Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 031 323 74 84, Fax 031 325 99 96 www.edoeb.admin.ch
Bern, 12. November 2012
Empfehlung
gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
X Antragsteller
gegen
Eidgenössische Finanzkontrolle EFK
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 13. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt. Schlichtungsverfahren wegen teilweiser Zugangsbeschränkung 14. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. 1 15. Der Antragsteller reichte bei der Eidgenössischen Finanzkontrolle ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ ein. Somit nahm er an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden. 16. Der Schlichtungsantrag vom 9. April 2011 (Eingang 12. April 2011) wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht. 17. Die EFK vertritt in ihrer Stellungnahme vom 16. Mai 2011 an den Beauftragten die Ansicht, der Antragsteller sei nicht berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, da sie ihm zusammen mit der Stellungnahme vom 18. März 2011 den Zugang zum gewünschten Dokument vollständig gewährt habe. Damit liege kein Sachverhalt mehr vor, der nach Art. 13 BGÖ zu einer Schlichtung berechtige. 18. Die EFK stellte dem Antragsteller das gewünschte Dokument teilweise eingeschwärzt zu. Sind in einem Dokument Einschwärzungen vorgenommen worden, kann – entgegen der Ansicht der EFK – nicht mehr von einer vollständigen Gewährung des Zugangs gesprochen werden. Vielmehr schränken die Einschwärzungen den Zugang zum Dokument ein. 19. Entgegen der Ansicht der EFK ist der Antragsteller berechtigt einen Schlichtungsantrag zu stellen, weil ihm der Zugang zu den verlangten Dokumenten durch die Einschwärzungen nur teilweise gewährt wurde (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). 20. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten. 2 21. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
1 Botschaft BGÖ, BBl 2003 2023. 2 Botschaft BGÖ, BBl 2003 2024.
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3 Bundesamt für Justiz, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, Version vom 25. Februar 2010.
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können die Gebühren nicht angemessen und sinnvoll festgesetzt werden. Somit hängen Sach- und Kostenfragen eng zusammen. Nur wenn der Schlichtungsantrag gleichzeitig gegen die Zugangsgewährung und die Gebührenbemessung möglich ist, kann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das Ergebnis der Beurteilung über die Zugangsgewährung auch Auswirkungen auf die Kostenfestsetzung haben kann. 4 Darüber hinaus rechtfertigt sich die Verbindung von Sach- und Kostenfrage zudem aus verfahrensökonomischen Gründen. 5
Demzufolge erscheint es zweckmässig und sachgerecht, einem Auseinanderfallen dieser beiden Streitgegenstände dadurch zu begegnen, dass ein Schlichtungsantrag über beide Fragen gestellt werden kann, um eine möglichst weitgehende Erörterung des Gesamtzusammenhanges des Antrags, einschliesslich der Aspekte der Angemessenheit (Art. 12 Abs. 1 VBGÖ), zu ermöglichen. Zwar sieht das Öffentlichkeitsgesetz hinsichtlich der Gebühren kein Schlichtungsverfahren vor, schliesst es aber auch nicht aus. Ziel des Schlichtungsverfahrens ist es, in einem informellen Verfahren eine Einigung zwischen den Parteien zu erreichen. Die Gebührenfrage nun aus formellen Gründen gänzlich auszuklammern, insbesondere in Fällen, in welchen über die Hauptfrage – nämlich die Zugangsgewährung – noch nicht entschieden wurde, würde dieser Zielsetzung widersprechen. In der Lehre wird denn auch die Ansicht vertreten, dass auch bezüglich der Gebühren ein Schlichtungsantrag gestellt werden kann. 6 Demzufolge kann der Antragssteller in diesem Verfahrensstadium beim Beauftragten einen Schlichtungsantrag stellen, wenn er sowohl die Zugangsbeschränkung als auch die Höhe der Gebühr bestreitet. 7 27. Die EFK qualifizierte das Anliegen des Antragsstellers, die Gebührenrechnung überprüfen zu lassen, als Verstoss gegen Treu und Glauben (Ziffer
