EDÖB-D-978B3401/35
Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 18. August 2022
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X. (Antragstellerin) und Generalsekretariat des Eidgenössischen Departementes für Verteidigung Bevölkerungsschutz und Sport GS-VBS I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Fall Crypto AG Bericht der Geschäftsprüfungsdelegation der Eidgenössischen Räte vom 2. November 2020, BBl 2021 156 (nachfolgend In- spektionsbericht GPDel), besucht am 17. August 2022. 2 Stellungnahme des Bundesrates vom 26. Mai 2021, BBl 2021 1222, besucht am 17. August 2022.
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Inspektionseröffnung ihre Arbeit aufnahm, waren Hinweise, wonach die Crypto AG im Auftrag ausländischer Nachrichtendienste Verschlüsselungsgeräte exportiert hatte, deren Verschlüsse- lung geknackt werden konnte. 3
3 Inspektionsbericht GPDel, S. 8 und 38. 4 Inspektionsbericht GPDel, S. 8. 5 Inspektionsbericht GPDel, S. 36. 6 Inspektionsbericht GPDel, S. 4, 36.
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Intervention der GPDel und auch mit dem Bekanntwerden der durchgeführten Standortbestim- mung des NDB kam der IDAG lediglich eine koordinierende Funktion zu, deren Arbeiten dem Bundesrat nur beschränkt als Entscheidungsgrundlage dienen konnten." 7
Als die GPDel ihre Untersuchung eröffnet hatte, war alt Bundesrichter Oberholzer bereits seit dem
Januar 2020 als externer Experte und Leiter des Forschungsgremiums tätig. 8 Den in Ausfüh- rung des Bundesratsbeschlusses vom 15. Januar 2020 erstellten Schlussbericht Forschungsauf- trag Crypto AG vom 22. März 2020, der Gegenstand des in Ziffer 1 erwähnten Zugangsgesuches ist, übermittelte alt Bundesrichter Oberholzer dem GS-VBS zuhanden des Bundesrats.
Am 14. Februar 2020 hat die GPDel dem Bundesrat die Eröffnung ihrer Inspektion angezeigt und ihm die Ermächtigung im Sinne von Art. 154a des Bundesgesetzes über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG; SR 171.10) erteilt, die Untersuchung Oberholzer weiterzuführen. Am
Februar 2020 hat die GPDel dem Bundesrat dann mitgeteilt, dass sie diese Ermächtigung widerruft. 9
In der Medienmitteilung vom 26. Februar 2020 hat die GPDel informiert, ihre bisherigen Abklärun- gen hätten gezeigt, dass ein Nebeneinander mehrerer Untersuchungen mit unterschiedlichen Auf- traggebern für ihre Inspektion nicht zielführend sei. Sie erklärte: "Im Interesse einer raschen und effizienten Aufklärung der Angelegenheit hat die GPDel entschieden, dass die Abklärungen durch alt Bundesrichter Oberholzer ab sofort unter der Federführung der GPDel fortgesetzt werden. Da- mit werden alle Abklärungen zum Fall Crypto AG gestützt auf Art. 154a [ParlG] in der Inspektion der GPDel vereint." 10
Der Stellungnahme des Bundesrates vom 26. Mai 2021 zum Inspektionsbericht GPDel 11 ist zu entnehmen, dass die Bundespräsidentin am 5. März 2020 der GPDel schriftlich mitgeteilt hat, "[...] dass der Bundesrat den Entscheid der GPDel, die Ermächtigung zur Weiterführung der Untersu- chung durch Niklaus Oberholzer zu widerrufen, zur Kenntnis nehme. In diesem Schreiben sicherte der Bundesrat der GPDel zu, die reibungslose Übergabe der Dossiers zu gewährleisten und die Untersuchung der Delegation zu unterstützen." Weiter ist der Stellungnahme des Bundesrates zu entnehmen: "Der Bundesrat versteht die Absicht der GPDel, die Untersuchung unter einer einzi- gen Leitung durchzuführen, und hält sie für methodisch und inhaltlich sinnvoll."
