Empfehlung vom 11. November 2021 Bundesamt für Rüstung armasuisse Dokumente Beschaffung

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

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Bern, 11. November 2021

Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes

im Schlichtungsverfahren zwischen

X. (Antragstellerin)

und

Bundesamt für Rüstung (armasuisse) I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:

1. Die Antragstellerin (Journalistin) hat am 16. August 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Bundesamt für Rüstung armasuisse (nachfolgend armasuisse) wie folgt um Zugang zu Dokumenten ersucht: "Ich bitte um alle Dokumente des Erwerbs der Produkte der [Y.___ ] durch armasuisse (der letzten 5 Jahre)."
2. Am 14. September 2021 nahm armasuisse Stellung und verweigerte den Zugang gestützt auf die Ausnahmebestimmung Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Beeinträchtigung der inneren und äusseren Sicherheit) und Art. 10 Abs. 4 Bst. b [recte Bst. a] des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1), wonach das BöB keine Anwendung findet auf öffentliche Aufträge, wenn dies für den Schutz und die Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung als erforderlich erachtet wird.
3. Am 30. September 2021 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein.
4. Mit E-Mail vom 4. Oktober 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die armasuisse dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
5. Am 13. Oktober 2021 stellte armasuisse dem Beauftragten eine Stellungnahme zu und erklärte: "Zum Zugangsantrag [Y.___ ] können wir keinen Kommentar abgeben. Für die Begründung verweisen wir auf unsere Stellungnahme vom 14.09.2021 (bei Ihren Akten). Zum Zugangsantrag [Y.___ ] werden wir auch in einem allfälligen Schlichtungsverfahren über keinen Handlungsspielraum zu Gunsten einer einvernehmlichen Lösung verfügen, mit Verweis auf Art. 67 NDG [ 1] ."

1 Bundesgesetz über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121).

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6. Am 2. November 2021 fand eine Schlichtungssitzung statt, in welcher sich die Parteien nicht einigen konnten. Im Rahmen dieser Schlichtungssitzung erklärte armasuisse dem Beauftragten und der Antragstellerin, dass armasuisse nicht über die gewünschten Dokumente verfügt. Diese Mitteilung bestätigte armasuisse dem Beauftragten während der Schlichtungsverhandlung auch schriftlich.
7. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und der armasuisse sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
8. Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der armasuisse ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
9. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2

Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 3

11. armasuisse erklärte anlässlich der Schlichtungssitzung, es verfüge nicht über die von der Antragstellerin gewünschten Dokumente. Damit hat armasuisse geltend gemacht, dass keine amtlichen Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ existieren.

12. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz der Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Das Öffentlichkeitsgesetz gilt umfassend für alle amtlichen Dokumente. 4 Deshalb spielt der Dokumentenbegriff beim Recht auf Zugang zu Informationen nach dem Öffentlichkeitsgesetz eine zentrale Rolle. 5

13. Aus Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ ergibt sich, dass die amtlichen Dokumente zum Zeitpunkt der Einreichung des Zugangsgesuches bereits existieren müssen. Folglich schliesst Art. 5 Abs. 1

2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 4 Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E.3. 5 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz 5.

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Bst. a BGÖ e contrario nicht dokumentierte Informationen vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes aus. 6 Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ verlangt für die Qualifizierung als amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes, dass sich die Information im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist. Vorausgesetzt ist demnach, dass sich das gewünschte Dokument tatsächlich im Besitz der angefragten Behörde befindet. Vom Öffentlichkeitsgesetz erfasst sind somit nicht nur von der Verwaltung selbst erstellte Dokumente, sondern auch Dokumente, die sie von Dritten, die nicht dem Öffentlichkeitsprinzip unterstehen, erhalten hat. 7 Letztlich ist nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ erforderlich, dass die im Dokument enthaltene Information eine öffentliche Aufgabe des Bundes betrifft. Dabei ist zwischen der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und dem öffentlichen Interesse zu unterscheiden. Das alleinige Vorliegen eines öffentlichen Interesses rechtfertigt noch nicht, eine Information als amtliches Dokument zu qualifizieren und es damit zugänglich zu machen. 8

14. Stellt eine Behörde die Nichtexistenz eines Dokumentes fest und bezweifelt der Antragsteller diese Auskunft, hat der Beauftragte weitere Abklärungen vorzunehmen, um die Glaubwürdigkeit und Ernsthaftigkeit der Vorbringen der Antragstellerin und der Verwaltung abwägen zu können. 9

