraussetzungen nicht erfüllt waren (Fehlen einer einvernehmlichen Lösung). 2 Die PostCom geht davon aus, dass der Antragsteller in seinem Zugangsgesuch «Bezug auf ein Antwortschreiben der PostCom vom 5. März 2021 an den privaten Anzeiger von zwei Aufsichtsbeschwerden gegen die Post AG [genommen habe]. In den beiden Aufsichtsbeschwerden wurde insbesondere behauptet, die Post sei im Dialogverfahren mit der Gemeinde Moutathal als Standortgemeinde der Poststelle und im Dialog mit der Nachbargemeinde Illgau nicht korrekt vorgegangen.» Für die Beurteilung dieser Beschwerde habe sich die PostCom auf vier Dokumente gestützt. Zu zwei davon habe die PostCom aufgrund der Zustimmung der Gemeinde Moutathal den Zugang bereits gewährt.

2 Beschluss_13_2020_PostCom_Muotathal_20200507_DE.pdf (admin.ch) (zuletzt besucht am 14.7.2021).

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8. Zu den verbleibenden Dokumenten führte sie aus, dass sie erst nach der Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs erstellt wurden. Die PostCom habe sie von der Post im Zusammenhang mit Abklärungen zu diversen Aufsichtsbeschwerden gegen die Post erhalten, in welchen das Vorgehen der Post im Verfahren nach Art. 34 VPG zur Schliessung der Poststelle Muotathal bemängelt wurde. Die PostCom habe zu diesen Dokumenten keinen Zugang gewährt, «weil sich der Gemeinderat Illgau gegen die Gewährung des Zugangs aussprach.» Die Post hingegen habe sich der Gewährung des Zugangs nicht widersetzt. Zur Argumentation führte die PostCom Folgendes aus: «Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten verweigert werden, wenn sonst die Beziehungen zwischen dem Bund und den Kantonen beeinträchtigt werden können. Aus diesen Regelungen wurde bei der Behandlung des Zugangsgesuchs [...] abgeleitet, dass die besondere Stellung der Gemeinderäte als Exekutiven zu berücksichtigen ist. Deshalb hat die PostCom bei den Gemeinderäten Muotathal und Illgau angefragt, ob sie der Gewährung des Zugangs zu den Dokumenten zustimmen können [...]. Die Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ bezieht sich vom Wortlaut her auf die Beziehung zwischen dem Bund und den Kantonen und nicht zwischen dem Bund und den Gemeinden. Die Bestimmung war gedacht für Kantone, die kein Öffentlichkeitsprinzip kennen und spielt in der Praxis offenbar nur eine untergeordnete Rolle [...]. Doch ist offensichtlich, dass es die Beziehung mit den Gemeinden erheblich beeinträchtigen wird, wenn die PostCom nach BGÖ entgegen dem explizit geäusserten Willen einer Gemeindebehörde Zugang zu Dokumenten dieser Gemeindebehörde gewährt [...].»
9. Weiter stützte sich die PostCom auf die Ausnahme in Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ, wonach der Zugang zu amtlichen Dokumenten verweigert werden kann, wenn durch seine Gewährung die freie Meinungs- und Willensbildung der Behörde wesentlich beeinträchtigt werden kann. Sie erkennt zwar, dass wenn «die beiden Dokumente im aktuellen Zeitpunkt offengelegt [würden], [...]dies auf die konkrete Meinungs- und Willensbildung des Gemeinderates Illgau im Hinblick auf die Schliessung der Poststelle Muotathal keine Auswirkungen [hätte] [...]. Indessen hätte die Gewährung des Zugangs zu diesen Dokumenten gegen den expliziten Willen des Gemeinderates Illgau eine Signalwirkung über das vorliegende Verfahren hinaus auf viele künftige Dialogverfahren, welche die Post führt. [...] Aus der Formulierung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ geht nicht hervor, dass sich die wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung in dem Verfahren auswirken muss, aus welchem das entsprechende Dokument stammt. [Sie] lässt deshalb explizit offen, dass die Beeinträchtigung auch für die freie Meinungs- und Willensbildung für künftige Entscheide derselben oder einer anderen Behörde berücksichtigt werden kann. Das ist hier der Fall: Würde die Praxis begründet, dass die PostCom Dokumente aus dem Dialogverfahren zwischen der Post und den Gemeindebehörden gegen den expliziten Willen der Gemeindebehörden offenlegen muss, hätte dies eine starke Signalwirkung an die Adresse aller Gemeinden zur Folge.»
10. Schliesslich ist die PostCom der Auffassung, dass «[f]ür den Fall, dass der oben aufgeführten Argumentation nicht gefolgt wird, [...] die [unterzeichnenden Personen] zumindest den üblichen Persönlichkeitsschutz beanspruchen [müssen]. Die Anwendung von Art. 9, Art. 11 und Art. 15 Abs. 2 Bst. b BGÖ rechtfertigt sich im Hinblick auf die deutlich stärkere persönliche Betroffenheit [...] als dies beim Bund der Fall ist.» Gemäss PostCom besteht an der Bekanntgabe auch kein überwiegendes öffentliches Interesse gemäss Art. 6 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31).
11. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der PostCom sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.

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II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 12. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der PostCom ein. Diese verweigerte den Zugang zu einem Teil der verlangten Dokumente. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 13. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 3

B. Materielle Erwägungen 14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 15. Für die Ablehnung des Zugangs zu den zwei betroffenen Dokumenten stützt sich die PostCom auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a und e BGÖ. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen dieser zwei Ausnahmebestimmungen erfüllt sind. 16. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die freie Meinungs- und Willensbildung einer diesem Gesetz unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administrativen Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden kann. Laut Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz soll der Schutz der freien Meinungs- und Willensbildung verhindern, dass die Verwaltung durch eine verfrühte Bekanntgabe von Informationen während eines Entscheidungsprozesses unter allzu starken Druck der Öffentlichkeit gerät, wodurch die Bildung einer eigenen Meinung und eines eigenen Willens verhindert werden könnte. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss der Zugang zu einem amtlichen Dokument zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Meinungs- und Willensbildung führen. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, wenn z.B. die Veröffentlichung eines Dokuments das blosse Risiko beinhaltet, eine heftige öffentliche Auseinandersetzung zu provozieren. Nicht jede Verzögerung oder Erschwerung im Entscheidungsprozess, welche sich aus der öffentlichen Auseinandersetzung ergibt, ist automatisch als wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung einer Behörde zu betrachten. 4

17. In ihrer Stellungnahme an den Beauftragten machte die PostCom geltend, dass die Bekanntgabe der beiden Dokumente auf die konkrete Meinungs- und Willensbildung des Gemeinderates Illgau im Hinblick auf die Schliessung der Poststelle Muotathal keine Auswirkungen haben würde. Dennoch hätte die Bekanntgabe eine Signalwirkung über das vorliegende Verfahren hinaus auf viele künftige Dialogverfahren, welche die Post führen wird. Die PostCom ist der Auffassung, dass die Formulierung der Ausnahmebestimmung explizit offenlässt, dass die Beeinträchtigung auch für die freie Meinungs- und Willensbildung für künftige Entscheide derselben oder einer anderen Behörde berücksichtigt werden kann.
18. Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ schützt den Prozess der Entscheidfindung, nicht die Information an

3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 4 BBl 2003 2007.

