Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 17. Juli 2024 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X.__ (Antragsteller) und Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport GS VBS I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
Im Jahr 2016 kaufte die damalige RUAG Holding AG in Italien gebrauchte Leopard 1 Panzer sowie diverse Ersatzteile. Zu Beginn des Jahres 2023 wurde die RUAG MRO von Rheinmetall angefragt, ob sie die in der Zwischenzeit in Italien eingelagerten Leopard 1 Panzer kaufen könne. Der Kauf- vertrag wurde am 13. Februar 2023 unter dem Vorbehalt der Bewilligung der zuständigen Stellen unterzeichnet. Nach Verweigerung der Bewilligung durch den Bundesrat wurden Unstimmigkeiten betreffend des Panzerkaufs und -verkaufs festgestellt, die Fragen der Zusammenarbeit zwischen der RUAG MRO mit dem Bund als Eigner aufwarfen. Vor diesem Hintergrund wurde eine umfas- sende externe Untersuchung durch die Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK) in Auftrag gegeben, in der einerseits geprüft werden sollte, ob die Compliance-Vorgaben beim Kauf eingehalten wur- den. Andererseits sollte das Zusammenspiel der Governance zwischen der Geschäftsleitung und dem Verwaltungsrat der RUAG MRO sowie des Eigners überprüft werden. 1
Vor diesem Hintergrund hat der Antragsteller (Journalist) am 7. November 2023 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevöl- kerungsschutz und Sport (GS VBS) um Zugang zu folgenden Dokumenten ersucht:
1 Medienmitteilung des Bundesrats, Externe Untersuchung im Zusammenhang mit dem Leopard-1-Kampfpanzern der RUAG MRO, abrufbar unter: Externe Untersuchung im Zusammenhang mit den Leopard-1-Kampfpanzern der RUAG MRO (admin.ch) (zuletzt besucht am 16.07.2024).
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Am 13. November 2023 nahm das GS VBS Stellung und verweigerte den Zugang vollständig. Es führte aus, dass "die Chefin VBS [...] eine umfassende externe Untersuchung beschlossen [hat], um die Umstände des Panzerkaufs (Leopard 1) im Jahre 2016 und die Vertragsunterzeichnung mit Rheinmetall untersuchen zu lassen." Die ersuchten Dokumente "betreffen exakt den von der externen Untersuchung begutachteten Zeitraum." Die externe Untersuchung sei noch nicht abge- schlossen und über allfällige Folgen noch nicht entschieden. Daher könne kein Zugang zu der ersuchten Korrespondenz bzw. den Protokollen gewährt werden. Das GS VBS machte als Auf- schubgründe sowohl Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ als auch Art. 8 Abs. 2 BGÖ geltend.
Am selben Tag reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Daten- schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Seines Erachtens schiebe das GS VBS "eine Schutzbehauptung vor, wenn es auf eine Administrativuntersuchung verweist." Im Fokus des Zugangsgesuches stünden "die Vorgänge, die vor dem Auftrag einer Administrativuntersu- chung passiert sind, nicht jene ab Erteilen eines Auftrags."
Mit Schreiben vom 15. November 2023 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das GS VBS dazu auf, die be- troffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
Am 29. November 2023 nahm das GS VBS gegenüber dem Beauftragten Stellung, indem es voll- umfänglich auf die Antwort an den Gesuchsteller vom 13. November 2023 verwies. Die Behörde reichte dem Beauftragten die ersuchten Dokumente nicht ein.
Am 20. Februar 2024 publizierte die EFK den Bericht zur Prüfung der Einhaltung der Compliance- Vorgaben bei Geschäften mit dem Leopard 1 Panzer (Ziff. 1). 2
Mit E-Mail vom selben Tag forderte der Antragsteller das GS VBS dazu auf, Einsicht in die er- suchten Dokumente zu gewähren, da die Begründung der Behörde, warum es die Dokumente nicht zur Verfügung stellen wolle, mit der Veröffentlichung des Berichts entfalle.