Gemäss Inspektionsbericht nahm Herr Oberholzer am 2. März 2020 offiziell seine Arbeit als Un- tersuchungsbeauftragter der GPDel auf. "Er hatte Zugang zu allen Unterlagen, welche die GPDel erhalten hatte, und erhielt die Protokolle aller relevanten Anhörungen der Delegation zur Kennt- nisnahme. [...]. Am 2. Juli 2020 besprach Herr Oberholzer den Entwurf seines Berichtes mit der GPDel und übergab ihn danach in seiner endgültigen Form der Delegation. Im Bericht werden alle verfügbaren Informationen zusammengetragen, darunter auch diejenigen, welche die GPDel aus Geheimhaltungsgründen im vorliegenden Inspektionsbericht ausgelassen hat [...]." 12 Anlässlich der Vorstellung und Kenntnisnahme des Jahresberichtes der GPK und GPDel in der Frühjahrs- session 2021 des National- und Ständerates äusserte sich der Präsident der GPDel im Nationalrat zum Expertenbericht, den alt Bundesrichter Oberholzer im Auftrag der GPDel erstellt hatte: "Für den Bericht arbeitete [alt Bundesrichter Oberholzer] die operativen Akten der Vorgängerorganisa- tion des NDB auf und trug die relevanten Informationen zusammen. Er führte jedoch keine Anhö- rungen durch. Die sensiblen Details zur nachrichtendienstlichen Informationsbeschaffung muss- ten im Inspektionsbericht der GPDel somit nicht mehr im Einzelnen ausgeführt werden." Der rund hundertseitige, als geheim klassifizierte Bericht Oberholzer war ausschliesslich für die Delegation und den Bundesrat bestimmt. Der Bericht sollte es dem Bundesrat erlauben, sich im Detail über die vergangenen Aktivitäten des Nachrichtendienstes zu informieren. [...] Aus Sicht der GPDel war der Bericht Oberholzer geeignet, diese Lücken zu schliessen. Die GPDel hatte den Experten- bericht Oberholzer in Auftrag gegeben und die Ergebnisse mit ihm diskutiert und ihren Inspekti- onsbericht soweit nötig mit seinen Erkenntnissen ergänzt. Herr Oberholzer trägt die alleinige Ver- antwortung für den Inhalt seines Berichtes, der somit von der GPDel weder genehmigt noch
7 Inspektionsbericht GPDel, S. 33f. 8 Inspektionsbericht GPDel, S. 4, 36 und 38. 9 Inspektionsbericht GPDel, S. 38 und 42 10 Medienmitteilung vom 26. Februar 2020: Crypto AG: Geschäftsprüfungsdelegation übernimmt Federführung der Abklärungen (parla- ment.ch), besucht am 17. August 2022. 11 Stellungnahme des Bundesrates vom 26. Mai 2021 zum Inspektionsbericht GPDel, S. 4. 12 Inspektionsbericht GPDel, S. 9.
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abgeändert wurde. Deshalb konnte der Bericht Oberholzer nicht Gegenstand der Konsultation des Inspektionsberichtes der GPDel sein, anlässlich derer der Bundesrat gemäss Artikel 157 [ParlG] vor der Publikation Gelegenheit zur Stellungnahme erhielt." Zur Einsicht des Bundesrates in die- sen Bericht wird auf die Ausführungen des Präsidenten der GPDel an der vorerwähnten Vorstel- lung des Inspektionsberichts GPDel 13 sowie auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 26. Mai 2021 14 verwiesen. 11. Der Inspektionsbericht GPDel vom 2. November 2020 wurde im Bundesblatt (BBl 2021 156) ver- öffentlicht wie auch die Stellungnahme des Bundesrates vom 26. Mai 2021 nach Art. 158 ParlG (BBl 2021 1222). 15 Der im Auftrag der GPDel erstellte Expertenbericht Oberholzer wurde von der GPDel als geheim klassifiziert. 12. Aufgrund der vom GS-VBS im Schlichtungsverfahren zugestellten Unterlagen, des Inspektions- berichtes GPDel und der Vorstellung des Jahresberichtes 2020 der GPK und GPDel sind folgende Berichte zu unterscheiden: a. Schlussbericht Forschungsauftrag Crypto AG vom 22. März 2020 alt Bundesrichter Oberholzer Bundesratsbeschluss vom 15. Januar 2020; Klassifikation vertraulich Schlussbericht, zugestellt an das GS-VBS (siehe Ziffer 6 ) Gegenstand des Zugangsgesuches nach Ziffer 1
b. Expertenbericht alt Bundesrichter Oberholzer, Datum unbekannt Auftrag GPDel; Klassifikation geheim Expertenbericht, zugestellt an die GPDel (siehe Ziffer 10)
c. Fall Crypto AG Bericht der GPDel vom 2. November 2020 veröffentlicht im Bundesblatt BBl 2021 156 Inspektionsbericht GPDel (siehe Ziffern 10)
d. Stellungnahme des Bundesrates vom 26. Mai 2021 zum Inspektionsbericht GPDel veröffentlicht im Bundesblatt BBl 2021 1222 (siehe Ziffer 10).
