Arrêt du TAF A-2373_2022 du 30 juin 2023

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Cour I A-2373/2022

A r r ê t d u 3 0 j u i n 2 0 2 3 Composition

Jérôme Candrian (président du collège), Jürg Marcel Tiefenthal, Maurizio Greppi, juges, Sébastien Gaeschlin, greffier.

Parties

1. A._______,
2. B._______, les deux représentés par Maître Alexandre Reil et Maître Mathias Burnand, sedlex avocats, recourants,

contre

Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.

Objet

Principe de la transparence ; accès à des documents officiels.

A-2373/2022 Page 2 Faits : A. A.a La société JDMT Medical Services SA (ci-après : JDMT), sise à Pfäffi- kon, est chargée par le Secrétariat d’Etat aux migrations (ci-après : le SEM) du contrôle des prestations médicales fournies par la société Oseara SA (ci-après : Oseara), entreprise prestataire de services sise à Kloten, dans le cadre des rapatriements, y compris contrôlés, des étrangers tenus de quitter la Suisse. A.b Le 8 septembre 2021, A._______ et B._______ (ci-après aussi : les requérants), tous deux journalistes, ont déposé auprès du SEM une de- mande fondée sur la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans, RS 152.3) visant à obtenir, d’une part, des copies des contrats passés par le SEM avec les sociétés Oseara et JDMT et, d’autre part, les trois derniers rapports de JDMT. Leur demande comportait également une série de questions à l’attention du SEM et d’Oseara relatives à la gestion des rapatriements d’étrangers souf- frant de problèmes médicaux. A.c Le 24 septembre 2021, le SEM a accordé aux requérants un accès partiel aux contrats conclus avec les sociétés Oseara et JDMT. En ce qui concerne les trois derniers rapports de JDMT, le SEM a indiqué qu’il répon- drait à la demande après avoir pu procéder à un examen complémentaire et consulter la société JDMT. A.d Par courriel du 7 octobre 2021 adressé aux requérants, le SEM a re- fusé intégralement l’accès aux rapports de JDMT en s’appuyant sur plu- sieurs exceptions au principe de la transparence, à savoir les art. 7 al. 1 let. b, 7 al. 1 let. d et l’art. 7 al. 2 LTrans. Le SEM a précisé que la somme des nombreux caviardages à opérer l’avait contraint à refuser, de manière complète, l’accès aux documents sollicités et ce, également en tenant compte du principe de la proportionnalité. En effet, une version caviardée des rapports ne contiendrait plus que des phrases générales sans plus au- cun contenu informatif. B. B.a Le 25 octobre 2021, les requérants ont déposé une demande en mé- diation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la trans- parence (ci-après : le Préposé fédéral) concernant les trois derniers rap- ports de JDMT.

A-2373/2022 Page 3 B.b À l’invitation du Préposé fédéral, le SEM lui a remis, par pli du 29 oc- tobre 2021, les documents sollicités, sans les annexes, et a renoncé à for- muler une prise de position complémentaire. B.c La séance de médiation organisée le 3 décembre 2021 par le Préposé fédéral n’ayant abouti à aucun accord, celui-ci a prononcé une recomman- dation en date du 24 février 2022, au terme de laquelle le SEM devait ac- corder l’accès aux rapports demandés, annexes comprises, en tenant compte du principe de la proportionnalité. Pour l’essentiel, le Préposé fédéral a considéré que le SEM n’était pas par- venu à démontrer la réalisation des exceptions invoquées avec le degré de motivation exigé par la jurisprudence. En particulier, concernant la protec- tion de la sphère privée (cf. art. 7 al. 2 LTrans), le Préposé fédéral a retenu que, si les rapports contenaient des descriptions des cas individuels, ils ne faisaient que rarement état des données personnelles des étrangers con- cernés. Les éventuelles nationalités mentionnées dans les rapports pou- vaient, en tout état de cause, être caviardées. Il a rappelé que les rapports en cause portaient avant tout sur l’activité de la société Oseara, raison pour laquelle il existait, à son avis, un intérêt public prépondérant à leur divulga- tion. B.d Le 26 avril 2022, le SEM a rendu une décision par laquelle il a main- tenu son refus total d’accès aux trois derniers rapports de JDMT en invo- quant plusieurs exceptions au principe de la transparence. En substance, il a considéré, sous l’angle de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans, que la divulgation des documents sollicités entraverait l’exécution de mesures concrètes prises par l’autorité, dans la mesure où elle serait de nature à compro- mettre l’exécution de futurs renvois de Suisse. En outre, le SEM a soutenu, en s’appuyant sur l’art. 7 al. 1 let. d LTrans, que la publication des docu- ments litigieux créerait des tensions avec les pays concernés et menace- rait ainsi les relations de la Suisse avec les Etat d’origine des étrangers faisant l’objet d’une décision de renvoi ou d’expulsion. Finalement, le SEM a relevé que deux des trois rapports sollicités abordaient spécifiquement les cas de personnes ayant été renvoyées dans leur pays d’origine. La protection de la sphère privée de tiers ancrée à l’art. 7 al. 2 LTrans fonderait également un refus total d’accès. C. C.a Par acte du 25 mai 2022, A._______ et B._______ (ci-après : les re- courants) ont interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal ad- ministratif fédéral (ci-après aussi : le Tribunal). Ils ont conclu, sous suite de

A-2373/2022 Page 4 frais et dépens, principalement, à ce que la décision attaquée soit refor- mée, en ce sens que le SEM (ci-après : l’autorité inférieure) accorde l’ac- cès aux trois derniers rapports de JDMT Medical Services SA, annexes comprises, après caviardage des noms et prénoms des personnes citées, subsidiairement, au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. À l’appui de leurs conclusions, les recourants ont contesté la réalisation des exceptions au principe de la transparence invoquées par l’autorité in- férieure et se sont plaints d’une violation du principe de la proportionnalité. Selon les recourants, l’autorité inférieure n’indiquait pas quel type d’infor- mation serait sensible et pourrait compromettre l’exécution de renvois fu- turs ou porter atteinte aux intérêts de la Suisse en matière de politique ex- térieure. Or, le caviardage du pays de destination de la personne rapatriée, ainsi que toutes ses données personnelles exclurait tout risque à cet égard. Dans le même sens, l’anonymisation des personnes et des lieux (canton et commune de domicile, pays d’origine et de destination de l’étranger) se- rait suffisante pour respecter la sphère privée des personnes rapatriées dont les cas sont évoqués dans les rapports. Il en irait de même des noms des collaborateurs d’Oseara ou de JDMT. En toute hypothèse, les recou- rants ont conclu que, même s’il existait, après anonymisation, un faible risque d’atteinte à la sphère privée des personnes expulsées, les nom- breuses questions soulevées par l’activité d’Oseara dénotaient un besoin particulier d’information, de sorte que l’intérêt à la transparence devait pré- valoir. C.b Le 10 août 2022, l’autorité inférieure a déposé sa réponse au recours, concluant à son rejet intégral. Elle a précisé qu’elle ne pouvait motiver plus avant son refus d’accès, dans la mesure où donner aux recourants davan- tage de détails sur le contenu des rapports en cause reviendrait, de facto, à publier leur contenu dans la décision. Pour ce qui est des informations susceptibles d’entraver les renvois futurs, l’autorité inférieure a précisé qu’il ne s’agirait pas uniquement d’informa- tions de nature médicale mais également d’informations sur les comporte- ments récalcitrants dans le cadre du renvoi. Or, l’exécution des renvois prononcés dans le cadre de décision entrées en force constituait un élé- ment crucial d’une politique crédible et efficace en matière d’asile et de migration. Il existerait donc un intérêt public majeur à ce que les rapports en cause ne soient pas publiés. De surcroît, l’anonymisation des données personnelles des personnes renvoyées de Suisse ne suffirait pas à

A-2373/2022 Page 5 préserver les droits de la personnalité de celles-ci, d’autant moins que cer- tains cas avaient été évoqués par les médias. Finalement, l’autorité inférieure a conclu que le respect du principe de pro- portionnalité n’imposait pas d’accorder un accès partiel aux rapports liti- gieux, dans la mesure où, après caviardage des passages entrant dans le champ d’application de l’art. 7 LTrans, les documents en question ne com- porteraient plus que des déclarations d’ordre général sans lien matériel avec les cas et sans valeur substantielle. C.c Par réplique du 17 novembre 2022, les recourants ont confirmé les conclusions prises dans leur recours. Ils ont en particulier réaffirmé que la motivation de l’autorité inférieure, qui supporte le fardeau de la preuve en ce sens qu’il lui appartient de démontrer que les conditions d’une exception au principe de la transparence sont réalisées, était insuffisante. En tout état de cause, ils ont maintenu que l’anonymisation des données telle que pré- conisée dans leur recours rendrait impossible le rattachement des informa- tions contenues dans les rapports à une personne déterminée ou détermi- nable. Sous l’angle du principe de la proportionnalité, les recourants ont argué qu’il n’appartenait pas à l’autorité inférieure de décider si les rapports partiellement transmis servaient ou non leurs intérêts et présentaient en- core un intérêt pour eux. C.d L’autorité inférieure a maintenu sa position de rejet intégral du recours et sa motivation dans sa duplique du 13 décembre 2022. Par ailleurs, selon l’autorité inférieure, il n’y avait « pas de renversement du fardeau de la preuve qui tienne », dans la mesure où l’on ne saurait attendre d’elle qu’elle fournisse plus de détails sur le contenu des rapports dont la confidentialité fait l’objet de la présente procédure. C.e Dans leurs observations finales du 13 février 2023, les recourants ont renvoyé à leurs précédentes écritures. En substance, ils ont rappelé qu’à leur avis, l’autorité inférieure n’avait pas amené d’explications convain- cantes et précises permettant de refuser l’accès aux documents officiels litigieux et que ceux-ci auraient dû, le cas échéant, être anonymisés ou caviardés. C.f Sur invitation du Tribunal, l’autorité inférieure a produit l’annexe au rap- port annuel 2019 en date du 16 mai 2023. Les autres faits et arguments des parties seront repris, en tant que besoin, dans les considérants qui suivent.

