Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 28. Januar 2015
Empfehlung
gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
Oseara GmbH 1
(Antragstellerin 1, angehörte Dritte nach Art. 11 BGÖ)
und
Y (Antragsteller 2, angehörter Dritter nach Art. 11 BGÖ)
gegen
Bundesamt für Migration BFM 2
und
X (Zugangsgesuchsteller nach Art. 10 BGÖ)
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
Der Zugangsgesuchsteller (Journalist) hat per E-Mail vom 9. April 2013, gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3), beim Bundesamt für Migration BFM folgendermassen um Zugang zu amtlichen Dokumenten ersucht: "Alle Dokumente und Unterlagen, die die Zusammenarbeit und den Auftrag der Oseara GmbH [nachfolgend Oseara] mit dem BFM regeln, insbesondere die vertraglichen Bestimmungen/die Vereinbarung, welche die Oseara betreffend der medizinischen Begleitung von Sonderflügen mit dem BFM geschlossen hat."
Mit E-Mail vom 24. April 2013 nahm das BFM Stellung zum Gesuch und teilte dem Antragsteller mit, dass seine Beschreibung auf die folgenden vier Dokumente zutreffen würde:
1 Zwischenzeitlich in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. 2 Seit dem 1. Januar 2015 Staatssekretariat für Migration SEM.
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zwangsweisen Rückführungen auf dem Luftweg vom März 2012 mit Beilagen [nachfolgend Dokument 1 sowie Beilage 1 „Berufliches Anforderungsprofil für medizinisches Einsatzpersonal“ und Beilage 2 „Swissrepat Rucksack Inventarliste“];
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künftigen Verhandlungen sind in keinem Fall zugänglich) auf sämtliche der vorliegend verlangten Dokumente zutreffe. Schliesslich würden die Vereinbarung und deren Zusätze Informationen über die konkreten Leistungen der Oseara enthalten, welche auf einer detaillierten Planung der Oseara beruhten und gegenüber Dritten auf keinen Fall veröffentlicht werden dürften. 5. Mit Schreiben vom 10. Mai 2013 liess das BFM gegenüber den Antragstellern 1 und 2 anlässlich der Anhörung eine abschliessende Stellungnahme gemäss Art. 11 Abs. 2 BGÖ zukommen. Darin teilte es ihnen mit, dass es nach wie vor keine Ausnahmegründe nach Art. 7 und 8 BGÖ sehe, welche die Herausgabe der gesamten Dokumente ausschliessen würde. Jedoch halte es an den bereits angekündigten zwei partiellen Einschränkungen in Bezug auf die ausbezahlten Dienstleistungsbeträge und die Personendaten jener Personen, welche der Öffentlichkeit nicht bereits bekannt sind, fest. Weiter teilte es den Antragstellern 1 und 2 mit, dass es im Falle einer Bekanntgabe von konkreten vertraglichen Leistungen weder eine drohende Wettbewerbsverzerrung noch eine Verletzung des Geschäftsgeheimnisses der Oseara gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sehe. Im Ergebnis beabsichtige das BFM die Dokumente mit den vorgeschlagenen zwei partiellen Einschränkungen gegenüber dem Zugangsgesuchsteller zugänglich zu machen. 6. Da das Dokument 4 zusätzlich die Nationale Kommission zur Verhütung von Folter (NKVF) betraf, orientierte das BFM mit E-Mail vom 24. April 2013 auch diese über den Eingang des Zugangsgesuches und lud sie zu einer Stellungnahme im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ ein. Mit E-Mail vom 26. April 2013 nahm die NKVF Stellung zum Gesuch und teilte dem BFM mit, dass sie sich nicht gegen eine Herausgabe des Dokumentes 4 stelle. 7. Mit E-Mail vom 10. Mai 2013 informierte das BFM den Zugangsgesuchsteller darüber, dass es – entgegen der Meinung der angehörten Oseara – mit der Einsichtnahme grundsätzlich einverstanden sei und seinem Zugangsgesuch daher grundsätzlich entsprechen könne. Folglich könne man ihm die verlangten Dokumente zustellen, sofern die Oseara nicht innerhalb von 20 Tagen einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einreiche (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). 