Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 2. September 2021
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X. (Antragstellerin)
und
Bundesamt für Justiz BJ
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 https://www.justitia40.ch/de/ > Projektorganisation (zuletzt besucht am 27. August 2021).
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wurde. In dieser E-Mail verwies das BJ vorab auf die Stellungnahme an die Antragstellerin (vgl. Ziffer 5) und ergänzte Folgendes: "Sämtliche Dokumente in diesem Zusammenhang sind auf einem Sharepoint-Server abgelegt, der von der Projektleitung Justitia 4.0 betreut wird. Justitia 4.0 ist kein Projekt des BJ. Wir sind einzig mit beratender Stimme im Steuerungsschuss vertreten. Die Mitarbeitenden konsultieren die Dokumente auf diesem Server und laden diese auch nicht runter." 6. Mit E-Mail vom 10. August 2021 lud der Beauftragte die Beteiligten zu einer Schlichtungssitzung ein. 7. Am 20. August 2021 teilte das BJ dem Beauftragten mit, dass es vorgängig keine Dokumente einreichen könne. Eine ergänzende Stellungnahme wurde vom BJ nicht eingereicht. 8. Am 25. August 2021 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien nicht einigen konnten. Im Rahmen der Schlichtungsverhandlung brachte das BJ im Wesentlichen vor, dass es nicht Hauptadressat (vgl. Art. 10 Abs. 1 BGÖ) der vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente und folglich nicht zuständig für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs sei. 9. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des BJ wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 10. Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BJ ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 11. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 12. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 3
2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 3 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
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verlangten Dokumente sei. 14. Mit der Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes hat ein Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungs- hin zum Öffentlichkeitsprinzip stattgefunden. Seither liegt es nicht mehr im freien Ermessen der Behörde, ob sie Informationen und amtliche Dokumente zugänglich machen will oder nicht. 4 Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt die Förderung der Transparenz über Auftrag, Organisation und Tätigkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ). Es soll Transparenz geschaffen werden, damit Bürgerinnen und Bürger politische Abläufe erkennen und beurteilen können. Nebst dem Vertrauen soll dadurch das Verständnis für die Verwaltung und ihr Funktionieren gefördert sowie die Akzeptanz staatlichen Handelns erhöht werden. Der Öffentlichkeitsgrundsatz bildet überdies eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der staatlichen Behörden. 5
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Die betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 6
Das BJ macht im Zugangsgesuchsverfahren im Rahmen seiner Stellungnahmen an die Antragstellerin geltend, dass es nicht über die gewünschten Dokumente verfüge. In seiner E- Mail vom 9. August 2021 an den Beauftragten ergänzte das BJ, dass sämtliche Dokumente in diesem Zusammenhang auf einem SharePoint-Server abgelegt seien. Die Mitarbeitenden konsultierten die Dokumente auf diesem Server und würden sie nicht herunterladen. Damit macht das BJ nach Ansicht des Beauftragten vorab sinngemäss geltend, dass sich die Dokumente im Zusammenhang mit Justitia 4.0 nicht im Besitz des BJ befänden und es sich folglich nicht um amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ handle.
Der im Öffentlichkeitsgesetz normierte grundsätzliche Anspruch auf Zugang erstreckt sich ausschliesslich auf amtliche Dokumente. Ein amtliches Dokument ist gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz der Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Das Öffentlichkeitsgesetz gilt umfassend für alle amtlichen Dokumente. 7 Deshalb spielt der Dokumentenbegriff beim Recht auf Zugang zu Informationen nach dem Öffentlichkeitsgesetz eine zentrale Rolle. 8
Zu prüfen ist demnach vorab, ob es sich bei den vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente um amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ handelt. Das BJ hat die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 Bst a BGÖ (Information ist auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet) und Bst. c (Information betrifft die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe) zu keinem Zeitpunkt des Zugangs- und Schlichtungsverfahrens in Zweifel gezogen. Da nach Ansicht des Beauftragten die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 Bst. a und c BGÖ
4 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1. 5 Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2. 6 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 7 Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2012 E.3. 8 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz 5.