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Droit : 1. La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), à moins que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) ou les dispositions spéciales consacrées par la législation matérielle applicable, ici la LTrans et l'ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la transpa- rence dans l'administration (OTrans, RS 152.31), n'en disposent autrement (cf. art. 37 LTAF, ég. art. 16 al. 1 LTrans). Le Tribunal examine d’office et librement sa compétence (cf. art. 7 PA) et la recevabilité des recours qui lui sont soumis 1.1 Sous réserve des exceptions figurant à l'art. 32 LTAF – non pertinentes en l'espèce –, le Tribunal administratif fédéral connaît, en vertu de l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions des départements et des unités de l'administration fédérale peuvent être portées devant le Tribunal administratif fédéral en application de l'art. 33 let. d LTAF. Le SEM étant une unité de l'administration fédérale centrale (cf. annexe 1 de l'ordonnance sur l'organisation du gouvernement et de l'administration du 25 novembre 1998 [OLOGA, RS 172.010.1] par renvoi de l'art. 8 al. 1 let. a) et l'acte attaqué satisfaisant aux conditions qui prévalent à la recon- naissance d'une décision au sens de l'art. 5 PA, le Tribunal est compétent pour connaître du litige. 1.2 Pour le surplus, déposé en temps utile (art. 50 al. 1 PA) et en la forme requise (art. 52 PA), par le destinataire de la décision litigieuse, lequel a participé à la procédure devant l'autorité inférieure et possède un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA), le recours est recevable de sorte qu’il convient d’entrer en matière. 2. 2.1 L’objet du présent litige consiste à déterminer si c’est à bon droit que l’autorité inférieure a refusé totalement l’accès des recourants aux trois derniers rapports de JDMT concernant l’activité de la société Oseara en se fondant sur les exceptions consacrées à l’art. 7 al. 1 let. b (cf. infra

A-2373/2022 Page 7 consid. 4.4 et 6), let. d (cf. infra consid. 4.5 et 7) et al. 2 LTrans (cf. infra consid. 8).

À des fins de clarté, il convient d’emblée de préciser que les documents objets du présent litige sont deux rapports annuels portant sur les années 2019 et 2020, intitulés « Controlling der medizinischen Leistungen während Ausreisen », respectivement de 26 et 15 pages chacun, et un rapport con- cernant un cas spécifique (3 pages), intitulé « SEM Fall 26 / Januar 2020 (N 695 824) », tous trois en langue allemande. Par ailleurs, le rapport an- nuel 2019 comporte une annexe, intitulée « Excel-Übersicht der Fallbeur- teilungen ». 2.2 En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal dispose d'un plein pou- voir d'examen en fait et en droit. Il revoit librement l'application du droit par l'autorité inférieure, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation des faits et l'opportunité de la décision attaquée (cf. art. 49 PA). Le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invo- qués (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l’argumentation juridique développée dans la décision entreprise. Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'exa- mine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les ar- guments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATAF 2014/24 con- sid. 2.2).

Afin de saisir l’enjeu de la présente affaire, les remarques liminaires sui- vantes s’imposent. 3.1 Que ce soit en matière d’asile ou de droit des étrangers, les cantons sont chargés de l’exécution des renvois et des expulsions. Le SEM assiste toutefois les cantons dans ce domaine, notamment dans l’organisation du voyage de retour (cf. art. 46 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile [LAsi, RS 142.31], art. 69 et 71 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration [LEI, RS 142.20], art. 1 de l’ordonnance sur l’exé- cution du renvoi et de l’expulsion d’étrangers [OERE, RS 142.281]). Pour organiser les départs, le SEM peut collaborer avec des autorités étran- gères, des autorités fédérales, cantonales et communales, des organisa- tions internationales et nationales, des compagnies aériennes ou d’autres prestataires privés. Il peut organiser des vols spéciaux et, en accord avec des États tiers, des vols internationaux à destination des États d’origine ou de provenance des étrangers frappés d’une décision de renvoi, d’expulsion ou d’expulsion pénale (cf. art. 5 OERE).

A-2373/2022 Page 8 La Suisse connaît quatre niveaux d’exécution pour les rapatriements sous contrainte (cf. à ce sujet art. 28 de l’ordonnance sur l'usage de la contrainte du 12 novembre 2008 [OLUsC, RS 364.3]). L’autorité d’exécution ordonne les modalités du rapatriement en fonction du comportement probable de la personne à transporter et des circonstances concrètes en optant pour l’un des quatre niveaux d’exécution, dont la gradation est dictée par le principe de la proportionnalité (cf. art 5 al. 2 et 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101] ; arrêt du Tribu- nal fédéral [TF] 2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 4.2 in fine). Pour les niveaux 1 à 3, des places sont réservées sur des vols de ligne réguliers, tandis que, pour le niveau 4, il est nécessaire d’affréter un vol spécial (cf. art. 5 al. 3 OERE). Le niveau 4 est le niveau d’exécution le plus con- traignant, raison pour laquelle il n’est utilisé qu’en ultime recours pour les personnes qu’il est impossible de rapatrier sur un vol de ligne (cf. Manuel Asile et retour du SEM, Article G4 La gestion des départs [swissREPAT], y c. vol spécial, p. 6, disponible à l’adresse : https://www.sem.admin.ch /sem/fr/home/asyl/asylverfahren/nationale-verfahren/handbuch-asyl-rueck kehr.html). À noter que les vols spéciaux bénéficient systématiquement d'un accompagnement médical. Au contraire, les personnes embarquées sur un vol de ligne ou dont le rapatriement est organisé par voie terrestre ou maritime peuvent bénéficier d’un tel accompagnement pour autant qu’il soit nécessaire pour des raisons médicales (cf. art. 11a al. 4 OERE). Le SEM gère un service aéroportuaire (swissREPAT) pour les renvois aé- riens (cf. art. 11 al. 1 OERE). Selon cette dernière disposition, ledit service a notamment pour mission de déterminer le niveau d’exécution forcée d’une décision de renvoi ou d’expulsion par voie aérienne, d’organiser et de coordonner l’accompagnement social, médical et policier assuré lors des vols, et de s’occuper de la réservation centrale des billets d’avion (ticketing) et de l’établissement des itinéraires optimaux (routing). 3.2 La société médicale privée Oseara SA a été mandatée par le SEM, conformément aux prescriptions légales régissant les marchés publics, afin d’assurer l’accompagnement médical des requérants d’asile déboutés et des autres migrants qui retournent dans leur État d’origine par voie aé- rienne, terrestre et maritime ou qui y sont renvoyés ou expulsés, le cas échéant sous contrainte. Son mandat comprend également, depuis 2015, l’évaluation médicale de l’aptitude au transport des personnes concernées, en particulier lorsque l'état de la personne laisse supposer des problèmes de santé (cf. en particulier art. 71b LEI, art. 27 al. 3 de la loi sur l'usage de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération du 20 mars 2008 [LUsC, RS 364], art. 18

A-2373/2022 Page 9 OLUsC, art. 11a al. 4 OERE et les art. 15p et 15q OERE). Pour évaluer l’aptitude des personnes à rapatrier au voyage, la société Oseara s’appuie sur le dossier médical en sa possession, ainsi que sur une liste de contre- indications médicales aux rapatriements qu’elle a élaborée, sur demande du SEM, en collaboration avec le corps médical et qui regroupe les princi- paux tableaux cliniques absolument incompatibles avec un rapatriement sous contrainte (disponible à l’adresse : https://www.sem.admin.ch/sem/ fr/home /aktuell/news/2014/2014-12-16.html). Depuis le mois d’octobre 2018, les prestations médicales fournies par Oseara font l’objet de vérifications ponctuelles (controlling). Le SEM a con- fié ce mandat de contrôle à l’entreprise JDMT Medical Services SA qui doit analyser et évaluer ponctuellement les prestations médicales fournies par la société Oseara en examinant, d’une part, ses décisions d’aptitude au transport et, d’autre part, la pertinence des mesures d’accompagnement proposées. Les enseignements issus de ces contrôles doivent notamment permettre de développer et d’améliorer les bases et les modalités des ac- compagnements médicaux effectués lors des rapatriements (cf. https: //www.sem.admin.ch/sem/fr/home/aktuell/news/2018/2018-08-27.html). Au cours de l’année 2020, le SEM a lancé un nouvel appel d’offres concer- nant les prestations médicales à fournir lors des rapatriements. Estimant que les offres reçues présentaient un surcoût disproportionné, le SEM a finalement prolongé le contrat avec la société Oseara jusqu’au 31 dé- cembre 2024, tant pour l’accompagnement médical que pour l’évaluation de la transportabilité, en indiquant que le respect des normes médicales était également assuré dans ce cadre (cf. https://www.metas.ch/ejpd/fr/ home/actualite/mm.msg-id-79805. html). 4. Il s’agit à présent de rappeler le cadre légal général applicable en matière de transparence dans l’administration. 4.1 La LTrans vise à promouvoir la transparence quant à la mission, l'orga- nisation et l'activité de l'administration fédérale. À cette fin, elle contribue à l'information du public en garantissant l'accès aux documents officiels (art. 1 LTrans). Ce droit d'accès général concrétise le but essentiel de la loi, qui est de renverser le principe du secret de l'activité de l'administration au profit de celui de transparence (cf. ATF 144 II 77 consid. 5.1, 142 II 340 consid. 2.2, 142 II 324 consid. 3.4 ; arrêt du TF 1C_462/2018 du 17 avril 2019 consid. 3.2 ; ATAF 2016/18 consid. 4.1, 2014/24 consid. 3.1). Il s'agit, en effet, de rendre le processus décisionnel de l’administration plus