13 21.004 | Jahresbericht 2020 der GPK und der GPDel | Heer Alfred | Votum | Das Schweizer Parlament vgl. auch Votum Philippe Bauer im Ständerat 21.004 | Jahresbericht 2020 der GPK und der GPDel | Amtliches Bulletin | Das Schweizer Parlament, besucht am 27. Juli 2022. 14 Stellungnahme des Bundesrates vom 26. Mai 2021, S. 4f. 15 BBl 2021 1222 (parlament.ch), besucht am 17. August 2022.
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Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 24. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 17
16 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 17 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
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Leiter eines Forschungsgremiums, das primär die Aufarbeitung historischer Ereignisse zur Auf- gabe hatte. Im Laufe der Arbeiten zeigte sich (durch die Intransparenz innerhalb des VBS), dass die Dimension grösser war als angenommen, nicht nur 'historisch' und dass bisher nicht bekannte Dokumente zur Affäre 'Crypto AG' existierten. Oberholzer führte darauf mit den neuen Materialien eine Untersuchung zu Handen der GPDel. Die historische Aufarbeitung zu Handen des VBS schloss er zu diesem Zeitpunkt ab und übergab die Resultate an das VBS [...]. Wie die GPDel schreibt, war die Aufgabe Oberholzers und des Forschungsgremiums nicht die Unterstützung des Bundesrates bei der Bewältigung des Falles Crypto AG. Erst seine weitere Tätigkeit, nicht mehr im Forschungsgremium, sondern für die GPDel, führte zum sogenannten geheimen 'Oberholzer- Bericht', der in den GPDel-Bericht einfloss. Der geheime 'Oberholzer-Bericht' war dann zusammen mit dem Inspektionsbericht der GPDel die Basis für die Entscheidfindung des Bundesrats." 27. Das GS-VBS legt in seiner Stellungnahme an den Beauftragten vom 15. März 2022 dar, das Öf- fentlichkeitsgesetz gelte einerseits aufgrund von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ für die Bundesverwal- tung und e contrario nicht für den (Gesamt-)Bundesrat. Andererseits gewähre das Öffentlichkeits- gesetz laut Art. 8 Abs. 1 BGÖ auch ausdrücklich keinen Zugang zu diesem Dokument des bundesrätlichen Mitberichtsverfahrens. Es führt aus, der Schlussbericht sei im Auftrag des Bun- desrates zu seinen Handen verfasst und vom Bundesrat im Rahmen eines (vertraulichen) Mitbe- richtsverfahrens (Bundesratsantrag vom 7. April 2020 und -beschluss vom 22. April 2020) zur Kenntnis genommen worden. Aufgrund von Art. 8 Abs. 1 BGÖ bestehe kein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens. Im Detail führt das GS-VBS aus, der Schluss- bericht sei gerade nicht, wie die Antragstellerin schreibe, zu Handen des VBS, sondern vielmehr zu Handen des Bundesrates entstanden. Dabei verwies das GS-VBS auf Ziff. 3 des Bundesrats- antrags vom 13. Januar 2020 i.V.m. Ziff. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 15. Januar 2020 und auf den Bericht selber, insbesondere den Ingress. Schliesslich erklärte das GS-VSB: "Als der Be- richt beim Generalsekretär VBS einging und die entsprechenden, bezeichnenderweise sehr kur- zen Entwürfe des Bundesratsantrags (Beilage 4) und des Bundesratsbeschlusses (Beilage 5) fak- tisch als Begleitnotiz des tatsächlich für den Bundesrat bestimmten Berichts für das bundesrätliche Mitberichtsverfahren formuliert wurden, befand sich der Bericht daher bereits in der Sphäre des Bundesrates, der als Bundesratskollegium wie gesagt nicht dem BGÖ untersteht (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario; s. dazu Ziff. 32, 35 und v.a. 34 der Empfehlung des EDÖB v. 6.12.2016 in Beilage 9). Dass keine Ämterkonsultation stattfand, veranschaulicht dies zusätzlich. Mit dem Bundesratsbeschluss vom 22. April 2020 (Beilage 5) nahm der Bundesrat am Ende des entspre- chenden Mitberichtsverfahrens vom Bericht Kenntnis. Alles, was in das Mitberichtsverfahren geht, fällt unter Artikel 8 Absatz 1 BGÖ (kein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten des Mitbe- richtsverfahrens)." 