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vorliegend erfüllt und keine gegenteiligen Hinweise erkennbar sind oder geltend gemacht werden, kann auf weitergehende Ausführungen hierzu verzichtet werden. Zu beurteilen bleibt die Voraussetzung von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ. 19. Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ verlangt für die Qualifizierung als amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes, dass sich die Information im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist. Vorausgesetzt ist demnach, dass sich das gewünschte Dokument tatsächlich im Besitz der angefragten Behörde befindet. 9 Konkret bedeutet dies, dass die Behörde ohne Weiteres in der Lage sein muss, die nachgesuchte Information ohne Zutun einer anderen Behörde oder eines Dritten abzurufen. 10 Sie ist entweder Erstellerin des Dokuments oder hat die Information mitgeteilt erhalten und ist so in den Besitz des Dokuments gelangt. Vom Öffentlichkeitsgesetz erfasst sind somit nicht nur von der Verwaltung selbst erstellte Dokumente, sondern auch Dokumente, die sie von Dritten, die nicht dem Öffentlichkeitsprinzip unterstehen, erhalten hat. 11 Vorliegend gibt das BJ an, dass sich sämtliche Dokumente in diesem Zusammenhang auf einem SharePoint-Server befinden würden, auf welchen die Mitarbeitenden Zugriff hätten. Es ist unbestritten, dass das BJ nicht die Erstellerin der fraglichen Dokumente ist. Strittig ist hingegen, ob die Informationen dem BJ i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ mitgeteilt worden sind. 20. Vorliegend hat das BJ die Dokumente offenbar nicht im eigentlichen Sinne erhalten, sondern die Mitarbeitenden können nach Angaben des BJ online auf die Inhalte zugreifen. Konkret würden die Mitarbeitenden die Dokumente auf diesem Server konsultieren, diese aber nicht herunterladen. Ob die Behörde ein Dokument passiv zugeschickt bekommt oder dieses – wie vorliegend – mit Erlaubnis des Erstellers selber abholt, ist eine rein organisatorische Frage und kann für das Kriterium der Mitteilung keine Rolle spielen. Dies jedenfalls dann, wenn die Mitarbeitenden diesen Zugang nicht als Privatperson, sondern in ihrer Eigenschaft als Vertreterin oder Vertreter der Behörde besitzt, wovon im vorliegenden Fall auszugehen ist. Ansonsten könnte sich eine Bundesbehörde dem Zugangsanspruch bereits dadurch entziehen, dass sie sich Dokumente nicht zuschicken lässt, sondern diese stets bei Dritten belassen kann. Eine solche Unterscheidung wäre mit dem Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes (siehe Ziffer 14) nicht vereinbar. Für das Kriterium der Mitteilung muss es nach Ansicht des Beauftragten somit genügen, dass die Information in dem für die Behörde zugänglichen "Zugriffsbereich" bereitgestellt wird und damit der Zweck verfolgt wird, der Behörde die entsprechende Information zur Verfügung zu stellen. Somit gelten sämtliche Dokumente im Zusammenhang mit Justitia 4.0, die dem BJ auf dem erwähnten SharePoint-Server zur Verfügung gestellt werden, als dem BJ im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ mitgeteilt. Es sind keine Hinweise erkennbar, dass das BJ nicht in der Lage wäre, die nachgesuchte Information ohne Zutun einer anderen Behörde oder eines Dritten abzurufen, weshalb die Informationen resp. sämtliche beim BJ im Zusammenhang mit Justitia 4.0 vorhandenen bzw. auf dem SharePoint-Server abrufbaren Dokumente als dem BJ mitgeteilt gelten und somit in seinem Besitz sind. Im Ergebnis handelt es sich bei diesen Informationen um amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ. 21. Das BJ brachte im Rahmen der Schlichtungssitzung weiter vor, dass es nicht Hauptadressat der verlangten Informationen und folglich gemäss Art. 10 Abs. 1 BGÖ nicht die für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs zuständige Behörde sei. 22. Jedes Dokument, welches die im Öffentlichkeitsgesetz festgelegten Kriterien erfüllt, gilt
9 BBl 2003 1993. 10 Urteil des BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021 E. 4.1.2. 11 BBl 2003 1993.
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grundsätzlich als zugänglich. Dies gilt auch für Dokumente, welche einer Behörde von Dritten zugestellt werden, die nicht oder nur teilweise vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 1 BGÖ erfasst werden. 12 Das Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten ist in diesem Fall nach Art. 10 Abs. 1 BGÖ an die Behörde zu richten, die das Dokument von Dritten, die nicht diesem Gesetz unterstehen, als Hauptadressatin erhalten hat. Es ist somit zu prüfen, ob das BJ die mit dem Zugangsgesuch verlangten amtlichen Dokumente als Hauptadressat erhalten hat und infolgedessen für die Beurteilung desjenigen zuständig ist. oder ob es nur mittels einer Kopie zur Kenntnis bedient wurde und demnach nach Ansicht der Lehre 13 grundsätzlich nicht als Hauptadressat der entsprechenden Dokumente zu betrachten und folglich für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs nicht zuständig ist. 23. Das BJ hat bis anhin zwar nicht konkret ausgeführt, über welche Dokumente es im Zusammenhang mit Justitia 4.0 verfügt, jedoch auch nicht bestritten, dass bestimmte