Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 462 43 95, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch
Bern, 5. Februar 2014
Empfehlung
gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
X (Antragsteller)
gegen
Nachrichtendienst des Bundes NDB
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Informationssystem innere Sicherheit gemäss Art. 1 Bst. b der Verordnung über die Informationssysteme des Nachrichtendienstes des Bundes (ISV-NDB; SR 121.2).
2/10
3/10
Verlangte Übersichten/Statistiken Vorhandene Dokumente/Kommentar 1.1. Anzahl Partnerdienste Liste der regelmässigen Auslandkontakte des zivilen und militärischen Nachrichtendienstes des Bundes 2012 1.2. Zahlen der ein- und ausgehenden Meldungen Estimation du nombre des communications avec les services partenaires du SRC 1.3. Zahlen zu den „erteilten“ Aufträgen Die Erstellung eines solchen Dokumentes wäre mit sehr grossem Aufwand verbunden 1.4. Zahl der Mitarbeiter Kantone Übersicht „Staatsschutzbeiträge an die Kantone 2011“ (Namen von der Liste gelöscht) 1.5. Zahl der Mitarbeiter Bund Navigationsbericht Mitarbeiterstand (Stand der Anzahl Mitarbeiter Januar – August 2012) 2. Begehren B Aufarbeitung „Fichenaffäre“
Verlangte Übersichten/Statistiken Vorhandene Dokumente 2.1. Aktuellste Zahlen zur ISIS-Datenbank Kennzahlen des NDB zur Qualitätssicherung ISIS: 2. Quartal 2012 Zugleich wurde der Beauftragte dazu aufgefordert, sich mit dem NDB in Verbindung zu setzen, um einen Termin für die Einsichtnahme vor Ort zu vereinbaren. 7. Anlässlich einer telefonischen Besprechung zwischen dem Beauftragten und dem NDB vom 4. Oktober 2013 machte ersterer den NDB darauf aufmerksam, dass ihm bisher weder die betroffenen Dokumente ausgehändigt noch eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme zugestellt worden seien. Der NDB erklärte dies mit dem Hinweis, dass ein Teil der betroffenen Dokumente vermutlich als „GEHEIM“ im Sinne der Informationsschutzverordnung 2 klassifiziert seien. Darauf wies der Beauftragte darauf hin, dass die Festlegung und Ausgestaltung des Schlichtungsverfahrens einzig ihm obliege. Eine Einsichtnahme vor Ort sei in vorliegendem Fall bereits deshalb nicht zielführend, da es sich um eine Mehrzahl von Dokumenten handle. Es sei ihm daher nicht möglich sei, sich vor Ort ein abschliessendes Bild über die genauen Inhalte der betroffenen Dokumente zu machen, um im Anschluss daran – ohne die Unterlagen weiterhin konsultieren zu können – eine ausführliche Empfehlung dazu abzugeben. Daher sei er auf die Aushändigung der entsprechenden Dokumente angewiesen, was im Übrigen auch dem Willen des Gesetzgebers entspreche, der die Auskunfts- und Einsichtsrechte des Beauftragten im Rahmen des Schlichtungsverfahrens umfassend gewährleiste (Art. 20 Abs. 1 BGÖ i.V.m. Art. 12b Abs. 1 Bst. b VBGÖ). Schliesslich stellte der NDB dem Beauftragten in Aussicht, die Angelegenheit intern zu klären und ihm rasch weiteren Bescheid zu geben.
