Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 15. April 2013
Empfehlung
gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
X (Antragsteller)
gegen
Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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dessen Massnahmen im Einzelnen sehr unterschiedlich ausgestaltet seien. Eine wirksame Ausführung hänge davon ab, dass dazu keine Einzelheiten bekannt seien. Dementsprechend verweigerte das BAZL den Zugang zum bezeichneten Dokument gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b und c BGÖ vollständig. 3. Mit Schreiben vom 19. Januar 2011 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin wies er darauf hin, dass die Behörden des Staates Israel – als oft genanntes Paradebeispiel für Passagier-Profiling – offen zu dieser Praxis stünden und offensichtlich die Ansicht vertreten würden, dass sogar die Bekanntgabe der groben Selektionskriterien eines solchen Passagier- Profilings keine negativen Konsequenzen mit sich bringe. Besonders schwer wiege für ihn zudem der Umstand, dass das Passagier-Profiling mit Blick auf das Rechtsgleichheitsgebot in Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) verfassungsrechtlich äusserst bedenklich sei. Schliesslich erachte er die Zulassung entsprechender Massnahmen in Anbetracht der gegenwärtigen Gefahrenlage zwar als berechtigt, dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass eine öffentliche Debatte darüber stattfinden könne. Eine solche Debatte zu lancieren sei Aufgabe der Medien, was ohne die entsprechenden Informationen der Behörde jedoch nicht möglich sei. 4. Am 20. Januar 2011 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller den Eingang seines Schlichtungsantrages. Gleichentags wurde das BAZL aufgefordert, ihm alle relevanten Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme zur Verweigerung des Zugangs einzureichen. 5. Am 24. Januar 2011 ersuchte das BAZL den Beauftragten um eine Fristerstreckung bis zum 28. Februar 2011, die er am gleichen Tag gewährte. 6. Mit Schreiben vom 18. Februar 2011 reichte das BAZL zuhanden des Beauftragten eine Stellungnahme und die betroffenen amtlichen Dokumente ein. Es führte aus, dass der Bundesrat gestützt auf Art. 12 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG, SR 748.0) unter anderem polizeiliche Vorschriften zur Verhinderung von Anschlägen erlasse. So habe er in Art. 122c Abs. 3 der Verordnung über die Luftfahrt (Luftfahrtverordnung, LFV, SR 748.01) die anwendbaren Bestimmungen festgelegt. Nach dessen Absatz 3 erlasse das BAZL die notwendigen Vorschriften, insbesondere das Nationale Sicherheitsprogramm Luftfahrt (NASP). Die vom Antragsteller bezeichneten Informationen seien Teil der in Kapitel 15 des NASP umschriebenen speziellen Sicherheitsmassnahmen. Allerdings sei „das ganze NASP [...] als vertraulich klassifiziert und ausschliesslich in englischer Sprache verfasst (vgl. Fussnote zu Art. 122c LFV). [...] Die angeordneten Massnahmen werden als vertraulich klassifiziert [und] [...] nur den jeweils betroffenen Flughäfen, Fluggesellschaften oder Stellen ausgehändigt.“ 7. Neben der vorgebrachten Klassifizierung des betroffenen Dokumentes (NASP) prüfte das BAZL in seiner Stellungnahme das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes nach Art. 7 BGÖ. Dazu zeigte es auf, dass der Schutz der Schweizer Luftfahrt vor widerrechtlichen Handlungen auf folgenden drei Säulen basiere: Erstens auf nachrichtendienstlichen Erkenntnissen, zweitens auf dem nationalen und internationalen Regelwerk und drittens auf den unvorhersehbaren Massnahmen. Das Dokument NASP als nationales Regelwerk umschreibe „umfassend und detailliert Massnahmen zur Abwehr von widerrechtlichen Handlungen gegen die Luftfahrt“. Damit falle dessen Inhalt zweifellos unter Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz). Durch eine Zugangsgewährung zum NASP wäre es ein Leichtes, die