Das GS VBS informierte den Antragsteller ebenfalls am 20. Februar 2024 darüber, dass bereits Kontakt mit der EFK hinsichtlich der Herausgabe der Dokumente bestehe. Allerdings wies die Behörde darauf hin, dass "die EFK noch eine Prüfung der Governance [ Hervorhebung im Origi- nal] im Jahr 2024 vornehmen will." Bisher stehe zudem die "Rückmeldung der EFK für eine Frei- gabe von Dokumenten [...], die sie für die Prüfung der Governance im 2024 nicht mehr benötigen" aus. Sofern die Dokumente von der EFK nicht mehr benötigt werden, werde das GS VBS deren Zugänglichmachung prüfen.
Am 26. Februar 2024 teilte das GS VBS dem Beauftragten mit, dass die EFK noch keine weiteren Dokumente "freigeben" kann.
Am 29. Februar 2024 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien wie folgt einigen konnten:
"Der Antragsteller schränkt sein Gesuch vom 7. November 2023 ein auf die Dokumente betreffend die Geschäfte mit dem Leopard-1-Panzer.
Das GS VBS nimmt bis zum 28. März 2024 Stellung zum eingeschränkten Gesuch (Ziff. 1) mit Kopie an den EDÖB.
Gewährt das GS VBS Zugang zum eingeschränkten Gesuch (Ziff. 1), ist das Schlich- tungsverfahren erledigt.
Andernfalls hält der Antragsteller an seinem Schlichtungsantrag fest und teilt dies dem EDÖB bis am 11. April 2024 mit."
Am 28. März 2024 teilte das GS VBS dem Antragsteller im Sinne der Einigung mit, dass der Zu- gang zu den Dokumenten betreffend die "Geschäfte mit dem Leopard-1-Panzer" aufzuschieben sei. Die "zweite Prüfung der EFK", in der das Zusammenspiel der Governance zwischen Ge- schäftsleitung und Verwaltungsrat der RUAG MRO sowie des Eigners untersucht wird, "ist noch
2 Bericht der Eidgenössischen Finankontrolle (EFK), Prüfung der Einhaltung der Vorgaben bei Geschäften mit dem Leopard 1 Panzer, abrufbar unter: Prüfung der Einhaltung der Vorgaben bei Geschäften mit dem Leopard 1 Panzer (admin.ch) (zuletzt besucht am 16.07.2024).
3/9 nicht abgeschlossen und über entsprechende Folgen der Untersuchungen wurde noch nicht ent- scheiden." Somit könne zum aktuellen Zeitpunkt weiterhin kein Zugang aufgrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ gewährt werden. Ebenso sei auch Art. 8 Abs. 2 BGÖ zu berücksichtigen. Erst nach Abschluss der Prüfung, könne "retrospektiv [Hervorhebung im Original] gesehen korrekt be- urteilt werden", welche "der von Ihnen verlangten Dokumente in welchem Umfang letztlich tat- sächlich die Grundlage für erst noch zu treffende politische und/oder administrative Entscheide darstellen werden." Im vorliegenden Fall könne nach Ansicht des GS VBS erst nach einem Ent- scheid für jedes Dokumente mit der "erforderlichen Sicherheit (rückblickend) festgestellt werden, ob zwischen ihm und dem politischen oder administrativem Entscheid ein genügend enger Zu- sammenhang besteht und ob es für den betreffenden Entscheid das nötige materielle Gewicht aufweist." 13. Am 9. April 2024 informierte der Antragsteller den Beauftragten darüber, dass er vollumfänglich an seinem Schlichtungsantrag festhält. 14. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des GS VBS sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 15. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim GS VBS ein. Dieses verwei- gerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauf- tragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 16. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 3
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 17. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 4
Nur so kann er seinen gesetzlichen Auftrag erfüllen. 6 Die Auskunfts- und Einsichtsrechte in Art. 20 Abs. 1 BGÖ werden durch Art. 12b Abs. 1 VBGÖ konkretisiert. Der Behörde obliegt nach Art. 12b
3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 5 COSSALI SAUVAIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 20, Rz. 9; BBl 2003 2031; Bundesamt für Justiz BJ, Question diverses relatives à la procédure de médiation LTrans du 8 mars 2023, p. 7 (notiz-mediation-f.pdf ), zuletzt besucht am 16.07.2024; Geschäftsprüfungskommission des Stände- rats, Archivierung und Ablage von Dokumenten sowie Verfahren bei Zugangsgesuchen nach BGÖ: allgemeine Abklärungen zu den Vorgaben und im Kontext des Vorwurfes von nicht auffindbaren E-Mails im GS-EDI, Ziff. 4.5. 6 Geschäftsprüfungskommission des Ständerats, Archivierung und Ablage von Dokumenten sowie Verfahren bei Zugangsgesuchen nach BGÖ: allgemeine Abklärungen zu den Vorgaben und im Kontext des Vorwurfes von nicht auffindbaren E-Mails im GS-EDI, Ziff. 4.5.