8. Am 3. Juni 2013 reichte der Rechtsvertreter der Oseara (Antragstellerin 1) sowie des Antragstellers 2 einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. Darin bat er darum, dem BFM zu untersagen, die Dokumente im Zusammenhang mit der Zusammenarbeit zwischen der Oseara und dem BFM herauszugeben, oder zumindest zu untersagen, die Dokumente "Swissrepat Rucksack Inventarliste" [Beilage 2 zu Dokument 1] und das Schreiben des BFM vom 17. Dezember 2012 [Dokument 4] herauszugeben. Weiter habe das Schlichtungsverfahren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des BFM zu erfolgen. Zur Begründung führte der Rechtsvertreter der Antragsteller 1 und 2 aus, dass seine beiden Klienten in vergangener Zeit vermehrt mit negativen Schlagzeilen in den Medien gestanden hatten. Dabei hätten sämtliche Medienberichte darauf abgezielt, die Antragsteller zu diffamieren. Die vorliegende Anfrage auf Herausgabe von Dokumenten stamme mutmasslich ebenfalls von einer Zeitung, welche bis dato durch eine tendenziöse und unsachliche Berichterstattung aufgefallen sei. Diese Zeitung suche wiederum Anhaltspunkte, um mit einer neuerlichen negativen Berichterstattung die Antragsteller herabzusetzen. Die Recherchen würden dabei keinem übergeordneten privaten, geschweige denn öffentlichen Interesse dienen, weshalb die Interessen der Antragsteller auf vorläufige Zurückbehaltung der Dokumente diejenigen der Dritten eindeutig überwiegen würden. Sollte dieser Argumentation nicht gefolgt werden, so sei zumindest der Umfang der herauszugebenden Dokumente in heiklen Punkten einzuschränken. Insbesondere die Swissrepat Inventarliste [Beilage 2 zu Dokument 1] und das Schreiben des BFM an die Antragstellerin 1 vom 17. Dezember 2012 [Dokument 4] seien nicht
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herauszugeben. Die ursprüngliche Inventarliste [Beilage 2 zu Dokument 1] sei kein Abbild der tatsächlichen Situation und wiederspiegle nicht ansatzweise den wirklichen Inhalt des heute bei der Antragstellerin 1 vorhandenen Inventars. Die Veröffentlichung dieses Dokuments sei deshalb realitätsfremd und diene nicht der Wahrheitsfindung. Das Schreiben des BFM vom 17. Dezember 2012 an die Antragstellerin 1 [Dokument 4] würde bei einer Herausgabe aufgrund der vergangenen Medienberichte ausschliesslich dazu verwendet werden, weiterhin negative Schlagzeilen über die Antragsteller 1 und 2 zu verbreiten. Das Interesse von Dritten sei weitaus tiefer zu gewichten als das Persönlichkeitsinteresse der beiden Antragsteller. Mit einer Veröffentlichung dieses Dokuments stünde eine Tirade an negativen Schlagzeilen über die Antragsteller 1 und 2 unmittelbar bevor, was wiederum eine massive Verletzung der Privatsphäre der Antragstellerin 1 und insbesondere des Antragstellers 2 nach sich ziehen würde. 9. Mit Schreiben vom 7. und 10. Juni 2013 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Rechtsvertreter der Antragsteller 1 und 2 den Eingang des Schlichtungsantrages und teilte mit, dass er ein Schlichtungsverfahren eröffnen werde. 10. Mit E-Mail vom 10. Juni 2013 forderte der Beauftragte das BFM dazu auf, alle relevanten Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 11. Mit E-Mail vom 20. Juni 2013 reichte das BFM eine Stellungnahme sowie die betroffenen amtlichen Dokumente ein. In seiner Stellungnahme teilte das BFM mit, es sehe keine Ausnahmegründe nach Art. 7 oder 8 BGÖ, die eine Verweigerung des Zugangs zu den gesamten vier betroffenen Dokumenten rechtfertigen würden. Hingegen sehe es folgende zwei partiellen Einschränkungen vor: "1. Schwärzung der Beträge für die Dienstleistung: Die Oseara nimmt die medizinische Begleitung bei zwangsweisen Rückführungen oder medizinisch indizierten Transporten auf dem Luft- und Landweg im Rahmen eines Pilotprojektes wahr. Das BFM erarbeitet momentan ein definitives Modell für die medizinische Begleitung. Da die in Ziffer 1.3 und 2 der Vereinbarung zwischen der Oseara und dem BFM vom 19. März 2012 [Dokument 1] geregelte Dienstleistung im Rahmen des definitiven Modells allenfalls neu ausgeschrieben wird und für die entsprechende Dienstleistung kein Markt besteht, möchte das BFM verhindern, dass allfällig an der Durchführung der medizinischen Begleitung von Sonderflügen interessierte Firmen die an die Oseara ausbezahlten Beträge einsehen können. Damit soll erreicht werden, dass allfällig interessierte Firmen die Preise für die Dienstleistung selber berechnen und sich nicht an den aufgeführten Beträgen orientieren. Das BFM sieht deshalb die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 4 BGÖ erfüllt und schiebt den Zugang zu diesen Beträgen bis zu einem Vertragsabschluss im Rahmen eines definitiven Modells auf. 2. Zudem sollten nach Art. 9 Absatz 1 BGÖ Personendaten nach Möglichkeit anonymisiert werden. Wir haben alle Namen von Personen geschwärzt, welche nicht bereits aufgrund ihrer Funktion der Öffentlichkeit bekannt sind."
3 Medienmitteilung des BFM vom 18. Februar 2014: Medizinische Begleitung von Ausreisen: BFM vergibt Mandat an Oseara AG.
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Personendaten von Verwaltungsangestellten und Dritten, welche mit dem Bund vertragliche Beziehungen unterhalten, hin und bat um Mitteilung, ob die vorgesehenen Abdeckungen von Personendaten in den verlangten Dokumenten noch immer aktuell seien. 13. Mit E-Mail vom 2. Oktober 2014 liess das BFM dem Beauftragten eine Stellungnahme in Bezug auf die beiden ursprünglich vorgesehenen partiellen Einschränkungen zukommen. Zur vorgesehenen Schwärzung der ausbezahlten Dienstleistungsbeträge an die Oseara teilte das BFM mit, dass sich dieser Vorbehalt aufgrund des zwischenzeitlich definitiv erfolgten Vertragsabschlusses mit der Oseara vom April 2014 erübrigt habe und die entsprechenden Beträge in den alten Vereinbarungen nicht mehr einzuschwärzen seien. Hinsichtlich der vorgeschlagenen Schwärzung der Personendaten der in der Öffentlichkeit noch nicht bekannten Personen teilte das BFM mit, dass es die Haltung von Lehre und Praxis akzeptiere, wonach die blosse Nennung von Namen, Funktionsbezeichnungen o.ä. von Verwaltungsangestellten in amtlichen Dokumenten grundsätzlich nicht der Anonymisierungspflicht unterliegen würden. Das BFM akzeptiere diese Praxis auch in Bezug auf die blosse Offenlegung von Namen oder Unterschriften von Mitarbeitenden der Oseara. 14. Auf die weiteren Ausführungen der Antragsteller 1 und 2 sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 15. Die Antragsteller 1 und 2 wurden nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ im Gesuchverfahren angehört und das BFM wollte die sie betreffenden Dokumente entgegen ihrem Willen zugänglich machen. Als betroffene Dritte haben sie als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teilgenommen und sind somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 16. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten. 4
Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 17. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der
4 BBl 2003 2024.
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Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 5
5 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. 6 BBl 2003 1976, 2001; BVGE 2011/52 E. 3.