2 Verordnung über den Schutz von Informationen des Bundes, ISchV; SR 510.411.
4/10
5/10
Quelle selbst, sondern auch für die „Intensität des Informationsaustausches“. Im Übrigen verwies der NDB auf seine Erläuterungen zu Dokument 1.1. Zu Dokument 1.3 teilte der NDB mit, er habe zum Zeitpunkt des Zugangsgesuches nicht über ein entsprechendes Dokument verfügt, welches Aufschluss über die erteilten Aufträge gebe. Ein solches sei auch nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellbar. Im Zusammenhang mit Dokument 1.4 wies der NDB auf dessen Klassifizierung als „VERTRAULICH“ hin, weshalb erneut der Vorbehalt von Art. 4 Bst. a BGÖ zur Anwendung gelange. Weiter könne das Wissen um die Grösse der Staatsschutzstellen eine Gefahr für die innere Sicherheit der Schweiz darstellen, da staatsschutzwidrige Aktivitäten von Personen oder Gruppierungen ansonsten gezielt in jene Kantone verlegt werden könnten, die nur über wenige Mitarbeitende im Staatsschutz verfügten. Schliesslich stellte sich der NDB auf den Standpunkt, dass der Entscheid über die Veröffentlichung ihrer Mitarbeiterzahlen ohnehin den Kantonen obliege. Zu Dokument 1.5 erliess der NDB ebenfalls den Hinweis auf dessen Klassifizierung als „VETRAULICH“. Zudem könne das Wissen über die Anzahl der Mitarbeitenden beim NDB eine Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz darstellen (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ), da damit direkte Rückschlüsse auf die Möglichkeiten zur Bearbeitung von staatsgefährdenden Tätigkeiten möglich seien. Hinsichtlich des Begehrens B hielt der NDB in seiner Stellungnahme fest, dass das entsprechende Dokument 2.1 „VERTRAULICH“ klassifiziert sei und darüber hinaus im Auftrag der Geschäftsprüfungsdelegation erstellt worden sei, weshalb das Öffentlichkeitsgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario nicht zur Anwendung gelange. Gleichwohl legte der NDB eine einfache Übersicht über die Entwicklung der Datenbestände der ISIS-Datenbank bei, welche Angaben zu „Personen“, „Drittpersonen“ und „Institutionen“ zu den Jahren 2010 bis 2012 (jeweils bei Jahresende) enthielt. Abschliessend wies der NDB auf den Jahresbericht 2012 der Geschäftsprüfungskommission und der Geschäftsprüfungsdelegation der eidgenössischen Räte hin, welcher unter http://www.parlament.ch/d/organe- mitglieder/delegation/geschäftsprüfungs- delegation/isis-inspektion/Documents/nachkontrolle-isi-gpdel-2012-d.pdf 3 abrufbar sei. Dieser Bericht beantworte die Fragen des Antragstellers umfassend. Dem beigelegten Inhaltsverzeichnis war zudem folgender Hinweis angefügt: „Die Dokumente 1.1 – 1.5 sind diesem Dossier aufgrund ihres sensiblen Inhalts nicht beigelegt, können aber durch die Mitarbeiterin, bzw. den Mitarbeiter des EDÖB in den Räumlichkeiten des NDB eingesehen werden.“
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 12. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt
3 Zuletzt besucht am 20.01.2014.
6/10
oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt. 13. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. 4 Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden. 14. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim NDB eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht. 15. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten. 5
4 BBl 2003 2023. 5 BBl 2003 2024.
7/10
Tatsache, dass ein amtliches Dokument klassifiziert ist, mag ein gewichtiges Element in der Beurteilung des Zugangsgesuches darstellen, alleine aufgrund der Klassifizierung darf der Zugang jedoch nicht verweigert werden. 6 Bezieht sich ein Zugangsgesuch auf ein klassifiziertes Dokument, muss gemäss Art. 11 Abs. 5 VBGÖ geprüft werden, ob dieses entsprechend den Bestimmungen über den Informationsschutz und die Klassifizierung entklassifiziert werden kann. 7 Die Koordination des Öffentlichkeitsgesetzes und der Informationsschutzverordnung führt dazu, dass im Rahmen der Beurteilung eines Zugangsgesuchs nur Klassifizierungen von Informationen gerechtfertigt sind, soweit eine Ausnahmebestimmung nach Art. 7 ff. BGÖ vorliegt. Die blosse Wiedergabe des Wortlautes einer Ausnahmebestimmung ohne detaillierte Darlegung und Begründung des mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Schadensrisikos stellt dabei einen Verstoss gegen die Begründungspflicht der Behörde dar. Im Übrigen ist der jeweilige Hinweis des NDB, wonach eine Klassifizierung der verlangten Dokumente nach der Informationsschutzverordnung als Vorbehalt im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ gelte, welcher einem Zugang entgegenstehe, nicht zutreffend. Aus Art. 13 Abs. 3 ISchV geht eindeutig hervor, dass eine Klassifizierung von amtlichen Dokumenten für sich alleine gerade kein Grund ist, den Zugang dazu zu beschränken oder zu verweigern. Der Beauftragte gibt in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass es der Behörde in Anwendung des Verhältnismässigkeitsgebotes obliegt, die mildeste aller möglichen Einschränkungen des Zugangsrechtes zu wählen, das heisst konkret, den Zugang soweit möglich nur zu beschränken oder zeitlich aufzuschieben, anstatt ihn vollständig zu verweigern. 8