4/9 Abs. 1 VBGÖ eine Pflicht zur Mitwirkung im Schlichtungsverfahren, u.a. durch die fristgerechte Einreichung der erforderlichen Dokumente (Bst. b). 7
Der Beauftragte hält fest, dass das GS VBS ihm vorliegend die ersuchten Dokumente nicht zuge- stellt hat (s. Ziff. 6). In solchen Fällen kann er die von der gesuchstellenden Person verlangten Dokumente nicht ordentlich prüfen und auch nur in begrenztem Masse eine Empfehlung abgeben resp. hat kaum eine andere Wahl, als im Zweifel für den Zugang zu empfehlen. 8 Vorliegend hat das GS VBS denn den Aufschub der Prüfung und somit des Zugangs aufgrund der von der EFK durchgeführten Untersuchung geltend gemacht. Damit rechtfertigt sich die summarische Prüfung der vorgebrachten Aufschubgründe in Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b sowie Art. 8 Abs. 2 BGÖ.
Strittig ist vorliegend der Zugang zu "sämtliche[r] Korrespondenz zwischen dem GS VBS und dem Verwaltungsrat der RUAG MRO von Oktober 2019 bis Juli 2023" sowie zu den "Protokolle[n] sämtlicher Treffen zwischen dem GS VBS und dem Verwaltungsrat der RUAG MRO" im selben Zeitraum. Es ist unbestritten, dass es sich bei den jeweiligen Dokumenten um amtliche Doku- mente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ handelt.
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 9
Das GS VBS macht gegenüber dem Antragsteller geltend, dass die externe Untersuchung der EFK noch nicht abgeschlossen und über "entsprechende Folgen" noch nicht entschieden worden sei. Deshalb sei im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ der Zugang zu der ersuchten Kor- respondenz sowie zu den verlangten Protokollen aufzuschieben. Der Aufschub gelte "nicht nur für die noch laufende Untersuchung der EFK, sondern auch für nachfolgende, darauf basierende Entscheide, Anordnungen, Umsetzungsmassnahmen u. dgl."