22). Damit stellt sich die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen das Festhalten am Zugangsgesuch nach Art. 16 Abs. 2 VBGÖ hat. Wie die EFK dem Antragsteller zu Recht mitgeteilt hat, muss eine Behörde nach Art. 16 Abs. 2 VBGÖ den Gesuchsteller über die zu erwartenden Gebühren informieren, wenn die voraussichtlichen Kosten 100 Franken übersteigen. 8 Der Antragsteller muss innert 10 Tagen der Behörde ihr Gesuch bestätigen. Unterlässt er dies, gilt das Gesuch als zurückgezogen. Bestätigt er hingegen sein Gesuch, behält er weiterhin das Recht, die Höhe der Gebühr zu bestreiten, welche die Behörde am Ende des Zugangsgesuchsverfahrens tatsächlich fordert. Das ergibt sich aus Art. 16 Abs. 2 BGÖ, der nämlich als einzige Rechtsfolge vorsieht, dass das Gesuch als zurückgezogen gilt, wenn seine Bestätigung ausbleibt. In diesem Verfahrensstadium, d.h. der Vorprüfung des Zugangsgesuches, weiss weder die Behörde, wie sie den Zugang letztlich materiell beurteilen und welche Gebühren sie tatsächlich in Rechnung stellen, noch der Gesuchsteller, welchen Zugang er tatsächlich von der Behörde erhalten und wie viel dieser effektiv kosten wird. Auch kann die gesuchstellende Person keinen Schlichtungsantrag einreichen, da die Behörde das Zugangsgesuch materiell noch nicht bearbeitet hat. 9
4 FRIEDRICH SCHOCH, Kommentar Informationsfreiheitsgesetz, § 10, RZ 91 und 94. Demzufolge ist die Bestätigung des Gesuches nach Art. 16 Abs. 2 VBGÖ weder eine Einwilligung in den Gebührenbetrag noch eine Verzichtserklärung auf ein Rechtsmittel. Die gesuchstellende Person, welche die Gebührenberechnung von einer anderen Behörde überprüfen lassen will, nimmt also ein ihr zustehendes Recht wahr, unabhängig davon, ob sie 5 HERBERT BURKERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 17, RZ 39. 6 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 17, RZ 39. 7 Für weitere mögliche Anwendungsfälle, siehe Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziffer 8.2.7. 8 Eine ähnliche Norm existiert in der AllGebV. Nach Art. 9 muss die Behörde informieren, wenn die Verfügung oder Dienstleistung einen aussergewöhnlichen Aufwand erfordert. 9 Jedoch anders im Falle einer exzessiven Gebührenankündigung im Stadium von Art. 16 Abs. 2 VBGÖ, siehe Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziffer 8.2.7.
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dieses Recht im Verfahren nach der Allgemeinen Gebührenverordnung oder in einem Schlichtungsverfahren geltend macht. Somit liegt im Verhalten des Antragstellers kein Verstoss gegen Treu und Glauben vor. 28. Der Beauftragte ist der Ansicht, dass der Antragsteller berechtigt ist, einen Schlichtungsantrag zu stellen, da ihm der Zugang nur teilweise gewährt wurde. Zudem ist er vorliegend auch berechtigt, im Schlichtungsverfahren die Gebührenfrage prüfen zu lassen. B. Materielle Erwägungen 29. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 2 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 4 BGÖ). 10 30. Die Behörde muss dem Antragsteller nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ in summarischer Weise schriftlich darlegen, weshalb sie den Zugang zum Dokument beschränkt oder verweigert. Sie muss ihren Entscheid in einer Weise erläutern, die es der antragstellenden Person erlaubt, diesen zumindest in den Grundzügen zu verstehen.
11 So geht auch aus der Botschaft hervor, dass die Zugangsverweigerung kurz zu begründen ist. 12 31. Die EFK ging – trotz Einschwärzungen – von einer vollständigen Gewährung des Zugangs aus. Sie stellte dem Antragsteller am 18. März 2011 das Dokument zu, ohne die vorgenommenen Abdeckungen im Begleitbrief wenigstens summarisch entsprechend den gesetzlichen Vorgaben gemäss Art. 12 Abs. 4 BGÖ zu begründen. Ohne begründete Einschwärzungen kann aber der Antragsteller nicht erkennen, welche Art von Informationen (Personendaten oder andere Informationen) abgedeckt wurden und aus welchen Ausnahmegründen diese vorgenommen wurden. Zu beachten ist, dass die Begründungen der Behörde nicht nur dazu dienen, dem Antragsteller das Verwaltungshandeln transparent zu machen, sondern letztlich auch dazu führen können, dass dieser allenfalls auf die Einreichung eines Schlichtungsantrages verzichtet.