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getroffenen Vorkehrungen zu umgehen. Eine Bekanntgabe der entsprechenden Inhalte des NASP würde es in erheblichem Masse erschweren oder gar verunmöglichen, den Schutz der Schweizer Luftfahrt vor Terroranschlägen zu gewährleisten. Dazu komme, dass das NASP grösstenteils internationale Vorschriften umsetze, welche von den meisten Ländern weltweit angewandt werden und damit eine Zugangsgewährung nicht nur den Schweizer, sondern den gesamten internationalen Luftverkehr betreffen würde. Der daraus resultierende Schaden bzw. das Risiko eines solchen Schadens schätzte das BAZL – angesichts der ständigen Bedrohung der Luftfahrt durch terroristische Anschläge – als erheblich ein. Im Ergebnis kam das BAZL zur Überzeugung, dass die im NASP festgehaltenen Massnahmen im Falle einer Zugangsgewährung wirkungslos würden. 8. Was das Dokument NASP betrifft, führte das BAZL aus, dass dessen Kapitel 15 die Grundlage für die Anordnung von speziellen Massnahmen bilde, worunter auch das Passagier-Profiling gehöre. Es enthalte selbst jedoch keine konkreten Massnahmen, da diese jeweils gestützt auf einen Einzelfallentscheid erlassen und angeordnet würden. Daraus könne jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass der Inhalt dieses Kapitels nicht problematisch sei und demzufolge zugänglich gemacht werden könne. Die entsprechenden Massnahmen könnten ihre Wirkung nur entfalten, wenn sie vollständig unvorhersehbar seien. Es gehe gerade darum, sämtliche Informationen im Zusammenhang mit unvorhersehbaren Massnahmen zu schützen und damit einen Schaden am System zu verhindern.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 9. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt. 10. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. 1 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden. 11. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht. 12. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten. 2
1 BBl 2003 2023. 2 BBl 2003 2024.
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Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen
Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 3
Das BAZL verweigerte dem Antragsteller den Zugang zum Kapitel 15 des nationalen Sicherheitsprogramms Luftfahrt NASP mit Verweis auf seine Klassifizierung (vertraulich) in Verbindung mit den Ausnahmegründen der Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) sowie der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ). In der Stellungnahme des BAZL an den Beauftragten beschränkte es sich schliesslich auf ausführliche Erläuterungen zum Ausnahmegrund der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Eine Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) wurde nicht mehr vorgebracht.
Die Tatsache, dass ein amtliches Dokument klassifiziert ist, mag ein gewichtiges Element in der Beurteilung des Zugangsgesuches darstellen, alleine aufgrund der Klassifizierung darf der Zugang jedoch nicht verweigert werden. 4 Bezieht sich ein Zugangsgesuch auf ein klassifiziertes Dokument, muss gemäss Art. 11 Abs. 5 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung VBGÖ, SR 152.31) geprüft werden, ob dieses entsprechend den Bestimmungen über den Informationsschutz und die Klassifizierung entklassifiziert werden kann. 5 Die Koordination des Öffentlichkeitsgesetzes und der Informationsschutzverordnung (Verordnung über den Schutz von Informationen des Bundes ISchV, SR 510.411) führt dazu, dass im Rahmen der Beurteilung eines Zugangsgesuchs nur Klassifizierungen von Informationen gerechtfertigt sind, soweit eine Ausnahmebestimmung nach Art. 7 ff. BGÖ vorliegt.
Das BAZL hat die Klassifizierung des Dokuments NASP richtigerweise für sich alleine als nicht ausreichenden Grund für eine Zugangsverweigerung erachtet. Vielmehr prüfte es gerade
3 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. 4 BERTIL COTTIER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, RZ 30; Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziffer 4.2.3. 5 ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 12, RZ 8; Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziffer 4.2.3.