Für das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ müssen kumulativ fol- gende zwei Bedingungen gegeben sein: Erstens muss das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden, eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko für die auf dem Spiel stehenden Interessen reicht jedoch nicht aus. Die Lehre verlangt, dass die auf- grund der Offenlegung drohende Verletzung eine gewisse Erheblichkeit aufweisen und ein ernst- haftes Risiko für deren Eintreten bestehen müsse. Dies sei dann als gegeben zu erachten, wenn der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument eines der in Art. 7 Abs. 1 BGÖ aufgelisteten Interessen beeinträchtigen würde. Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen priva- ten oder öffentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahr- scheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz als Beein- trächtigung gelten kann. 10
7 Bundesamt für Justiz, Änderung der Öffentlichkeitsverordnung Kommentar der neuen Bestimmungen vom 11. März 2011, S. 2; Geschäftsprü- fungskommission des Ständerats, Archivierung und Ablage von Dokumenten sowie Verfahren bei Zugangsgesuchen nach BGÖ: allgemeine Abklärungen zu den Vorgaben und im Kontext des Vorwurfes von nicht auffindbaren E-Mails im GS-EDI, Ziff. 4.5. 8 S. Empfehlung des EDÖB vom 05.05.2023, armasuisse / Acquisition des nouveaux avions de combat; Schwegler, in: Blechta/Vasella (Hrsg.), Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 4. Aufl., Basel 2024 (zit. BSK BGÖ), Art. 20, Rz. 30 m.w.H. 9 Urteile des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E.3.2.2 m.H.; A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1. 10 BGE 133 II 209 E. 2.3.3; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 4; BGE 142 II 324 E. 3.4.
5/9 24. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, auf- geschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die freie Meinungs- und Wil- lensbildung einer diesem Gesetz unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administ- rativen Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden kann. Laut Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz soll der Schutz der freien Meinungs- und Willensbildung ver- hindern, dass die Verwaltung durch eine verfrühte Bekanntgabe von Informationen während eines Entscheidungsprozesses unter allzu starken Druck der Öffentlichkeit gerät, wodurch die Bildung einer eigenen Meinung und eines eigenen Willens verhindert werden könnte. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss der Zugang zu einem amtlichen Dokument zu einer wesentlichen Beeinträch- tigung der Meinungs- und Willensbildung führen. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, wenn z.B. die Veröffentlichung eines Dokuments das blosse Risiko beinhaltet, eine heftige öffentliche Auseinan- dersetzung zu provozieren. Gemäss Botschaft und Rechtsprechung 11 ist nicht jede Verzögerung oder Erschwerung im Entscheidungsprozess, welche sich aus der öffentlichen Auseinanderset- zung ergibt, automatisch als wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbil- dung einer Behörde zu betrachten. 12 Als "wesentlich" gefährdet kann die freie Meinungs- und Wil- lensbildung nur gelten, wenn sie sich als Folge der Veröffentlichung weitgehend nicht mehr verwirklichen liesse oder sie noch beeinflusst werden könnte, nachdem der Entscheid bereits ge- troffen ist. 13 Zudem ist die Schwelle für das Ausmass der Beeinträchtigung bei Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ höher angesetzt als bei den übrigen Ausnahmebestimmungen und bedingt für eine Zu- gangsbeschränkung eine wesentliche Beeinträchtigung. 14
11 BBl 2003 2007; Urteile des BVGer A-2352/2017 vom 11. Dezember 2019, E. 4.5.1; A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.2.3; A-2186/2013 vom 14. Februar 2014 E. 6.3. 12 BBl 2003 2007. 13 BGE 133 II 209 E. 4.2; Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.7.1. 14 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 15; Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.7.1.