A-2373/2022 Page 10 transparent dans le but de susciter la confiance du citoyen en l'administra- tion et en son fonctionnement, de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques, tout en améliorant le contrôle des autorités étatiques (cf. ATF 147 I 47 consid. 3.5 et les réf. cit., 136 II 399 consid. 2.1 ; ATAF 2011/52 consid. 3). 4.2 Ainsi, pour autant que la LTrans soit applicable à raison de la personne et de la matière (cf. art. 2 et 3 LTrans) et qu’aucune disposition spéciale au sens de l’art. 4 LTrans n’existe, toute personne a le droit de consulter – et de demander une copie sous réserve des droits d'auteur – des documents officiels (cf. art. 5 LTrans) et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités (art. 6 al. 1 et al. 2 LTrans), sans devoir justifier d'un intérêt particulier (cf. ATF 142 II 340 consid. 2.2, 133 II 209 consid. 2.1). La LTrans fonde donc une présomption en faveur du libre accès aux docu- ments officiels (cf. ATF 142 II 340 consid. 2.2 et les réf. citées). Dès lors, si l’autorité décide de limiter ou refuser l'accès à des documents officiels, elle supporte le fardeau de la preuve destiné à renverser la présomption du libre accès aux documents officiels, instituée par la LTrans. En d'autres termes, elle doit exposer pour quel motif et dans quelle mesure une ou plusieurs des exceptions légales figurant aux art. 7 et 8 LTrans est ou sont réalisées (cf. ATF 142 II 324 consid.3.4 ; ATAF 2014/24 consid. 3, 2011/52 consid. 6 ; Message du Conseil fédéral relatif à loi fédérale sur la transpa- rence [Message LTrans], FF 2003 1807ss, 1844 ; PASCAL MAHON/OLIVIER GONIN in: Stephan C. Brunner/Luzius Mader [éd.], Öffentlichkeitsgesetz, Handkommentar, Berne 2008 [ci-après : Öffentlichkeitsgesetz], ad art. 6 N 11). A cet égard, ses explications doivent être convaincantes, à savoir être précises et claires, complètes et cohérentes (cf. arrêts du Tribunal ad- ministratif fédéral [TAF] A-2564/2018 du 5 août 2020 consid. 4.5.1, A-2352/2017 du 11 décembre 2019 consid. 4.3, A-3884/2017 du 6 sep- tembre 2018 consid. 3.3.1 et A-6/2015 du 26 juillet 2017 consid. 4.1). 4.3 Dans les cas spécifiés à l'art. 7 al. 1 LTrans, l'accès aux documents officiels est restreint, différé ou refusé. 4.3.1 Les intérêts publics (let. a à f) ou privés (let. g et h) énoncés à l’art. 7 al. 1 LTrans, qui peuvent justifier le maintien du secret, doivent alors revêtir un caractère prépondérant par rapport à l'intérêt (public) à l'accès auxdits documents, respectivement à la transparence. La loi procède par avance à une pesée des intérêts en cause, dans la mesure où elle énu- mère de manière exhaustive les différents cas où les intérêts publics ou privés apparaissent prépondérants (cf. not. ATF 144 II 77 consid. 3 et les

A-2373/2022 Page 11 réf. cit. ; ATAF 2014/24 consid. 3.4 ; arrêt du TAF A-2022/2021 du 7 juin 2022 consid. 4.4.1 et les réf. cit.). Cela étant, il revient ensuite à l’autorité d’examiner de cas en cas si les exceptions légales sont réalisées. 4.3.2 En effet, pour que les clauses d'exclusion figurant à l'art. 7 al. 1 LTrans trouvent application, il faut que l'éventuel préjudice consécutif à la divulgation atteigne une certaine intensité et que le risque de sa surve- nance, selon le cours ordinaire des choses, soit hautement probable (cf. ATAF 2013/50 consid. 8.1, ATAF 2011/52 consid. 6 ; URS STEIMEN, in: Maurer-Lambrou/Blechta [éd.], Basler Kommentar Datenschutzgesetz, Öf- fentlichkeitsgesetz, 3 éd., 2014 [BSK DSG/BGÖ], ad art. 7 LTrans N 4 ; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 4). Une conséquence mineure ou simplement désagréable engendrée par l'accès ne saurait constituer une telle atteinte (cf. ATF 144 II 77 consid. 3 et les réf. cit., 142 II 340 consid. 2.2, 133 II 209 consid. 2.3.3). L’atteinte menaçante doit être importante. Si sa survenance ne doit pas apparaître comme cer- taine, cette atteinte ou menace ne saurait uniquement être imaginable ou possible, au risque de vider de son sens le changement de paradigme in- troduit par la LTrans (cf. ATF 142 II 324 consid. 3.4 ; arrêt du TAF A-1751/2017 du 1 er mai 2020 consid. 8.3). Comme en général en matière de limitation des droits fondamentaux, ces clauses d'exclusion doivent être interprétées restrictivement (cf. arrêts du TAF A-1751/2017 du 1 er mai 2020 consid. 8.3, A-3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.1, A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.2 et les réf. cit.). Dans tous les cas, en application du principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.), lorsqu'une limitation paraît justifiée, l'autorité doit choi- sir la variante la moins incisive et qui porte le moins possible atteinte au principe de la transparence (cf. ATF 142 II 324 consid. 3.3, 142 II 313 con- sid. 3.6 ; ATAF 2013/50 consid. 9.3 ; arrêts du TAF A-6475/2017 du 6 août 2018 consid. 3.2.2 ; A-3367/2017 du 3 avril 2018 consid. 3.4). Ainsi, l'accès ne peut pas simplement être refusé lorsque le document exigé contient des informations qui ne sont pas accessibles selon le catalogue d'exceptions de l'art. 7 LTrans. Dans ce cas, il convient plutôt – et autant que possible – de le restreindre, à savoir garantir un accès partiel aux informations du document, ceci par l'anonymisation, le caviardage, la publication partielle ou l'ajournement (cf. ATF 142 II 324 consid. 3.3, 142 II 313 consid. 3.6 ; arrêts du TAF A-2564/2018 précité consid. 4.5.8, A-6475/2017 précité con- sid. 3.2.2 ; URS STEIMEN, in: BSK DSG/BGÖ, ad art. 7 LTrans N 9 ss.).

A-2373/2022 Page 12 4.4 Selon l'art. 7 al. 1 let. b LTrans, le droit d'accès est limité, différé ou refusé lorsque l'accès à un document officiel peut avoir pour effet d'entra- ver l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité conformé- ment à ses objectifs. 4.4.1 Cette disposition garantit que des informations puissent être gardées secrètes lorsqu'elles servent à la préparation de mesures concrètes d'une autorité, notamment en matière de mesures de surveillance, d'inspections des autorités fiscales ou de certaines campagnes d'information (cf. ATF 144 II 77 consid. 4.3 ; Message LTrans, op. cit., FF 2003 1807 ss, 1850 ch. 2.2.2.1.2). Selon la jurisprudence, les enquêtes, les inspections et le contrôle administratif visant à garantir que les citoyens respectent la loi sont protégés par cette disposition (cf. arrêt du TAF A-4781/2019 con- sid. 5.4.1 et réf. cit.). Cette exception peut donc être invoquée lorsque, avec une grande probabilité, une mesure n'atteindrait plus ou pas entière- ment son but si certaines informations qui préparent cette mesure étaient rendues accessibles (cf. Message LTrans, 1850 ch. 2.2.2.1.2 ; pour un dé- veloppement complet de la question, voir arrêt du TAF A-683/2016 du 20 octobre 2016 consid. 5.4). Le maintien du secret de l'information doit être vu comme la clé de la bonne exécution de la mesure envisagée (cf. Message LTrans, 1850 ch. 2.2.2.1.2 ; arrêts du TAF A-3334/2019 du 3 novembre 2020, A-4571/2015 du 10 août 2016 consid. 6.1 et les réf. cit.). 4.4.2 L’information en question, si elle doit entraver l’exécution de mesures concrètes, ne doit pas nécessairement concerner un cas particulier et con- cret (einzelfallbezogen). Elle peut, dans certaines circonstances, avoir pour objet la pratique d’une autorité (cf. arrêt du TAF A-683/2016 précité con- sid. 5.4.1 ; URS STEIMEN, in: BSK DSG/BGÖ, ad art. 7 LTrans N 20). Tou- tefois, l'accomplissement de tâches générales ou l'activité de surveillance d'une autorité dans son ensemble ne sont pas couverts par cette disposi- tion (cf. ATF 144 II 77 consid. 4.2 s. ; not. arrêt du TAF A-4781/2019 précité du 17 juin 2020 consid. 5.4.3 et les réf. cit.). 4.5 L'art. 7 al. 1 let. d LTrans permet de limiter, différer ou refuser l'accès à un document officiel qui risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internationales. 4.5.1 Ce risque existe lorsque la divulgation d’informations est de nature à affaiblir la position du pays dans des négociations actuelles et futures (cf. art. 8 al. 4 LTrans) ou à altérer ses relations avec d’autres Etats ou organisations internationales. Le préjudice encouru pour la Suisse en cas de divulgation des documents en cause doit être important et il doit exister

A-2373/2022 Page 13 un risque sérieux qu’il se produise pour admettre une exception au principe de la transparence (cf. not. ATF 142 II 313, consid. 4.2 ; arrêt du TF 1C_222/2018 du 21 mars 2019 consid. 4.1 ; arrêts du TAF A-2565/2020 du 17 janvier 2022 consid. 5.3.1, A-4494/2020 du 20 avril 2021 consid. 5.2 et les réf. cit.). La Suisse peut en particulier être tenue de ne pas rendre accessibles au public certains documents en vertu d’engagements conventionnels inter- nationaux ou d’une pratique internationale reconnue (cf. Message LTrans, p. 1851 s. ; URS STEIMEN, in: BSK DSG/BGÖ, ad art. 7 par. 27). L’usage international veut en effet que les informations fournies par un Etat étranger ou par une organisation internationale au titre d’informations internes ou confidentielles ne puissent en principe être transmises au public par l’Etat qui les reçoit qu’avec l’accord de l’Etat qui les a données (cf. Message LTrans, p. 1851 s. ; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 33). Selon la doctrine, peuvent également tomber dans le champ d’application de cette exception les rapports ou les notes analysant la situation sur place d’un pays ou exposant la politique étrangère de son gouvernement. La pu- blication de remarques critiques à l’endroit du gouvernement étranger peut également conduire à une détérioration des relations bilatérales (cf. COT- TIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 31-32). 4.5.2 L’art. 7 al. 1 let. d LTrans se réfère à des notions juridiques indéter- minées et il est admis, dans ce cadre, que l’autorité administrative dispose d’un certain pouvoir d’appréciation pour déterminer quelles informations seraient en mesure de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure si elles étaient rendues publiques. Ainsi, l’opportu- nité politique d’une décision de refus d’accès prise par une autorité fédérale en application de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans ne doit être revue qu’avec une certaine retenue par les instances judiciaires. Cette retenue ne porte tou- tefois que sur l’opportunité politique de la décision et non pas sur l’appré- ciation juridique du litige. Là également, les autorités exécutives ne jouis- sent pas d’un blanc-seing et leurs décisions doivent être justifiées (nachvollziehbar) et demeurer objectives (haben sachlich zu bleiben). Les autorités exécutives doivent exercer leur pouvoir d’appréciation d’une ma- nière conforme à leurs devoirs, en veillant à concilier les intérêts publics et privés en jeu (cf. ATF 142 II 313 consid. 4.3 ; arrêts du TAF A-2565/2020 précité consid. 5.3.1, A-4494/2020 précité consid. 5.2).