10 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. 11 Empfehlung vom 19. September 2011: Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV / Cockpits und Amtsreportings, Ziffer II. B. 1. 12 Botschaft BGÖ, Botschaft BGÖ BBl 2003 2023.
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Schwärzen oder durch eine andere Kennzeichnung erfolgen (bspw. durch Auslassungszeichen [...]). Wird der Text einfach entfernt, kann nicht nachvollzogen werden, welche Teile und in welchem Umfang Textpassagen gelöscht worden sind. Das ist nicht zulässig. Die Behörde muss diese Stellen kennzeichnen. 13 33. Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass die Stellungnahme der EFK an den Antragsteller den Anforderungen einer summarischen Begründung gemäss Art. 12 Abs. 4 BGÖ nicht genügt und sie somit das Öffentlichkeitsgesetz in diesem Punkt nicht rechtmässig angewendet hat.
Aus verfahrensökonomischen Gründen 14 wird vor der Prüfung betreffend den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) nachfolgend zuerst beurteilt, ob dem Zugang zum fraglichen Dokument eine der Ausnahmebestimmungen nach den Artikeln 7f. BGÖ entgegensteht. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen beruht nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Dabei müssen kumulativ zwei Bedingungen vorliegen: Das öffentliche (Bst. a – f) oder private (Bst. g – h) Interesse wird durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt und es besteht ein ernsthaftes Risiko, dass die Beeinträchtigung eintritt. Die Behörde muss das Vorliegen einer Ausnahmeklausel gemäss Art. 7 f. BGÖ beweisen. 15
Die EFK machte keine Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ und keine der besonderen Fälle nach Art. 8 BGÖ geltend.
Es sind keine Ausnahmegründe nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ und keine besonderen Fälle nach Art. 8 BGÖ vorhanden und für den Beauftragten auch nicht ersichtlich. Demzufolge sind die Funktions- und Organisationsbezeichnungen auf Seite 20 und die Fussnote 18 sowie das Datum des Schlussberichts auf Seite 19 offen zu legen.
Der Bericht enthält Personendaten. Zu prüfen ist, ob und in welcher Form sie unter Berücksichtigung des Öffentlichkeitsgesetzes und des Datenschutzes zugänglich sind.
Personendaten sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 Bst. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz, DSG, SR 235.1).
Im Öffentlichkeitsgesetz sind in Art. 9 BGÖ die Grundsätze der Koordination zwischen Öffentlichkeits- und Datenschutzgesetz geregelt. Nach Abs. 1 sind Personendaten, die in amtlichen Dokumenten enthalten sind, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren. Wenn ein Dokument nicht anonymisiert werden kann, etwa, weil sich das Zugangsgesuch auf Dokumente bezieht, die eine bestimmte vom Gesuchsteller bezeichnete Person betreffen, oder weil die Anonymisierung einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern würde, ist Art. 19 DSG anwendbar (Art. 9 Abs. 2 BGÖ).
Auch wenn gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ ein Dokument anonymisiert werden kann, muss es nur soweit wie möglich anonymisiert werden. Durch die Formulierung nach Möglichkeit räumt der Gesetzgeber der rechtsanwendenden Behörde einen Ermessensspielraum ein. 16
13 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 5. Juli 2012, Ziffer 6.2.2.
Auch bei Entscheiden nach Ermessen ist die Behörde aber nicht völlig frei. Sie darf nicht willkürlich entscheiden, sondern ist an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung des 14 ALEXANDRE FLÜCKIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 9, RZ 43. 15 BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 RZ 4.; BVGE 2011/52 E.6. 16 ALEXANDER FLÜCKIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 9 RZ 20 ff.
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öffentlichen Interesses beachten. Pflichtgemässes Ermessen bedeutet, dass ihr Entscheid nicht nur rechtmässig, sondern auch angemessen (zweckmässig) sein muss. 17 Demzufolge gilt die Anonymisierungsverpflichtung nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. 18 Sofern die Privatsphäre der betroffenen Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht. 19 Eine Anonymisierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts sein. 20 Schliesslich ist stets zu beachten, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes die Transparenz bezweckt hat. Die Publikation von Namen von Dritten, denen die Durchführung bestimmter Aufträge übertragen wurde, wird von der Lehre und Rechtsprechung im Übrigen generell als unproblematisch angesehen. 21 41. Im gewünschten Bericht sind Personendaten einer Unternehmung enthalten, welche die EFK anonymisiert hat. Es ist somit zu prüfen, ob im konkreten Fall eine Anonymisierungspflicht besteht.
17 ULRICH HÄFELI/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich, 2010, RZ 441. 18 Bundesamt für Justiz, Gutachten betreffend die Zugänglichkeit nach dem Öffentlichkeitsgesetz von Abgaben über Beratungsmandate vom 5. Juli 2012, Ziffer 2.1.4.; A LEXANDER FLÜCKIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 9 RZ 20 ff.; 19 DAVID ROSENTAHL/YVONNE JÖHRI, Handkommentar DSG, Art. 19 Abs. 1 bis , RZ 48, Zürich 2008. 20 STEPHAN C. BRUNNER / ALEXANDER FLÜCKIGER, Nochmals: Der Zugang zu amtlichen Dokumenten, die Personendaten enthalten, in: Jusletter 4. Oktober 2010, RZ 13. 21 Bundesamt für Justiz, Gutachten betreffend die Zugänglichkeit nach dem Öffentlichkeitsgesetz von Abgaben über Beratungsmandate vom 5. Juli 2012, Ziffer 2.1.4; BVGE 2011/52 E. 7.1.1; Urteil des BVGer A-3609/2010 vom 17. Februar 2011 E. 4.4: „L'autorité compétente doit ainsi admettre le droit d'accéder aux données requises, lorsque celui-ci ne causera vraisemblablement aucune atteinte à la sphère privée de la personne en cause.“
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Vorteile erwachsen (Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ). Das ist z. B. dann der Fall, wenn es sich um Verträge handelt, die der Staat mit Privaten abgeschlossen hat. Zu beachten gilt, dass das Öffentlichkeitsgesetz explizit die Förderung der Transparenz über die Tätigkeit der Verwaltung bezweckt (Art. 1 BGÖ). Dieses mit dem Öffentlichkeitsgesetz für die Bürgerinnen und Bürger eingeführte unmittelbare Kontrollinstrument hat zur Folge, dass seither auch Verträge zwischen der Verwaltung und einem Privaten auf Gesuch hin zugänglich sind, es sei denn, es bestehen Ausnahmen nach Art. 7 ff. BGÖ. Es liegt im öffentlichen Interesse zu wissen, wem ein Auftrag erteilt wurde, wie die Behörde im Einzelfall gehandelt hat, wie Steuergelder eingesetzt werden und welchen Einfluss die beauftragten Personen auf das Verwaltungshandeln haben respektive hatten. 46. Im vorliegenden Fall besteht für die Bekanntgabe der Personendaten der Unternehmung ein überwiegendes öffentliches Interesse, da eine rechtliche Beziehung zwischen einer Bundesbehörde und dem Unternehmen vorhanden ist (Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ). In Bezug auf die privaten Geheimhaltungsinteressen des Unternehmens ist es unwahrscheinlich, dass die Bekanntgabe des Firmennamens dessen Privatsphäre beeinträchtigt (Ziffer 43), zumal keine konkreten nachteiligen Folgen erkennbar sind. Ausserdem listet das Unternehmen auf seiner Website die von der EFK überprüfte Bundesbehörde als einer seiner Kunden auf und legt damit die Geschäftsbeziehung selber offen. 47. Aufgrund der Interessenabwägung nach Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs.1 bis
DSG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 BGÖ 22 48. Im Bericht sind auch Personendaten von Mitarbeitenden der Bundesverwaltung enthalten. Der in Art. 9 Abs. 1 BGÖ vorgesehene Schutz von Personendaten gilt nicht im gleichem Umfang für Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung. Ihr individueller Schutzanspruch muss grundsätzlich vor dem kollektiven Transparenzanspruch der Öffentlichkeit zurücktreten. Haben diese Personen in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gehandelt, können sie als Verwaltungsangestellte den Schutz ihrer Privatsphäre nicht in gleichem Masse geltend machen wie „private Dritte“. Sie müssen sich die in Ausübung ihrer öffentlichen Funktion vertretenen Ansichten und Positionen anrechnen lassen, weshalb in diesem Zusammenhang ihre Personendaten nicht zu anonymisieren sind. Nur wenn das Zugänglichmachen für die betroffenen Verwaltungsangestellten konkrete nachteilige Folgen hätte oder mit grosser Wahrscheinlichkeit haben könnte, ist darauf zu verzichten, was vorliegend aber nicht der Fall ist. überwiegt deshalb nach Ansicht des Beauftragten das öffentliche Interesse der Bevölkerung am Zugang zum Namen des Unternehmens dessen Interesse am Schutz seiner Privatsphäre, weshalb der Zugang zu gewähren und der Firmenname nicht zu anonymisieren ist. 23 49. Weiter kommt hinzu, dass die EFK vergleichbare Prüfberichte auf ihrer Website publiziert und dabei die Personendaten der Verwaltungsangestellten nicht anonymisiert.
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22 BVGE 2011/52 E. 7.1.1. 23 Empfehlung vom 16. Juli 2012: ETHZ / Vertragsdokumente, Ziffer 25; BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER , in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 RZ 80; Alexander Flückiger, a.a.O., Art. 9 RZ 14. 24 z. B. Immobilien der SBB, Aufsicht im Bereich der Milchwirtschaft, einsehbar unter dem Link: http://www.efk.admin.ch/index.php?option=com_content&view=article&id=186&Itemid=187&lang=de; zuletzt besucht am 17. Oktober 2012; Kontrolle der Werkleistungen im Baubereich, Querschnittsprüfung bei: Bundesamt für Bauten und Logistik, Eidgenössische Technische Hochschule Zürich, armasuisse Immobilien, einsehbar unter dem Link: http://www.efk.admin.ch/index.php?searchword=armasuisse&ordering=&searchphrase=all&Itemid=196&option=com_search &lang=de#content, zuletzt besucht am 17. Oktober 2012.
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27 Darin eingeschlossen ist eine Abwägung der involvierten öffentlichen und privaten Interessen. Das Prinzip bildet einen wesentlichen Massstab für die Bewertung der (Un)Angemessenheit der Gebührenerhebung im Einzelfall. 28 54. Der Transparenzanspruch steht an sich im öffentlichen Interesse.
29 Wegen der Gewichtung des Zugangsrechts kommt im Öffentlichkeitsgesetz dem Äquivalenzprinzip jedoch eine besondere Bedeutung zu. In dieser Thematik vertritt beispielsweise die deutsche Lehre zum Informationsfreiheitsgesetz, dass das Äquivalenzprinzip im Bereich des Öffentlichkeitsprinzips nur modifiziert anwendbar ist: Einerseits muss der Zugang zu amtlichen Dokumenten noch in Anspruch genommen werden können. So ist konkret mit Rücksicht auf die praktische Wirksamkeit des Zugangsrechts die Erhebung einer niedrigen Gebühr angezeigt, auch wenn der Verwaltungsaufwand objektiv eine höhere Gebühr rechtfertigte. Andererseits bleibt, da der Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten nicht begründet werden muss, der wirtschaftliche Wert oder sonstige Nutzen für die gesuchstellende Person verborgen. Demzufolge lässt sich die Äquivalenz zwischen Verwaltungsleistung und individueller (finanzieller) Gegenleistung im Öffentlichkeitsgesetz kaum herstellen. 30 Auch wird in der Lehre die Ansicht vertreten, dass der Grundsatz der Gebührenpflicht im Lichte seiner Entstehung und seines Zweckes einschränkend auszulegen und zurückhaltend umzusetzen sei. 31
25 ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, RZ 440 f.
Der 26 THOMAS BRAUNSCHWEIG, in: Leges 2005/2, Gebührenerhebung durch die Bundesverwaltung – Übersicht über die Neuordnung, S. 33. 27 ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich, 1990, RZ 2642. 28 THOMAS BRAUNSCHWEIG, in: Leges 2005/2, Gebührenerhebung durch die Bundesverwaltung – Übersicht über die Neuordnung, S. 17. 29 MARKUS SCHEFER, Öffentlichkeit und Geheimhaltung in der Verwaltung, in: Epiney/Hobi (Hrsg.), Die Revision des Datenschutzgesetzes, Zürich, S. 76f. 30 FRIEDRICH SCHOCH, Kommentar Informationsfreiheitsgesetz, § 10, RZ 54. 31 HERBERT BURKERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 17 RZ 10.
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Gesetzgeber wollte mit der Erhebung von Gebühren die Wahrnehmung des Transparenzrechts nicht erschweren, sondern dies allenfalls insoweit steuern, als bei aufwändigen Gesuchen Kostenfolgen bedacht werden müssen, um die Kostenneutralität des Öffentlichkeitsgesetzes zu sichern. 32 Insbesondere wollte er mit entsprechenden Gebühren Extremfällen Einhalt gebieten. 33 38 Daher räumte er den Behörden in Art. 17 Abs. 1 BGÖ mit der Formulierung „in der Regel“ ein Ermessen bei der Gebührenerhebung ein, das nicht dazu führen sollte, der gewollten Transparenz der Verwaltung entgegenzuwirken (Ziffer ). Von dem in Art. 17 Abs. 1 BGÖ enthaltenem Ermessenspielraum sollte immer so Gebrauch gemacht werden, dass der in Art. 1 BGÖ normierte Sinn und Zweck der Transparenznormen nicht grundsätzlich in Frage gestellt wird. 34 55. Für die Bemessung der Gebühren ist der Anhang I der Öffentlichkeitsverordnung massgebend. Er unterscheidet zwischen den Kosten der Reproduktion (Ziffer I) und den Kosten für die Prüfung und Vorbereitung von amtlichen Dokumenten (Ziffer II).
32 AB 2004 N1264; HERBERT BURKERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 17 RZ 4; 33 AB 2004 N1255 Votum BR Blocher: „Es kann natürlich sein, dass das ins ‚dicke Tuch‘ geht, wenn man das Öffentlichkeitsprinzip exzessiv anwendet und ganz komplizierte Dinge, die einen Riesenaufwand erfordern, herausgeben muss – und das auch noch gebühren- und kostenfrei, ohne Begründung. Dazu kommen wir dann bei der Gebührenerhebung. Ich bin der Meinung, dass für aufwendige Informationen eben auch entsprechende Kosten erhoben werden müssen, und zwar einfach, um diesen Extremfällen Einhalt zu gebieten.“; AB 2004 N 1264 Votum BR Blocher und NR Müller. Der NR wollte ursprünglich auf die Gebühren verzichten, schloss sich dann aufgrund der beiden vorerwähnten Voten der ständerätlichen Formulierung an. 34 HERBERT BURKERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 17 RZ 6.