6/9 27. Zwischenfazit: Das GS VBS hat bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Be- gründungsdichte dargelegt, dass bei Bekanntgabe der verlangten Informationen die freie Mei- nungs- und Willensbildung wesentlich beeinträchtigt werden könnte. 28. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung kon- kreter behördlicher Massnahmen beeinträchtig würde. Dieser Ausnahmegrund stellt sicher, dass Informationen geheim gehalten werden können, die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen dienen (z.B. Inspektionen oder Aufsichtsmassnahmen). Gemäss der Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts ist Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ auf einzelne, konkrete behörd- liche Massnahmen zugeschnitten und es ist dabei zu verlangen, "dass im Zeitpunkt der Beurtei- lung des Zugangsgesuchs die Durchführung einer (oder von einzelnen) klar definierten behördlichen Massnahme(n) beeinträchtigt zu werden droht." 15 Die aufgrund der Zugangsgewäh- rung drohende Verletzung der mit der behördlichen Massnahme verfolgten Ziele muss von einem gewissen Gewicht sein 16 und die Geheimhaltung der Information muss Bedingung für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden. Mit anderen Worten muss die Geheimhaltung dieser Vor- kehrungen den Schlüssel zu ihrem Erfolg darstellen. 17 Geschützt sind insbesondere die Inspekti- onen, die Ermittlungen und die administrativen Überwachungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass sich die Bürgerinnen und Bürger an das Gesetz halten. 18 Nicht von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erfasst ist jedoch die allgemeine Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstätigkeit einer Be- hörde insgesamt. 29. Das GS VBS hat sich bis anhin darauf beschränkt, die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ lediglich summarisch zu begründen. Es ist für den Beauftragten nicht erkennbar und wird von der Behörde auch bis anhin nicht eingehender belegt, inwiefern die verlangten Dokumente eine kon- krete behördliche Massnahme vorbereiten bzw. wie die zielkonforme Durchführung durch die Zu- gangsgewährung beeinträchtigen könnte. Da die Behörde, die die Beweislast trägt, die Anwen- dung des Ausnahmetatbestands bislang nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte anhand konkreter Dokumente nachgewiesen hat, ist der Beauftragte der An- sicht, dass der Zugang zu den verlangten Informationen nicht aufgrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ aufgeschoben werden kann. 30. Zwischenfazit: Das GS VBS hat bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Be- gründungsdichte dargetan, dass Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ zur Anwendung gelangt. 31. Das GS VBS bringt gegenüber dem Antragsteller im Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 2 BGÖ vor, dass aufgrund des noch ausstehenden Abschlusses der externen Untersuchung durch die EFK und der Entscheide über "entsprechende Folgen" der Zugang aufzuschieben sei, bis der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage stellen, getroffen worden ist. Darüber hinaus ist die Behörde der Ansicht, dass erst dann korrekt beurteilt werden könne, welche "der [vorliegend ersuchten] Dokumente in welchem Umfang letztlich tatsächlich die Grundlage für erst noch zu treffende politische und/oder administrative Entscheide darstellen kann", wenn diese ge- troffen wurden. D.h. es könne erst "rückblickend" bzw. "retrospektiv" festgestellt werden, ob zwi- schen den ersuchten Dokumenten und dem administrativen oder politischen Entscheid ein genü- gend enger Zusammenhang bestehe und ob diese für den betreffenden Entscheid das nötige materielle Gewicht aufweisen. Nur nachdem der Entscheid "nach Artikel 8 Absatz 2 BGÖ getroffen sein wird, wird die Prüfung der fraglichen Dokumente im Rahmen des BGÖ nicht nur genügend sicher (weil rückblickend statt mutmassend prospektiv), sondern voraussichtlich auch einfacher und schneller erfolgen können". 32. Amtliche Dokumente dürfen gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ von einer Behörde erst zugänglich ge- macht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage dar- stellen, bereits getroffen ist. Es handelt sich bei dieser Bestimmung somit nicht um eine Verwei- gerung des Zugangs, sondern um einen Zugangsaufschub. Ziel von Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist es, der
15 Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1. 16 BGE 144 II 77 E. 4.3. 17 Urteile des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1. 18 Urteile des BVGer A-2373/2022 vom 30. Juni 2023 E. 4.4.1 f.; A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 6.1; A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1; A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E 5.4.2.