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sich. 5 Da die Schliessung der Poststelle Moutathal bereits definitiv beschlossen worden ist, ist auch der Entscheidprozess abgeschlossen, weshalb der Grund für eine vorübergehende Geheimhaltung entfällt. Somit ist kein Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ gegeben. Die Prüfung der Frage, ob diese Bestimmung auch bei einer Gemeindeverwaltung Anwendung findet, erübrigt sich. 19. Weiter stützt sich die PostCom auf Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ, wonach der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden kann, wenn durch seine Gewährung die Beziehungen zwischen dem Bund und den Kantonen oder zwischen Kantonen beeinträchtigt werden können. Die PostCom macht sinngemäss geltend, dass die Beziehungen zur Gemeinde Illgau beeinträchtigt würden, wenn die PostCom den Zugang entgegen deren ausdrücklichen Willen gewähren würde. 20. Der Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ wurde im Gesetzgebungsverfahren in erster Linie zugunsten derjenigen Kantone eingeführt, die noch kein Öffentlichkeitsprinzip eingeführt hatten. 6 Mit Blick auf den Umstand, dass mittlerweile die allermeisten Kantone das Öffentlichkeitsprinzip ebenfalls eingeführt haben, kommt diesem Ausnahmetatbestand gemäss der Rechtsprechung nur noch eine geringe Bedeutung zu. 7 Der Kanton Schwyz kennt seit dem

1. November 2008 ein ähnlich ausgestaltetes Öffentlichkeitsprinzip wie der Bund. 8 So sind insbesondere die kantonalen Einschränkungen nach § 6 des Gesetzes über die Öffentlichkeit der Verwaltung und den Datenschutz (SRSZ 140.411) mit den Ausnahmebestimmungen nach dem Öffentlichkeitsgesetz vergleichbar. Konkret kann gemäss dessen Abs. 3 Bst. c der Zugang zu Dokumenten verweigert werden, wenn die Bekanntgabe den Meinungsbildungsprozess eines öffentlichen Organs oder einer anderen Behörde behindern könnte. Demzufolge ist vorliegend nicht ersichtlich und wurde bis anhin auch nicht dargelegt, inwiefern die kantonalen Bestimmungen restriktiver sind als jene des Öffentlichkeitsgesetzes des Bundes, und inwiefern deshalb bei einer Offenlegung der verlangten Dokumente eine ernsthafte Beeinträchtigung zwischen dem Bund und dem Kanton Schwyz oder dessen Gemeinde Illgau drohen würde. Folglich kommt die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ nach Ansicht des Beauftragten in der vorliegenden Konstellation nicht in Betracht.
2. Die betroffenen E-Mail-Wechsel wurden jeweils von einer bei der Gemeinde Illgau oder von einer bei der Post angestellten Person unterzeichnet. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten nach Möglichkeit zu anonymisieren. Die Anonymisierungspflicht gilt allerdings nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. 9 Vorliegend interessiert sich der Antragsteller ausdrücklich für die Vorkommnisse bei der Schliessung der Poststelle Moutathal, während die Namen der für die Gemeindeverwaltung oder für die Post unterzeichnenden Personen nicht von Gewicht sein dürften. Nach Ansicht des Beauftragten können die unterzeichnenden Personen abgedeckt werden.
3. Abschliessend ist festzuhalten, dass die PostCom die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zu den betroffenen Dokumenten nicht widerlegen konnte. Daher ist der Zugang zu gewähren.

5 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 17. 6 Urteil des BGer 1C_129/2016 vom 14. Februar 2017 E. 3.3. 7 Urteil des BVGer A-6255/2018 vom 12. September 2019 E. 7.2. 8 Datenschutz und Öffentlichkeit (sz.ch) (zuletzt besucht am 14.7.2021). 9 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E.4.2.1.

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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 23. Die Eidgenössische Postkommission gewährt den Zugang zu den betroffenen E-Mail-Wechseln (Ziff. 4). Sie kann die Namen der unterzeichnenden Personen abdecken. 24. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der Eidgenössischen Postkommission den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 25. Die Eidgenössische Postkommission erlässt eine Verfügung, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 26. Die Eidgenössische Postkommission erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 27. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 28. Die Empfehlung wird eröffnet:

• Einschreiben mit Rückschein (R) X

• Einschreiben mit Rückschein (R) Eidgenössische Postkommission PostCom Monbijoustrasse 51A 3003 Bern

Adrian Lobsiger Alessandra Prinz