Dem hält der Beauftragte entgegen, dass sich die zitierte Stellungnahme des Bundesrates nicht auf ein Zugangsgesuch nach dem Öffentlichkeitsgesetz bezog. Darüber hinaus ist eine Zugangsbeschränkung oder –verweigerung einzig unter Anwendung einer im Gesetz abschliessend aufgezählten Ausnahmebestimmung möglich, was von der Behörde im Einzelfall zu beweisen ist. Die Stellungnahme des Bundesrates ist für den vorliegenden Fall demnach nicht relevant. 21. Der Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungsprinzip zum Öffentlichkeitsprinzip, welcher mit der Inkraftsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes eingeleitet wurde, bringt eine Beweislastumkehr mit sich. Demnach obliegt der Behörde die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten, welche vom Öffentlichkeitsgesetz aufgestellt wird. Gelingt es der Behörde nicht, diesen Beweis zu erbringen, so ist in aller Regel zugunsten des
6 BERTIL COTTIER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, RZ 30; Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziffer 3.1.2. und 4.2.3. ; BBl 2003 2006; EDÖB Empfehlung vom 18. November 2010: VBS/ Inspektionsberichte ND-Aufsicht, E. II. B. 6.2 ff. BGE 133 II 209 E. 2.3.3. 7 ISABELLE HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 12, RZ 8; Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziffer 4.2.3. 8 Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 2.6, 3.4.1, 3.5.1, 4 9 http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20133943 (zuletzt besucht am 3.2.2014)
8/10
Zugangs zu entscheiden. 10 Des Weiteren trifft die Behörde nach Art. 12b Abs. 1 VBGÖ eine Pflicht zur Mitwirkung am Schlichtungsverfahren. Diese Mitwirkungspflicht beinhaltet sowohl die Einreichung einer rechtsgenügend begründeten Stellungnahme sowie die Zustellung der zu beurteilenden Dokumente an den Beauftragten (Art. 12b Abs. 1 Bst. a und b VBGÖ). 22. Indem der NDB einerseits eine nicht ausreichend begründete Stellungnahme zu Begehren A einreichte und darüber hinaus mit Ausnahme des Dokumentes 2.1 (zu Begehren B) sich mehrfach einer Aushändigung der verlangten Dokumente an den Beauftragten widersetzte, verletzte er seine Mitwirkungspflicht im Schlichtungsverfahren. 23. In seiner Stellungnahme vom 20. November 2013 (vgl. Ziffer 11) teilte der NDB dem Beauftragten hinsichtlich des Dokuments 1. 3 (Zahlen zu den „erteilten“ Aufträgen) mit, er habe zum Zeitpunkt des Zugangsgesuches über kein entsprechendes Dokument verfügt und ein solches sei auch nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ zu erstellen. Dieser Behauptung widerspricht der Beauftragte. Es ist nicht nachvollziehbar, dass der NDB über kein Dokument verfügt (bzw. ein solches nicht ohne besonderen Aufwand erstellen kann), welches Auskunft über bereits getätigte und/oder laufende Beschaffungen gibt. Dies würde bedeuten, dass der NDB selbst keine Übersicht über die entsprechenden Informationen seiner eigenen Beschaffungen hat. Da die Departemente und die Bundeskanzlei im Rahmen des sogenannten Beschaffungscontrollings 11 jährlich umfangreiche Angaben zu ihren jeweiligen Beschaffungen (aufgeschlüsselt nach Ämtern) an das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL weiterleiten, ist davon auszugehen, dass der NDB ohne Weiteres in der Lage sein muss, zu jedem Zeitpunkt eine entsprechende Liste mit den aktuellen Beschaffungsinformationen vorzulegen. Mit Blick auf Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes ginge es dabei nicht zuletzt darum Rechenschaft abzulegen, wie der NDB Steuergelder einsetzt. Begehren B (Aufarbeitung „Fichenaffäre“): 24. Hinsichtlich des Begehrens B weist der Beauftragte darauf hin, dass die Stellungnahme des NDB vom 20. November 2013 (vgl. Ziffer 11) ebenso wenig überzeugen kann und insbesondere mit Blick auf den Ausnahmekatalog des Öffentlichkeitsgesetzes und unter fehlender Auseinandersetzung mit dem konkreten Inhalt des Dokumentes 2.1 eine vollständige Zugangsverweigerung dieses Dokumentes keinesfalls zu rechtfertigen vermag. Daran ändert auch die vom NDB vorgebrachte Behauptung nichts, wonach das