A-2373/2022 Page 14 5. Avant d’examiner le bien-fondé des arguments des parties, il convient de rappeler que le Tribunal de céans a déjà eu l’occasion de se prononcer sur l’accès à des documents officiels détenus par le SEM dans le contexte dé- licat et controversé des renvois forcés de requérants d’asile déboutés par la voie aérienne (arrêt A-683/2016 du 20 octobre 2016). 5.1 Dans cette affaire, qui portait sur la consultation de contrats conclus par le SEM avec des compagnies aériennes pour le rapatriement sous con- trainte de requérants d’asile ayant fait l’objet d’une décision de renvoi exé- cutoire, le Tribunal a admis que la divulgation des noms des compagnies aériennes chargées, actuellement ou par le passé, des vols de rapatrie- ment serait de nature, avec un haut degré de vraisemblance, à empêcher l’exécution de tout ou partie de futurs vols de retour, en particulier s’agis- sant des vols spéciaux. L’exception consacrée à l’art. 7 al. 1 let. b LTrans a été admise, notamment dans la mesure où le SEM avait expliqué, de manière convaincante et fondée, qu’il était probable que les compagnies aériennes en question, si leur nom était révélé, soient la cible de cam- pagnes médiatiques ou publiques de la part des opposants aux rapatrie- ments sous contrainte. Or, ce risque réputationnel était de nature à dissua- der les compagnies aériennes actuelles à continuer d’offrir ces prestations pour le SEM, ainsi qu’à détourner d’autres compagnies à les fournir à l’ave- nir. Compte tenu du petit nombre de compagnies aériennes capables et désireuses d’effectuer des vols de retour sous contrainte, il était sérieuse- ment à craindre que l’exécution de futurs rapatriements par voie aérienne soit compromise. Certes, il existait, au vu de la sensibilité du domaine, un intérêt public important à l’information concernant les modalités selon les- quelles avaient lieu les rapatriements aériens sous contrainte, notamment au regard de la protection des droits fondamentaux et de la santé des per- sonnes concernées. Toutefois, cet intérêt prépondérant ne portait pas, en tant que tel, sur le nom des compagnies aériennes à qui étaient confiées les vols de retour. Un refus d’accès complet aux contrats et conventions des prestations sollicités était par ailleurs conforme au principe de propor- tionnalité (cf. arrêt du TAF A-683/2016 précité consid. 5.5). 5.2 Pour ce qui était des documents contractuels en lien avec une compa- gnie aérienne désignée nommément, la Cour de céans a en revanche nié la réalisation des conditions d’application de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans. Le SEM avait en particulier fait valoir que le secret était essentiel afin de ne pas divulguer une pratique de renvois aériens de requérants d’asile vers l’Italie qui, si elle était connue, pourrait contribuer à une détérioration sen- sible des relations entre la Suisse et ce pays voisin, dans la mesure où

A-2373/2022 Page 15 cette pratique, fixée par l’Italie, était discutable du point de vue du principe de la primauté du droit. Le Tribunal avait considéré que cette explication n’était pas suffisante pour entraîner l’application de la clause d’exception en question, notamment au regard du fait que l’intérêt public à connaître cette pratique et à pouvoir, le cas échéant, la critiquer était prépondérant (cf. consid. 7.1). Concernant ces documents, mais également ceux concer- nant cinq autres compagnies aériennes dont les noms avaient été publiés dans la Feuille fédérale (et pour lesquelles l’exception de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans ne pouvait donc valablement être invoquée), le Tribunal a admis partiellement le recours et renvoyé la cause à l’autorité inférieure sous l’angle de l’art. 7 al. 2 et 19 al. 1bis LTrans, dans la mesure où l’état de fait avait été insuffisamment instruit par le SEM, qui n’avait pas consulté les compagnies aériennes en question (cf. consid. 6 et 7.2). 6. Au cas d’espèce, il n’est, à juste titre, pas contesté que les trois rapports litigieux de JDMT constituent des documents officiels au sens de l’art. 5 al. 1 LTrans. Cela étant, il convient en premier lieu de déterminer, à l’aune des principes et des considérations qui ont été précédemment exposés (cf. supra con- sid. 4.3 et 4.4), si leur publication serait de nature à entraver une mesure concrète de l’autorité au sens de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans. 6.1 L’autorité inférieure estime que l’accès aux document litigieux serait susceptible d’entraver l’exécution de rapatriements futurs. Elle fait valoir que la divulgation des rapports fournirait aux personnes tenues de quitter la Suisse des pistes pour empêcher leur renvoi de notre pays, dans la me- sure où elle permettrait de tirer des conclusions sur la manière de procéder d’Oseara tant au niveau de l’évaluation de la transportabilité des per- sonnes, que de l’accompagnement médical et des méthodes employées lors des rapatriements. L’autorité inférieure souligne que la méthode em- ployée par Oseara pour évaluer l’aptitude médicale au transport de per- sonnes tenues de quitter la Suisse ne se limitait pas à examiner la pré- sence ou non de diagnostics figurant dans la liste prévue à cet effet. Il y avait plusieurs éléments à prendre en compte : outre la procédure suivie par Oseara pour évaluer l’aptitude au vol, les méthodes employées lors des rapatriements, par exemple. Au sujet de ces dernières méthodes, elle précise qu’elle ne fait pas référence aux moyens de contrainte possibles, lesquels sont prévus pas la loi et donc connus de tous. De plus, les rap- ports fourniraient des informations sur les comportements récalcitrants susceptibles d’entraver les rapatriements. Or, l’autorité rappelle que, dans

A-2373/2022 Page 16 ce cadre, tant Oseara que le SEM sont dépendants de la coopération de la personne tenue de quitter la Suisse. Selon l’autorité inférieure, il existe donc un risque réel que l’exécution de décisions de renvoi entrées en force soit compromise, ce qui irait à l’encontre d’une politique crédible et efficace en matière d’asile et de migration. 6.2 En substance, les recourants soutiennent, quant à eux, que l’autorité inférieure n’est pas parvenue à démontrer les conditions de réalisation de l’exception de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans et qu’elle a donc échoué à renverser la présomption en faveur du libre accès aux documents officiels. À titre liminaire, ils font valoir que la divulgation des rapports de JDMT n’aura au- cun impact sur les renvois d’ores et déjà exécutés et que l’on ne se trouve ainsi pas le cadre défini par cette disposition. Dès lors que l’autorité infé- rieure était, selon eux, restée très abstraite dans l’indication des informa- tions considérées comme sensibles, ne donnant aucun exemple concret, ils supputent qu’elle fait référence à d’éventuelles informations médicales contenues dans les rapports. Or, si les rapports donnaient des indications sur les symptômes usuels ou typiques de certaines pathologies constituant des contre-indications médicales aux rapatriements sous contrainte, étant rappelé que ces dernières sont publiques, ces données seraient, elles aussi, aisément accessibles par d’autres biais, notamment en consultant la littérature médicale, voire en effectuant simplement des recherches sur internet. Au demeurant, les recourants arguent qu’il est difficile d’imaginer que les médecins spécialisés, qui sont des professionnels dans l’évalua- tion de situations délicates, puissent être trompés facilement et indéfini- ment par des personnes qui chercheraient à feindre certains symptômes pour éviter leur renvoi de Suisse. Par surabondance, ils exposent que, s’il devait s’avérer que l’efficacité du système était trop faible et permettait aux étrangers en voie d’expulsion ou de renvoi d’échapper aisément à toute mesure, il appartiendrait au législateur d’y remédier, le cas échéant, en durcissant les mesures à l’endroit des personnes récalcitrantes. Il aurait également été loisible au législateur de soustraire la législation sur les étrangers et le droit d’asile au champ d’application de la transparence, ce qu’il n’avait pourtant pas fait. En revanche, il n’appartiendrait pas à l’auto- rité inférieure d’interpréter extensivement l’exception consacrée à l’art. 7 al. 1 let. b LTrans pour faire face à d’éventuelles lacunes législatives en violation du changement de paradigme voulu par le législateur lors de l’adoption de la LTrans. Les recourants déclarent encore ne pas comprendre pour quelle raison les parties des rapports portant sur la description du mandat de JDMT, la mise en place de la collaboration entre cette société et Oseara, le déroulement

A-2373/2022 Page 17 de la surveillance et les recommandations formulées seraient soustraits au droit d’accès. S’agissant des recommandations formulées par JDMT, les recourants indiquent qu’elles ont au surplus pour objectif d’améliorer la prise en charge des migrants déboutés et de corriger certains dysfonction- nements constatés, de sorte qu’il s’agirait d’informations essentielles pour le contrôle de l’administration, principe qui se trouve à la base de la LTrans. Il en allait de même au sujet du dernier rapport portant sur un cas particu- lier, dès lors que celui-ci avait dû mettre en lumière certaines difficultés constatées. 6.3 Sur ce vu, le Tribunal retient ce qui suit au cas d’espèce. 6.3.1 À la lecture des rapports litigieux, il convient de constater tout d’abord que ces derniers portent sur la surveillance de l’activité de la société Oseara dans le cadre de l’exécution de ses prestations médicales pour le compte du SEM, à savoir l’évaluation de l’aptitude au transport et l’accom- pagnement médical lors des rapatriements. Les deux rapports des années 2019 et 2020 comportent notamment une partie générale sur la description du mandat de la société JDMT, la mise en place de la collaboration entre cette société et Oseara, le déroulement de la surveillance et les difficultés rencontrées dans ce cadre. En outre, les rapports comportent une partie intitulée « Fall controlling », dans laquelle JDMT expose le nombre de cas particuliers ayant fait l’objet de son con- trôle et leur attribue une couleur (vert, orange, rouge) qui dépend de la présence ou de l’absence de critiques de sa part et de leur niveau de gra- vité. JDMT expose aussi ses constatations, tant sur les cas particuliers qui lui ont été soumis lors de la surveillance, que de manière générale, et énu- mère ce qui constitue, selon elle, des problèmes en relation avec les tâches d’Oseara et les points d’amélioration. On peut ici noter que le rapport an- nuel de l’année 2019 est plus détaillé en relation avec les cas contrôlés, dans la mesure où il cite parfois, pour étayer les constatations faites, les numéros de dossier des personnes concernées auprès du SEM et, de ma- nière épisodique, leur âge ou leur canton de domicile. Par contre, il peut déjà être observé que ni les noms des personnes concernées dans les cas examinés, ni leur nationalité ne sont mentionnés dans les rapports, ni d’ail- leurs le nom des médecins traitants (ces informations ont, dans de rares cas, été caviardées par JDMT elle-même, voir p. 9,10 et 12 du rapport an- nuel 2019). Seule l’annexe au rapport annuel 2019, constituée de plusieurs fichiers Excel, liste l’ensemble des cas ayant fait l’objet du contrôle par JDMT en mentionnant les noms, les nationalités et d’autres informations personnelles et médicales relatives aux personnes ayant fait l’objet d’une

A-2373/2022 Page 18 mesure de rapatriement (cf. à ce sujet infra consid. 8.3.6). Les rapports annuels formulent finalement des recommandations à l’attention du SEM. Le troisième rapport a pour but d’analyser la décision prise par Oseara dans un cas particulier sur l’aptitude médicale au transport. Il conclut, pour l’essentiel, que la décision d’Oserara de refuser, à deux reprises, d’ad- mettre la transportabilité de la personne concernée au regard de ses pro- blèmes médicaux était compréhensible et correcte. D’une manière générale, le Tribunal observe que, dans les rapports en question, JDMT, visiblement irritée par un manque de coopération de la part de la société Oseara dans le cadre de la surveillance, se montre (très) critique sur l’activité de cette dernière société et la qualité de ses presta- tions. Les rapports signalent aussi de potentiels conflits d’intérêts dans l’ac- tivité d’Oseara. Finalement, ils mettent en lumière des problématiques qui sont du ressort du SEM, des cantons ou d’autres intervenants. 6.3.2 Comme le fait valoir l’autorité inférieure, il existe certes, de manière générale, un intérêt public important à ce que l’exécution des décisions, entrées en force, prononçant un renvoi ou une expulsion de Suisse ne puisse pas être entravée ou rendue plus difficile, en particulier par la per- sonne devant faire l’objet d’un rapatriement. De même, il existe un intérêt public à ce que l’étranger, par son comportement récalcitrant, ne puisse, en aucune façon, choisir les modalités pratiques de son renvoi forcé. Les renvois sous contrainte sont en effet une mesure d’exécution centrale dans le domaine de la migration. Cela étant, il y a lieu de rappeler que, contrairement à ce que semble con- sidérer l’autorité inférieure dans sa duplique au recours, l’autorité supporte bien le fardeau de la preuve destiné à renverser la présomption du libre accès aux documents officiels. Or, l’autorité inférieure s’est, pour l’essen- tiel, bornée à invoquer un risque d’entrave à l’exécution de rapatriements futurs, dans la mesure où les rapports litigieux donneraient des indications sur la manière de procéder d’Oseara, tant au niveau de l’évaluation de la transportabilité des personnes, que de l’accompagnement médical et des méthodes employées lors des rapatriements. Ces explications générales ne suffisent pas encore à comprendre quelles informations précises se- raient susceptibles d’entraver sérieusement, et avec un haut degré de pro- babilité, les renvois et les expulsions à l’avenir, et pour quelles raisons. 6.3.3 En réalité, le Tribunal, après une lecture minutieuse des rapports liti- gieux, doit constater que ces derniers ne renferment pas d’indications per- mettant aux étrangers sous le coup d’une décision de renvoi ou d’expulsion

A-2373/2022 Page 19 de s’y soustraire, d’autant moins que ce risque doit être sérieux pour être admis. 6.3.3.1 En effet, il sied premièrement de constater que ces rapports, loin de décrire précisément la manière de procéder de la société Oseara dans l’accomplissement de ses tâches, critiquent bien plutôt une absence de procédures, d’instructions et de processus de travail clairs et compréhen- sibles, en particulier en relation avec les décisions prises quant à l’aptitude au transport et à l’accompagnement médical lors des vols de retour. 6.3.3.2 Bien que le rapport annuel 2019 fasse état de diagnostics médi- caux, du reste souvent de manière générale (par. ex., troubles psychiques ou psychiatriques, suicidialité, maladie cardio-vasculaire etc.) dans l’éva- luation des cas individuels, ces mentions ont souvent pour but d’expliquer que, de l’avis de JDMT, la documentation médicale ou les clarifications en- treprises étaient insuffisantes pour admettre, sans autre, la transportabilité des personnes concernées. Au demeurant, comme l’a rappelé à juste titre le Préposé fédéral, il existe une liste des contre-indications médicales aux rapatriements forcés, laquelle est librement disponible sur inter- net (https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/aktuell/news/2014/2014-12- 16.html). Certes, comme l’indique l’autorité inférieure, l’activité d’Oseara ne se limite pas à vérifier si les troubles médicaux constatés figurent dans ladite liste. Il n’en demeure pas moins que le Tribunal ne discerne, dans les rapports en question, aucune information médicale pouvant être vue comme la clé du succès de la bonne exécution des rapatriements futurs au sens de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans, étant au surplus précisé que les recou- rants peuvent être suivis lorsqu’ils font valoir que la seule indication par la personne concernée d’un symptôme d’une maladie susceptible de consti- tuer une contre-indication médicale au rapatriement n’est pas suffisante pour nier l’aptitude au vol, celle-ci devant être confirmée, d’un point de vue objectif, sur le plan médical. Ce constat vaut en particulier pour le troisième rapport portant sur un cas particulier qui mentionne des affections médi- cales de manière plus précise (une cirrhose du foie en relation avec des varices de l’œsophage et une hypertension artérielle). 6.3.3.3 Pour ce qui est des méthodes employées lors des rapatriements et les comportements récalcitrants susceptibles de les entraver, auxquels se réfère l’autorité inférieure pour justifier le refus d’accès sous l’angle de l’art. 7 al. 2 let. b LTrans, le Tribunal ne discerne pas non plus de passage dans les rapports qui pourraient, avec le degré de vraisemblance requis, entraver l’exécution de futurs renvois forcés. La motivation trop générale et sommaire de l’autorité inférieure n’est d’ailleurs pas de nature à

A-2373/2022 Page 20 permettre au Tribunal d’admettre la réalisation des conditions de cette ex- ception, laquelle doit, faut-il le rappeler, être admise de manière restrictive (cf. supra consid. 4.3.2). Tout au plus, le Tribunal constate que JDMT in- dique que certains vols ont dû être annulés, sans que l’on sache si la raison était d’ordre technique, organisationnel ou médical. En particulier, JDMT relate brièvement notamment un cas dans lequel un rapatriement sur un vol de ligne a dû être annulé en raison du comportement récalcitrant de la personne concernée, atteinte sur le plan psychiatrique, qui était attachée à son siège, au point que le pilote a refusé de prendre le « passager ». Au sens de JDMT, cette issue était prévisible, vu les troubles médicaux en cause et les avertissements des médecins quant aux problèmes pouvant survenir lors d’un retour, de sorte qu’un vol spécial aurait pu être envisagé (rapport annuel 2019, p. 13). La divulgation de ce passage, bien que non dépourvu de tout caractère sensible, n’est toutefois pas de nature à com- promettre sérieusement l’effectivité de futurs renvois et de tomber dans les prévisions de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans. En effet, les différentes formes d’éloignement par voie aérienne sont prévues par la loi (cf. art. 28 al. 1 OLUsC), laquelle fait dépendre la forme à choisir selon le degré de résis- tance que la personne étrangère est susceptible d’opposer, ainsi que des circonstances concrètes, notamment son état d’agitation. Du reste, la loi précise également que des menottes ou d’autres liens peuvent être utilisés et que le recours à la force physique est envisageable. 6.3.4 Surtout, le Tribunal relève que l’intérêt public à connaitre et à pouvoir discuter les conclusions de rapports sur le fonctionnement et l’activité d’une entreprise privée collaborant avec une autorité dans l’accomplissement de ses tâches publiques, et les mesures prises ou non par l’Etat pour remédier à d’éventuelles lacunes, pèse particulièrement lourd, a fortiori lorsque ces rapports mettent en lumière certains dysfonctionnements ou potentiels d’amélioration sur un sujet aussi délicat que le rapatriement sous contrainte des étrangers souffrant de problèmes médicaux. Cet intérêt est d’autant plus important que les opérations d’éloignement forcé (par voie aérienne) de personnes affectées sur le plan de la santé soulèvent des questions inhérentes au respect des droits fondamentaux et que des incidents ou des drames ont déjà eu lieu par le passé (cf. arrêt du TAF A-683/2016 précité consid. 5.5.8). C’est le lieu de rappeler que la LTrans et le principe de la transparence qu’elle institue ont notamment pour but d’améliorer le con- trôle des autorités étatiques et de susciter la confiance du citoyen en l'ad- ministration et en son fonctionnement (cf. supra consid. 4.1). Or, ces buts prennent, dans les circonstances de l’espèce, tout leur sens.

