Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 16. September 2015
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X (Antragsteller)
und
dem Eidg. Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 http://www.ensi.ch/de/2013/03/05/flugzeugabsturz-ensi-aktualisiert-untersuchungen-aus-dem-jahr-2003/ (besucht am 16.9.2015).
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Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 13. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 3
2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
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Das ENSI verweigert den Zugang zu den Berichten der Kernkraftwerkbetreiber u.a. gestützt auf Art. 8 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ, da diese Berichte Gegenstand laufender Abklärungen seien und der Zugang die freie Willens- und Entscheidbildung des ENSI wesentlich beeinträchtigen würde.
Nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen worden ist. Dieser unter Art. 8 BGÖ eingereihte „besondere Fall“ eines Zugangsaufschubes überschneidet sich zu einem Grossteil mit der Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ, der ebenso einen Aufschub des Zugangs bewirkt.
Der Schutz der freien Meinungsbildung ist in Bezug auf alle politischen oder administrativen Entscheide aller dem Gesetz unterstehenden Behörden gewährleistet. Da jedoch zumindest theoretisch jedes amtliche Dokument mehr oder weniger direkt einem politischen oder administrativen Entscheid zugrunde liegt, würde eine Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ streng nach dessen Wortlaut das Öffentlichkeitsprinzip über weite Strecken aushebeln. Deshalb muss zwischen dem in Frage stehenden Dokument und dem jeweiligen politischen oder administrativen Entscheid eine relativ enge Verbindung bestehen. 4 Eine solche liegt dann vor, wenn das Dokument einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten Entscheid aufweist und für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht ist. 5 Der Beauftragte verlangt zudem eine gewisse zeitliche Nähe zwischen dem ausstehenden behördlichen Entscheid und dem Zugangsverfahren, da die verlangten Dokumente sonst nicht als eigentliche Entscheidgrundlage gelten können. 6
Bereits aus der publizierten Verfügung vom 17. Mai 2013 und den weiteren Informationen auf der Internetseite des ENSI („Flugzeugabsturz: ENSI aktualisiert Untersuchungen aus dem Jahr 2003“) 7 ist ersichtlich, dass das ENSI, wo notwendig, die Studien zum vorsätzlichen Flugzeugabsturz aktualisieren wird und gestützt auf die aktuellen Ergebnisse prüfen wird, ob weitere Schutzmassnahmen zur Sicherheit der schweizerischen Kernkraftwerke angezeigt sind. Anlässlich der Sitzung vom 19. August 2015 erläuterte das ENSI dem Beauftragten eingehend den unmittelbaren Zusammenhang zwischen den vom Antragsteller verlangten Berichten und seinem noch zu fällenden adminstrativen Entscheid. In seiner ergänzenden Stellungnahme an den Beauftragten teilte es zudem den Zeitplan über den bisherigen und den geplanten Ablauf für die Neubeurteilung der Studien zum vorsätzlichen Flugzeugabsturz mit: Mit der Verfügung vom 17. Mai 2013 an die Kernkraftwerkbetreiber 8 seien diese aufgefordert worden, die Studien zum vorsätzlichen Flugzeugabsturz zu aktualisieren. Ende Dezember 2014 hätten die Betreiber einen gemeinsamen Methodikbericht sowie eine Auswertung der Flugsimulationsversuche eingereicht. Ende April 2015 hätten die Betreiber anlagespezifische Berechnungen und Unterlagen zugestellt. Frühestens Ende 2015 werde ein erster Entwurf einer Stellungnahme des ENSI vorliegen und frühestens im 1. Quartal 2016 werde es seine Stellungnahme zu den
4 MAHON/GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, Rz 30. 5 Vgl. Bundesamt für Justiz, Öffentlichkeitsgesetz, Leitfaden Gesuchsbeurteilung und Checkliste, 24. Mai 2006, Ziff. 4.1; MAHON/GONIN, a.a.O. 6 Vgl. EDÖB Recommandation du 18. décembre 2007: OFEV/Projet d'ordonnance de la protection contre les vibrations, Ch. II. B. 3. 7 http://www.ensi.ch/de/2013/03/05/flugzeugabsturz-ensi-aktualisiert-untersuchungen-aus-dem-jahr-2003/ (besucht am 16.9.2015). 8 Vgl. Ziffer 1.
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aktualisierten Studien veröffentlichen und den damit verbundenen administrativen Entscheid treffen. Hieraus ergibt sich klar die zeitliche Nähe zwischen dem behördlichen Entscheid und den verlangten Dokumenten des Antragstellers. Somit legte das ENSI in genügender Beweisdichte die enge Verbindung zwischen den Verfügung vom 17. Mai 2013 an die Kernkraftwerkbetreiber, den Berichten der Kernkraftbetreiber an das ENSI und dem vom ENSI noch zu treffenden administrativen Entscheid betreffend die Neubeurteilung der Studien zum vorsätzlichen Flugzeugabsturz dar. 19. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die verlangten Berichte Grundlage des noch ausstehenden administrativen Entscheides des ENSI bilden und deren Offenlegung die freie Meinungs- und Entscheidbildung der Behörde beeinträchtigt würde. Deshalb sind die Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ erfüllt. 20. Da die Zugangsverweigerung nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ zu den verlangten Berichten nur befristet und vorläufig gilt, ist zu prüfen, ob der Antragsteller einen Anspruch auf Zugang zu den Berichten der Kernkraftwerkbetreiber hat, wenn der Grund für den befristeten Aufschub entfällt, nämlich dann, wenn das ENSI schliesslich seinen administrativen Entscheid getroffen hat. Der Anspruch auf Zugang zu den verlangten Berichten der Kernkraftwerkbetreiber lebt in diesem Fall wieder auf, wobei die Zugangsgewährung davon abhängt, ob ein weiterer Ausnahmegrund nach Art. 7 BGÖ besteht oder nicht. 9
9 Vgl. dazu MAHON/GONIN, a.a.O., Art. 8, Rz 32 f. 10 BBl 2003 2009 f. 11 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, Rz 27. 12 Zwischenverfügung des BVGer A-667/2010 vom 8. Dezember 2010, E.4
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sorgfältige Einzelfallabwägung, in der zu prüfen ist, ob eine Zugangsgewährung zu einer ernsthaften Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz führen könnte. 13 In diesem Zusammenhang gaben die Richter zu bedenken, dass sich das Bundesverwaltungsgericht bei Fragen der Sicherheit bzw. in Belangen, die einen hohen technischen Wissensstand erfordern, praxisgemäss zurückhalte. Es erachte es als ohne weiteres zulässig, bei der Prüfung naturwissenschaftlicher und technischer Fragen auf die Berichte und Stellungnahmen der vom Gesetzgeber eingesetzten sachkundigen Instanzen (vorliegend dem ENSI) abzustellen. So komme den Stellungnahmen des ENSI als gesetzliche Aufsichtsbehörde, zumindest soweit die öffentlichen Geheimhaltungsinteressen betroffen seien, ein sehr hohes Gewicht zu, was vor allem für die Beurteilung der Frage gelte, welche Dokumente sicherheitsrelevant seien, zumal diese weitgehend technische bzw. fachspezifische Aussagen enthalten würden. 14
In der Empfehlung muss der Beauftragte einerseits nachvollziehbar darlegen, weshalb er zu seiner Einschätzung kommt. Anderseits muss er berücksichtigen, dass diese keine Informationen enthalten darf, die eines der geschützten Interessen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ beeinträchtigen könnte (Art. 13 Abs. 2 VBGÖ). 15
Das ENSI begründete in seiner Stellungnahme an den Beauftragten, dass die sicherheitsrelevanten Berichte der Kernkraftwerke besonders sensible Daten enthielten. Würden diese z.B. die detaillierten technischen Auswirkungen der einzelnen Szenarien öffentlich bekannt, könnten diese Erkenntnisse zur Planung terroristischer Akte missbraucht werden. Es sei somit ein ernsthaftes Risiko einer Beeinträchtigung der inneren Sicherheit der Schweiz zu befürchten.
Das ENSI erklärte dem Beauftragten mündlich an der Sitzung vom 19. August 2015 ausführlich, dass die Offenlegung der vom Antragsteller verlangten Berichte ein ernsthaftes Risiko für die Gefährdung der Sicherheit der Bevölkerung darstellt. Der Beauftragte konnte sich denn auch durch Einsichtnahme in die fraglichen Dokumente selber ein Bild über den Inhalt der Berichte machen und die Ausführungen des ENSI prüfen. Bei der Beurteilung der Sicherheitsrelevanz der Berichte fällt denn auch ins Gewicht, dass diese die Sicherheit wichtiger Infrastrukturanlagen betreffen, nämlich der Kernkraftwerke. Die von den Kernkraftwerkbetreibern gelieferten Ergebnisse zu Simulationsflügen mit der Identifizierung von Anflugrouten und damit Grenzanfluggeschwindigkeiten auf das Reaktorgebäude, die Darlegung der Wahl der für die Simulation verwendeten Flugzeugtypen und die Identifizierung baulicher Hindernisse, welche einen Einfluss auf die Kerosinverteilung und/oder auf die Reaktorgebäudetreffermöglichkeiten haben, sowie die Bewertung durch die Werke sind in hohem Mass für diese Infrastrukturanlagen sicherheitsrelevant ebenso wie die Berichte zu den Sicherungsmassnahmen bei Flugzeugen und Flughafen gegen Terrorismus und die Bewertung von Sicherheitsexperten. Der Zugang der Öffentlichkeit zu diesen Dokumenten und das Risiko, dass die veröffentlichten Informationen für terroristische Zwecke eingesetzt werden könnten, hätte auch aufgrund der Gefahr einer grossräumigen radioaktiver Verstrahlung weitreichende Beeinträchtigungen eines Grossteils der Bevölkerung zur Folge und birgt somit ein hohes Schadenpotential. Nach Ansicht des Beauftragten ist daher klar, dass die gesamten Berichte der Kernkraftwerkbetreiber integral sicherheitsrelevant sind. Er sieht keinen Grund, in Bezug auf die Sicherheitsrelevanz der Dokumente von der Einschätzung des ENSI als gesetzliche und sachkundige Aufsichtsbehörde abzuweichen.
13 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., Art. 7, Rz 28. 14 Zwischenverfügung des BVGer, a.a.O., E.4.4. 15 BHEND/SCHNEIDER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 14 N 13.
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Einschreiben mit Rückschein (R) X
Einschreiben mit Rückschein (R) Eidg. Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI 5200 Brugg
Hanspeter Thür