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Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch

Bern, 15. März 2017

Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X, vertreten durch Anwaltskanzlei A (Antragsteller)

und

Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Der Antragsteller (Interessenvertreter) hat am 22. Dezember 2016 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI um Zugang zu einem Bericht betreffend „Höhere Fachprüfung für Immobilientreuhand“ ersucht.
2. Am 24. Januar 2017 teilte das SBFI dem Antragsteller mit, dass beim SBFI kein Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ vorhanden sei.
3. Am 9. Februar 2017 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein und erklärte, er habe Gewissheit darüber, dass der betreffende Bericht existiere, da die Kosten für die Übersetzung des Berichts vom Bund übernommen worden seien.
4. Mit Schreiben vom 13. Februar 2017 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages. Am 10. Februar 2017 forderte er das SBFI dazu auf, die betroffenen Dokumente und bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
5. Am 14. Februar 2017 reichte das SBFI die geforderten Unterlagen ein. In seiner ergänzenden Stellungnahme hielt das SBFI daran fest, dass kein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ bzw. kein fertig gestelltes Dokument gemäss Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) vorliege. Der Entwurf des Berichts sei nach der Übersetzung durch das SBFI der Trägerschaft und dem Präsidenten der Schweizerischen Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft zur weiteren Bearbeitung vorgelegt worden. Die Übersetzung des Entwurfs auf Deutsch sei nötig gewesen, da ein Teil der Trägerschaft nicht französischer Muttersprache sei. Weiter erklärte das SBFI, dass es nicht als Hauptadressatin des Dokuments i.S.v. Art. 10 Abs. 1 BGÖ zu betrachten sei. Es handle sich um den Entwurf eines internen Dokuments der besagten Fachprüfungskommission.

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6. Am 9. März 2017 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien nicht einigen konnten.
7. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des SBFI sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
8. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SBFI ein. Dieses verweigerte den Zugang zum verlangten Dokument. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
9. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 1

Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 2

11. Die Frage der Zuständigkeit knüpft an das Bestehen eines amtlichen Dokuments gemäss Art. 5 BGÖ an. Vorliegend machte das SBFI geltend, der verlangte Bericht liege erst als Entwurf vor und sei deshalb ein nicht fertig gestelltes Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ. Gemäss dieser Bestimmung gilt ein Dokument als fertig gestellt, wenn es von der Behörde, die es erstellt hat, unterzeichnet ist (Bst. a) oder von der erstellenden Person dem Adressaten definitiv übergeben wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidgrundlage (Bst. b). Der Austausch eines Dokuments zwecks Korrektur, Ergänzung oder Finalisierung gilt somit nicht als Übergabe an eine Adressatin oder einen Adressaten im Sinne der vorliegenden Bestimmung. "Definitiv" ist die Übergabe dann, wenn es danach weitestgehend an der Empfängerin oder am Empfänger liegt, wie sie mit dem Dokument weiter verfahren will. Wesentliches Kriterium ist demnach, ob ein Dokument in seiner Endfassung vorliegt, d.h. definitiven Charakter aufweist. 3

12. Vorliegend deuten einige Inhalte des Berichts, auf die in dieser Empfehlung nicht näher eingegangen werden darf (Art. 13 Abs. 2 VBGÖ), sowie die in diesem Zusammenhang erfolgte Korrespondenz darauf hin, dass es sich dabei um ein noch in Bearbeitung stehendes Dokument handelt. Hinzu kommt, dass der Grund für den Ausschluss von Dokumenten mit provisorischem Charakter gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ darin liegt, dass die Verwaltung ihren

1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963, 2024. 2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 3 BVGE 2011/53 E. 8.3.2 (mit weiteren Hinweisen).

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Handlungsspielraum bewahren und ihre Projekte mit der nötigen Freiheit entwickeln können soll, um sich möglichst ungestört und ohne Druckversuche von aussen eine Meinung zu bilden. 4

Der dem Bericht zugrunde liegende Sachverhalt bildet gemäss unbestrittenen Angaben der Behörde und des Antragstellers auch Gegenstand von mehreren zurzeit laufenden Beschwerde- bzw. Aufsichtsbeschwerdeverfahren. Folglich ist die diesbezügliche Meinungs- und Willensbildung der betroffenen Akteure als noch nicht abgeschlossen anzusehen, was zusätzlich gegen ein fertig gestelltes Dokument bzw. eine Zugangsgewährung zum jetzigen Zeitpunkt spricht. 13. Im Ergebnis besteht mangels Vorliegen eines amtlichen Dokuments gemäss Art. 5 BGÖ zurzeit kein Recht auf Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 14. Das Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation hält an seinem abschlägigen Bescheid zum Zugangsgesuch des Antragstellers vom 22. Dezember 2016 fest. Sobald das Dokument fertig gestellt ist respektive die diesbezüglich laufenden Verfahren abgeschlossen sind, ist der Zugang gemäss den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu gewähren. 15. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 16. Das Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 17. Das Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 18. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 19. Die Empfehlung wird eröffnet:

• Einschreiben mit Rückschein (R) X
• Einschreiben mit Rückschein (R) Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation 3003 Bern

Adrian Lobsiger

4 BBl 2003 1997; BVGE 2011/52 E. 5.1.3.