A-2373/2022 Page 21 Enfin, le fait qu'un droit d'accès puisse avoir des conséquences désa- gréables n'a pas à être pris en considération (cf. supra consid. 4.3.2), de sorte que les éventuels désagréments, du reste non explicitement invo- qués par l’autorité inférieure, liés à la révélation des faits concernant l’acti- vité de la société Oseara, ne suffisent, à eux seuls, pas pour justifier un refus d’accès. 6.3.5 En conclusion, l’accès aux trois derniers rapports de JDMT sur l’acti- vité de la société Oseara ne peut être refusé, même partiellement, sur le fondement de l’exception consacrée à l’art. 7 al. 1 let. b LTrans. L’autorité inférieure était donc mal fondée à se prévaloir de cette disposition à l’appui de la décision attaquée. 7. Ensuite, il sied d’examiner la seconde exception invoquée par l’autorité in- férieure pour justifier son refus complet de donner accès aux rapports liti- gieux, à savoir la protection des intérêts nationaux au sens de l’art. 7 al. 1 let. d LTrans (cf. supra consid. 4.3 et 4.5). 7.1 Il ressort de la décision querellée que l’autorité inférieure considère que la divulgation des rapports en question risquerait de créer des tensions avec les pays évoqués et menacerait des relations de coopération cons- truites avec soin, qui revêtent une grande importance, non seulement pour la Confédération et les cantons, mais également pour la grande majorité du Parlement fédéral. L’autorité inférieure expose que les rapatriements ne sont possibles que si les Etats concernés laissent effectivement les per- sonnes entrer sur leur territoire et, si nécessaire, autorisent les vols spé- ciaux. La Suisse est tributaire de la coopération avec les Etats étrangers dans le domaine des renvois forcés et a donc intérêt à ne pas la mettre en danger. Or, la gestion des cas médicaux lors des rapatriements est un sujet particulièrement sensible et, si les informations en question étaient pu- bliées, les Etats d’origine pourraient les utiliser pour refuser de réadmettre leurs ressortissants, ce qui compliquerait les relations internationales de la Suisse. Selon l’autorité inférieure, l’exception prévue par l’art. 7 al. 1 let. d LTrans est formulée de telle sorte qu’il suffit que les relations internatio- nales de la Suisse puissent être compliquées par la divulgation des infor- mations pour refuser intégralement l’accès aux documents en question. Du reste, un caviardage des noms des pays concernés ne serait pas à même de réduire le risque de dommage pour la Suisse. En effet, ce n’est pas tant la mention des Etats dans les rapports qui risquerait de compromettre les relations internationales que le fait de publier des informations relatives aux

A-2373/2022 Page 22 prestations médicales dans le cadre des rapatriements, en raison de la sensibilité du sujet. 7.2 Les recourants arguent, quant à eux, que la motivation de l’autorité in- férieure ne leur permet pas de comprendre quelles informations mérite- raient de rester secrètes selon l’art. 7 al. 1 let. d LTrans. Ils font remarquer que l’autorité inférieure n’a pas expliqué être liée par un engagement inter- national ou une convention l’empêchant de fournir des informations don- nées par un Etat étranger sous le sceau de la confidence, ni être en négo- ciation pour la conclusion d’un accord qui pourrait être mise en péril par la révélation des rapports demandés. Les recourants déclarent ne pas com- prendre pour quel motif la divulgation des rapports pourrait avoir pour con- séquence que les Etats étrangers refuseraient de réadmettre leurs ressor- tissants. Au contraire, la transparence permettra, selon eux, de démontrer que la gestion des renvois de personnes souffrant de problèmes médicaux est faite de manière professionnelle et facilitera les relations avec les Etats étrangers. À n’en point douter, les recommandations émises par la société JDMT démontreront que la Suisse agit avec humanité et dignité dans le cadre de rapatriements d’étrangers souffrant de pathologies, mais surtout qu’elle prend les mesures qui s’imposent lorsque des dysfonctionnements sont constatés. En tout état de cause, les recourants soutiennent, en émettant en particu- lier l’hypothèse que les rapports pourraient contenir des indications néga- tives sur les comportements de certains pays avec lesquels la Suisse a des accords, qu’il suffirait, comme l’a recommandé le Préposé fédéral, de caviarder le pays de destination ou la nationalité des personnes concer- nées afin de rendre minime le risque d’atteinte aux intérêts de la Suisse. 7.3 Au cas d’espèce, le Tribunal relève tout d’abord qu’il est exact que le rapatriement sous contrainte de personnes étrangères sous le coup d’une décision de renvoi ou d’expulsion exécutoire est un domaine sensible qui dépend également de la volonté des Etats étrangers d’accepter ou non le retour de leurs ressortissants, cas échéant par vols spéciaux (cf. art. 5 OERE). Ce constat ne veut toutefois pas encore dire que l’accès à tout document portant sur cette thématique est susceptible per se de porter atteinte aux intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure et à ses relations internationales. Il convient que l’autorité inférieure expose de manière con- vaincante que tel est susceptible d’être sérieusement le cas. Or, les expli- cations de l’autorité inférieure à cet égard, qui demeurent très générales,

A-2373/2022 Page 23 ne sont pas de nature à emporter la conviction du Tribunal. En particulier, on ne comprend pas pour quelles raisons les Etats étrangers refuseraient de reprendre leurs ressortissants sur leur territoire s’ils avaient connais- sance des rapports de JDMT concernant la surveillance de la société mé- dicale privée Oseara. De fait, les rapports en question ne contiennent au- cune information délicate au sujet des relations internationales de la Suisse, portant par exemple sur la nature d’accords internationaux particu- liers ou faisant état de tensions avec des pays étrangers, susceptible d’en- trainer une détérioration des relations bilatérales. Au contraire, aucun Etat étranger n’est même mentionné dans les rapports litigieux. 7.4 Dans ces circonstances, le Tribunal doit constater que l’autorité infé- rieure n’a pas établi à satisfaction de droit que la divulgation des rapports de JDMT sur l’activité d’Oseara risquerait, de manière hautement probable, de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique exté- rieure et ses relations internationales. 8. L’autorité inférieure se prévaut encore de la protection de la sphère privée et de la personnalité des étrangers ayant fait l’objet d’un rapatriement dans leurs pays d’origine et dont les cas sont évoqués dans les rapports litigieux pour s’opposer à leur transmission aux recourants. 8.1 En vertu de l’art. 7 al. 2 LTrans, le droit d’accès peut être limité, différé ou refusé si l’accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu’un intérêt public à la transparence ne soit ex- ceptionnellement jugé prépondérant. 8.1.1 L’art.13 al. 1 Cst. garantit de manière générale le droit à la sphère privée et à la sphère intime ; l’art. 13 al. 2 Cst. protège de manière spéci- fique le droit à l’autodétermination en matière de données personnelles. Ce droit garantit à chacun de pouvoir déterminer si et dans quel but des données qui le concernent peuvent être conservées et traitées par des tiers, publics ou privés (cf. ATF 142 II 340 consid. 4.2, 140 I 2 consid. 9.1). La notion du traitement de données inclut la divulgation, à savoir l’octroi de l’accès aux données personnelles, leur transmission ou leur publication (cf. ATF 142 II 340 consid. 4.2 ; arrêt du TF 1C_74/2015 du 2 décembre 2015 consid. 4.1). La définition de données personnelles est celle qui figure à l'art. 3 let. a de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD, RS 235.1). Il s'agit de toutes les informations qui se rapportent à une

A-2373/2022 Page 24 personne identifiée ou identifiable, laquelle peut-être une personne phy- sique ou morale (cf. art. 3 let. b LPD). Par toutes les informations, on en- tend toutes celles, de tout genre, de tout contenu et de toute forme, qui peuvent être mises en relation avec une personne et devenir des données au sens de la loi (cf. PHILIPPE MEIER, Protection des données, Berne 2011, p. 197s.; GABOR P. BLECHTA, BSK DSG/BGÖ, op. cit., n. 6s. ad art. 3 LPD; pour l’ensemble de ce qui précède : arrêt du TF 1C_74/2015 précité consid. 3.2 et réf. cit. ; arrêt du TAF A‑8073/2015 du 13 juillet 2016 consid. 6.1.1 et réf. cit.). 8.1.2 L'art. 6 al. 1 OTrans précise que, s'il apparaît dans le cadre de l'exa- men d'une demande d'accès que des intérêts publics à la transparence s'opposent au droit du tiers à la protection de sa sphère privée, l'autorité compétente peut exceptionnellement accorder l'accès, après avoir procédé à une pesée des intérêts en présence. L’art. 6 al. 2 OTrans définit de ma- nière non exhaustive ce qu'il faut entendre par intérêt public prépondérant, notamment lorsque le droit d'accès à un document répond à un besoin particulier d'information de la part du public suite notamment à des événe- ments importants (let. a). Des événements de nature politique peuvent être considérés comme des événements importants au sens de cette disposi- tion (cf. arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011 consid. 4.2 et la réf. cit.). 8.1.3 Afin de résoudre le conflit qui peut opposer l'intérêt à la protection de la sphère privée et l'intérêt à l'accès aux documents officiels, la LTrans con- sacre à son article 9 des règles de coordination entre elle-même et la LPD. D'après l'art. 9 al. 1 LTrans, les documents officiels contenant des données personnelles doivent être si possible rendus anonymes avant qu'ils soient consultés. Il n'est toutefois pas nécessaire de les rendre anonymes si le consentement explicite ou implicite de la personne concernée avant la pu- blication est donné (cf. arrêt du TAF A-3621/2014 du 2 septembre 2015 consid. 4.3.2 et les réf cit.). Un document est anonymisé lorsque la personne concernée ne peut plus être raisonnablement identifiée (cf. ATF 2011/52 consid. 7.1 ; AM- MANN/LANG, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [éd.], Datenschutzrecht, 2015, § 25 n. marg. 25.60 ; HÄNER, in: BSK DSG/BGÖ, ad art. 9 LTrans N. 5). L'obligation de rendre anonyme n'est pas absolue, la loi précisant « si pos- sible » (cf. arrêt du TAF A-6054/2013 du 18 mai 2015 consid. 4.2.1). De surcroît, l'anonymisation n'a de sens que si le contenu du document reste compréhensible eu égard au contexte (cf. ATAF 2013/50 consid. 9.4).

