Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 10. April 2018
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
A (Antragstellerin 1, angehörte Drittperson)
B und C, vertreten durch Rechtsanwalt X (Antragstellerinnen 2 und 3, angehörte Drittpersonen)
und
Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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Geschäftsgeheimnisse, an deren Einsicht kein öffentliches Interesse bestehe. Eine Offenlegung dieser Dokumente hätte im Ergebnis zur Konsequenz, dass eine Teilnahme von Verwaltungseinheiten an solchen vertraulichen Gesprächen künftig nicht mehr möglich wäre oder zumindest erheblich erschwert würde. 5. Mit Schreiben vom 6. Februar 2018 liess das EDA den Antragstellerinnen seine abschliessende Stellungnahme nach Art. 11 Abs. 2 BGÖ zukommen und erklärte, es halte weiterhin an einer Offenlegung der Dokumente im angekündigten Umfang fest. 6. Mit E-Mail vom 7. Februar 2018 informierte das EDA den Zugangsgesuchsteller über das Ergebnis der Anhörung und die beabsichtigte Zugangsgewährung. 7. Am 24. Februar 2018 reichte die Antragstellerin 1 einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Zur Begründung verwies sie auf ihre Stellungnahme in der Anhörung. 8. Am 27. Februar 2018 reichten auch die Antragstellerinnen 2 und 3 einen Schlichtungsantrag ein. Sie betonten nochmals, dass die Geheimhaltung für alle Gesprächsteilnehmer eine unabdingbare Voraussetzung dargestellt habe und es nicht nachvollziehbar sei, aus welchen Gründen sich das EDA nicht an die zugesicherte Vertraulichkeit gebunden fühle. Es gehe nicht an, dass Behörden Vertraulichkeitsvereinbarungen nachträglich nicht einhielten. 9. Auf Ersuchen des Beauftragten reichte das EDA am 12. März 2018 die betroffenen Dokumente und eine detailliert begründete Stellungnahme ein. 10. Am 21. März 2018 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Antragstellerinnen und das EDA lediglich in Bezug auf eines der sieben Dokumente einigen konnten. In Bezug auf die übrigen Dokumente hielten die Beteiligten an ihren oben erwähnten Positionen fest, weshalb keine Einigung zustande kam. 11. Im Nachgang zu dieser Schlichtungsverhandlung gelangten die Antragstellerinnen 2 und 3 am 27. März 2018 erneut an den Beauftragten und ersuchten diesen unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ, dem EDA zu empfehlen, keinen Zugang zu den noch strittigen Dokumenten zu gewähren. Eventualiter sei die Zugangsverweigerung zumindest in Bezug auf zwei Dokumente zu empfehlen. Sollte dieser Auffassung nicht gefolgt werden, so sei dem EDA mindestens die Schwärzung einzelner bezeichneter Passagen zu empfehlen. Sie begründeten dies im Wesentlichen damit, dass diese Passagen stark subjektive, reine Wertungen des Erstellers des Dokumentes enthielten und inhaltlich teilweise nicht den tatsächlichen Gegebenheiten oder den erfolgten Aussagen entsprächen. 12. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerinnen und des EDA sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 13. Die Antragstellerinnen wurden nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahmen sie an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und sind somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Die Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
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Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 15. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 2
Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens sind sieben Dokumente betreffend die Vorbereitung, Durchführung und Dokumentation eines vom EDA initiierten Treffens im Zusammenhang mit Kreditvergaben einer Schweizer Bank an Mosambik. Anlässlich der mündlichen Schlichtungsverhandlung konnten sich die Antragstellerinnen und das EDA darauf einigen, dass der Zugang zu einem von der DEZA erstellten „Länder Factsheet“ vollständig gewährt wird. Dieses Dokument ist somit nicht mehr Gegenstand der vorliegenden Empfehlung.
Was den Zugang zu den übrigen sechs Dokumenten anbelangt, so ist zunächst strittig, ob das EDA den Antragstellerinnen für die im Rahmen des Treffens ausgetauschten Informationen Vertraulichkeit im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zugesichert hat und die Dokumente deshalb einem Zugang entzogen bleiben.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Damit diese Ausnahmebestimmung zur Anwendung gelangt, müssen folgende drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Zunächst müssen die Informationen von einer Privatperson, nicht aber von einer Behörde mitgeteilt worden sein. Sodann müssen die betreffenden Informationen von sich aus, das heisst nicht im Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung abgegeben worden sein, und schliesslich muss die Verwaltung die Zusicherung der Vertraulichkeit auf ausdrückliches Verlangen des Informanten hin ebenso ausdrücklich erteilt haben. 3
Nach Ansicht des EDA sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zwar handle es sich bei den Antragstellerinnen um private Rechtsträger. Allerdings bestehe zumindest zwischen dem EDA und der Antragstellerin 1 eine vertragliche Sonderbeziehung, die den rein privaten Charakter ihres Handelns relativiere. Darüber hinaus sei das besagte Treffen auf Initiative des EDA zustande gekommen, weshalb der Informationsfluss auch nicht als völlig freiwillig betrachtet werden könne. Aus einem der verlangten Dokumente – einer von einem Mitarbeiter des EDA erstellten Gesprächsnotiz – gehe zwar hervor, dass der vertrauliche Rahmen des Treffens erörtert worden sei, jedoch sei dem Dokument weder zu entnehmen, dass die Zusicherung der Vertraulichkeit von den Antragstellerinnen explizit verlangt worden sei, noch dass das EDA explizit eine solche abgegeben habe. Vielmehr dokumentiere die besagte Stelle nur, dass die Gesprächsteilnehmer davon ausgegangen seien, sie verfügten
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 3 BVGE 2011/52 E. 6.3.3 (mit weiteren Hinweisen).
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über das freie Ermessen, das Gespräch im Einverständnis aller Beteiligten für vertraulich zu erklären. Dieses Ermessen habe der Gesetzgeber aber mit Erlass des Öffentlichkeitsgesetzes bewusst begraben. 20. Die Antragstellerinnen sind hingegen der Meinung, dass den beteiligten Gesprächspartnern seitens des EDA eine Vertraulichkeitszusicherung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ abgegeben worden sei. Vorliegend sei für alle Beteiligten von Beginn an klar gewesen, dass die Vertraulichkeit eine notwendige Bedingung für das Gespräch bildete. Entsprechend sei schriftlich festgehalten worden, dass sämtliche ausgetauschten Informationen vor der Kenntnisnahme Dritter zu schützen sind. Auch das EDA habe sich zu dieser Geheimhaltung verpflichtet, weshalb der Zugang zu verweigern sei. 21. Nach Ansicht des Beauftragten dürfte das erste Kriterium vorliegend erfüllt sein, da es sich bei den Antragstellerinnen um private Rechtsträger handelt. Hingegen erscheint bereits das Kriterium der freiwillig mitgeteilten Information fraglich. Soweit für den Beauftragten ersichtlich ist, bestehen zwar trotz vertraglicher Sonderbeziehung zwischen EDA und der Antragstellerin 1 keine expliziten vertraglichen oder gesetzlichen Vorgaben, die die Antragstellerinnen zur Mitteilung dieser Informationen an das EDA verpflichten würden. Gleichwohl ist unbestritten, dass das besagte Treffen auf Initiative des EDA zustande gekommen ist, weshalb die relevanten Informationen nicht spontan und ohne äusseren Anlass geflossen sind. 4 Somit ist das Kriterium der Freiwilligkeit zumindest zu relativieren. Wie es sich im Einzelnen verhält, kann jedoch offen bleiben, da es, wie nachfolgend dargelegt, an einer ausdrücklichen Vertraulichkeitszusicherung des EDA fehlt. 22. Soweit die Antragstellerin 1 vorbringt, sie habe den Antragstellerinnen 2 und 3 Vertraulichkeit zugesichert, kann dies für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht ausschlaggebend sein, da eine entsprechende Zusicherung von einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde, mithin dem EDA, ausgehen müsste. Eine solche explizite Zusicherung der Vertraulichkeit wird vom EDA im Schlichtungsverfahren aber bestritten und geht nach Ansicht des Beauftragten aus den ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen auch nicht eindeutig hervor. Zwar enthält die bereits erwähnte Gesprächsnotiz eine Passage, in welcher von einem vertraulichen Rahmen des Treffens die Rede ist. Daraus ist aber nicht ersichtlich, dass die Antragstellerinnen diese Vertraulichkeit explizit verlangt haben und das EDA ihnen diese ebenso ausdrücklich abgegeben hat. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Zusicherung ohnehin nur in begründeten Einzelfällen erfolgen könnte und insbesondere auch nicht gewohnheitsmässig – bspw. für alle ähnlich gelagerten, vom EDA initiierten Gespräche – abgegeben werden dürfte, ansonsten der Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes unterlaufen würde. 5 Aus diesem Grund und mit Blick auf den Umstand, dass diese Ausnahmebestimmung restriktiv zu handhaben ist, erachtet der Beauftragte – wie auch das EDA selber – die besagte Passage nicht als explizite Zusage der Geheimhaltung. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich eine solche Zusicherung ohnehin nur auf die konkret von den Antragstellerinnen freiwillig mitgeteilten Informationen beziehen könnte und nicht auf den gesamten den Dokumenten zugrunde liegenden Sachverhalt. 23. Im Ergebnis schliesst sich der Beauftragte der Einschätzung des EDA an, dass die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ auf die strittigen Dokumente nicht anwendbar ist.
4 Empfehlung EDÖB vom 27. Februar 2014: EPFL / Interessenbindungen der Lehrstuhlinhaber und Verträge mit Nestlé, Ziff. 24; COTTIER/SCHW EIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz 47. 5 HÄNER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 7 N 48.