28. Das Öffentlichkeitsgesetz gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ für die Bundesverwaltung. Der Begriff "Bundesverwaltung" ist in Artikel 178 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft (BV; SR 101) und in Art. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010) definiert. Es handelt sich dabei um die gesamte, dem einzelnen Bundes- ratsmitglied in seiner Funktion als Departementschefin oder Departementschef unterstellte Ver- waltung, d.h. die Departemente und Ämter, sowie der BK. 29. Demgegenüber ist der Bundesrat als Regierung, d.h. im Kernbereich seines Handelns als oberste leitende und vollziehende, im Kollegium entscheidende (Art. 177 Abs. 1 BV) Behörde des Bundes (Art. 174 BV; Art. 1 RVOG), dem Öffentlichkeitsgesetz nicht unterstellt. Für sein Regierungshan- deln ist der Bundesrat als von der Verwaltung unabhängige politische Behörde daher vom per- sönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario). Gemäss Bundesgericht befindet der Bundesrat als Regierungsbehörde "über zahl- reiche Sachgeschäfte und ist dem Kollegialitätsprinzip verpflichtet; seine Entscheide sind in erster Linie politisch motiviert [...]" 18 . Die Vorbereitung und der Vollzug der Bundesratsentscheide wer- den nach Departementen auf die einzelnen Bundesratsmitglieder verteilt (Art. 177 Abs. 2 BV). Nach Art. 177 Abs. 3 BV werden den Departementen oder den ihnen unterstellten Verwaltungs-
18 BGE 133 II 209 E. 3.1.
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einheiten Geschäfte zur selbstständigen Erledigung übertragen. Der Bundesrat als reines Ent- scheidungsorgan kann seine Beschlüsse nicht selbst vollziehen, ausser in den Fällen, in denen der Vollzug der BK übertragen ist (Art. 179 BV). 19
Befasst sich ein Bundesrat oder eine Bundesrätin mit einem Bundesratsgeschäft, bedeutet dies indessen nicht ipso facto, dass alle Dokumente eines solchen Dossiers Ausdruck eines Regie- rungshandelns sind. 20 Handelt ein Bundesrat oder eine Bundesrätin in der Funktion als Departe- mentsvorsteher oder Departementsvorsteherin, ist diese Tätigkeit Verwaltungshandeln. Sie oder er tritt nicht als Mitglied der politischen Behörde Gesamtbundesrat auf, sondern handelt als Chef oder Chefin einer Verwaltungseinheit (siehe Ziffer 28). Auf diese Tätigkeit ist das Öffentlichkeits- gesetz anwendbar (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Das ist etwa der Fall, wenn ein Bundesrat oder eine Bundesrätin einem Amtsdirektor oder einer Amtsdirektorin einen Auftrag übermittelt. Diese Diffe- renzierung in Bezug auf die Verwaltungsöffentlichkeit folgt der in der Bundesverfassung (Art. 178 Abs. 1 und 2 BV) und dem Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (Art. 1 und 2 RVOG) festgelegten Doppelrolle eines Bundesratsmitgliedes. Daher sind die einzelnen Bundes- räte und Bundesrätinnen sowohl Mitglieder der Regierung als auch Leitende einer Verwaltungs- einheit. In der Verbindung von Kollegialitäts- und Departementalprinzip (Art. 177 BV) liegt – im Vergleich zu anderen Regierungssystemen – das eigentlich Originäre an der Grundentscheidung des schweizerischen Verfassungsgebers. 