A-2373/2022 Page 25 La protection prévue à l'art. 9 al. 1 LTrans ne vaut pas dans la même me- sure pour les collaborateurs de l'administration. Si ces personnes ont agi dans l'accomplissement d'une tâche publique, elles ne peuvent se préva- loir de la protection de leur sphère privée de la même manière que des tiers privés. Leurs données personnelles en lien avec l'exercice de leur fonction ne sont en principe pas anonymisées (cf. arrêt du TF 1C_59/2020 du 20 novembre 2020 consid. 4.6.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF A-6054/2013 du 18 mai 2015 consid. 4.2.2). 8.1.4 Pour le cas où il n’est pas possible de rendre anonyme un document – ce qui est par exemple le cas quand la demande d'accès porte sur une personne que le demandeur nomme dans sa requête (cf. Message LTrans, FF 2003 1807ss, 1873 ; arrêt du TF 1C_50/2015 du 5 février 2016 consid. 5.2.2 ; ATAF 2013/50 consid. 9.5 p. 791 s.) –, l'art. 19 LPD s'applique (cf. art. 9 al. 2 LTrans). L'art. 19 al.1bis LPD consacre lui aussi une norme de coordination sur l'accès à des documents officiels contenant des don- nées personnelles (cf. Message LTrans, FF 2003 1807ss, 1873) et fixe les conditions auxquelles les organes fédéraux peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la LTrans. 8.1.5 Dans tous les cas, il convient donc de procéder, au cas par cas, à une évaluation minutieuse des intérêts en présence avant de donner accès à des documents officiels comportant des données personnelles de tiers. Dans ce cadre, il s’agit de considérer, d’une part, l’intérêt public à la trans- parence et, d’autre part, l’intérêt à la protection de la sphère privée et à l’autodétermination informationnelle des tiers concernés. Lors de la pondé- ration des intérêts, il convient en particulier de tenir compte du genre des données visées, du rôle et de la position de la personne concernée, et de la gravité des conséquences que la divulgation entraînerait pour elle (cf. ATF 142 II 340 consid. 4, arrêt du TF 1C_74/2015 précité consid. 4.1.3 et les réf. cit.). Ainsi, selon la doctrine et la jurisprudence, l’autorité compé- tente doit admettre le droit d’accéder aux données requises, lorsque l’ac- cès ne causera vraisemblablement aucune atteinte à la sphère privée de la personne en cause ou lorsque la consultation des documents n’aura qu’une simple conséquence désagréable ou moindre sur cette personne. Lorsque l'atteinte à la sphère privée n'est qu'envisageable ou peu pro- bable, le droit d'accès doit également être accordé (cf. ATF 133 II 209 con- sid. 2.3.3 ; arrêts du TAF A-3621/2014 du 2 septembre 2015 consid. 4.3.4, A-6054/2013 du 18 mai 2015 consid. 4.2.2, A-3192/2010 du 17 juin 2011 consid. 6.2.2 A-3609/2010 précité consid. 4.4 et les réf. cit. ; STEPHAN BRUNNER, Öffentlichkeit der Verwaltung und informationelle Selbstbestim- mung, in: Patrick Sutter (éd.), Selbstbestimmung und Recht, 2003, p. 51).

A-2373/2022 Page 26 En présence d’intérêts privés prépondérants, l’autorité ne doit pas dans tous les cas refuser l’accès mais peut, conformément au principe de la pro- portionnalité, simplement le restreindre ou le différer (cf. art. 7 al. 2 LTrans ; arrêt du TF 1C_74/2015 précité consid. 4.1.3). 8.2 Les parties se divisent sur les éléments suivants. 8.2.1 L’autorité inférieure, qui rappelle que les données médicales sont des données sensibles, soutient que la divulgation des rapports et des nom- breux détails qu’ils contiennent permettrait à un nombre non négligeable de personnes, notamment dans les communes, de tirer des conclusions sur l’identité des personnes intéressées. Une anonymisation des données personnelles ne permettrait pas de juguler ce risque d’atteinte à la person- nalité des étrangers, en particulier pour celles et ceux dont les cas ont été évoqués dans les médias. L’autorité inférieure relèvent que, même si ces personnes avaient, à l’époque, donné leur accord à la publication de leurs données personnelles, cela n’impliquerait pas automatiquement que, deux ou trois années plus tard, elles soient encore favorables à ce que des in- formations et des appréciations personnelles nouvelles les concernant soient rendues publiques. Dans ce contexte, l’autorité inférieure renvoie également à l’art. 15s al. 3 OERE, qui prévoit que les données médicales et les informations sur l’organisation du départ sont effacées au plus tard douze mois après que la personne concernée ait quitté la Suisse. Selon l’autorité inférieure, il n’existe aucun intérêt public prépondérant justifiant de porter atteinte, de quelque manière que ce soit, à la sphère privée des étrangers intéressés. Au surplus, l’autorité inférieure précise qu’aucune des personnes mention- nées dans les rapports n’a donné son accord à leur publication et que l’in- térêt marqué des médias ne saurait remplacer l’absence de consentement des personnes concernées. Aussi, elle relève que l’un des trois rapports se concentre sur un cas individuel qui n’a pas été évoqué publiquement jusqu’à présent. 8.2.2 Les recourants avancent, quant à eux, que, selon la jurisprudence, le droit d’accès doit aussi être accordé si l’atteinte à la sphère privée de tiers n’est qu’envisageable ou peu probable, d’autant plus s’il existe, comme en l’espèce, un intérêt public prépondérant à la divulgation des documents litigieux. De fait, l’anonymisation des éventuels noms des personnes et de leur canton ou commune de domicile, ainsi que du pays d’origine et de destination de l’étranger serait, à leur avis, suffisante. À partir du moment où ces données ne sont pas accessibles, il ne serait pas possible de

A-2373/2022 Page 27 rattacher les informations à une personne déterminée ou déterminable, de sorte qu’on ne peut plus, à leur avis, parler de données personnelles. De plus, il n’est pas possible, selon les recourants, de retenir une atteinte à la sphère privée d’une personne au sens de la LTrans si celle-ci a consenti à transmettre ses données personnelles pour un article de presse. En tout état de cause, même si une personne renvoyée de Suisse pouvait être identifiée par le public, malgré les mesures d’anonymisation prises, il s’agi- rait alors assurément d’une personne qui avait accepté, par le passé, la médiatisation complète de son dossier, de sorte que ce n’est pas l’accès aux rapports litigieux en vertu de la LTrans qui conduirait à ce que son identité soit révélée, mais bien la médiatisation passée. La référence à l’art. 15s OERE de l’autorité inférieure serait sans pertinence, dans la mesure où l’objet de la demande des recourants est l’accès aux trois derniers rap- ports de JDMT sur la surveillance d’Oseara et non d’obtenir systématique- ment les données médicales des personnes rapatriées. 8.3 En l’espèce, il convient de procéder à une évaluation minutieuse des intérêts en jeu, à savoir l’intérêt public à la transparence et l’intérêt à la protection de la sphère privée, voire intime, des personnes mentionnées dans les rapports en question. 8.3.1 À cet égard, il sied de relever que seules quelques pages du rapport annuel 2019 font état de cas particuliers en donnant des indications pré- cises. Tel est essentiellement le cas du numéro de dossier des personnes concernées auprès du SEM. De manière épisodique, on retrouve égale- ment, dans les rapports, le canton de domicile des personnes concernées, voire leur âge ou la date de naissance d’un enfant en bas âge, par exemple. De même, dans le troisième rapport portant sur un cas particulier, le nu- méro de dossier et le nom du médecin-traitant de la personne concernée dans l’établissement pénitentiaire sont également mentionnés. Ces infor- mations, qui pourraient permettre de rattacher des données médicales, donc des données sensibles (cf. art. 3 let. c LPD), à une personne déter- minée ou déterminable, seraient susceptibles de porter atteinte à la sphère privée, voire intime, des personnes concernées, de sorte qu’il convient de faire preuve d’une attention particulière. Cela dit, les trois rapports en cause ne font pas état du nom des étrangers concernés, ni de leur pays d’origine ou de destination. 8.3.2 Or, les recourants ont admis l’anonymisation des personnes et des lieux figurant dans les rapports (canton et commune de domicile, pays d’origine et de destination de l’étranger), afin que les informations ne

A-2373/2022 Page 28 puissent plus être rattachées à une personne déterminée ou déterminable. Le Tribunal est d’avis que ces caviardages seraient suffisants pour sauve- garder les intérêts privés en cause. De fait, les rapports litigieux ne con- tiendraient plus, du moins dans la très grande majorité des cas, de don- nées personnelles d’étrangers ayant fait l’objet d’une (tentative) d’éloigne- ment de Suisse, dans la mesure où les données concernant des cas parti- culiers ne permettraient plus de remonter à la personne concernée, par exemple par l’agrégation ou la combinaison de données. 8.3.3 En tout état de cause, quand bien même une atteinte à la sphère privée des étrangers, dont les cas sont évoqués dans les rapports, ne pour- rait pas être d’emblée exclue malgré l’anonymisation consentie par les re- courants, en particulier au regard d’une médiatisation passée, le Tribunal de céans retient que l’intérêt des recourants et celui du public à pouvoir consulter les documents litigieux est prépondérant. De fait, le sujet des ra- patriements sous contrainte d’étrangers souffrant de problèmes de santé, dont Oseara a admis l’aptitude au vol, tantôt contre l’avis des médecins traitants, a régulièrement fait l’objet de critiques dans les médias, suscité la préoccupation des associations de défense des droits humains et de certains parlementaires fédéraux ou cantonaux, mais également parfois ému la population. L’activité d’Oseara et les résultats des contrôles effec- tués par JDMT suscitent du reste aussi l’intérêt (cf. notamment : interpella- tions parlementaires 21.3109 du 10 mars 2021 « Renvoi forcé de requé- rants d’asile. Besoin d’éthique et de transparence ? », 19.4506 du 19 dé- cembre 2019 « Grossesse en cas de renvoi ou d’expulsion et de détention préalable », 19.3529 du 9 mai 2019 « Contrôle de l’encadrement médical des renvois forcés. Renseignements erronés fournis par le SEM » ; Ques- tions parlementaires 22.1021 du 11 mai 2022 « Rapatriements. Transpa- rence concernant les données, examens médicaux et le contrôle des pres- tations d’Oserara SA », 19.5363 du 12 juin 2019 « Le mode de financement de la société OSEARA ne fausse-t-il pas son jugement ?, 19.5265 du 5 juin 2019 « Renvois forcés : le mandat de la société OSEARA est-il adapté aux cas impliquant des mineurs ? » ; Motion « Jean-Michel Dolivo et consorts – En cas de décision de renvoi forcé, le canton examine la situation de santé des personnes concernées avant d’exécuter le renvoi ! » et rapport d’avril 2020 de la Commission thématique de la santé publique du Grand Conseil de l’Etat de Vaud ; Le temps des réfugiés du 15 mars 2018 « Vols spéciaux : le contrat de prestation entre le SEM et la société médicale Oseara doit être repensé » ; Article du 24 heures du 23 mars 2019 « Ex- pulsé malgré son cancer, il dénonce des négligences » ; Articles Le Ma- tin.ch des 10 et 14 mai 2019 « Le conseil d’Etat a-t-il perdu le sens de l’hu- manité ? », « Leysin: Renvoi brutal: Vaud veut faire la lumière sur ce