7/9 Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu sichern, abgeschirmt von äusserem Druck, welche die sofortige Offenlegung der fraglichen Dokumente verursachen könnte. Die Be- stimmung bezweckt somit die Gewährleistung der geschützten behördlichen Meinungsbildung bei anstehenden Entscheiden ohne Störung und äussere Beeinflussungen. Das Recht auf Zugang wird demnach nur befristet verweigert und prinzipiell wiederhergestellt, sobald der fragliche Ent- scheid getroffen ist. 19 Im weiteren Sinne könnte jedes amtliche Dokument mehr oder weniger di- rekt einem politischen oder administrativen Entscheid zugrunde liegen und so der Zweck des Öf- fentlichkeitsgesetzes über diesen Gesetzesartikel ausgehebelt werden. Um diese nicht mit dem Gesetzeszweck zu vereinbarende Konsequenz zu vermeiden, muss das betreffende Dokument einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten Entscheid aufweisen und zugleich für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht sein. Nur wenn beide Voraussetzun- gen erfüllt sind, gilt das fragliche Dokument als Entscheidgrundlage nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ. 20
Eine beliebige, sehr lockere Verbindung zwischen Dokument und Entscheid genügt nicht. 21 Es kann ausserdem nicht dem Zweck des Öffentlichkeitsprinzips entsprechen, Unterlagen (pauschal) vom Gesetz ausnehmen zu wollen, nur weil sie immerzu einem neuerlichen Entscheid zugrunde gelegt werden könnten. 22 Zudem verlangt der Beauftragte eine gewisse zeitliche Nähe zwischen dem ausstehenden behördlichen Entscheid und dem Zugangsverfahren. 23 Schliesslich genügt es nicht, wenn sich die Behörde auf die Willensbildung einer anderen Behörde beruft. 24
19 MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz. 32; Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4. 20 Urteile des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4; A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.1.3; A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 3.5.1. 21 MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz. 30. 22 Urteile des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4.2; A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.1.3. 23 Empfehlung EDÖB vom 15. Mai 2020: ISB / Berichte "Informatiksicherheit Bund" 2014–2018, Ziff. 28. 24 HÄNER, in: BSK/BGÖ, Art. 8, Rz. 10 m.w.H. 25 Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 8.4.1 m.H. 26 HÄNER, in: BSK BGÖ, Art. 8 , Rz. 10 m.w.H. 27 Urteile des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4.2 m.w.N.; A-2070/2017 vom 16. Mai 2018 E. 4.4.
8/9 Gewicht für einen konkreten behördlichen oder politischen Entscheid sind und keinen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem solchen aufweisen. 28 Wie bereits unter Ziffer 32 be- schrieben könnte jedes amtliche Dokument mehr oder weniger direkt einem politischen oder ad- ministrativen Entscheid zugrunde liegen. Es ist also an der zuständigen Behörde zu prüfen und nachzuweisen, welche Dokumente und Informationen eine besondere Rolle im Sinne der Recht- sprechung für die unabhängige Entscheidfindung spielen und deren frühzeitige Zugänglichma- chung eine solche gefährden könnte. Die vorliegende Lesart des GS VBS einer "retrospektiven" Prüfung der Relevanz eines Dokuments für einen Entscheid wurde von der Rechtsprechung be- reits sinngemäss verworfen, 29 da damit wiederum jedes amtliche Dokument mehr oder weniger direkt einem künftigen politischen oder administrativen Entscheid zugrunde gelegt und somit vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenommen werden könnte. Sie widerspricht dem Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsprinzips. 36. Zwischenfazit: Der Beauftragte ist der Ansicht, dass das GS VBS bis anhin nicht dargetan hat, dass es sich um einen besonderen Fall im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BGÖ handelt. 37. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das GS VBS hat bis anhin nicht dargetan, dass der Zugang nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ oder Art. 8 Abs. 2 BGÖ aufgeschoben werden kann. Der Grundsatz des freien Zugangs zu den ersuchten Doku- menten konnte somit bis anhin nicht widerlegt werden.
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
28 Urteile des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4; A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4; A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.1.3; A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 3.5.1. 29 Urteile des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4; A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.1.3; A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 3.5.1.
9/9 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 38. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport gewährt den Zugang zu den ersuchten Dokumenten. 39. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Generalsek- retariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwal- tungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einver- standen ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 40. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 41. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 42. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 43. Die Empfehlung wird eröffnet:
Reto Ammann Leiter Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip
Lena Hehemann Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip