Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 17. Februar 2016
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X (Antragsteller)
und
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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Risikoprofile ebenso in Konflikt mit dem Steuergeheimnis gemäss Art. 74 MWSTG. Darüber hinaus würde eine Offenlegung der Risikoprofile die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen der ESTV beeinträchtigen (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Konkret würde die Bekanntgabe von Risikoprofilen die Wirksamkeit von Mehrwertsteuerkontrollen stark beeinträchtigen, wenn nicht sogar weitgehend vereiteln. 3. Am 3. April 2014 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. 4. Mit Schreiben vom 7. April 2014 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die ESTV dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 5. Am 7. Mai 2014 reichte die ESTV die betroffenen Dokumente und eine Stellungnahme ein. Zusätzlich zu den bereits in der Stellungnahme vom 14. März 2014 (vgl. Ziffer 2) aufgeführten Gründen für die integrale Zugangsverweigerung teilte die ESTV mit, dass sie in Bezug auf die Erstellung der gewünschten Übersicht der Daten über den Vollzug der Mehrwertsteuer nach Branchen und Wirtschaftszweigen gegliedert von einem Arbeitsaufwand von 14,6 Arbeitstagen à 9 Stunden ausgehe, wozu noch der Aufwand für die Erstellung einer entsprechenden Auslegungshilfe hinzuzurechnen sei. Damit sei der Rahmen des einfachen elektronischen Vorgangs klar nicht mehr gegeben. 6. Nach weiteren Gesprächen bzw. Verhandlungen zwischen dem Antragsteller und der ESTV, welche letztlich nicht zu einer Einigung führten, fand am 11. November 2015 eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher die Parteien sich mehrheitlich einigen konnten, da sich die ESTV bereit erklärte, dem Antragsteller gegen Gebührenauferlegung einen weitgehenden Zugang zu den verlangten Daten über den Vollzug der Mehrwertsteuer zu gewähren. Der Antragsteller verzichtete seinerseits auf die verlangten Risikoprofile der ESTV. Als einziger offener Punk resultierte, dass die ESTV im Nachgang zur Schlichtungsverhandlung abzuklären hatte, ob eine Zugangsgewährung im Rahmen der Daten über den Vollzug der Mehrwertsteuer auch hinsichtlich der jeweiligen statistischen Zahlen über die „Kontrollen bei Betrieben“ (vgl. Ziffer 1) in Betracht komme, ohne dabei gegen Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes zu verstossen. Sodann sollte sie den Antragsteller innert einer vereinbarten Frist über das Ergebnis orientieren. 7. Mit Schreiben vom 27. November 2015 teilte die ESTV dem Antragsteller mit, dass ihm der Zugang zu der jeweiligen Anzahl Kontrollen bei Betrieben gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ (Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen) nicht gewährt werden könne. Dies deshalb, weil diese Ausnahmebestimmung darauf abziele, dass Behörden ihre Kontroll-, Aufsichts- oder Überwachungsmethoden nicht preisgeben müssten, wenn dadurch eine konkrete, geplante Massnahme nutzlos würde oder die Betroffenen ihr Verhalten änderten, um der Kontrolle zu entgehen. Als Beispiel solcher geschützter behördlicher Massnahmen nenne die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz ausdrücklich Inspektionen der Steuerbehörden (BBl 2003 2009). Mit der Bekanntgabe der Anzahl Kontrollen bei den zehn grössten Wirtschaftszweigen könnten die steuerpflichtigen Unternehmen leicht erkennen, welche Branchen häufiger kontrolliert werden als andere, womit das Risiko eines veränderten Compliance-Verhaltens in weniger kontrollierten Wirtschaftszweigen entstehe. Die ESTV sei jedoch gerade im Bereich der Mehrwertsteuer, welche als Selbstveranlagungssteuer ausgestaltet sei, auf die Mitwirkung der steuerpflichtigen Personen angewiesen. Die Kontrollen nach Art. 78 MWSTG dienten dabei zur Abklärung des Sachverhaltes und führten zu einer rechtsgleichen Behandlung der Steuerpflichtigen und der korrekten Anwendung und
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Durchsetzung der steuerlichen Vorschriften. Mit einer Bekanntgabe der Anzahl Kontrollen bei den zehn wichtigsten Wirtschaftszweigen würde die ESTV zugleich einen Teil ihrer Risikoprofile zugänglich machen. 8. Mit E-Mail vom 9. Dezember 2015 teilte der Antragsteller dem Beauftragten mit, dass er mit der erfolgten Zugangsverweigerung der ESTV zu der Anzahl Kontrollen bei Betrieben nicht einverstanden sei und zu dieser Frage gerne eine schriftliche Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ erhalten würde. 9. Mit E-Mail vom 5. Januar 2016 forderte der Beauftragte die ESTV dazu auf, die entsprechenden Zahlen zu den Kontrollen bei Betrieben hinsichtlich der zehn grössten Wirtschaftszweige gemäss MWST-Statistik 2013 für die Jahre 2008-2013 einzureichen und ihre Stellungnahme zur Zugangsverweigerung vom 27. November 2015 (vgl. Ziffer 7) nach Möglichkeit unter Bezugnahme auf die konkreten Zahlen zu ergänzen. 10. Am 27. Januar 2016 reichte die ESTV dem Beauftragten die Zahlen zu den Kontrollen bei Betrieben der Jahre 2008-2013 und eine ergänzende Stellungnahme ein. Darin erklärte sie, dass die steuerpflichtigen Unternehmen durch eine Kenntnisnahme der Anzahl Kontrollen pro Branche erfahren würden, wie häufig Kontrollen durch die ESTV in der eigenen Branche stattfinden würden. Unter Bezugnahme auf konkrete Zahlenbeispiele des Jahres 2013 führte die ESTV sodann aus, dass in der einen Branche (X) beispielsweise halb so häufig Kontrollen durchgeführt würden, wie in einer anderen Branche (Y). Damit könne sich ein steuerpflichtiges Unternehmen der Branche X leicht ausrechnen, dass seine Chancen, überhaupt kontrolliert zu werden, im Vergleich zu einem Unternehmen der Branche Y sehr gering seien. Sein Compliance-Verhalten würde sich dementsprechend verändern, was sich letztlich negativ auf die Bundesfinanzen auswirke. 11. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der ESTV sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 12. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der ESTV ein. Diese verweigerte nach erfolgter Schlichtungsverhandlung mit mehrheitlicher Einigung den Zugang zu den übrig gebliebenen amtlichen Informationen. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 13. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
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B. Materielle Erwägungen 14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 2
Die ESTV verweigerte den Zugang zu der jeweiligen Anzahl Kontrollen bei Betrieben für die zehn grössten Wirtschaftszweige gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Sie führte aus, dass eine entsprechende Bekanntgabe dieser Zahlen die Inspektionstätigkeit der ESTV im Bereich der als Selbstveranlagungssteuer ausgestalteten Mehrwertsteuer erschweren oder sogar vereiteln könnte, weil mit einer Verhaltensänderung der betroffenen Steuerpflichtigen zu rechnen sei. Konkret befürchtet die ESTV eine Anpassung des Compliance-Verhaltens jener steuerpflichtigen Unternehmen, welche durch einen Zugang zu den Zahlen über Kontrollen bei Betrieben in Erfahrung bringen könnten, dass ihre Branche im Vergleich zu anderen Branchen verhältnismässig wenig kontrolliert werde und die Chancen, selbst kontrolliert zu werden, damit als gering einstufen würden.
Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz kann diese Ausnahmebestimmung angerufen werden, wenn durch die Zugänglichmachung der verlangten Informationen, die eine Massnahme vorbereiten, die betreffende Massnahme ihr Ziel nicht mehr – bzw. nicht vollumfänglich – erreichen würde. Als Beispiele nennt die Botschaft etwa Informationen über Aufsichtsmassnahmen, Inspektionen der Steuerbehörden u.ä. 3
Wird Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ wörtlich genommen, lässt sich damit praktisch jede Zugangsverweigerung rechtfertigen. Sie wird denn auch als eigentlicher Blankocheck kritisiert, welcher die Gefahr birgt, das Öffentlichkeitsgesetz seines Inhalts zu berauben. Auch Lehre und Rechtsprechung vertreten die Meinung, dass diese Ausnahmebestimmung deshalb restriktiv anzuwenden ist. 4 Demnach muss die Offenlegung der durchzuführenden Massnahme deren Erfolg ernsthaft gefährden, oder mit anderen Worten, die Geheimhaltung dieser Vorkehrungen muss der Schlüssel zu ihrem Erfolg darstellen. 5 Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht in einem jüngst ergangenen Entscheid zum Öffentlichkeitsgesetz explizit darauf hingewiesen, dass der Umstand, wonach bei der Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ das Verb „kann“ weggelassen wurde und damit die blosse Möglichkeit einer Beeinträchtigung der
2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 3 BBl 2003 2009. 4 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 24. 5 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3443/2010 (=A3269/2010) vom 18. Oktober 2010, E. 5.2 m.w.H.
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behördlichen Geheimhaltungsinteressen noch nicht ausreicht, dahingehend zu verstehen ist, dass die Anforderungen an eine Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ streng sind. 6
Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz nennt als Beispiele für behördliche Massnahmen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ Aufsichtsmassnahmen, Inspektionen der Steuerbehörden oder bestimmte Aufklärungskampagnen etwa im Bereich der Tabakprävention. 7 In der Lehre 8 werden darüber hinaus die Ermittlungen, die Inspektionen und die administrativen Überwachungen (die vor allem im Steuer- und Zollbereich sowie im Bereich der sozialen Sicherheit zahlreich sind) genannt und darauf hingewiesen, dass die Ausnahmebestimmung sicherstellen will, dass sich Bürgerinnen und Bürger an das Gesetz halten. Weiter würde eine Offenlegung der Quellen der erhaltenen Auskünfte oder der Methoden, die von Kontrollpersonen eingesetzt werden, die Wirksamkeit der Kontrollen völlig zunichtemachen, da sich die Betroffenen den Kontrollen zu entziehen versuchten. An entsprechender Fundstelle der Lehre (siehe Fn. 8) wird ausserdem darauf hingewiesen, dass es sich im Rahmen der Inspektionen der Steuerbehörden in erster Linie um Dokumente handle, die sich auf die allgemeine Strategie zur Bekämpfung der Steuerhinterziehung beziehen, insbesondere jene, die die massgebenden Kriterien für die Auslösung der Kontrollverfahren enthalten würden. 9
Bei der vorliegend verlangten Anzahl an Mehrwertsteuerkontrollen bei Betrieben der zehn grössten Wirtschaftszweige der Jahre 2008-2013 handelt es sich um Informationen aus der Vergangenheit der Kontrolltätigkeit der ESTV und damit bereits nicht um Informationen, die eine behördliche Massnahme vorbereiten. 10 Darüber hinaus verlangt der Antragsteller keine Informationen (mehr) über die Hintergründe bzw. über die Planung der konkreten Kontrollen an sich (wie z.B. verwendete Risikoprofile, Auswahlverfahren oder allfällige Hinweise von Kunden oder Konkurrenten bestimmter Unternehmen), sondern lediglich einige Referenzgrössen der Kontrolltätigkeit der ESTV insgesamt.
Der Beauftragte stellt sich daher die Frage, ob eine Offenlegung der verlangten Zahlen tatsächlich geeignet wäre, die Kontrollen der ESTV als solche erheblich zu erschweren oder zumindest zu behindern. Zwar haben die Befürchtungen der ESTV über ein verändertes Compliance-Verhalten – insbesondere von Unternehmen in weniger häufig kontrollierten Branchen – eine gewisse Überzeugungskraft. Im Ergebnis vermögen sie nach Ansicht des Beauftragten jedoch gerade wegen der von Lehre und Rechtsprechung geforderten restriktiven Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ (vgl. Ziffer 17) nicht zu überzeugen. Er vertritt die Ansicht, dass alleine das Wissen um die Anzahl durchgeführter Kontrollen der ESTV in der Vergangenheit deren zukünftige Kontrolltätigkeit im Einzelfall weder erheblich zu beeinträchtigen noch überhaupt zu beeinflussen vermag. Vor diesem Hintergrund kann die Geheimhaltung der Anzahl erfolgter Kontrollen nach Ansicht des Beauftragten nicht als eigentlicher Schlüssel zum Erfolg der zukünftigen Kontrolltätigkeit der ESTV qualifiziert werden.
In Bezug auf die vorliegend zu beurteilenden Zahlen fällt dem Beauftragten weiter auf, dass die Unterschiede in der prozentualen Kontrollhäufigkeit zwischen den zehn grössten Wirtschaftszweigen nicht allzu stark divergieren. Mit anderen Worten bewegen sich die anteilsmässigen Kontrollen bei den zehn grössten Wirtschaftszweigen innerhalb einer relativ schmalen Bandbreite. Damit ist für den Beauftragten von vornherein fraglich, ob die Kenntnis dieser prozentualen Kontrollhäufigkeit gezielte Verhaltensänderungen einzelner
6 Urteil des BVGer A-5146/2015 vom 10. Februar 2016, E. 5.3.3. 7 BBl 2003 2009. 8 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Rz 25. 9 A.a.O., Fn. 32. 10 Vgl. oben Fn. 3.
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Steuerpflichtiger hervorzurufen vermöchte. Der Beauftragte erinnert an den Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes, wonach die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung gefördert werden soll (Art. 1 BGÖ). Sollte aus Sicht der ESTV die eigene Kontrolltätigkeit im Bereich der Mehrwertsteuer grundsätzlich zu moderat ausfallen, so dürfte es nach Ansicht des Beauftragten eher mit Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes vereinbar sein, diese unbefriedigende Situation aufzudecken, als umgekehrt aus Angst vor einer Verhaltensänderung der Beaufsichtigten das Verwaltungshandeln noch deutlicher von der öffentlichen Wahrnehmung abzuschneiden. Der Vollständigkeit halber weist der Beauftragte darauf hin, dass eine ausgebaute und rege Kontrolltätigkeit der ESTV im Mehrwertsteuerbereich im Umkehrschluss dazu dienen würde, die steuerpflichtigen Unternehmen präventiv zu rechtstreuem Verhalten zu motivieren, weil diesfalls die Entdeckungswahrscheinlichkeit als erheblich höher einzustufen wäre. Alleine das eher zufällige Element, ob eine Aufsichtsbehörde – ungeachtet der Gründe – rege oder eher zurückhaltend Kontrollen durchführt, kann nach Ansicht des Beauftragten jedoch nicht ausschlaggebend sein, ob nach aussen kommuniziert werden kann, in welchem zahlenmässigen Rahmen sich diese Kontrollen bewegen. 22. Schliesslich weist der Beauftragte darauf hin, dass die Problematik der rein rechnerisch eher bescheiden ausfallenden Mehrwertsteuerkontrollen im Vergleich zu den steuerpflichtigen Unternehmen längst bekannt ist und zudem bereits Gegenstand mehrerer parlamentarischer Vorstösse bildete (vgl. etwa die Anfrage 05.1131 von [damals] NR Didier Berberat vom 4. Oktober 2005 11 oder die Motion 13.4178 der Sozialdemokratischen Fraktion vom 12. Dezember 2013 12 ). Darüber hinaus wurde die Kontrolltätigkeit der ESTV im Bereich Mehrwertsteuer im Jahr 2005 von der Eidgenössischen Finanzkontrolle EFK evaluiert. Im daraus entstandenen Bericht der EFK 13 wird die Gesamtzahl der erfolgten Mehrwertsteuer- Kontrollen im Referenzjahr 2004 genannt. Zwar wurde in diesem Bericht keine weitere Aufschlüsselung der Anzahl Kontrollen auf die jeweiligen Wirtschaftszweige vorgenommen, jedoch spricht bereits die Bekanntgabe der Grössenordnung an Mehrwertsteuerkontrollen für das Berichtsjahr gegen die von der ESTV vorgebrachte Befürchtung eines veränderten Verhaltens der steuerpflichtigen Unternehmen. Dass es sich im erwähnten Bericht der EFK um Zahlen des Jahres 2004 handelt, ist für die vorliegend zu treffende Einschätzung über die Folgen einer Offenlegung entsprechender Zahlen nicht weiter von Bedeutung. 23. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Bei der verlangten Anzahl Kontrollen bei Betrieben der ESTV im Bereich der Mehrwertsteuer der Jahre 2008-2013 handelt es sich nicht um Informationen, die behördliche Kontrollmassnahmen vorbereiten, sondern um ein Abbild der Grössenordnung der in der Vergangenheit erfolgten Kontrolltätigkeit der ESTV. Die von der ESTV vorgebrachten Befürchtungen über ein verändertes Verhalten der steuerpflichtigen Unternehmen sind zwar grundsätzlich nachvollziehbar, vermögen eine vollständige Zugangsverweigerung der verlangten Zahlen jedoch nicht zuletzt mit Blick auf die restriktive Anwendung der Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht zu rechtfertigen.
11 Abrufbar unter http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20051131 (zuletzt besucht am 8. Februar 2016). 12 Abrufbar unter http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20134178 (zuletzt besucht am 8. Februar 2016). 13 EFK, Kontrolle der Mehrwertsteuer – Evaluation der Strategie, der Umsetzung und der Ergebnisse der Kontrollen bei den Steuerpflichtigen, Dezember 2005, S. 13, abrufbar unter http://www.efk.admin.ch/images/stories/efk_dokumente/publikationen/evaluationen/Evaluationen%20%2810%29/3126BE_H auptbericht-PUBL_301105.pdf (zuletzt besucht am 8. Februar 2016).
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Im Übrigen hat die EFK in der Vergangenheit bereits Zahlen zum Kontrollvolumen der ESTV im Bereich der Mehrwertsteuer publiziert. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 24. Die Eidgenössische Steuerverwaltung gewährt den Zugang zur Anzahl Kontrollen bei Betrieben im Bereich der Mehrwertsteuer der Jahre 2008-2013. 25. Die Eidgenössische Steuerverwaltung erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 26. Die Eidgenössische Steuerverwaltung erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 27. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 28. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) X (Antragsteller)
Einschreiben mit Rückschein (R) Eidg. Steuerverwaltung ESTV 3003 Bern
Jean-Philippe Walter