Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch
Bern, 12. April 2019
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X (Antragsteller)
und
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
Die Kantone werden für den Vollzug der öffentlichen Arbeitsvermittlung aus dem ALV-Fonds entschädigt. Seit dem Jahr 2000 regelt eine sogenannte wirkungsorientierte Vereinbarung zwischen dem Bund (Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF) und den Kantonen 2 den Vollzug der öffentlichen Arbeitsvermittlung (Art. 92 Abs. 7 AVIG und Art. 122c AVIV 3 ). Das zentrale Element dieser Leistungsvereinbarung ist die Messung und das Benchmarking der erzielten Wirkungen der rund 100 kantonalen Vollzugsstellen mittels
1 https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Arbeitslosenversicherung.html, besucht am 12. April 2019. 2 Muster Vereinbarung RAV/LAM/KAST 2015-2018 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch das Eidgenössische Departement für W irtschaft, Bildung und Forschung WBF und dem Kanton XX, besucht am 12. April 2019. 3 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (SR. 837.02).
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Wirkungsindex, den das SECO ermittelt. 4 Für den Kanton Zürich betreibt der Fachbereich Arbeitsmarkt des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 16 RAV-Stellen. Die für diesen Kanton verlangten Wirkungsindizes wurden bereits im Rahmen der Antwort des Regierungsrates des Kantons Zürich auf die kantonsrätliche Anfrage KR-Nr.314/2018 veröffentlicht, wobei die einzelnen RAV-Stellen durchnummeriert waren. 5
4 Wirksamkeit und Effizienz der öffentlichen Arbeitsvermittlung, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulates 13.3361 der Kommission für W irtschaft und Abgaben NR vom 22. April 2013, S. 4 ff. , besucht am 12. April 2019. 5 Antwort Regierungsrat Kanton Zürich auf die kantonsrätliche Anfrage KR-Nr.314/2018, besucht am 12. April 2019.
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Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 11. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 7
6 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 7 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
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Interesse im Sinne von § 23 IDG entgegenstünde. Sowohl der Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes als auch die Privatsphäre der einzelnen RAV-Mitarbeiter würden im Fall der Zugangsgewährung erheblich beeinträchtigt. 14. Mit der Ausnahmenorm von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ befasste sich bereits das Bundesgericht. In seinen Erwägungen hält es fest, dass die Entstehungsgeschichte der Norm deutlich macht, dass bewusst eine grosszügige Abweichung vom Öffentlichkeitsprinzip zugunsten derjenigen Kantone gemacht wurde, die kein Öffentlichkeitsprinzip kennen. Zudem ist die Ausnahme primär nur auf Dokumente anwendbar, die vom Kanton erstellt worden sind, der einen weniger weitgehenden Zugang zu amtlichen Dokumenten kennt als der Bund. Für vom Bund erstellte Dokumente setzt die Ausnahme voraus, dass ein Kanton mit restriktiverer Zugangsregelung als der Bund der ausschliessliche Adressat ist und darin Informationen wiedergegeben werden, die in einem von diesem Kanton erstellten, nicht zugänglichen Dokument enthalten waren. 8 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass sich die Ausnahmenorm auf die kantonale Gesetzgebung und nicht auf die kantonale Rechtsanwendung bzw. auf die Beurteilung eines Zugangsgesuches durch eine kantonale Behörde in Anwendung kantonalen Rechts bezieht. Vielmehr hat die Bundesbehörde die Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ gemäss oben genannter bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu prüfen. Ihr obliegt auch die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs, dass die angerufene Norm wirksam ist. 9 Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung der jeweiligen öffentlichen oder privaten Interessen zwar nicht mit Sicherheit eintreten, jedoch darf eine Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich erscheinen; zudem muss diese ernsthaft sein, weshalb eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz nicht als Beeinträchtigung gelten kann. 10
8 Urteil des BGer 1C_129/2016 vom 14. Februar 2017 E. 3.3. 9 Ausführlich dazu Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017, E. 6.4.1 f. 10 Urteil des BGer 1C-428/2016 vom 27. September 2017 E. 3. 11 Näheres zum Konzept des BGÖ: BRUNNER/MADER, in: Handkommentar BGÖ, Einleitung, Rz 53 ff.; COTTIER/SCHW EIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 4 und Rz 79; MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 4. 12 Urteil des BGer 1C_509/2016 vom 9. Februar 2017 E. 3.3.
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und private Interessen gegen die Herausgabe der Informationen sprechen würden. Von der Möglichkeit, dem Beauftragten im Schlichtungsverfahren eine ergänzende Stellungnahme einzureichen, machte das SECO keinen Gebrauch. Demzufolge legte das SECO weder dar noch ist vorliegend ersichtlich, inwiefern die kantonalen Bestimmungen restriktiver sind als jene des Öffentlichkeitsgesetzes des Bundes. Das SECO zeigte auch nicht auf, inwiefern bei einer Offenlegung der verlangten aufgeschlüsselten Wirkungsindizes nach RAV-Standorten ein ernsthaftes Risiko besteht, dass die Beeinträchtigung zwischen dem Bund und dem Kanton Zürich von einer gewissen Erheblichkeit wäre. 17. Insoweit das SECO in seiner Stellungnahme an den Antragsteller erklärt, der Zugang zu den verlangten Informationen würde insgesamt den Vollzug des Arbeitslosengesetzes beeinträchtigen, müsste es eine Ausnahmenorm nach Art. 7 resp. einen Spezialfall nach Art. 8 BGÖ Öffentlichkeitsgesetz benennen und begründen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu beachten, dass im Falle einer Nichtunterzeichnung der vorgeschlagenen wirkungsorientierten Vereinbarung 13 durch einen Kanton das WBF per Verfügung darüber bestimmt, in welchem Umfang diese angewendet wird (Art. 122c Abs. 5 AVIV). 18. Soweit sich das SECO in seiner Stellungnahme an den Antragsteller auf den Schutz der Privatsphäre bezieht, wäre nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes eine Prüfung nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ und Art. 9 BGÖ vorzunehmen. Falls Personendaten vorliegen, welche nicht anonymisiert werden können, ist das Zugangsgesuch gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach datenschutzrechtlichen Vorgaben von Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu prüfen und eine Anhörung nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ gemäss Rechtsprechung vorzunehmen. Die Anrufung dieser Bestimmungen setzt aber voraus, dass Personendaten im Sinne von Art. 3 DSG bestehen. 14 Betroffen davon sind natürliche oder juristische Personen, über die Personendaten bearbeitet werden (Art. 3 Bst. b DSG). Die RAV- Stellen der Kantone fallen nicht in den Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes. 19. Schliesslich macht das SECO den Schutz der Privatsphäre der einzelnen RAV-Mitarbeitenden geltend, welche der Offenlegung der Wirkungsindizes der einzelnen RAV-Vollzugstellen entgegenstehen. Für den Beauftragten ist nicht ersichtlich, inwiefern die Offenlegung des Wirkungsindizes einer RAV-Stelle die Privatsphäre der einzelnen RAV Mitarbeitenden beeinträchtigen soll, verlangt der Antragsteller gerade nicht den Zugang aufgeschlüsselt nach den einzelnen Mitarbeitenden, sondern nach den einzelnen RAV-Standorten. 20. Sofern das SECO im weiteren Verfahrenslauf an diesem Argument festhält, ist Folgendes zu beachten: Bezieht sich ein Zugangsgesuch auf ein amtliches Dokument, das Personendaten enthält, die sich nicht anonymisieren lassen, ist eine umfassende Güterabwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Offenlegung der nachgesuchten Informationen und diesem entgegenstehende Interessen, insbesondere dasjenige am Schutz der Privatsphäre bzw. der Daten derjenigen Personen, deren Angaben im Dokument enthalten sind und zugänglich gemacht werden sollen. 15 Gemäss Rechtsprechung können sich Verwaltungsangestellte mit Blick auf die öffentlichen Aufgaben, welche sie erfüllen oder an deren Erfüllung sie mitwirken, grundsätzlich nicht im selben Mass auf ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung berufen wie private Dritte; ihren, dem Zugang entgegenstehenden privaten Interessen kommt grundsätzlich weniger Gewicht zu, als wenn die Personendaten privater Dritter in Frage stehen. 16 Dabei ist das Schutzbedürfnis einer Person
13 Siehe FN 2. 14 BLECHTA, BSK BGÖ, Art. 3 N 14 ff. 15 Urteil des BGer 1C-428/2016 vom 27. September 2017 E. 3. 16 Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 6.5.4.
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des öffentlichen Lebens weniger hoch zu gewichten, als wenn vom Zugangsgesuch eine Privatperson betroffen ist. Hierarchisch nachgeordnete Verwaltungsangestellte müssen wiederum grundsätzlich damit rechnen, dass bekannt wird, wer ein bestimmtes Dokument verfasst hat oder für ein bestimmtes Geschäft zuständig war; die betreffenden Personendaten wären grundsätzlich und gestützt auf dieselben Überlegungen bzw. dieselbe Interessenabwägung auch nicht zu anonymisieren. In jeden Fall dürfen aber Personendaten nur dann bekannt gegeben werden, wenn dies keine überwiegenden Nachteile für die betroffene Person zur Folge hat. 17 Den öffentlichen Interessen kommt je nach Sachverhalt nicht dasselbe Gewicht zu. So erkannte das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die Tätigkeit der für die Regional Ärztlichen Dienste (RAD) tätigen Ärzteschaft ein erhebliches öffentliches Interesse an der Offenlegung der Stellenantritte und Stellenprozente der Ärzte. 18 Bei den öffentlichen Interessen sind Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss Art.1 BGÖ zu berücksichtigen. So bezweckt das Gesetz Entscheidungsprozesse der Verwaltung transparent zu machen und (so) eine wirksame Kontrolle der Verwaltung zu ermöglichen. Je grösser die politische oder gesellschaftliche Bedeutung eines bestimmten Aufgabenbereiches ist, desto eher ist eine Offenlegung der Informationen gerechtfertigt. 19 Vorliegend gab es betreffend die Wirksamkeit der RAV-Vollzugszentren sowohl auf Stufe Bund 20 als auch auf Stufe Kanton 21
politische Vorstösse. Zudem richtet sich das öffentliche Interesse auf die Aufsichts- und Steuerungstätigkeit des SECO im Bereich der Arbeitslosenversicherung, mit anderen Worten auf die wirkungsorientierte Vollzugssteuerung der öffentlichen Arbeitsvermittlung des SECO, was bei der Interessenabwägung durch das SECO zu berücksichtigen wäre. 21. Auch wenn das SECO das AWA im Zugangsverfahren um eine Stellungnahme ersucht hat, bedeutet dies nicht, dass damit das AWA im Verfahren auf Zugang zu amtlichen Dokumenten als Dritte im Sinne von Art. 11 BGÖ zu betrachten ist und ihm ein Widerspruchsrecht bzw. ein Verfahrensrecht nach Art. 13 BGÖ im bundesrechtlichen Schlichtungsverfahren zukommt. Vorliegend besteht denn auch kein Kompetenzkonflikt, hat doch der Kanton Zürich in seinem Schreiben vom 15. Februar 2019 das SECO als in der Sache zuständig erklärt. Demzufolge erfolgt die Beurteilung des Zugangsgesuches nach Öffentlichkeitsgesetz einzig durch das SECO. 22. Zusammenfassend ergibt sich, dass das SECO seine Zugangsverweigerung zu den verlangten Dokumenten weder in Bezug Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ noch in Bezug auf eine andere Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 ff. BGÖ hinreichend begründet hat.
17 Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1. 18 Urteil des BVGer A-4903/2016 vom 22. Mai 2017 E.6.2.3. 19 Urteil des BVGer A-4903/2016 vom 22. Mai 2017 E. 6.2.1 und A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.2. 20 Wirksamkeit und Effizienz der öffentlichen Arbeitsvermittlung, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulates 13.3361 der Kommission für W irtschaft und Abgaben NR vom 22. April 2013, S. 9 ff.; besucht am 12. April 2019. 21 Siehe FN 5.
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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 23. Das SECO gewährt den Zugang zu den einzelnen aufgeschlüsselten Wirkungsindizes der einzelnen RAV-Standorte des Kantons Zürich für die Jahre 2015-2017. 24. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim SECO den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 25. Das SECO erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 26. Das SECO erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 27. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 28. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) X
Einschreiben mit Rückschein (R) Staatssekretariat für Wirtschaft SECO
Reto Ammann