A-2373/2022 Page 29 dossier » ; Article Watson du 9 juillet 2020 « Verfahren abgebrochen : Umstrittene Firma begleitet Aussaffungsflüge weiter » ; Article Le Nouvel- liste du 14 septembre 2021, rédigé par les recourants, « Demandes d’asile : ils sont malades et pourtant renvoyés »). Ces circonstances sont de nature à justifier un besoin d’information particulier de la part du public au sens de l’art. 6 al. 2 let. a OTrans en relation avec l’art. 7 al. 2 LTrans, dans la mesure où le contenu des rapports litigieux est susceptible d’in- fluencer le débat au sein de la société et de la politique sur ce sujet con- troversé. En toute hypothèse, les recourants peuvent également être suivis lorsqu’ils soutiennent que, si une personne demeurait, malgré les caviardage entre- pris, identifiable en raison de l’intérêt que les médias ont porté à son dos- sier, l’éventuelle atteinte à sa sphère privée résulterait, avant tout, de la médiatisation passée de son cas et non de la divulgation des rapports de JDMT concernant la surveillance de la société Oseara, conformément au principe de la transparence. Au surplus, il convient de retenir que l’excep- tion de la sphère privée (cf. art. 7 al. 2 LTrans) n’a pas pour vocation de permettre à l’administration d’occulter des informations dérangeantes, d’éventuels dysfonctionnements et des conflits d’intérêts potentiels au sein d’une entreprise privée participant à l’accomplissement de tâches pu- bliques. Enfin, l’argument de l’autorité inférieure selon lequel les données médi- cales et les informations sur l’organisation du départ doivent être effacées au plus tard douze mois après que la personne concernée a quitté la Suisse (cf. art. 15s al. 3 OERE) ne change rien au fait que les rapports sollicités doivent être, dans une large mesure, accessibles selon la LTrans. L’autorité inférieure ne soutient en particulier pas, et à juste titre, que cette disposition figurant dans une ordonnance du Conseil fédéral constituerait une lex specialis au sens de l’art. 4 let. a LTrans faisant échec à l’applica- tion de la législation sur la transparence. 8.3.4 Comme cela ressort de ce qui précède, il appert que seule une partie des rapports litigieux contiennent des informations devant rester confiden- tielles en application de l’art. 7 al. 2 LTrans. Or, comme le Tribunal a ré- cemment eu l’occasion de le rappeler à l’autorité inférieure (cf. arrêt du TAF 2022/2021 du 7 juin 2022), le principe de la proportionnalité commande que l’accès à un document ne soit restreint que dans la mesure où cela s’avère nécessaire pour protéger des informations devant rester secrètes (cf. supra consid. 4.3.2 et 8.1.5). Partant, l’autorité inférieure ne pouvait pas purement et simplement refuser aux recourants l’accès aux rapports

A-2373/2022 Page 30 sollicités sans enfreindre la législation sur la transparence. Au contraire, l’autorité inférieure aurait dû accorder un accès partiel à tous les passages des documents litigieux qui ne justifient d’aucun intérêt digne de protection au maintien du secret au sens des exceptions à la LTrans, soit à une très large partie des documents. Eu égard à l’argument de l’autorité inférieure, qui frise la témérité, selon lequel les documents ne contiendraient plus que des fragments de texte sans valeur informative, et sans lien avec le sujet, après un caviardage des passages entrant dans le champ d’application des exceptions à la transpa- rence, le Tribunal estime opportun, également pour des motifs d’économie de procédure, de statuer en réforme, comme le requiert les recourants dans les conclusions de leur recours. Ainsi, la Cour de céans désignera elle-même les informations dont elle estime que la divulgation serait sus- ceptible de porter atteinte à la sphère privée de tiers, et ce quand bien même le Préposé ne s’est pas livré à cet exercice dans sa recommandation du 24 février 2022 mais a chargé l’autorité inférieure d’identifier et de ca- viarder les passages en question. Non seulement le Tribunal dispose des éléments nécessaires pour statuer, les documents dont l’accès est sollicité ne contenant par ailleurs pas d’informations hautement spécialisées ou techniques, mais encore il ne peut se satisfaire à dire de droit de l’affirma- tion de l’autorité inférieure selon laquelle les documents n’auraient plus au- cune contenu informatif s’il fallait procéder au caviardage des passages tombant sous le coup des exceptions à la transparence (cf. dans ce sens également arrêt du TAF A-2022/2021 précité consid. 6.3.1). 8.3.5 Ainsi, étant rappelé que certaines informations ont déjà été caviar- dées par JDMT elle-même (cf. supra consid. 6.3.1), le Tribunal considère que peuvent également être caviardés : les numéros de dossier des per- sonnes concernées auprès du SEM et, lorsqu’ils sont indiqués, leur âge, la date de naissance, leur canton de domicile et le nom d’un médecin traitant (essentiellement, de manière éparse, aux pages 9 à 19 du rapport annuel 2019 et dans le troisième rapport portant sur un cas particulier). Dans leur mémoire de recours, les recourants ont laissé entendre qu’ils n’avaient pas d’objections à ce que les données personnelles des collabo- rateurs de JDMT et d’Oseara soient caviardées avant la transmission des documents en question. Par conséquent, le Tribunal considère que leurs noms peuvent aussi être anonymisés sans qu’il ne faille se livrer à un exa- men détaillé de la question de savoir si, nonobstant le fait qu’ils participent à l’accomplissement d’une tâche publique, la protection de leur sphère

A-2373/2022 Page 31 privée eût justifié une exception au principe de la liberté d’accès aux docu- ments officiels. 8.3.6 En revanche, le Tribunal constate que l’annexe au rapport annuel 2019, qui consiste en plusieurs fichiers Excel listant les cas contrôlés par JDMT, sur laquelle l’autorité inférieure ne s’est jamais formellement pro- noncée, comporte de nombreuses informations susceptibles en particulier de porter atteinte à la sphère privée de tiers (notamment les noms des personnes concernées par une mesure d’éloignement, leur nationalité, leur âge, leur année de naissance, leur canton de domicile). Aussi, cette an- nexe reprend, de façon plus détaillée que les rapports, les constatations médicales résultant des documents médicaux les concernant et contient des informations sur le rapatriement. Or, il est malaisé que le Tribunal désigne lui-même l’ensemble des indica- tions pouvant être caviardées dans ces fichiers Excel au titre des excep- tions à la LTrans, telles que précédemment définies. Un renvoi de la cause à l’autorité inférieure s’impose à ce propos afin procéder au caviardage des informations tombant sous le coup des exceptions à la transparence, en particulier de l’art. 7 al. 2 LTrans. 9. De l’ensemble des considérants qui précèdent, il suit que l’accès aux do- cuments objet de la demande de transparence ne pouvait être intégrale- ment refusé en application de l’art. 7 al. 1 let. b, d et al. 2 LTrans. Ainsi, le recours doit être admis et la décision du 16 avril 2022 réformée en ce sens que l’accès aux trois derniers rapports de JDMT sollicités par les recourants est accordé dans le sens du considérant 8.3.5. Par souci de clarté, l’autorité inférieure reçoit, en annexe au présent arrêt, une copie des rapports dont les indications pouvant être soustraites au droit d’accès sont indiquées en surbrillance. Quant à l’accès à l’annexe au rapport annuel 2019 de JDMT, la cause sera renvoyée à l’autorité inférieure pour nouvelle décision au sens du considé- rant 8.3.6. 10. 10.1 Selon l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure, comprenant l'émolu- ment d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours, sont, en règle générale, mis à la charge de la partie qui succombe. En l'espèce, il ne saurait être mis de frais de procédure à charge des recourants, puisque

A-2373/2022 Page 32 le recours est admis pour l'essentiel. L'avance de frais de 1’000 francs qu'ils ont versée, le 17 juin 2022, leur sera restituée, une fois le présent arrêt définitif et exécutoire. En application de l'art. 63 al. 2 PA, les frais de procédure ne peuvent être mis à la charge des autorités inférieures débou- tées, de sorte que l’autorité inférieure n'a pas de frais de procédure à ac- quitter. 10.2 Le Tribunal peut allouer d’office ou sur requête à la partie ayant entiè- rement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indis- pensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Dans les conclusions du recours, le mandataire des re- courants a requis l'allocation en faveur de ces derniers d'une indemnité de dépens. Dit mandataire n'a toutefois fourni aucun décompte comportant la liste des frais. Conformément à l'art. 14 al. 2 FITAF, le Tribunal, en l'ab- sence de décompte de prestations, fixe l'indemnité sur la base du dossier. Au vu de l'ensemble des circonstances de l’espèce, de l'importance de l'af- faire, du degré de difficulté de cette dernière et de l'ampleur du travail ac- compli par le mandataire des recourants (recours de 13 pages, réplique de 5 pages, observations finales de 4 pages, la réplique et les observations finales comprenant des redites avec le recours), le Tribunal estime, au re- gard des art. 8 FITAF et ss, que le versement d'un montant global de 3’000 francs à titre de dépens (y compris supplément TVA selon l'art. 9 al. 1 let. c FITAF) apparaît comme équitable en la présente cause.

(le dispositif est porté en page suivante)

A-2373/2022 Page 33 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis au sens des considérants. 2. Partant, la décision du 26 avril 2022 est annulée et réformée en ce sens que l’autorité inférieure accorde aux recourants, dès l’entrée en force du présent arrêt, un accès partiel aux trois rapports de JDMT sollicités confor- mément aux annexes adjointes au présent arrêt. 3. Pour le surplus, s’agissant de l’accès à l’annexe au rapport annuel 2019 de JDMT sollicité, la cause est renvoyée à l’autorité inférieure pour nou- velle décision au sens des considérants. 4. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance sur les frais de procédure de 1'000 francs sera restituée aux recourants dès l'entrée en force du pré- sent arrêt. 5. Un montant de Fr. 3’000.- est alloué aux recourants, à titre de dépens, à charge de l'autorité inférieure. 6. Le présent arrêt est adressé au recourant, à l’autorité inférieure, au Secré- tariat général du Département fédéral de justice et police (DFJP) et au Pré- posé fédéral. L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. Le président du collège : Le greffier :

Jérôme Candrian Sébastien Gaeschlin

A-2373/2022 Page 34 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition :

A-2373/2022 Page 35 Le présent arrêt est adressé : – aux recourants (acte judiciaire ; annexe formulaire « adresse de paiement » à retourner dûment rempli au Tribunal) – à l'autorité inférieure (courrier recommandé ; annexe une copie des rapports de JDMT indiquant en surbrillance les passages pouvant être soustraits au droit d’accès) – au Secrétariat général du DFJP (acte judiciaire) – au Préposé fédéral