Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 11. August 2015
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X (Antragsteller)
und
Bundesamt für Landwirtschaft BLW
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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Verkaufsmenge der Konkurrenten zu schliessen. Bei vier oder mehr Zulassungsinhabern sei dies erst recht nicht möglich. 4. Mit Schreiben vom 16. April 2014 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BLW per E-Mail dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 5. Das BLW reichte nach der vom Beauftragten gewährten Fristerstreckung mit Schreiben vom 15. Mai 2014 eine Stellungnahme ein und teilte mit, dass es die Bewilligungsinhaber angehört und ihnen mitgeteilt habe, dass es in Bezug auf die Wirkstoffe Dithianon und Napropramide der Meinung sei, dass kein Geschäftsgeheimnis vorliege und der Zugang gewährt werden könne, sofern kein Schlichtungsantrag durch die betroffenen Bewilligungsinhaber eingereicht werde. In Bezug auf die Pflanzenwirkstoffe Prosulfocab, S-Metolachlor, Aluminiumfosetyl (Fosetyl-AI) und Propamocarb-hydrochlorid teile es die Auffassung eines der angehörten Drittpersonen, wonach bei der Beurteilung des Vorliegens eines Geschäftsgeheimnisses nicht nur auf die Anzahl der Bewilligungsinhaber, sondern insbesondere auch zu berücksichtigen sei, wer Hersteller der entsprechenden Stoffe sei. In Bezug auf diese vier Pflanzenwirkstoffe verneinte es schliesslich den Zugang zur Gesamtverkauftsmenge gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. Sowohl die Stellungnahme des BLW vom 1. Mai 2014 an vier Bewilligungsinhaber als auch die Stellungnahme des BLW vom 14. Mai 2014 an einen Bewilligungsinhaber enthalten eine Rechtsmittelbelehrung. 6. Mit E-Mail vom 11. Juni 2014 forderte der Beauftragte das BLW auf, ihm mitzuteilen, welchen Unternehmen die jeweiligen Wirkstoffe Prosulfocab, S-Metolachlor, Aluminiumfosetyl (Fosetyl- AI) und Propamocarb-hydrochlorid zuzuordnen seien. 7. Mit E-Mail vom 13. Juni 2014 teilte das BLW dem Antragsteller mit, dass keiner der von ihm angehörten Bewilligungsinhaber einen Schlichtungsantrag betreffend die Bekanntgabe der Gesamtverkaufsmengen der Wirkstoffe Dithianon und Napropamide eingereicht habe. Demzufolge stellte es dem Antragsteller die entsprechend ergänzte Liste der Verkaufszahlen des Jahres 2012 zu. 8. Nach zweimalig vom Beauftragten gewährter Fristerstreckung reichte das BLW mit Schreiben vom 2. Juli 2015 die ergänzende Stellungnahme ein (Ziffer 6). Zu den folgenden Pflanzenwirkstoffen teilte es mit:
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Dieser Wirkstoff werde von drei Wirkstoffherstellern bezogen. Das BLW erklärt, dass es seine ursprüngliche Auffassung der Nichtbekanntgabe revidiert habe. Bei vier Bewilligungsinhabern und drei Wirkstoffherstellern erachte es, dass Rückschlüsse nicht möglich seien, weshalb es beabsichtige diese Gesamtmenge bekannt zu geben, wenn kein Schlichtungsantrag eingereicht werde. Das BLW legte eine Stellungnahme mit Rechtsmittelbelehrung an die betroffenen Drittpersonen bei.
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 13. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
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Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 2
Gegenstand des Schlichtungsverfahrens 14. Zunächst gilt es zu prüfen, welche vom Antragsteller verlangten Informationen betreffend die Gesamtverkaufsmengen der sechs Pflanzenwirkstoffe für das Jahr 2012 noch strittig sind. Im Verlauf des Schlichtungsverfahrens stellte das BLW dem Antragsteller die Gesamtverkaufsmenge für das Jahr 2012 der Wirkstoffe Dithianon und Napropramide (Ziffer 7) sowie für den Wirkstoff Propamocarb-hydrochlorid (Ziffer 9) zu. Kein Zugang gewähren will das BLW zur Gesamtverkaufsmenge der drei Pflanzenwirkstoffe Aluminiumfosetyl (Fosetyl-AI), Prosulfocab und S-Metolachlor. Da die Gesamtverkaufsmengen des Jahres 2013 zum Zeitpunkt des Zugangsgesuches des Antragstellers noch nicht erfasst wurden, umfasst das Zugangsgesuch lediglich die Gesamtverkaufszahlen des Jahres 2012 (Ziffer 2). Demzufolge ist Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens einzig noch die Frage, ob der Zugang zur jeweiligen Gesamtverkaufsmenge der in der Schweiz im Jahr 2012 verkauften Pflanzenwirkstoffe Aluminiumfosetyl (Fosetyl-AI), Prosulfocab und S-Metolachlor gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz gewährt werden kann oder nicht. Geschäftsgeheimnis (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) 15. Nachfolgend wird je Wirkstoff geprüft, ob das BLW in genügender Begründungsdichte den Ausnahmegrund des Geschäftsgeheimnisses nachweisen konnte. 16. Das BLW argumentiert, dass in Bezug auf die Wirkstoffe Aluminiumfosetyl (Fosetyl-AI), Prosulfocab und S-Metolachlor ein Geschäftsgeheimnis besteht, weshalb es den Zugang zu den Gesamtverkaufsmengen dieser Pflanzenwirkstoffe verweigert. 17. Demgegenüber äussert der Antragsteller, dass es bereits bei drei Bewilligungsinhabern nicht möglich sei, mit der Kenntnis der Gesamtmenge und der selber verkauften Menge auf die Verkaufsmengen der Konkurrenten zu schliessen. Bei vier oder mehr Zulassungsinhabern sei dies erst recht nicht möglich. 18. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Es handelt sich nicht um alle Geschäftsinformationen, über welche die Verwaltung verfügt, sondern nur um wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würden, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen wird. Es wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass es sich um Informationen handelt, die das Unternehmen als Geheimnisherr berechtigterweise geheim halten möchte. 3 Das Bestehen von Geschäftsgeheimnissen kann nur bejaht werden, wenn vier kumulative Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind: Es besteht (a)
2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art.13, Rz 8. 3 Vgl. Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.4.3.
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eine Beziehung der Information zum Unternehmen, (b) die Information ist relativ unbekannt, (c) der Geheimnisherr hat einen Geheimhaltungswillen (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und (d) es liegt ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinteresse) vor. 19. Das BLW teilte dem Beauftragten in Bezug auf die aus dem im Internet zugänglichen Pflanzenschutzmittelverzeichnis ersichtlichen Informationen Folgendes mit: „Die Zuordnung der Wirkstoffe zu den Unternehmen kann grundsätzlich dem öffentlichen, elektronischen Pflanzenschutzmittelverzeichnis [...] entnommen werden. Es listet unter anderem in alphabetischer Reihenfolge die verschiedenen Produkte [4] sowie die einzelnen Wirkstoffe [5] auf und ermöglicht unter der Rubrik „Standartsuche“ die Suche nach Produkten, Wirkstoffen und Bewilligungsinhabern. Wird nach einem bestimmten Wirkstoff gesucht, erscheinen die verschiedenen Produkte, die diesen Wirkstoff enthalten. An die Produktebezeichnung ist ein direkter Link zu den Angaben des Bewilligungsinhabers verknüpft. Bei der Suche nach den Wirkstoffen erscheinen nicht nur die Produkte, die aufgrund des Bewilligungsverfahrens in der Schweiz zugelassen sind, sondern auch diejenigen, die im Ausland bewilligt wurden und zum Parallelimport in die Schweiz zugelassen sind. [...] Die Verkaufsmengen dieser Parallelimport- Produkte werden dem BLW nicht gemeldet und sind nicht Bestandteil der Verkaufsstatistik (Verkaufszahlen) pro Wirkstoff.“ Das BLW erklärt weiter, dass im Pflanzenschutzmittelverzeichnis die Unternehmen als ‚Bewilligungsinhaber‘ erscheinen, obwohl sie bei genauer Betrachtung lediglich über eine Verkaufserlaubnis nach Artikel 43 Pflanzenschutzschutzmittelverordnung (PSMV, ST 916.161) verfügen würden [...]. Branchenkenner würden die Verkaufserlaubnis im Pflanzenschutzmittelverzeichnis erkennen, weil der Eidg. Zulassungsnummer zum Produkt der Zusatz „1“ beigefügt sei. Wirkstoff S-Metolachlor 20. Nach Mitteilung des BLW ist dieser Wirkstoff in fünf Produkten enthalten, die lediglich zwei Bewilligungsinhabern respektive bei genauer Betrachtung einem Bewilligungsinhaber zuzuordnen ist, nämlich Syngenta Agro AG. Nach Ansicht des BLW würde bei einer Bekanntgabe der Gesamtverkaufsmenge die ganze Pflanzenschutzbranche ein Geschäftsgeheimnis erfahren. 21. Der Beauftragte teilt die Ansicht des BLW. Es ist daher davon auszugehen, dass mit der Bekanntgabe der Gesamtverkaufszahlen des Wirkstoffes S-Metolachlor eines einzigen Bewilligungsinhabers ein Geschäftsgeheimnis offenbart wird, weshalb diese Gesamtverkaufszahl nicht herauszugeben ist. 22. Demzufolge handelt es sich um ein überwiegendes privates Interesse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ, welches dem vermuteten öffentlichen Zugang zu amtlichen Dokumenten nach Art. 6 BGÖ entgegensteht. Das BLW hält an seiner Verweigerung der Bekanntgabe der Gesamtverkaufsmenge des Wirkstoffes S-Metolachlor für das Jahr 2012 fest.
4 http://www.blw.admin.ch/psm/produkte/index.html?lang=de (besucht am 10. August 2015). 5 http://www.blw.admin.ch/psm/wirkstoffe/index.html?lang=de (besucht am 10. August 2015).
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Wirkstoff Aluminiumfosetyl (Fosetyl-AI) 23. Dieser Wirkstoff ist nach Mitteilung des BLW in 15 Produkten enthalten. Bei genauer Betrachtung ist er drei Bewilligungsinhabern zuzuordnen, nämlich Bayer (Schweiz) AG, Omya (Schweiz) AG und Stähler Suisse AG. Gemäss Mitteilung des BLW beziehen diese Bewilligungsinhaber den Wirkstoff von lediglich zwei Wirkstoffherstellern, so dass seiner Ansicht nach die Bekanntgabe der Gesamtverkaufsmenge dazu führen würde, dass ein Konkurrent die jeweilige Gesamtverkaufsmenge des direkten Konkurrenten erfahren würde. 24. Diese Argumentation des BLW ist für den Beauftragten nicht nachvollziehbar. Bei drei Bewilligungsinhabern ist, wie der Antragsteller darlegt, nicht ersichtlich, wie ein Bewilligungsinhaber aus der Bekanntgabe der Gesamtverkaufsmenge schliessen kann, wieviel seine zwei Mitkonkurrenten je verkauft haben. Nach Ansicht des Beauftragten wies daher das BLW das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses nicht in genügender Dichte nach. 25. Demzufolge liegt kein überwiegendes privates Interesse gemäss Art. 7 Abs.1 Bst. g BGÖ vor, welches dem vermuteten öffentlichen Zugang zu amtlichen Dokumenten nach Art. 6 BGÖ entgegensteht. Das BLW gibt die Gesamtverkaufsmenge des Wirkstoffes Aluminiumfosetyl (Fosetyl-AI) für das Jahr 2012 bekannt. Wirkstoff Prosulfocab 26. Gemäss Mitteilung des BLW ist der Wirkstoff Prosulfocarb in vier Produkten enthalten. Diese sind drei Bewilligungsinhabern zuzuordnen, nämlich Bayer (Schweiz) AG, Schneiter Agro AG und Syngenta Agro AG. Das BLW argumentiert, bei Bekanntgabe der Gesamtverkaufsmenge von drei Bewilligungsinhabern sei es wahrscheinlich, dass Branchenkenner die Wirkstoffmenge der betroffenen Bewilligungsinhaber und somit Umsatz und Verkaufszahlen, Marktanteile und Absatzmöglichkeiten erfahren würde. Gemäss den eingereichten Produktedossiers würden die Bewilligungsinhaber den Wirkstoff von lediglich zwei Wirkstoffherstellern beziehen. So genüge es, dass zwei Bewilligungsinhaber miteinander kooperieren, um die Zahlen des Mitkonkurrenten zu erfahren. 27. Diese Argumentation überzeugt den Beauftragten nicht. Sofern zwei Bewilligungsinhaber miteinander ihre Zahlen austauschen, würden diese ihrerseits ihren Geheimhaltungswillen aufgeben, weshalb bereits deshalb kein Geschäftsgeheimnis mehr vorliegen würde. Hingegen pflichtet der Beauftragte der Meinung des Antragsteller bei, wonach nicht ersichtlich sei, wie bei drei Bewilligungsinhabern aus der Bekanntgabe der Gesamtverkaufsmenge geschlossen werden kann, wieviel die zwei Konkurrenten je verkauft haben. Nach Ansicht des Beauftragten wies daher das BLW das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses nicht in genügender Dichte nach. 28. Demzufolge liegt kein überwiegendes privates Interesse gemäss Art. 7 Abs.1 Bst. g BGÖ vor, welches dem vermuteten öffentlichen Zugang zu amtlichen Dokumenten nach Art. 6 BGÖ entgegensteht. Das BLW gibt die Gesamtverkaufsmenge des Wirkstoffes Prosulfocab für das Jahr 2012 bekannt.
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Jean-Philippe Walter