21 Die Wirkungsweise des Kollegialitätsprinzips ergibt sich aus dem Zusammenspiel mit dem Departementalprinzip und damit aus der Doppelrolle, in der sich der einzelne Bundesrat oder die einzelne Bundesrätin als Kollegiumsmitglied und als Vorsteherinnen oder Vorsteher der Departemente befindet. Das Verhältnis der beiden kann nach drei Phasen – Meinungsbildung und Entscheidfindung, Entscheidung sowie Umsetzung der Ent- scheidung – differenziert werden. 22 Die Doppelrolle des Bundesrates und das Wirken eines Bun- desratsmitgliedes in den einzelnen Phasen im Zusammenwirken von Kollegialitätsprinzip und De- partementalprinzip bei Bundesratsgeschäften spiegelt sich auch im persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ wider. Dies führt dazu, dass bei einem Bundesratsgeschäft, bspw. bei einer Ernennung oder Aufhebung des Arbeitsverhältnisses eines Amtsdirektors oder einer Amtsdirektorin, entsprechend der Rechtsprechung, Folgendes gilt: Sofern die Ernennung oder Aufhebung durch den Bundesrat beschlossen wird, handelt es sich beim unterzeichneten Antrag des federführenden Departementes und des Bundesratsbeschlus- ses um Regierungshandeln, welches vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes nicht er- fasst wird. Der infolge des Bundesratsbeschlusses ausgearbeitete öffentlich-rechtliche Arbeitsver- trag bzw. Aufhebungsvertrag ist hingegen Verwaltungshandeln und unterliegt dem Öffentlichkeitsgesetz. 23
Das GS-VBS betrachtet den strittigen Schlussbericht als Dokument des Gesamtbundesrates (Re- gierungshandeln), auf den das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar ist. Zudem ordnet es den Schlussbericht als Dokument des Mitberichtsverfahrens ein, während die Antragstellerin dies ver- neint. Das GS-VBS zitiert in seiner Stellungnahme an den Beauftragten vom 15. März 2022 die Empfehlung des Beauftragten vom 6. Dezember 2016 24 . Darin kam der Beauftragte zum Schluss, dass eine Statistik der Beschaffungszahlen des Bundesrates, welche von der BK als Stabsstelle des Bundesrates erhoben werden, logistische Gesamtausgaben des Bundesrates (z.B. Bürobe- darf, Nahrungsmittel, Bekleidung, Transport oder Informatik) darstellen, die im Rahmen der Durch- führung von Regierungsaufgaben des Bundesrates entstehen und somit nicht vom Geltungsbe- reich des Öffentlichkeitsgesetzes erfasst sind (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario).
Beim herausverlangten Schlussbericht handelt es sich um eine Beilage zum Bundesratsantrag vom 7. April 2020 (siehe Ziffer 16 Bst. a). Zu prüfen ist vorab, ob dieser Schlussbericht im Auftrag des Gesamtbundesrates, d.h. der Regierung, ausgefertigt wurde, mithin Regierungshandeln dar- stellt, wie dies das GS-VBS geltend macht.
19 EHRENZELLER in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Auflage 2014 (zitiert EHRENZELLER, St. Galler Kommen- tar), Art. 177 Rz 16. 20 Urteil BVGer A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E.3.2.2. 21 EHRENZELLER, St. Galler Kommentar zu Art. 177 Rz 3. 22 EHRENZELLER, St. Galler Kommentar zu Art. 177 Rz 7. 23 BGE 136 II 399 E. 2.3.4; Urteil BVGer A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.1 f.; Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.2. 24 Empfehlung vom 6. Dezember 2016: BK / Beschaffungszahlen der Bundesverwaltung, des Bundesrates und der Bundesversammlung.