Dokument 2.1 im Auftrag der Geschäftsprüfungsdelegation erstellt worden sei. Der Beweis über das Vorhandensein einer solchen besonderen und expliziten Auftragserteilung der Geschäftsprüfungsdelegation obliegt ebenfalls dem NDB. 12 Ein entsprechender Beweis wurde vom NDB jedoch nicht erbracht. Darüber hinaus ist der Beauftragte nicht davon überzeugt, dass dem NDB die im Zuge des Begehrens B heraus verlangten Informationen zu den Beständen in der ISIS-Datenbank einzig im erwähnten Dokument 2.1 vorliegen. Es ist davon auszugehen, dass entsprechende Informationen zum Beispiel auch direkt mittels eines einfachen elekktronischen Vorgangs gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ direkt aus der ISIS-Datenbank exportiert und dem Antragsteller zugänglich gemacht werden können. Schliesslich hat der NDB in seiner Stellungnahme vom 20. November 2013 (vgl. Ziffer 11) gegenüber dem Beauftragten auf den veröffentlichten
10 EDÖB Empfehlungen vom 25. Januar 2013: armasuisse / Benützungsvereinbarung Militärflugplatz Buochs; EDÖB Empfehlungen vom 28. Januar 2013: armasuisse / Dokumente im Zusammenhang mit einem geplanten Grundstücksverkauf. 11 Vgl. EDÖB Empfehlung vom 23. Dezember 2013: BBL / Dokumente zur Auswertung bzw. Statistik des Beschaffungscontrollings 2001 aller Departemente und der Bundeskanzlei. 12 Vgl. dazu EDÖB Empfehlung vom 19. Juni 2009: UVEK / Zusatzdokumentation Staatsrechnung, E. 6 ff.; EDÖB Empfehlung vom 18. November 2010: VBS / Inspektionsberichte ND-Aufsicht, E. II. B. 2.1 ff.
9/10
Jahresbericht 2012 der Geschäftsprüfungskommission und der Geschäftsprüfungsdelegation aufmerksam gemacht, mit dem Hinweis, dieser beantworte die Fragen des Antragstellers umfassend. Ob dieser Hinweis des NDB jedoch auch gegenüber dem Antragsteller selbst geäussert wurde, ist für den Beauftragten nicht ersichtlich. Er weist jedoch darauf hin, dass es nicht Sache des NDB ist, abschliessend zu beurteilen, ob eine veröffentlichte Publikation ein bestimmtes Zugangsgesuch umfassend beantworte.
Nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ hat der Beauftragte im Rahmen des Schlichtungsverfahrens abzuklären, ob die Behörde das Zugangsgesuch rechtmässig und angemessen bearbeitet hat. Ohne Kenntnis der betroffenen amtlichen Dokumente und ohne eine rechtsgenügend begründeten Stellungnahme zur Zugangsverweigerung durch die Behörde kann der Beauftragte dieser Verpflichtung nicht nachkommen. Eine Schlichtung fällt damit von vornherein ausser Betracht.
Der Beauftragte kann sich materiell nicht zu den betroffenen Dokumenten hinsichtlich des Begehrens A äussern, weist aber darauf hin, dass entsprechende Informationen in den Vorjahren in der Tat bereits veröffentlicht worden sind. 13 In Bezug auf das Begehren B erachtet er die Zugangsverweigerung zu den verlangten Informationen als ebenfalls nicht nachvollziehbar. Gesamthaft erachtet der Beauftragte den Beweis zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten als vom NDB nicht erbracht. Entsprechend des Grundprinzips des Öffentlichkeitsgesetzes, wonach im Zweifel die Transparenz 14 obsiegt, ist der Zugang zu den verlangten amtlichen Dokumenten bzw. Informationen zu gewähren.
Da in vorliegendem Fall vom NDB keine Gebühren erhoben wurden, äussert sich der Beauftragte nicht zur Kritik des Antragstellers an der „Gebühren-Androhung“ des NDB (vgl. Ziffer 3).
III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 26. Der Nachrichtendienst des Bundes gewährt den Zugang zu den unter Begehren A verlangten Informationen bzw. Dokumenten 1.1 bis 1.5. 27. Der Nachrichtendienst des Bundes gewährt den Zugang zu den unter Begehren B verlangten Informationen im Dokument 2.1 oder macht dem Antragsteller die entsprechenden Informationen auf andere geeignete Weise zugänglich. 28. Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 26 f. den Zugang nicht gewähren will. 29. Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 30. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Nachrichtendienst des Bundes den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
13 Siehe http://www.fedpol.admin.ch/content/fedpol/de/home/dokumentation/berichte/jb_fedpol.html (zuletzt besucht am 20.01.2014) 14 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz. 4; Empfehlung vom 29. August 2008 Ziff. II.B.4, Empfehlung vom 21. Oktober 2010, Ziff. II.B.8.
10/10
Gegen die Verfügung kann der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde führen (Art. 16 BGÖ).
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
Die Empfehlung wird eröffnet:
X
Nachrichtendienst des Bundes NDB Papiermühlestrasse 20 3003 Bern
Hanspeter Thür