Gemäss Art. 20 BGÖ verfügt der Beauftragte im Schlichtungsverfahrens über Auskunfts- und Einsichtsrechte. Er hat das Recht, Zugang zu (amtlichen) Dokumenten zu erhalten, die Gegenstand von Streitigkeiten sind, weshalb die Behörden nach Art. 12b Abs. 1 Ziff. b VBGÖ verpflichtet sind, ihm die erforderlichen Dokumente zuzustellen. Er hat jedoch keine Mittel, die Behörde zu zwingen, ihm Dokumente und Informationen zu übermitteln oder die Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und amtlichen Dokumente zu überprüfen. 10

15. armasuisse stellte dem Beauftragten im Schlichtungsverfahren keine das Zugangsgesuch betreffenden amtlichen Dokumente zu. Aus den Stellungnahmen an die Antragstellerin und an den Beauftragten ergeben sich keine Anhaltspunkte auf eine etwaige Existenz der nachgesuchten Dokumente. Vielmehr führte armasuisse allgemein rechtliche Erwägungen bei einer nicht öffentlichen Beschaffung auf (Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB, Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ und Art. 67 NDG). Im Rahmen der Schlichtungssitzung legte armasuisse nach Ansicht des Beauftragten glaubhaft dar, dass es über keine entsprechenden Dokumente betreffend die von der Antragstellerin nachgesuchten Dokumente verfügt. Aufgrund dieser Ausgangslage sind für den Beauftragten keine Hinweise ersichtlich, inwiefern die Ausführungen von armasuisse nicht zutreffend sein sollten. Demzufolge muss der Beauftragte davon ausgehen, dass armasuisse nicht über die von der Antragstellerin gewünschten amtlichen Dokumente verfügt, weshalb mangels Existenz an Dokumenten auch kein Zugang gewährt werden kann.
16. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass armasuisse über entsprechende Dokumente einer Sicherheitsbeschaffung verfügen würde, wäre aufgrund einer Spezialbestimmung im BöB davon auszugehen, dass das Öffentlichkeitsgesetz nicht zur Anwendung gelangt, wie nachfolgend ausgeführt wird. Art. 4 BGÖ regelt das Verhältnis zwischen dem Öffentlichkeitsgesetz und jenen bundesrechtlichen Normen, die eine Sonderregelung für den Zugang zu Verwaltungsdokumenten vorsehen. Nach Bst. a BGÖ sind Normen anderer Bundesgesetzes vorbehalten, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen. Das spezielle Verwaltungsrecht enthält eine Vielzahl an Geheimhaltungsnormen. Einige sind darauf ausgerichtet, wichtige öffentliche Interessen wie die Verteidigung oder die innere Sicherheit zu

6 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 11ff.; Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.1. 7 BBl 2003 1993. 8 BÜHLER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Auflage, Basel 2014, Art. 5 N 9ff. 9 BVGer Urteil A-7235/2015 vom 30. Juni 2016, E. 5.4. 10 COSSALI SAUVAIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 20 Rz. 5ff.

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schützen. 11 Gemäss Bst. b BGÖ bleiben spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze die vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen, vorbehalten. 17. Nach Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB findet das Bundesgesetz über das Beschaffungswesen (BöB) keine Anwendung, wenn eine nicht öffentliche Beschaffung für den Schutz und die Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung als erforderlich erachtet wird. Gemäss Botschaft des Bundesrates zum BöB 12 "[betrifft dies] nicht nur die Beschaffung von Kriegsmaterial (die grundsätzlich dem Gesetz unterstehen würde, vgl. Anhang 5), sondern auch von anderen (militärischen oder zivilen) Leistungen, die sicherheitskritisch sind, wie beispielweise die staatliche Kommunikationsinfrastruktur. Entsprechend haben auch die Kantone den Kauf von Waffen und Munition für die kantonalen und kommunalen Polizeikorps nicht öffentlich auszuschreiben. Beschaffungen sind nicht nur dann ausgenommen, wenn ihre Ausschreibung die öffentliche Sicherheit gefährden würde, sondern auch dann, wenn die Leistungen als solche sicherheitskritisch sind. Dies dürfte für den Grossteil der Beschaffungen des Nachrichtendienstes oder von Organen der Sicherheitsbehörden des Bundes (z. B. fedpol, Grenzwachtkorps) zutreffen." Weiter wird in der Botschaft festgehalten, dass im "[...] Rahmen der sicherheitspolitischen Ausnahmen keine Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinn statt[findet]. Vielmehr entscheiden die Staaten souverän, welches Sicherheitsniveau sie wählen. Entscheidend ist hier vor allem das Geheimhaltungsinteresse des Bundes bzw. der öffentlichen Auftraggeberin, d.h. dass der Beschaffungszweck aus Sicherheitsüberlegungen nicht einer Ausschreibung zugeführt werden darf (z. B. bei militärisch «geheim» klassifizierten Fällen). Der Entscheid über das massgebende Sicherheitsniveau setzt eine genaue Kenntnis der Bedrohungslage der Schutzgüter voraus, weshalb der Vergabestelle ein weiter Ermessenspielraum zukommt. In diesen Ermessens- spielraum kann nur bei Ermessenfehlern (Über- oder Unterschreiten des Ermessens, Ermessensmissbrauch) eingegriffen werden. Sicherheitspolitik ist eine Prärogative der Exekutive, dies auch mit Blick auf die Bekämpfung des internationalen Terrorismus." 18. Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB ermöglicht die nicht öffentliche Beschaffung und die Nichtanwendbarkeit des BöB. Ob eine Behörde das ihr zukommende Ermessen im Falle einer Sicherheitsbeschaffung nach Art. 10 Abs. 4 Bst. a BGÖ angemessen ausgeübt hat, fällt nicht in den Zuständigkeitsbereich des Beauftragten, ebenso wenig wie rechtspolitische Überlegungen betreffend diese gesetzliche Regelung. In einem Verfahren nach Öffentlichkeitsgesetz ist diesbezüglich einzig relevant, ob zu Dokumenten einer erfolgten Sicherheitsbeschaffung nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes ein Anspruch auf Zugang zu amtlichen Dokumenten besteht oder nicht. 19. Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB erlaubt die Geheimhaltung einer Ausschreibung, falls eine solche zum Schutz und der Aufrechterhaltung der äusseren oder inneren Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung als erforderlich erachtet wird. Es ist daher davon auszugehen, dass Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB eine Spezialnorm im Sinne von Art. 4 BGÖ ist, welche dem Öffentlichkeitsgesetz vorgeht. Im Ergebnis führt dies dazu, dass Sicherheitsbeschaffungen nach Art. 10 Abs. 4 Bst. a BöB nicht mittels Öffentlichkeitsgesetz zugänglich gemacht werden können.