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Etwas anderes ist aus dem Regierungs- und Verwaltungsorganisationsrecht (RVOG und RVOV) nicht ersichtlich. Auch aus einer nicht durchgeführten Ämterkonsultation, auf welche das GS-VBS hinweist, kann nicht abgleitet werden, dass bei einem Dossier Regierungshandeln besteht. Ent- sprechend den Richtlinien für Bundesratsgeschäfte ist bei einem Aussprachepapier 26 eine Ämter- konsultation durchzuführen, wenn wichtige und strittige Rechtsfragen aufgeworfen werden. Beim Aussprachepapier vom 13. Januar 2020 wurde indessen keine Ämterkonsultation durchgeführt, weil es als vertraulicher Antrag bezeichnet wurde. Ebenso wurde im Antrag vom 7. April 2020, zu welchem der Schlussbericht als Beilage gehörte, das Geschäft als vertraulich bezeichnet und da- rauf hingewiesen, dass deshalb kein Ämterkonsultationsverfahren durchgeführt wurde. 37. In der ergänzenden Stellungnahme vom 16. Mai 2022 macht das GS-VBS weiter geltend, dass "[d]er [beim Begleitblatt] unter dem hervorgehobenen Geschäftstitel gemachte Hinweis auf den 'Schlussbericht an das VBS [...]' betreffend Empfänger einerseits zwar materiell weder (vollstän- dig) dem tatsächlichen Auftrag des Bundesrates [entspricht], noch der entsprechenden Auftrags- erledigung, andererseits formell aber die auftragsgemäss erfolgte Post-Zustellung an das VBS [abbildet]". Das GS-VBS macht damit sinngemäss geltend, dass trotz seiner in diversen Doku- menten ausgewiesenen Mitwirkung bei der Vorbereitung und Weiterleitung des fraglichen Berichts und trotz der in diesen Dokumenten verwendeten Titel und Bezeichnungen nicht davon ausge- gangen werden könne, dass es sich dabei um ein Dokument der Verwaltung handelt. 38. Nach Auffassung des Beauftragten können weder die Betitelung noch die Bezeichnungen noch der Umfang eines Dokumentes allein massgebend sein für die Beantwortung der Frage,
25 Vgl. auch SÄGESSER, in: Stämpflis Handkommentar zum Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz RVOG, Bern 2007 (zit. Hand- kommentar RVOG), Art. 30 RVOG, Rz 24. 26 https://intranet.bk.admin.ch/bk-intra/de/home/dl-koordination-bund/richtlinien-fuer-bundesratsgeschaefte/geschaeftsarten/aussprachepa- pier.html, besucht am 17. August 2022.
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ob dieses der Sphäre der Bundesverwaltung oder der Regierung zuzuordnen ist. Würde allein auf diese formellen Kriterien abgestellt, läge es im weitgehenden Ermessen der jeweiligen Departe- mente bzw. der Generalsekretariate, amtliche Dokumente bei der Vorbereitung von Bundesrats- geschäften einer der beiden Sphären zuzuführen. Damit bestünde die Gefahr einer Umgehung des Öffentlichkeitsgesetzes. 39. Vorliegend weisen in formeller Hinsicht die dem Beauftragten einsehbaren Dokumente aus, dass der Schlussbericht auf das Aussprachepapier vom 13. Januar 2020 der Departementsvorsteherin VBS zurückzuführen ist und dass dieser von alt Bundesrichter Oberholzer an den Generalsekretär des VBS adressiert und "zuhanden des Bundesrates" abgeliefert worden ist, wobei alt Bundes- richter Oberholzer in der Anrede auch die Vorsteherin des VBS ansprach. Für sich allein betrach- tet, spricht die Ablieferung des Schlussberichts eines beauftragten Dritten an den Generalsekretär unter Mitanrede der Vorsteherin des Departements dafür, den Bericht der Sphäre der Verwaltung zuzuordnen, zumal weder der Rückgriff auf externe Experten 27 noch der Verzicht auf eine Ämter- konsultation bei Verwaltungsgeschäften ungewöhnlich sind. 40. Gemäss Auftrag des Bundesrates sollte alt Bundesrichter Oberholzer den Sachverhalt um das Unternehmen Crypto AG ganzheitlich ab 1945 bis zur Abspaltung des Unternehmens im Februar 2018 prüfen und untersuchen, welche Rolle dabei der Bundesverwaltung und den politischen Or- ganen zukam (siehe Ziffer 4). Es liegt auf der Hand, dass der beauftragte alt Bundesrichter