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es für die Aufsichtsbehörde weitere Informationen. Wenn sie anhand der Informationsbeschaffung und den eigenen Überlegungen zum Schluss komme, dass die Meinungs- und Willensbildung des Amtes durchaus beeinträchtigt werde, aber nicht wesentlich genug, um den Zugang zu diesem Abschnitt des Berichts abzudecken, so sei ein verrechenbarer Arbeitsaufwand für die Behandlung des Gesuches angefallen, ohne dass eine Einschwärzung erfolgt sei. Sie äusserte sich u.a. auch zum Gebührenverzicht: „Stünde die Dienstleistung der Gewährung des Zugangs zu einem amtlichen Dokument grundsätzlich im öffentlichen Interesse, hätten Parlament und Bundesrat je einen gravierenden Fehler begangen, indem sie für den Regelfall einer Zugangsgewährung explizit eine Gebühr vorgesehen haben.“ 59. Die EFK ist das oberste Finanzaufsichtsorgan des Bundes und hat als solches die Aufsicht über die gesamte Einnahmen- und Ausgabenseite des Finanzhaushaltes abzudecken 35 60. Der Zusammenhang zwischen der Publikation der Berichte der EFK und ihrer Offenheit ist denn in der Peer Review des norwegischen Rechnungshofes betreffend die Evaluation und Querschnittsprüfung durch die Eidgenössische Finanzkontrolle . Aufgrund einer Gesetzesänderung im Jahr 1999 kann sie, gestützt auf Art. 14 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzkontrolle (Finanzkontrollgesetz, FKG, SR 614.0), Berichte wie den hier zu beurteilenden, aktiv veröffentlichen. Dazu heisst es denn auch in der Botschaft betreffend die Revision des FKG: „Der Souverän hat ein legitimes Interesse daran, über die Verwendung der Steuergelder durch die Staatsverwaltung auf dem Laufenden gehalten zu werden. Die EFK soll deshalb die Kompetenz erhalten, nicht nur ihren jährlichen Tätigkeitsbericht, sondern auch einzelne Berichte, insbesondere im Bereich von Wirtschaftlichkeitsprüfungen, nach Behandlung des Geschäfts durch die Finanzdelegation zu publizieren.“ 36 61. Den vorliegend zu beurteilenden Prüfbericht, der mit veröffentlichten Berichten der EFK vergleichbar ist, hat die EFK erst im Rahmen eines Zugangsgesuches nach Öffentlichkeitsgesetz (passive Information) zugänglich gemacht. Dafür verlangte sie Gebühren, was nach den gesetzlichen Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes auch möglich ist (Art. 17 BGÖ). Die Höhe der Gebühren begründet sie jedoch damit, dass der grosse Teil des Arbeitsaufwands durch die Rücksprache zwischen der EFK und dem VBS entstanden sei (Ziffer festgehalten: „Die EFK betrachtet Offenheit als wichtiges Mittel zur Schaffung von Glaubwürdigkeit. Offenheit ermöglicht der EFK, ein Bild von sich als Organisation zu vermitteln, das von Qualität, Wesentlichkeit und Unabhängigkeit geprägt ist. Durch die Veröffentlichungen der Untersuchungen stellt sich die EFK unter anderem der Überprüfung ihrer Untersuchungen durch andere Organe mit der entsprechenden fachlichen Kompetenz.“ 57 und 58). 62. Nach dem Öffentlichkeitsgesetz ist eine Behörde, die ein Dokument selber erstellt hat, für die Stellungnahme nach Art. 12 BGÖ zuständig (Art. 11 Abs. 1 und 2 VBGÖ e contrario). Verpflichtet, eine Anhörung bei einer anderen Behörde durchzuführen, ist sie aber nur dann, wenn sie ein Dokument auf Ersuchen einer anderen Behörde verfasst hat (Art. 11 Abs. 4 VBGÖ). 63. Das zu beurteilende Dokument wurde von der EFK selbständig und in Ausübung ihrer Aufsichtsfunktion erstellt. Deshalb ist sie allein für die Stellungnahme nach Art. 12 BGÖ
35 Überblick über die Stellung der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK), August 2010. S.4. 36 Evaluationen und Querschnittsprüfungen durch die Eidgenössische Finanzkontrolle Peer Review vom Norwegischen Rechnungshof, Oslo März 2009, S. 21, abrufbar unter http://www.efk.admin.ch/index.php?option=com_content&view=article&id=186&Itemid=187&lang=de, zuletzt besucht am 17. Oktober 2012.
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zuständig. Darüber hinaus befasste sich die EFK als Aufsichtsbehörde bei der Erstellung des Prüfberichts bereits eingehend mit dem Inhalt. Deshalb stellt sich die Frage, aus welchen Gründen sie noch Rücksprache mit der von ihr kontrollierten Behörde nehmen musste; insbesondere wenn bedacht wird, dass zwischen Endbericht (Nov. 2010) und Zugangsgesuch (anfangs März 2011) lediglich wenige Monate verstrichen sind. 64. Weiter erstellte sie dieses Dokument als Aufsichtsbehörde und somit nicht auf Ersuchen und frei von spezifischer Vorgaben der von ihr untersuchten Behörde. 37 65. Sie verlangte für das 22 Seiten umfassende Dokument eine Gebühr, welche sie wie folgt berechnete: 8 Arbeitsstunden (480 Min.) à 100 Franken. Wenn davon das Titelblatt sowie eine Seite Inhaltsverzeichnis, die beide keinen Aufwand verursachen, abgezählt werden, bedeutet dies umgerechnet, dass die EFK für die Eruierung allfälliger Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgesetz des von ihr selber erstellten Prüfberichts durchschnittlich pro Seite 24 Minuten aufgewendet und in Rechnung gestellt hat. Diese Aufwandberechnung ist bereits für sich alleine betrachtet unverhältnismässig. Demzufolge war die EFK nach Öffentlichkeitsgesetz nicht verpflichtet, vor ihrer Stellungnahme nach Art. 12 BGÖ die von ihr untersuchte Verwaltungsbehörde anzuhören (e contrario Art. 11 Abs. 4 VBGÖ). Deshalb kann sie diesen Aufwand nicht in Rechnung stellen. 66. Selbst wenn diese Gebührenerhebung dem tatsächlichem Aufwand der EFK entspräche, ist im Öffentlichkeitsprinzip, wie oben erwähnt (Ziffer 52), das Äquivalenzprinzip modifiziert anzuwenden. Entgegen der Ansicht der EFK steht die Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten im öffentlichen Interesse. 38 In Hinblick auf die praktische Wirksamkeit des passiven Zugangsrechts beim Zugang zu amtlichen Dokumenten ist daher eine niedrigere Gebühr zu berechnen oder allenfalls sogar darauf zu verzichten, selbst wenn der Verwaltungsaufwand eine höhere Gebühr rechtfertigen würde. 39 67. Aufgrund dieser Erwägungen kommt der Beauftragte zum Schluss, dass die EFK die Aufwendungen für die Rücksprache mit der von ihr kontrollierten Behörde nicht verrechnen darf. Zudem schätzt der Beauftragte den Aufwand der EFK als gering ein und erachtet die von ihr verlangten Gebühren in der Höhe von Fr. 800.- als unverhältnismässig.
37 Erläuterungen zur Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, Ziff.4.5. 38 MARKUS SCHEFER, Öffentlichkeit und Geheimhaltung in der Verwaltung, in: Epiney/Hobi (Hrsg.), Die Revision des Datenschutzgesetzes, Zürich, S. 76f. 39 FRIEDRICH SCHOCH, Kommentar Informationsfreiheitsgesetz, § 10, RZ 54. 40 PASCAL MAHON/OLIVER CONIN, Brunner/Mader [Hsrg.], Stämpflis Handkommentar, Art. 6 RZ 66.
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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 69. Die Eidgenössische Finanzkontrolle gewährt den vollständigen Zugang zum Bericht „Finanzaufsichtsprüfung armasuisse Immobilien von Ende 2010“, inklusive der Fussnote 18 und dem Datum der Schlusspräsentation auf Seite 19. 70. Die Eidgenössische Finanzkontrolle zieht den Gebührenbetrag in Wiedererwägung. 71. Die Eidgenössische Finanzkontrolle erl ässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn sie in Abweichung von Ziffer 69 den Zugang nicht gewähren will. Die Eidgenössische Finanzkontrolle erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 72. Die Eidgenössische Finanzkontrolle erlässt eine Verfügung nach Art. 5 VwVG, wenn sie in Abweichung von Ziffer 70 den Betrag der Gebühren nicht in Wiedererwägung ziehen will. Die Eidgenössische Finanzkontrolle erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 73. Der Antragsteller und die betroffene Drittperson können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der Eidgenössische Finanzkontrolle den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 74. Gegen die Verfügung können der Antragsteller und die betroffene Drittperson beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ). 75. Die Eidgenössische Finanzkontrolle stellt dem Beauftragten eine Kopie seiner Verfügung und allfällige Entscheide der Beschwerdeinstanzen zu. 76. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 77. Die Empfehlung wird eröffnet:
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Eidgenössische Finanzkontrolle EFK Monbijoustrasse 45 3003 Bern
Betroffene Drittperson
Hanspeter Thür