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aufgrund der Klassifizierung, ob dessen Inhalt im Falle einer Zugangsgewährung unter den Ausnahmetatbestand der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ) fällt. Im Folgenden gilt es daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Beschränkung des Zugangs nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ gegeben sind. 18. Die Ausnahmebestimmung der Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz schützt die öffentliche Sicherheit im weiteren Sinne. 6 Sie umfasst insbesondere Informationen über Tätigkeiten des Polizei-, Zoll-, Nachrichten- und Militärwesens. 7 Sie ermöglicht es, unter anderem Massnahmen oder Informationen geheim zu halten, deren Zugänglichmachung zu einer Beeinträchtigung der Sicherheit wichtiger Infrastrukturen oder gefährdeter Personen führen könnten. 8 Darunter fallen auch Massnahmen, die von der Regierung getroffen oder in Betracht gezogen werden, um die Sicherheit und die öffentliche Ordnung innerhalb des Landes zu gewährleisten oder zumindest zu schützen. 9
Eine Gefährdung insbesondere der inneren Sicherheit der Schweiz ist etwa dann anzunehmen, wenn der unkontrollierte Zugang zu einem amtlichen Dokument Einzelpersonen oder Teile der Bevölkerung dem Terrorismus, der Kriminalität dem gewalttätigen Extremismus oder der Spionage aussetzen würde. 10 Schwergewichtig schützt diese Ausnahmebestimmung Informationen zu aktuellen Sicherheitsbeurteilungen und damit zusammenhängenden Massnahmenplanungen. 11 Schliesslich fallen darunter unbestrittenermassen die konkreten und detaillierten Einsatzmethoden derjenigen Verwaltungseinheiten, die mit der Terrorismusbekämpfung beauftragt sind. 12 Weiter fallen darunter alle Massnahmen zum Schutz wichtiger Infrastrukturanlagen wie etwa informations- und kommunikationstechnische Einrichtungen, Kernkraftwerke, Staudämme oder Flughäfen. 13 Der Beauftragte teilt die Einschätzung des BAZL, wonach amtliche Dokumente mit Informationen über die konkrete Ausgestaltung des Passagier-Profilings zum Schutz der Schweizer Luftfahrt grundsätzlich unter die Ausnahmebestimmung der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ fallen. 19. Ob eine Ausnahme gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ gegeben ist, hängt nicht von einer eigentlichen Abwägung der Interessen der Verwaltung an der Geheimhaltung und des Interesses des Gesuchstellers am Zugang ab. Der Gesetzgeber hat diese Interessenabwägung bereits insofern vorweggenommen, als dass er in Art. 7 Abs. 1 BGÖ abschliessend die Fälle der überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen aufgezählt hat, welche das öffentliche Interesse auf Zugang überwiegen. 14 Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Dabei müssen kumulativ folgende zwei Bedingungen vorliegen: Erstens muss das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden, und zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. 15 Ist eine Beeinträchtigung lediglich denkbar oder im Bereich des
6 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, RZ 26. 7 BBl 2003 2009. 8 BBl 2003 2009. 9 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 26. 10 BBl 2003 2009. 11 BBl 2003 2009. 12 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 27. 13 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 27. 14 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 3 und 5. 15 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 4.
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Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. 16 Damit die Ausnahme wirksam wird, muss der Schaden „nach dem üblichen Lauf der Dinge“ mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten. 17 Im Zweifelsfall ist der Zugang zu gewähren. 18
16 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 4. 17 STEPHAN C. BRUNNER, Interessenabwägung im Vordergrund, in: digma 4/2004 S. 163. 18 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 4; STEPHAN C. BRUNNER, a.a.O. S. 163 19 Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 2.6, 3.4.1, 3.5.1, 4; BGE 133 II 209 E. 2.3.3. 20 Bundesamt für Justiz, Leitfaden Gesuchsbeurteilung und Checkliste, 24. Mai 2006, Ziffer 2.4.
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ernsthaftes Risiko zu erwarten ist, dass diese Gefährdung eintreten könnte. Das Vorhandensein eines Schadensrisikos ist nach Ansicht des Beauftragten in Bezug auf das zu beurteilende Dokument folglich zu verneinen. 25. Zusammenfassend kommt der Beauftragte zum Schluss, dass das vorliegend zu beurteilende Dokument keine Informationen enthält, die im Falle einer Zugangsgewährung ein Schadensrisiko begründen würden und damit die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden könnten. Folglich ist der Zugang uneingeschränkt zu gewähren. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 26. Das BAZL gewährt dem Antragsteller Zugang zum verlangten amtlichen Dokument, nachdem es entklassifiziert wurde. 27. Das BAZL erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 26 den Zugang nicht gewähren will. Es erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 28. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim BAZL den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 29. Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ). 30. Das BAZL stellt dem Beauftragten eine Kopie seiner Verfügung und allfällige Entscheide der Beschwerdeinstanzen zu (Art. 13a VBGÖ). 31. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 32. Die Empfehlung wird eröffnet:
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Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL Mühlestrasse 2 CH-3003 Bern
Hanspeter Thür