diesbezügliche amtliche Dokumente vorhanden sind. In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Schlichtungsantrag lässt sich der Webseite des Projekts Justitia 4.0 entnehmen, dass Vertreter des BJ als Mitglieder des Steuerungsausschusses wie auch des Projektausschusses fungieren. Die Inhalte und/oder Ergebnisse von Sitzungen derartiger Ausschüsse werden erfahrungsgemäss in einem Protokoll festgehalten, welches den Beteiligten im Nachgang (zur Kontrolle, für Korrekturvorschläge oder auch bloss zur Kenntnis) zugestellt wird. So wird gemäss Governance Justitia 4.0 14 für den Steuerungsausschuss Justitia 4.0 (Ziffer 5.1.3 des Dokuments) denn auch explizit festgehalten, dass "[d]ie Organisation der Sitzungen und das Protokoll [...] durch die Projektleitung Justitia 4.0 gewährleistet [werden]." Aus welchen Gründen das BJ – handelnd durch die jeweils aufgeführten Vertreter – zumindest bezüglich dieser, soweit denn vorhandenen, Protokolle nicht Hauptadressat sein soll, ist für den Beauftragten bisher nicht nachvollziehbar dargetan. Daran vermag die Tatsache, dass die Vertreter des BJ in den jeweiligen Ausschüssen als Mitglieder ohne Stimmrecht teilnehmen, nichts zu ändern. Dies gilt insbesondere für diejenigen Inhalte, welche von den Behördenvertretern eingebracht wurden oder sich in irgendeiner Form an diese richteten, handelt es sich dabei doch um Verwaltungstätigkeit, deren Nachvollzug das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt (vgl. Ziffer 14). Sofern dem BJ diese amtlichen Dokumente aufgrund und im Rahmen der Vertretung im Steuerungs- resp. Projektausschuss mitgeteilt wurden, ist nach Ansicht des Beauftragten, soweit ersichtlich, davon auszugehen, dass das BJ Hauptadressat – wenn auch allenfalls einer von mehreren – dieser Dokumente ist und nicht bloss Kopien erhalten hat. 24. Das BJ stellte dem Beauftragten keine das Zugangsgesuch betreffenden amtlichen Dokumente zu. Ohne Einsicht in die dem BJ zur Verfügung gestellten Dokumente im Zusammenhang mit dem Projekt Justitia 4.0 vermag der Beauftragte nicht abschliessend zu beurteilen, ob und in welchem Umfang das BJ als Hauptadressat der vorliegend interessierenden amtlichen Dokumente fungiert und folglich für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs zuständig ist. 25. Es gehört zu den Aufgaben des Beauftragten, zu prüfen, ob die Behörde das Gesuch um Zugang zu Dokumenten rechtskonform behandelt und ob sie dies angemessen getan hat (Art. 12 Abs. 1 VBGÖ). Es kann strittig sein, ob Dokumente überhaupt existieren, ob ein Dokument die in Art. 5 BGÖ definierte Qualität aufweist oder ob – wie vorliegend – das Zugangsgesuch an die für dessen Bearbeitung zuständige Behörde gerichtet wurde. Zur Prüfung der Vorbringen der Behörde muss sich der Beauftragte selber ein vollständiges Bild
12 BBl 2003 1993; Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.1.3. 13 HÄNER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 10 Rz 21. 14 Abrufbar unter https://www.justitia40.ch/de/ > Dokumente > Governance (zuletzt besucht am 30. August 2021).
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über alle verfügbaren Dokumente resp. deren Inhalt machen können, die im Zusammenhang mit dem Zugangsgesuch stehen. Art. 12 Abs. 1 Bst. b VBGÖ, eine Ausführungsbestimmung des Art. 20 BGÖ, 15 hält fest, dass die Behörden dem Beauftragten im Schlichtungsverfahren die erforderlichen Dokumente zuzustellen haben. Die Auskunfts- und Einsichtsrechte des Beauftragten umfassen damit alle in Zusammenhang mit dem Schlichtungsverfahren stehenden Dokumente. Gemäss Lehre kann der Zugang dem Beauftragten auch dann nicht verwehrt werden, wenn die Frage strittig ist, ob das Dokument in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt. Im Zweifel muss dem Beauftragten der Zugang gewährt werden. 16
15 Kommentar des BJ zur Teilrevision VBGÖ (gültig ab 1. Juli 2011), S. 2 f., abrufbar unter https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home.html > Öffentlichkeitsprinzip > Rechtsgrundlagen (zuletzt besucht am 30. August 2021). 16 COSSALI SAUVAIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 20 Rz 5 ff.; SCHWEGLER, in: Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 20 Rz 17; ausführlich zum Ganzen: Empfehlung EDÖB vom 28. Januar 2021: GS-EFD / Interessenabwägung, Ziff. 25 ff.
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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 29. Das Bundesamt für Justiz gewährt den Zugang zu den mit dem Zugangsgesuch nachgefragten amtlichen Dokumenten. 30. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt für Justiz den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 31. Das Bundesamt für Justiz erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 32. Das Bundesamt für Justiz erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 33. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 34. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) X. (Antragstellerin)
Einschreiben mit Rückschein (R) Bundesamt für Justiz BJ Bundesrain 20 3003 Bern
Reto Ammann André Winkler Leiter Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip Jurist Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip