Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 30. März 2021
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X. (Antragsteller)
und
Bundesanwaltschaft BA
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB; SR 311.0).
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Eingang des Schlichtungsantrags und wies auf die Möglichkeit zur Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme hin. Gleichentags forderte der Beauftragte die BA dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. Die Beteiligten wurden zudem darüber informiert, dass aus Gründen der öffentlichen Gesundheit (Corona-Virus) keine Schlichtungsverhandlung stattfinde und das Schlichtungsverfahren schriftlich durchgeführt werde. 6. Am selben Tag teilte der Antragsteller dem Beauftragten mit, dass er mit Verweis auf die bereits eingereichte Korrespondenz zwischen dem Antragsteller und der BA auf eine weitergehende Stellungnahme verzichte. 7. Am 22. Februar 2021 reichte die BA eine Stellungnahme ein, in welcher sie detailliert ausführte, dass die gewünschte Auswertung nicht existiere und aus welchen Gründen ein Auszug oder Zusammenzug in der vom Antragsteller gewünschten Form nicht mit einem einfachen elektronischen Vorgang erstellt werden könne und dass folglich die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zugang zu einer ggf. noch zu erstellenden Gesamtliste nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ nicht erfüllt seien. Zusätzlich machte die BA geltend, dass die vom Antragsteller nachgesuchten Informationen die einzelnen Strafverfahren betreffen würden und zu deren Verfahrensgegenstand gehörten und folglich gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ vom sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen seien. Ausserdem handle es sich dabei um Daten aus Strafverfahren, die der Geheimhaltungspflicht gemäss Art. 73 der Schweizerischen Strafprozessordnung (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0) unterlägen. Art. 73 StPO sei ein Anwendungsfall von Art. 4 BGÖ, weswegen die Zugänglichkeit zu den gewünschten Informationen anhand der Bestimmungen der StPO zu beurteilen sei. 8. Am 17. März 2021 gelangte der Beauftragte mit Ergänzungsfragen im Zusammenhang mit der am 22. Februar 2021 eingereichten Stellungnahme an die BA. 9. Am 22. März 2021 reichte die BA beim Beauftragten die Antworten auf die gestellten Fragen ein. 10. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der BA sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 11. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der BA ein. Diese verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 12. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
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B. Materielle Erwägungen 13. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 14. Der Antragsteller ersucht bei der BA um Zugang zu einer Auswertung über die "Anzahl bei der Bundesanwaltschaft erfassten von oder durch (d.h. in Vertretung von Privatklägerlnnen) das Schaden- und Strafrechtzentrum der SBB eingereichten Anzeigen betreffend Verdacht auf den Tatbestand Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 StGB)" für die Jahre 2018, 2019 und 2020. Dabei geht der Antragsteller davon aus, dass sowohl der jeweilige "Anzeiger" wie auch das "Delikt" im System der BA kategorisiert hinterlegt sind und die Kombination von zwei in einer Datenbank vorhandenen Parameter technisch kein Problem darstellt. Seiner Ansicht nach sollte eine entsprechende Auswertung folglich mit einfachen Computersimulationen hergestellt werden können. "Sollte [im System der BA] eine solche Auswertung nicht möglich sein, könnte diese z.B. in einem Excel-Sheet mit zwei einfachen Computersimulationen (Pivot-Funktion 3 , Auswahl der Parameter) innerhalb weniger Minuten erstellt werden." 15. Die BA führte im Zugangsgesuchsverfahren aus, dass die vom Antragsteller genannten Angaben wie "Anzeiger" und "Delikt" zwar im Geschäftsverwaltungssystem der BA erfasst werden, die entsprechenden vom Antragsteller gewünschten "Auszüge in der [...] gewünschten Kombination nicht mit einfachen Computermanipulationen generiert werden [können]". Zur Erstellung der gewünschten Auszüge wären spezifische Suchabfragen in diversen Schritten auszuführen, weswegen kein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ vorliege. 16. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 4 Das Öffentlichkeitsprinzip erstreckt sich nur auf amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ). 5 Deshalb ist vorab zu prüfen, ob es sich bei der vorliegend verlangten Auswertung, zu welcher die BA den Zugang verweigert respektive deren Qualifizierung als amtliche Dokumente sie verneint hat, um amtliche Dokumente im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes handelt. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Zur Voraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ, wonach die Information "auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet" sein muss, führt der Bundesrat in seiner Botschaft aus, dass sich das Einsichtsgesuch auf ein bereits existierendes amtliches Dokument beziehen muss. Das Öffentlichkeitsprinzip bezweckt nicht, die Verwaltung zur Erstellung eines noch nicht existierenden Dokuments zu verpflichten. 6 Allerdings gelten nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ als amtliche Dokumente auch solche, die durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können, welche die Anforderungen nach Absatz 1 Buchstaben b und c BGÖ erfüllen (sog. virtuelle Dokumente). 17. Die BA teilte in ihrer Stellungnahme an den Antragsteller vom 29. Januar 2021 wie auch in der
3 Pivot-Tabellen sind eine spezielle Art von Tabellen, die die Möglichkeit bieten, Daten einer Tabelle in verschiedener Art darzustellen und auszuwerten, ohne die Ausgangsdaten bzw. -tabelle(n) dabei ändern zu müssen. 4 BGE 142 II 340 E. 2.2. 5 BBl 2003 1190; ROBERT BÜHLER, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014 (zit.: BSK BGÖ), Art. 5 BGÖ Rz. 4 und 6; K URT NUSPLIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 5 Rz. 5. 6 BBl 2003 1992; vgl. auch ROBERT BÜHLER, in: BSK BGÖ, Art. 5 BGÖ Rz. 10.
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Stellungnahme an den Beauftragten vom 22. Februar 2021 sinngemäss mit, dass die vom Antragsteller verlangte Auswertung resp. das gewünschte Dokument nicht existiere. Aufgrund der Ausführungen der BA im Zugangs- und Schlichtungsverfahren ist davon auszugehen, dass die vom Antragsteller verlangten Informationen nicht in Form eines amtlichen Dokuments im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ vorliegen. Es ist somit im Folgenden zunächst zu prüfen, ob die streitgegenständliche Auswertung durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden kann und es sich demnach um ein virtuelles Dokument i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ handelt, welches nach dem Öffentlichkeitsgesetz zugänglich ist. 18. Beim Begriff des «einfachen elektronischen Vorgangs» handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz spricht von Dokumenten, welche erst latent vorhanden sind und die leicht durch eine elementare Computermanipulation hergestellt werden können. 7 Dabei hat der Gesetzgeber in erster Linie an elektronische Datenbanken gedacht, da in diesen Fällen der verlangte Auszug als Dokument (noch) nicht existiert, die vorhandene Software jedoch darauf ausgerichtet ist, solche Auszüge zu generieren. Dass hierfür ein Knopfdruck genügen muss, lässt sich weder dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 BGÖ noch aus den Materialien entnehmen. 8 Der Begriff des einfachen elektronischen Vorgangs bezieht sich auf den Gebrauch durch einen durchschnittlichen Benutzer. 9 Daraus ist zu folgern, dass der für die Generierung eines Dokumentes im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erforderliche Vorgang durchaus mehrere Arbeitsschritte umfassen kann, solange ein gewöhnlicher Benutzer ohne spezielle Computerkenntnisse das gewünschte Dokument hierdurch aus vorhandenen Informationen generieren kann. 10
7 BBl 2003 1996. 8 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.2. 9 BBl 2003 1996. 10 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.2 mit Hinweisen.
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Beauftragten nachvollziehbar dargetan, dass eine Auflistung resp. Auswertung anhand der vom Antragsteller gewünschten Kombination nicht direkt im System möglich ist. 21. Es bleibt zu beurteilen, ob eine entsprechende Auswertung allenfalls mittels eines Datenexports realisiert werden kann. Ein Excel-Auszug aus dem Geschäftsverwaltungssystem kann gemäss Angaben der BA bis zu 45 unterschiedliche Aspekte beinhalten resp. anzeigen. Die BA weist diesbezüglich allerdings darauf hin, dass das Geschäftsverwaltungssystem systembedingte Beschränkungen für Exporte in Excel aufweise und dementsprechend der Abruf von Kombinationen nicht direkt möglich sei. Ausserdem müsse beachtet werden, dass sich die Erfassung der Angaben im Geschäftsverwaltungssystem primär an den entsprechenden verfahrensrechtlichen Erfordernissen ausrichte. Da der Name SBB (CFF, FFS) je nach konkreter Sachlage im Einzelfall unterschiedlich zu erfassen sei und dementsprechend in unterschiedlichen Kombinationen erfasst sei, führe z.B. die Beschränkung einer Suchabfrage auf Schaden- und Strafrechtzentrum der SBB wie auch auf eine andere, einzelne Kombination zu keinem aussagekräftigen Ergebnis, sondern es seien alle Kombinationen in die Suche einzubeziehen. Für die Zusammenstellung der vom Antragsteller ersuchten Auswertung müssten in einem ersten Schritt die Ergebnisse der Suche nach Geschäften mit einer Person SBB respektive der Kombinationen davon im hiervor erwähnten Sinne ("Personen-Suche") in eine Excel-Datei exportiert werden. Ein Datenexport aus dem Geschäftsverwaltungssystem erlaube allerdings nicht, die anzeigeerstattende Person in einer separaten Spalte anzuzeigen; vielmehr fänden sich die Angaben zu sämtlichen Verfahrensbeteiligten mit ihrer entsprechenden Rolle im konkreten Verfahren in ein und derselben Tabellenspalte. Infolgedessen resultiere aus der soeben beschriebenen "Personen-Suche" eine Liste mit allen Verfahren, in welchen die SBB (resp. Kombinationen davon) in irgendeiner Rolle gemäss Strafprozessordnung beteiligt ist. Die BA erklärt weiter, dass "nicht mit Bestimmtheit davon ausgegangen werden kann, dass die SBB in jedem Fall zwingend als Person erfasst wurde", weswegen diese Ergebnisse anschliessend mit den in eine weitere Liste zu exportierenden Ergebnissen der Suche nach Strafverfahren, die den Tatbestand Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 StGB) beinhalten ("Tatbestands-Suche"), abgeglichen werden müssten. Eine erste Datenbankabfrage der BA habe für die hiervor definierte "Personen-Suche" 300 und für die "Tatbestands-Suche" 500 Treffer ergeben. 22. Die auf diese Weise erlangten Ergebnisse wären, so die BA weiter, schliesslich manuell auf ihre Aussagequalität hin zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren. Dies sei darauf zurückzuführen, dass es sich bei den vom Antragsteller verlangten statistischen Auswertungen nicht um solche handle, zu deren Erstellung die BA von Gesetzes wegen verpflichtet sei. Die statistischen Angaben, welche die BA in Erfüllung gesetzlicher und aufsichtsrechtlicher Vorgaben 11 erhebe, erfüllten die notwendigen Qualitätserfordernisse. Die Erfassung der in dieser Hinsicht relevanten Angaben im Geschäftsverwaltungssystem werde regelmässig kontrolliert und bei Bedarf angepasst. Im Gegensatz komme Zahlen, die aufgrund einer ad hoc durchgeführten Suche nach ebenso ad hoc festgelegten Kriterien (wie vorliegend vom Antragsteller ersucht) generiert würden, "keine ähnliche, geschweige denn gleiche Aussagekraft zu, solange nicht mit aufwändigen, spezifischen Zusatzarbeiten Ergebnisse geprüft bzw. mit verfeinerten, auch manuellen Suchen Ergebnisse erlangt, korrigiert und kontrolliert worden sind". 23. In ihrer Stellungnahme vom 22. März 2021 führt die BA dazu aus, dass in jedem einzelnen Verfahren dieser Liste geprüft werden müsste, ob die SBB in diesem Verfahren als Anzeigerin
11 Vgl. Art. 17 des Bundesgesetzes über die Organisation der Strafbehörden des Bundes (Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71), Weisung der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft (AB-BA) zur Berichterstattung der BA, gestützt auf Art. 29 Abs. 2 StBOG.
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oder Vertreterin der Privatklägerschaft gehandelt habe. Je nach Verfahren sei dies nur erkennbar, wenn die Anzeige selbst und/oder das Dokument zur Privatklägerschaft konsultiert werde. Da nicht zwingend alle Bestandteile der Verfahrensakten im System hinterlegt sein müssten, hätte dies zur Folge, dass eventuell Rücksprache mit der jeweiligen Verfahrensleitung genommen werden müsste, die das physische Dossier führt. Bei einer Prüfung nur aufgrund der Liste wäre das Ergebnis nach Einschätzung der BA zu wenig aussagekräftig und ungenau. Die BA gehe für die nach dem Ausgeführten vorzunehmende Überprüfung der einzelnen Verfahren von durchschnittlich ca. zehn Minuten aus, woraus ein Gesamtzeitaufwand zwischen 3'000 und 5'000 Minuten respektive 50 bis 83.3 Stunden resultiere. 24. Die BA legt in seinen Stellungnahmen nach Ansicht des Beauftragten in nachvollziehbarer Weise dar, dass die mithilfe des Geschäftsverwaltungssystems erstellbaren respektive exportierbaren Listen – um dem Begehren des Antragstellers zu entsprechen und genügen zu können – einen nicht unerheblichen Nachbearbeitungsaufwand erfordert. Aufgrund der von der BA gemachten Angaben und des für die Erstellung der Auswertung erforderlichen Vorgehens erachtet der Beauftragte die Einschätzung der BA als plausibel. 25. Wie viel Zeit ein solcher einfacher elektronischer Vorgang beanspruchen darf, um noch von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erfasst zu werden, beurteilt sich aufgrund der Zielsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes, das Vertrauen und das Verständnis der Öffentlichkeit für die Verwaltung zu fördern, indem dem Einzelnen ein subjektives und durchsetzbares Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährt wird. 12 Ansonsten ist jeweils aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, ob der Aufwand, um ein Dokument aus vorhandenen elektronischen Daten zu generieren, als einfacher Vorgang im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ einzustufen ist. 13
12 Urteil des BVGer A-3363/2012 vom 22. April 2013 E. 3.5.2 mit Hinweisen. 13 Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 4.3; zum Ganzen: Urteil des BVGer A-3363/2012 vom 22. April 2013 E. 3.5.2 mit weiteren Hinweisen. 14 Urteil des BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3 mit Hinweisen. 15 Urteil des BVGer A-3363/2012 vom 22. April 2013 E. 3.5.2. 16 Urteil des BVGer A-1177/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.4.3; A-931/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 8.3.
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Reto Ammann André Winkler