11 COTTIER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 4 Rz. 9. 12 Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 (zitiert BBl 2017), BBl 2017 1907f.

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20. Auch wenn diese Spezialnorm nicht anwendbar und das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar wäre, käme der von armasuisse angerufen Geheimhaltungsgrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ zur Anwendung. Diese Ausnahmebestimmung ist darauf gerichtet, die öffentliche Sicherheit im weiteren Sinn zu schützen. Gemäss Rechtsprechung 13 soll der Geheimhaltungstatbestand nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ in erster Linie die Tätigkeit von Polizei, Zoll, Nachrichtendienst und Armee schützen. "Massgeblich ist jedoch nicht die Abgrenzung nach den tätigen Behörden, sondern die Abgrenzung von gefährdeten Interessen und Rechtsgütern. Sicherheit ist hierbei sowohl als Unverletzlichkeit der Rechtsgüter der Einzelnen wie auch des Staates und seiner Einrichtungen sowie der Rechtsordnung insgesamt zu verstehen. Die Ausnahmebestimmung dient der Geheimhaltung von Massnahmen, die von der Regierung getroffen oder in Betracht gezogen werden, um die öffentliche Ordnung innerhalb des Landes aufrechtzuerhalten [...]. Die innere und äussere Sicherheit der Schweiz kann durch Angriffe und Bedrohungen wie Kriminalität im Allgemeinen, Extremismus und Terrorismus sowie militärische und nachrichtendienstliche Aktivitäten gefährdet sein. Von der Bestimmung erfasst wird ebenfalls der Schutz von sicherheitsrelevanten Informationen im Zusammenhang mit kritischen Infrastrukturen der Landesversorgung wie informations-, kommunikations- und energietechnischen Einrichtungen [...]. Allerdings muss auch bei legitimen Sicherheitszwecken sorgfältig geprüft werden, ob die Offenlegung der verlangten Dokumente die öffentliche Sicherheit ernsthaft gefährden könnte [...] Als Leitlinie der Prüfung dient das Kriterium, wie weit es verantwortbar ist, dass über die Bekanntgabe von Informationen, die danach auch der gesamten Öffentlichkeit offen stünden, Zugang zu Wissen besteht, das sich in unerwünschter bzw. für die innere Sicherheit der Schweiz nachteiliger Weise nutzen liesse." 14

13 Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5.1. 14 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz 26ff.

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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 21. armasuisse hält an seiner Zugangsverweigerung mangels Existenz amtlicher Dokumente fest. 22. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der armasuisse den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 23. armasuisse erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 24. armasuisse erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 25. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin und der betroffenen Drittperson anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).

26. Die Empfehlung wird eröffnet:

• Einschreiben mit Rückschein (R) X.

• Einschreiben mit Rückschein (R) Bundesamt für Rüstung armasuisse Guisanplatz 1 3003 Bern

Adrian Lobsiger Astrid Schwegler Eidgenössischer Datenschutz- und Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsbeauftragter Öffentlichkeitsprinzip