Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 10. November 2014
Empfehlung
gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
X. (Antragsteller)
gegen
Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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1 EDÖB Empfehlung vom 18. Dezember 2013 BJ / SIF Zuständigkeit für die Beantwortung eines Zugangsgesuches. 2 Dies lässt sich dem Schreiben des BJ vom 15. Mai 2014 an den Antragsteller entnehmen.
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zurückzuweisen.“ Für die Begründung verwies er auf seinen Schlichtungsantrag vom 5. Juni 2014, den er gegen die Stellungnahme des BJ vom 15. Mai 2014 eingereicht hat. 3
3 Vgl. EDÖB Empfehlung vom 10. November 2014 BJ / Korrespondenz. 4 BBl 2003 2024.
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B. Materielle Erwägungen 14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 5
Zuständigkeit der Behörde 15. Der Antragsteller ist der Ansicht, dass das EDA nicht für die Bearbeitung der Dokumente Nr. 7, 8, 11, 16, 17, 29 und 33 zuständig sei. Er verlangt, dass der Beauftragte den Entscheid des EDA für ungültig erkläre und das Dossier an das BJ zurückweise. Für die Begründung verweist er auf seinen Schlichtungsantrag vom 5. Juni 2014, den er gegen die Stellungnahme des BJ vom 15. Mai 2014 eingereicht hat. 6
5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. 6 Vgl. Empfehlung vom 10. November 2014 BJ / Korrespondenz. 7 STAMM-PFISTER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 3 N 1. 8 Vgl. Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.3.
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Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ sind Verfahren der internationalen Rechts- und Amtshilfe vom sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen. 9 Der Begriff Amtshilfe ist gesetzlich nicht definiert. Gemeint ist die Zusammenarbeit zwischen Verwaltungsbehörden, wobei von der genannten Norm nur die grenzüberschreitende Amtshilfe gemeint ist. 10
Aus den Unterlagen ist ersichtlich, dass die US Behörden am 5. Januar 2012 ein Amtshilfeverfahren an die FINMA gestellt haben. Es handelt sich somit um ein internationales Amtshilfeverfahren nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ. Diese Norm gilt für alle Dokumente, die nach Eingang des entsprechenden Amtshilfeersuchens explizit im Zusammenhang mit diesem Verfahren entstanden sind. 11 Aus den zugestellten Unterlagen ist erkennbar, dass die fraglichen Dokumente nach dem Eingang des Amtshilfeverfahrens, d.h. nach dem Ersuchen der ausländischen Behörde, entstanden sind. Sie sind somit dem sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes entzogen, auch nach dem Abschluss des Amtshilfeverfahrens.
Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ gilt für die Dokumente Nr. 29 und 33. Daher ist für sie das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar. Das EDA hält an der Verweigerung des Zugangs zu den Dokumenten Nr. 29 und 33 fest, auch wenn das Amtshilfeverfahren abgeschlossen ist.
Amtliches Dokument 23. Art. 5 BGÖ regelt welche Dokumente unter den Begriff „amtliches Dokument“ fallen. Als nicht amtliche Dokumente gelten nach dessen Abs. 3 noch nicht fertig gestellte Dokumente (Bst. b) bzw. Dokumente, die zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind (Bst. c). Ist eine der beiden Ausnahmen erfüllt, kommt das Öffentlichkeitsgesetz nicht zur Anwendung. 24. Als ein zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument gilt nach Art. 1 Abs. 3 VBGÖ jede Information, die dienstlichen Zwecken dient, deren Benutzung aber ausschliesslich der Autorin, dem Autor oder einem eng begrenzten Personenkreis vorbehalten ist, wie Notizen oder Arbeitskopien von Dokumenten. Es werden zwei Kategorien unterschieden: Einerseits geht es um Informationen, die zwar für dienstliche Zwecke verwendet werden, deren Gebrauch aber einzig dem Verfasser oder der Verfasserin vorbehalten sind. Darunter können auch Dokumente fallen, die innerhalb eines Teams oder zwischen Mitarbeitern oder Mitarbeitern und Vorgesetzen ausgetauscht werden. 12 Es handelt sich hierbei um Arbeitshilfsmittel. Als solche gelten bspw. Dispositionen, Kurzzusammenfassungen, handschriftliche Notizen, Arbeitskopien von Dokumenten, Korrekturvorschläge, Gedankenstützen oder Begleitnotizen sowie unter Umständen E-Mails. Andererseits gelten als zum persönlichen Gebrauch bestimmte Dokumente, jene dich sich zwar im Besitz der Behörde befinden, aber nicht dienstlichen Zwecken dienen. Das sind bspw. Briefe oder E-Mails, die persönliche an Bundesmitarbeiter adressiert werden, allerdings nicht mit einer dienstlichen Sache zusammenhängen. Demzufolge sind jedoch private Schreiben mit amtlichem Inhalt amtliche Dokumente, da sie für dienstliche Zwecke bestimmt sind. 13
9 EDÖB Empfehlung 10. Oktober 2013 BJ / Verfahrensakten EMGR, Ziff. 13 ff. 10 BSK BGÖ, STAMM-PFISTER, Art. 3 BGÖ N 17. 11 Vgl. Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.3. 12 Vgl. BGE 2011/51 (=Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011), E. 5.2.1. 13 MAHON/GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 5, RZ 40 f.
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persönlichen Gebrauch bestimmt seien. Sie hätten der Arbeitsgruppe bzw. den einzelnen Akteuren als Arbeits- und Vorbereitungshilfsmittel gedient. Dadurch hätte das künftige Vorgehen geplant, Dokumente erstellt und nötige Schritte eingeleitet werden können. Es erläutert: „Das Dossier ‚Steuerstreit mit den USA‘ bedingt aufgrund der Komplexität und der fachlichen Vielschichtigkeit die Zusammenarbeit verschiedener Fachstellen innerhalb der Bundesverwaltung setzt einen intensiven Meinungs- und Informationsaustausch innerhalb dieser interdepartementalen Arbeitsgruppe voraus.“ Weiter erklärt das EDA, das der Einsatz moderner Kommunikationsmittel, wie E-Mail, sei aufgrund der räumlichen Distanz der Mitglieder der Arbeitsgruppe unabdingbar und ersetze den direkten Kontakt. Anstatt dass diese ihre persönlichen Notizen an einer Besprechung erstellen würden, erhielten sie die schriftlichen Überlegungen und Einschätzungen ihre Kollegen per E-Mail. Die räumliche Distanz und die dadurch bedingte Verwendung moderner Telekommunikationstechnologien dürften nicht dahingehend ausgelegt werden, die Dokumente seien „abgeschlossener“ oder „offizieller“ als Gesprächsnotizen und Aufzeichnungen, wie sie bei Treffen gemacht werden, bei denen sich die Involvierten physisch treffen würden. Die zur Diskussion stehenden Dokumente seien allesamt E-Mails, welche lediglich dem Informationsaustausch innerhalb der Arbeitsgruppe oder zwischen Arbeitsgruppe und den jeweiligen Vorgesetzten der Arbeitsgruppenmitglieder gedient hätten. Sie seien einzig dem eng begrenzten Personenkreis der Arbeitsgruppe oder deren Vorgesetzen vorbehalten. 26. Da die Dokumente Nr. 29 und 33 aufgrund des fehlenden sachlichen Geltungsbereichs gemäss Art 3 BGÖ nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz fallen (Ziffer 22), ist die Frage des amtlichen Dokumentes nur betreffend die Dokumente Nr. 7, 8, 11, 16 und 17 zu prüfen. 27. Vorweg ist zu bedenken, dass die Verwendung moderner Kommunikationsmittel nicht automatisch bedeutet, dass jedes E-Mail und jeder E-Mail-Anhang als amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ zu werten ist. So können auch elektronisch erstellte Dokumente Arbeitshilfsmittel sein 14 , so etwa, wenn in einem Dokument Korrekturen und Kommentare eingefügt werden. Es ist immer im Einzelfall zu prüfen, ob das Dokument die erforderlichen Kriterien nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ erfüllt. 28. Wie das EDA erklärt, sind die zu beurteilenden E-Mails zwischen den Behörden ausgetauscht worden. Diese Tatsache und der Inhalt der E-Mails zeigen eindeutig den direkten Bezug mit einer dienstlichen Sache, nämlich dem Steuerstreit USA Schweiz. Die Dokumente Nr. 7, 8, 11, 16, 17, 29, 33 dienten dienstlichen Zwecken. 29. Das Argument des EDA, dass die fraglichen Dokumente nur einem eng begrenzten Personenkreis vorbehalten waren, nämlich den einzelnen Akteuren der Arbeitsgruppe, ist nicht zielführend. Im konkreten Fall stellt der Beauftragte fest, dass sich aus den dem ihm vorliegenden Unterlagen keine expliziten Hinweise finden, dass eine Arbeitsgruppe eingesetzt wurde. Zweifelsohne ist erkennbar, dass die Behörden interdepartemental ausgetauscht haben. Diese entspricht an sich normalem Verwaltungshandeln, das dem Öffentlichkeitsgesetz unterliegt. Auch wenn eine interdepartementale Arbeitsgruppe bestanden hätte, heisst das für sich allein betrachtet noch nicht, dass die gesamte Korrespondenz in der Folge pauschal dem Zugang nach Öffentlichkeitsgesetz entzogen werden kann, mit dem Argument, die Dokumente hätten den Mitglieder einer interdepartementalen Arbeitsgruppe zum persönlichen Gebrauch gedient. Im konkreten Fall ist auch nicht von einem „eng begrenzten Personenkreis“ auszugehen. Zudem wäre dieses Kriterium für sich allein betrachtet auch noch nicht ausschlaggebend. Ansonsten könnte das Öffentlichkeitsgesetz für alle Geschäfte, an welchen nur ein eng begrenzter Personenkreis beteiligt ist, ausgehebelt werden. Wesentlich ist zunächst
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die Qualität des jeweiligen Dokumentes. Die zu beurteilenden Dokumente sind E-Mails. Sie sind nach Ansicht des Beauftragten keine Begleitnotizen, Arbeitskopien von Dokumenten, Korrekturvorschläge oder Gedankenstützen von Mitarbeitern des EDA oder Texte, die zur Korrektur versandt wurden. Sie sind daher nicht als Arbeits- und/oder Vorbereitungsmittel des EDA zu qualifizieren. Demzufolge sind die Dokumente Nr. 7, 8, 11, 16 und 17 keine zum persönlichen Gebrauch bestimmten Dokumente (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ). 30. Zu prüfen ist weiter, ob die fraglichen Dokumente als fertig gestellte Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V. m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gelten. Dies ist der Fall, wenn das Dokument, das von der Behörde erstellt ist, unterzeichnet ist (Bst. a) oder von der erstellenden Person definitiv dem Adressaten bzw. der Adressatin zur Kenntnis- und Stellungnahme oder als Entscheidungsgrundlage übergeben wurde (Bst. b). 31. Wesentlich für die Frage, ob fertig gestellte Dokumente im Sinne von Bst. b vorliegen ist, ob diese in ihrer Endfassung vorliegen, d.h. definitiven Charakter haben. Dabei sind rein formelle Kriterien nicht ausschlaggebend, sonst könnte die Verwaltung mit formellen Mitteln, wie etwa der Bezeichnung „Entwurf“ Dokumente dem Öffentlichkeitsgesetz entziehen. 15 Die fraglichen E- Mails enthalten nach Ansicht des Beauftragten Einschätzungen des EDA zu einer dienstlichen Sache. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass diese E-Mails einen vorläufigen Charakter aufweisen, d.h. Dokumente sind, die nach der Vorstellung des Verfassers noch eine weitere Bearbeitung bedürfen und noch nicht als endgültig verstanden werden dürfen. 16 Diese E-Mails sind definitiv an eine andere Verwaltungsbehörde übermittelt worden, so dass diese die darin enthaltenen Informationen in eigener Verantwortung in ihr Verwaltungshandeln einbinden bzw. diese nutzen konnte. Somit konnte die empfangende Behörde den Inhalt der E-Mails als Entscheidungsgrundlage, Vorbereitungsmaterial bzw. zur Planung ihrer nächsten Schritte verwenden. 17 Diese E-Mails des EDA sind daher klar endgültige Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Bst. b VBGÖ. 32. Demzufolge sind die Dokumente Nr. 7, 8, 11, 16 und 17 amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ und gelten daher grundsätzlich als zugänglich. 33. Der Anspruch auf Zugang zu diesen E-Mails kann jedoch scheitern, wenn Ausnahmen nach Art. 7 f. BGÖ entgegenstehen. Das EDA macht denn auch Ausnahmegründe nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ geltend. Überwiegende öffentliche oder private Interessen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ 34. Die Interessenabwägung zu den in Art. 7 Abs. 1 BGÖ aufgezählten privaten und öffentlichen Interessen nimmt der Gesetzgeber in abschliessender Weise selber vor. Im Einzelfall hängt jedoch die Wirksamkeit dieser Ausnahmeklauseln einerseits davon ab, dass die Beeinträchtigung des geschützten Interesses im Fall einer Offenlegung von einer gewissen Erheblichkeit sein muss, und andererseits, dass ein ernsthaftes Risiko bezüglich des Eintritts besteht, mithin der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge und mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt. Hierfür trägt die Behörde die Beweislast. 18 Daher sind für die Dokumente Nr. 7, 8, 11, 16 und 17 zu prüfen, ob das EDA Ausnahmegründe nach Art. 7 BGÖ genügend überzeugend dargelegt hat.
15 BSK BGÖ, BÜHLER, Art. 5 BGÖ N 26. 16 Vgl. dazu SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2009, § 2 RZ 46. 17 Vgl. Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014, E. 6.4.1. 18 BGE 2011/53 (=Urteil des BVGer A-2434/2013 vom 9. Dezember 2013), E. 8.1; vgl. zur Umkehr der Beweislast Urteil des BVGer A-2186/2013 vom 14. Februar 2014, E. 4.3.
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Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ 35. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern, wenn durch seine Gewährung die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz zählen die Aussenbeziehungen gemeinsam mit den Sicherheitsfragen zu den sensiblen Bereichen staatlicher Tätigkeit. „[Sämtliche Staaten], welche das Öffentlichkeitsgesetz eingeführt haben, [schränken] die Veröffentlichung von Auskünften und Informationen, welche die Wahrnehmung ihrer Interessen in auswärtigen Angelegenheiten stören, ein. Insbesondere die Informationsbeschaffung über Situationen, Vorgänge und Absichten des Auslands sind für die Führung der Aussenpolitik und der Pflege von Aussenbeziehungen von grosser Bedeutung. Auch für die erfolgreiche Verhandlungsführung ist ferner entscheidend, dass die entsprechenden Unterlagen nicht an die Öffentlichkeit oder an die Gegenseite gelangen. [...].“ 19 Grundsätzlich können alle Bereiche der auswärtigen Beziehungen, in denen amtliche Informationen anfallen, an deren Bekanntwerden der Bund kein Interesse hat, erfasst werden. So kann es sich um rechtliche, politische, wirtschaftliche, kulturelle, soziale oder militärische (etc.) Beziehungen handeln. 20 Neben eigenen Dokumenten können auch jene von ausländischen Behörden, Unternehmen oder ausländischen Staatsangehörigen betroffen sein. 21 Die Beeinträchtigung kann sich direkt aus der Offenlegung der Information ergeben oder indirekt so aus der Verärgerung eines Staates angesichts der Veröffentlichung der Information, die ihn oder seine Staatsangehörigen betreffen. 22
19 BBl 2003 2010. 20 Vgl. dazu auch SCHOCH, a.a.O., § 3 16 und 18. 21 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, RZ 30. 22 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, RZ 31.
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Weiteren müsste bei einer Zugangsgewährung damit gerechnet werden, dass sich dies negativ auf die Verhandlungen der Banken mit dem DOJ auswirken könnte. Dies hätte unweigerlich zur Folge, dass der Schweiz auch in wirtschaftlicher Hinsicht Schaden entstehen würde. [...] „Bei den Dokumenten handelt es sich um einzelne E-Mails, welche ein kleiner Teil eines grösseren Schriftwechsels mit Personen anderer Departemente in der gleichen Sache enthalten. Es wäre verfehlt, die Dokumente isoliert vom übrigen Schriftverkehr zu beurteilen.“ 38. Der Beauftragte ist auch von der aktuelleren Prognose des EDA überzeugt. Es hat in genügender Begründungsdichte nachgewiesen, dass die Beeinträchtigungen der wirtschaftspolitischen Interessen und der internationalen Beziehungen der Schweiz im Falle der Offenlegung der fraglichen Dokumente von einer gewissen Erheblichkeit sind und ein ernsthaftes Risiko besteht, dass sie eintreten. 39. Hingegen ist dieser Ausnahmegrund gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nach Ansicht des Beauftragten vorliegend nur vorübergehender Natur. Davon geht wohl auch das BJ in seiner Stellungnahme vom 15. Mai 2014 aus, auf welche sich auch das EDA stützt, hat dieses doch erklärt: „Aus all diesen Gründen kann zum jetzigen Zeitpunkt keine Einsicht in die oben genannten Dokumente gewährt werden.“ Weiss die Behörde bereits zum Zeitpunkt des Gesuches, ab wann kein Interesse an der Aufrechterhaltung besteht, schiebt sie den Zugang auf. 23 Demnach ist der Zugang zu den fraglichen Dokumenten aufzuschieben. Sobald die Verhandlungen bzw. das US-Programm abgeschlossen ist, entfällt der Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ und der Zugang ist zu gewähren, unter Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes. Zu beachten ist allerdings, dass aufgrund internationaler Abkommen oder diplomatischer Gepflogenheiten die Schweiz zur Geheimhaltung ausländischer Dokumente verpflichtet sein kann, so dass Informationen, die ein Staat vertraulich übergeben hat, vom Empfängerstaat grundsätzlich nur mit Zustimmung des Absenders offen gelegt werden dürfen. Diese kann dann gelockert sein, wenn der Absenderstaat ebenfalls ein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten hat. In diesem Fall kann das Dokument bekannt gegeben werden. Allerdings ist die Praxis des Absenderstaates nicht massgebend. Entscheidend ist wie die Schweizer Behörden die Frage im Einzelfall beantworten. 24
23 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: a.a.O., Art. 7, RZ 10. 24 Vgl. dazu BBl 2003 2011; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: a.a.O., Art. 7, RZ 33, vgl. hierzu auch Urteil des BVGer, A-1156/2011 vom 22. Dezember 2011, E. 8.3.3.
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Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA 3003 Bern
Staatsekretariat für internationale Finanzfragen SIF 3003 Bern
Bundesamt für Justiz BJ 3003 Bern
Hanspeter Thür