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Die Antragstellerinnen vertreten weiter die Auffassung, dass die verlangten Dokumente Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ enthalten. Das EDA kann aber gemäss eigener Aussage mit Blick auf die konkreten Inhalte keine solchen schützenswerten Informationen ausmachen und sieht daher keinen Grund für eine Anwendung dieser Ausnahmebestimmung.
Gemäss ständiger Rechtsprechung haben der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist. 6 Vorliegend haben die Antragstellerinnen lediglich pauschal auf das angebliche Vorhandensein von Geschäftsgeheimnissen verwiesen, ohne dies näher zu begründen oder entsprechende Passagen zu bezeichnen. Damit haben sie nach Ansicht des Beauftragten nicht dargetan, dass die Offenlegung der Dokumente aller Voraussicht nach mit wesentlichen wirtschaftlichen Nachteilen verbunden wäre. Folglich steht die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ einem Zugang nicht entgegen.
Schliesslich berufen sich die Antragstellerinnen 2 und 3 auf den Schutz ihrer Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Ein überwiegendes öffentliches Interesse am Zugang zu diesen Informationen sei nicht erkennbar. Demgegenüber ist das EDA der Auffassung, dass die Personendaten der Antragstellerinnen offenzulegen sind. Diese seien nicht anonymisierbar i.S.v. Art. 9 Abs. 1 BGÖ, da sie im Rahmen dieser Angelegenheit bereits mehrfach im Internet verfügbar seien und vom Gesuchsteller anlässlich seines Zugangsgesuches bereits explizit genannt worden seien. Da diese Personendaten zudem in diesem Zusammenhang bereits öffentlich bekannt seien, erübrige sich eine Interessenabwägung.
Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Die Gewichtung der entgegenstehenden Interessen hat insbesondere anhand der Art der in Frage stehenden Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Person sowie möglicher Konsequenzen der Bekanntgabe zu erfolgen. Unabhängig von der Stellung der Person dürfen Personendaten nur bekanntgegeben werden, wenn dies keine überwiegenden Nachteile für den Betroffenen zur Folge hat. Nicht jede Bekanntgabe von Personendaten führt dabei zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BGÖ. Eine solche setzt einen tatsächlichen Eingriff in die Persönlichkeit der betroffenen Person voraus, der eine gewisse Intensität erreicht. Geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenzen reichen nicht aus, um ein überwiegendes privates Interesse geltend zu machen. Ebenso wenig, wenn eine Beeinträchtigung der Persönlichkeit lediglich denkbar bzw. entfernt möglich ist. 7
Eine Anonymisierung der Personendaten der Antragstellerinnen 2 und 3 gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ fällt vorliegend ausser Betracht, da der Gesuchsteller explizit die Offenlegung dieser Personendaten verlangte. Zugangsgesuche, die sich auf amtliche Dokumente beziehen, welche nicht anonymisiert werden können, sind nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ). Gemäss Art. 19 Abs. 1bis DSG dürfen Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b).
Vorliegend ist zusätzlich zum allgemeinen Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ) aufgrund der Vorkommnisse rund um die Kreditvergabe einer Schweizer Bank in
6 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4. 7 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3.
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Mosambik von einem besonderen öffentlichen Interesse am Zugang zu entsprechenden Informationen auszugehen (Art. 6 Abs. 1 Bst. a VBGÖ). Dass es sich dabei um bedeutende Ereignisse handelt, zeigt sich namentlich daran, dass sich das EDA überhaupt veranlasst sah, ein solches Gespräch mit den Beteiligten zu initiieren. Folglich bezieht sich das öffentliche Interesse vorliegend auch darauf zu wissen, wie das EDA auf diese Ereignisse reagiert hat. Das erhebliche öffentliche Interesse am Zugang manifestiert sich aber auch in der ausführlichen Medienberichterstattung und den diversen aufgrund der öffentlichen Diskussionen eingereichten parlamentarischen Vorstössen. 8
8 So bspw. 16.3718 - Interpellation Carlo Sommaruga; 17.3501 - Interpellation Martin Naef; 17.5570 - Frage Cédric W ermuth. 9 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.4. 10 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.6.2.
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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 34. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten gewährt einen teilweisen Zugang zu den verlangten Dokumenten im beabsichtigten Umfang gemäss seiner Stellungnahme vom 6. Februar 2018. 35. Die Antragstellerinnen können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 36. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 37. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 38. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten werden die Namen der Antragstellerinnen anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). Eine weitergehende Anonymisierung ist nach Ansicht des Beauftragten nicht angezeigt, da der diesem Fall zugrunde liegende Sachverhalt bereits öffentlich bekannt ist und damit zusammenhängende Informationen öffentlich verfügbar sind. 39. Die Empfehlung wird eröffnet:
Reto Ammann