Ober- holzer für die Beschaffung historischer Dokumente zur seinerzeitigen Rolle der Verwaltung auf deren Mitwirkung angewiesen war. Da diese Dokumente zumindest für die letzten Jahre der bis zum Jahre 2018 reichenden Untersuchungsperiode schwergewichtig in der Zuständigkeit des VBS erstellt wurden, ist nachvollziehbar, weshalb der Bundesrat für die Abwicklung der ganzheit- lichen Prüfung und Untersuchung diesem Departement eine namhafte Rolle zuwies. Dieses De- partement und ihm unterstellte Bundesbehörden waren im Rahmen der IDAG mit anderen Depar- tementen und diesen unterstellten Stellen sowie der Bundeskanzlei departementsübergreifend tätig und hatten alt Bundesrichter Oberholzer mit der Aufnahme seiner Prüfungs- und Untersu- chungstätigkeit in seiner Arbeit zu unterstützen. Da es darum ging, die damalige Rolle der Bun- desverwaltung und der politischen Organe durch einen externen Beauftragten auszuleuchten, ergibt sich, dass sich die in der IDAG vertretenen Stellen der Bundesverwaltung nicht in die Re- daktionsarbeiten Oberholzers einzumischen hatten: Die Aufgaben der in der IDAG vertretenen Stellen der Bundesverwaltung waren, wie von der GPDel (siehe Ziffer 5) dargelegt, zunächst for- meller und nach der Aufnahme der Arbeiten von alt Bundesrichter Oberholzer koordinierender Natur. Der Inspektionsbericht GPDel hält auch fest, dass der Bundesrat am 15. Januar 2020 be- schlossen hat, dass die IDAG das eingesetzte Forschungsgremium um Herr Oberholzer beratend unterstützen soll. 28
27 Urteil des BVGer A-4049/2009 vom 3. Mai 2009 E. 8.1. 28 Inspektionsbericht GPDel, S. 34.
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Sinne von Art. 27c Abs. 2 RVOV handelt. Daraus folgt, dass dieser Schlussbericht – ungeachtet der Mitwirkung des VBS bei dessen Vorbereitung und Weiterleitung – und die besonderen Abklä- rungen (Prüfung und Untersuchung der Rolle der Bundesbehörden und der politischen Organe) der Regierung zuzurechnen ist. 43. Dass beim Schlussbericht von einem Dokument der Regierung auszugehen ist, lässt sich auch aus dem Inspektionsbericht der GPDel ableiten. Darin wird festgehalten, dass der Bundesrat alt Bundesrichter Oberholzer mit einer "Untersuchung" i.S.v. Art. 154a ParlG beauftragt hatte, deren Weiterführung einer formellen Bewilligung seitens der GPDel bedurfte. 44. Zusammenfassend ergibt sich, dass der verlangte Schlussbericht von alt Bundesrichter Oberhol- zer unter Abwägung aller Umstände kein Dokument der Bundesverwaltung darstellt, sondern als Anwendungsfall einer Administrativuntersuchung im Sinne von Art. 27c Abs. 2 RVOV dem Ge- samtbundesrat zuzuweisen ist, der nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario dem Öffentlichkeits- gesetz nicht unterstellt ist. 45. Selbst wenn der Beauftragte zum Schluss gekommen wäre, der fragliche Schlussbericht sei dem Verwaltungshandeln zuzuordnen und der persönliche Geltungsbereich nach Art. 2 Bst. a BGÖ demzufolge vorliege, bliebe offen, ob der Zugang zum verlangten Dokument zu bejahen wäre: Gemäss der Rechtsprechung 29 ist ein von einem beauftragten Dritten erstelltes fertiggestelltes Dokument (Art. 5 BGÖ), wie vorliegend der Schlussbericht, als Beilage zu einem Bundesratsan- trag (im Gegensatz zum Bundesratsantrag, dem Bundesratsbeschluss und der entsprechenden Begleitblätter) kein Dokument des Mitberichtsverfahrens nach Art. 8 Abs. 1 BGÖ und somit kein Dokument des Regierungshandelns. Demzufolge bestünde zwar ein grundsätzlicher Anspruch auf Zugang nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ. Dennoch bliebe zweifelhaft, ob der vollständige oder teilweise Zugang bei Anrufung der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c (innere und äussere Sicherheit) und Bst. d BGÖ (aussenpolitische Interessen oder internationale Beziehungen der Schweiz) im vorliegenden Fall bejaht werden könnte. Dies kann aufgrund des in Ziffer 44 darge- legten Fazits jedoch offen bleiben. 46. Der Beauftragte ist auf den Schlichtungsantrag der Antragstellerin eingetreten, weil die Herkunft des amtlichen Dokumentes (Verwaltung oder Regierung) strittig und angesichts der Komplexität des Falles nicht offensichtlich war. 47. Gemäss der Rechtsprechung 30 ist das Schlichtungsverfahren nach Art. 13 BGÖ ein Mediations- verfahren, auf welches die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) nicht direkt anwendbar sind. Verfügungscha- rakter hat erst die Verfügung der Behörde nach Art. 15 BGÖ, wenn diese von den Empfehlungen des Beauftragten abweichen will oder wenn eine antragstellende Person mit der Empfehlung nicht einverstanden ist und den Erlass einer Verfügung verlangt. Nach Guy-Ecabert sind Entscheide des Beauftragten betreffend die Durchführung des Schlichtungsverfahrens keine Zwischenverfü- gungen und können auch nicht bei einer Beschwerdeinstanz angefochten werden. Nach dieser Ansicht ist konsequenterweise davon auszugehen, dass das Schlichtungsverfahren durch die Art. 13 und 14 BGÖ sowie 12 und 13 VBGÖ autonom geregelt wird. 31 Im Öffentlichkeitsgesetz fehlt eine Bestimmung, in welcher Form der Beauftragte ein Schlichtungsverfahren abschliessen kann, wenn einerseits auf verlangte Dokumente das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar ist und damit andererseits Antragstellende durch eine entsprechende Einschätzung des Beauftragten in ihren Rechten beschwert sind. Nach Bhend/Schneider 32 ist das Schlichtungsverfahren auch dann mit einer Empfehlung abzuschliessen, wenn zwischen den Beteiligten strittig ist, ob das Öffent- lichkeitsgesetz anwendbar ist, und der Beauftragte die Ansicht der Behörde teilt. 48. Durch die Einschätzung des Beauftragten, welche die vom GS-VBS vertretene Zugangsverwei- gerung im konkreten Fall stützt, wird die Antragstellerin beschwert. Damit ihr Anspruch auf eine Beurteilung der Zugangsverweigerung durch eine richterliche Behörde gewahrt werden kann
29 BGE 136 II 399 E. 2.3.3f.; Urteil des BVGer A-2070/2017 vom 16. Mai 2018 E. 4.3.5 und 4.5; Urteil des BVGer A-4500/2013 vom 27. Feb- ruar 2014 E. 3.5.2.3; Urteil des BVGer A-4049/2009 vom 3. Mai 2010 E. 8.1. 30 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E.4.1.3.2. 31 GUY-ECABERT, Handbuch BGÖ, Art. 13 Rz 12. 32 BHEND/SCHNEIDER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl.,Basel 2014, Art. 13 N 29.
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(Rechtsweggarantie; Art. 29a BV), schliesst der Beauftragte dieses Schlichtungsverfahren mit ei- ner Empfehlung ab. 49. Abschliessend weist der Beauftragte darauf hin, dass ein Ausschluss des Zugangs nach Öffent- lichkeitsgesetz nur die passive Behördeninformation gemäss Öffentlichkeitsgesetz betrifft. Die Einschätzung des Beauftragten hindert daher eine Behörde a priori nicht daran, im Rahmen ihres Ermessen in der aktiven Behördeninformation – weil sie es für legitim oder zweckmässig hält – den Inhalt des Schlussberichtes aus eigenem Antrieb (teilweise) zu veröffentlichen. 33
III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 50. Das GS-VBS hält an der Verweigerung des Zugangs zum Schlussbericht gestützt auf Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario i.V.m. Art. 27c Abs. 2 RVOV fest. 51. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim GS-VBS den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen. 52. Das GS-VBS erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 53. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 54. Die Empfehlung wird eröffnet: Einschreiben mit Rückschein (R) X.
Einschreiben mit Rückschein (R) Eidgenössisches Departement für Verteidigung Bevölkerung und Sport VBS Generalsekretariat VBS 3003 Bern
Adrian Lobsiger Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter
33 MAHON/GONIn, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 11 und 24.