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sich die verlangten Dokumente nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BGÖ unbestrittenermassen im Besitz des BFM, von dem sie als Auftraggeberin selbst stammen. Schliesslich geben die verlangten Dokumente Auskunft über die von einer Verwaltungseinheit an eine private Dritte ausgelagerte, hoheitliche Aufgabe, weshalb auch das Erfordernis des Zusammenhanges mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ zu bejahen ist. Im Ergebnis sind alle Voraussetzungen zur Qualifikation der verlangten Dokumente als "amtlich" im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes erfüllt, wodurch der Einwand der Antragsteller 1 und 2 ins Leere geht. 22. Drittens teilten die Antragsteller 1 und 2 mit, dass der Auftrag, den sie als Pilotprojekt für das BFM ausführen, nie öffentlich ausgeschrieben wurde. Daher bestehe seitens der Öffentlichkeit kein gerechtfertigtes Interesse, über Einzelheiten dieses Auftrages Kenntnis zu erhalten. Zudem würde die Vereinbarung und die entsprechenden Zusätze auch Informationen über konkrete Leistungen der Oseara enthalten, welche auf einer detaillierten Planung der Oseara beruhen würden und Dritten gegenüber auf keinen Fall veröffentlicht werden dürften. Dieser Haltung ist nach Ansicht des Beauftragten zu widersprechen. Alleine aus dem Umstand, dass der vorliegend betroffene Auftrag der Oseara nicht öffentlich ausgeschrieben wurde, lassen sich keinerlei Schlüsse ziehen, dass am Zugang zu den entsprechenden amtlichen Dokumenten kein öffentliches Interesse besteht. Vielmehr gilt es zu beachten, dass dem Öffentlichkeitsgesetz an sich ein bedeutendes öffentliches Interesse inhärent ist. Dies ergibt sich deutlich aus dem Zweckartikel des Gesetzes (Art. 1 BGÖ), wonach die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung gefördert werden soll. Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes ist es letztlich zu verhindern, dass innerhalb der Verwaltung Geheimbereiche mit einem erhöhten Missbrauchspotential entstehen können. Mangelnde Verwaltungsöffentlichkeit fördert auch Spekulationen darüber, ob die Verwaltung Einzelne ungebührlich benachteiligt oder privilegiert. 7 Nach Ansicht des Beauftragten kann daher der Umstand, dass der vorliegend zu beurteilende Auftrag an die Oseara nicht öffentlich ausgeschrieben wurde, wenn schon, im Gegenteil als gewichtiges Argument zugunsten eines öffentlichen Interesses am Zugang zu den entsprechenden amtlichen Dokumenten gewichtet werden. Zudem weist er darauf hin, dass das Öffentlichkeitsgesetz mit seiner Vermutung des Zugangs ohnehin den Zugang zu grundsätzlich allen amtlichen Dokumenten vorsieht, solange im Einzelfall nicht eine Ausnahmebestimmung nach Art. 7 BGÖ oder ein besonderer Fall nach Art. 8 BGÖ zum Tragen kommt. Mit dem Hinweis der Oseara auf konkrete Leistungen, welche auf einer detaillierten Planung beruhen würden, spricht sie vermutlich die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse) an, ohne jedoch im Einzelnen darzulegen, welche konkreten Informationen ihrer Ansicht nach als schützenswerte Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren wären. Für den Beauftragten sind in den Vertragsdokumenten nicht ohne Weiteres Informationen ersichtlich, welche als schützenswerte Geschäftsgeheimnisse der Oseara zu gelten haben. Auch das BFM hat bereits anlässlich des Anhörungsverfahrens wie auch im Schlichtungsverfahren die Haltung vertreten, dass im Falle einer Bekanntgabe von konkreten vertraglichen Leistungen weder eine drohende Wettbewerbsverzerrung noch eine Verletzung des Geschäftsgeheimnisses der Oseara gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu befürchten sei (vgl. Ziffer 5). Dieser Haltung schliesst sich der Beauftragte an und weist darauf hin, dass es den Antragstellern 1 und 2 seiner Ansicht nach nicht gelungen ist nachvollziehbar darzulegen, wo bzw. inwiefern die verlangten Dokumente Informationen enthalten, die als
7 BGE 136 II 399 E. 2.1; Urteile des BVGer A-3609/2010 vom 17. Februar 2011 E. 4.1. und A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 3.
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Geschäftsgeheimnisse zu schützen wären. 23. Viertens wiesen die Antragsteller 1 und 2 darauf hin, dass dem Auftragsverhältnis zwischen ihnen und dem BFM gemäss Art. 3 Ziffer 2 der Vereinbarung vom 19. März 2012 (Dokument 1) die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes für Dienstleistungsverträge vom 1. März 2001 (AGB) zugrunde gelegt wurden. Diese würden in Ziffer 6 vorsehen, dass die Vertragsparteien alle Tatsachen vertraulich zu behandeln hätten. Diese Vertraulichkeit müsse auch im vorliegenden Fall gewahrt bleiben. Der Wortlaut von Ziffer 6.1 der AGB lautet wie folgt: „ Die Vertragsparteien behandeln alle Tatsachen vertraulich, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind. Die Vertraulichkeit ist schon vor Beginn des Vertragsabschlusses zu wahren und bleibt nach Beendigung des Vertragsverhältnisses bestehen. “ Vorab stellt sich die Frage, ob die Ziffer 6 der AGB als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ zu qualifizieren ist, welche den Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes vorgeht. Dies ist jedoch bereits mit Blick auf den Wortlaut von Art. 4 BGÖ offensichtlich nicht der Fall, da es sich bei den AGB des Bundes für Dienstleistungsaufträge nicht um Normen eines Bundesgesetzes handelt. Art. 4 BGÖ findet folglich keine Anwendung. Der Beauftragte prüft den Einwand der in den AGB zugesicherten Vertraulichkeit jedoch im Hinblick auf die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ, wonach der Zugang zu amtlichen Dokumenten aufzuschieben, einzuschränken oder zu verweigern ist, wenn durch seine Gewährung Informationen vermittelt werden könnten, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Damit die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ wirksam wird, müssen drei Tatbestandsvoraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Erstens müssen die Informationen von einer (Privat-)Person, nicht von einer Behörde mitgeteilt worden sein. Zweitens müssen die Informationen von der Dritten von sich aus, d.h. freiwillig und nicht im Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung abgegeben worden sein. Drittens muss die Behörde die Vertraulichkeit explizit zugesichert haben. 8
Bereits die erste Voraussetzung ist zumindest insoweit nicht zu bejahen, als es sich bei den verlangten Dokumenten nicht um Informationen handelt, welche einseitig von einer privaten Dritten an eine Behörde gelangt sind, sondern es sich vielmehr um Informationen handelt, welche die Zusammenarbeit zwischen einer Verwaltungseinheit und einer privaten Dritten dokumentieren. 9 Folglich stammen die in den verlangten Dokumenten enthaltenen Informationen nicht einseitig von der Oseara, sondern ebenso vom BFM als Vertragspartnerin und Auftraggeberin. Was die zweite Voraussetzung anbelangt, so ist festzuhalten, dass die in den vorliegend zu beurteilenden Dokumenten enthaltenen Informationen von der Oseara nicht freiwillig, sondern aufgrund eines Vertragsverhältnisses zwischen ihr und dem BFM und damit gerade anlässlich einer vertraglichen Verpflichtung mitgeteilt wurden. Die zweite Voraussetzung ist damit ebenso zu verneinen. 10 Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Beauftragte im Hinblick auf die dritte Voraussetzung in ständiger Empfehlungspraxis und in Einklang mit der Lehre verlangt, dass die Informationslieferantin die Vertraulichkeit explizit verlangt und die Behörde diese auch explizit zusichert. 11 Nicht statthaft ist hingegen eine leichtfertige Annahme einer Geheimhaltungszusicherung auf Initiative der Behörde oder – wie in
8 BBl 2003 2012; BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, RZ 47 m.w.H. 9 Vgl. dazu insbesondere die EDÖB Empfehlung vom 26. Februar 2014: ETHZ/Finanzierung von Lehrstühlen, Interessenbindungen der Lehrstuhinhabern und Vertrag mit Syngenta, Ziffer 31. 10 Vgl. dazu insbesondere die EDÖB Empfehlung vom 26. Februar 2014: ETHZ/Finanzierung von Lehrstühlen, Interessenbindungen der Lehrstuhinhabern und Vertrag mit Syngenta, Ziffer 32. 11 Vgl. BBl a.a.O.; COTTIER/ SCHWEIZER/ WIDMER, a.a.O.
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vorliegendem Fall – eine generelle Zusicherung der Geheimhaltung im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen. Eine solche Zusicherung würde nach Ansicht des Beauftragten nicht bloss Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes zuwiderlaufen, sondern auch dem ausdrücklichen Willen des Bundesrates in der Botschaft widersprechen, wonach eine solche Zusicherung nur mit grösster Zurückhaltung angenommen werden darf. 12
Nach dem Gesagten erachtet der Beauftragte alle drei Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ als nicht erfüllt. Im Ergebnis vermag die mittels AGB erfolgte Zusicherung der Vertraulichkeit die gesetzliche Vermutung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten nach dem Öffentlichkeitsgesetz nicht umzustossen. 24. Fünftens wiesen die Antragsteller 1 und 2 darauf hin, es sei aufgrund der bereits in der Vergangenheit geführten medialen Hetztirade gegen ihr Unternehmen und einzelne Personen des Unternehmens davon auszugehen, dass durch eine Zugangsgewährung zu den verlangten Dokumenten lediglich weiteres Material für negative Schlagzeilen gesammelt werde. Zudem sei das Interesse an einer Geheimhaltung der verlangten Dokumente seitens des BFM und der Oseara höher zu gewichten, als ein Drittinteresse an deren Zugang. Der Beauftragte weist darauf hin, dass sich eine Zugangsbeschränkung oder -verweigerung mit Blick auf die Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes rechtfertigen lassen muss. Eine mögliche negative Berichterstattung in den Medien sieht das Öffentlichkeitsgesetz nicht explizit als Ausnahmebestimmung vor. Der Beauftragte prüft den Einwand der Oseara jedoch im Hinblick auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ, wonach der Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern ist, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Zwar geht bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung eindeutig hervor, dass eine Zugänglichmachung nicht zwingend zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre führen muss, sondern alleine schon die Möglichkeit einer Schädigung oder eines Nachteils für die Privatsphäre genügt. Die Beeinträchtigung muss jedoch mehr darstellen als eine geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenz und darf folglich nicht lediglich denkbar bzw. entfernt möglich sein. 13 Selbst im Falle einer tatsächlichen Beeinträchtigung der Privatsphäre fällt eine Zugangsgewährung nicht von vornherein ausser Betracht. Art. 7 Abs. 2 lässt eine solche in Ausnahmefällen explizit zu, sofern das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. Die Gefahr einer Beeinträchtigung der Privatsphäre ist in aller Regel in der Bekanntgabe von Personendaten begründet, da eine Verletzung nur stattfinden kann, sofern die betroffene Person bestimmt oder bestimmbar ist. 14 Zu diesem Zweck sieht Art. 9 Abs. 1 BGÖ vor, dass amtliche Dokumente, welche Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren sind. Eine Anonymisierung ist vorliegend für beide Antragsteller nicht möglich, da der Zugangsgesuchsteller Dokumente herausverlangt, die die Zusammenarbeit zwischen dem BFM und den Antragstellern dokumentieren. Darüber hinaus waren die Namen beider Antragsteller anlässlich der bereits erfolgten medialen Berichterstattung im Fokus der Öffentlichkeit. Ist eine Anonymisierung nicht möglich, so kommt eine Zugangsgewährung nur in Anwendung von Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) in Betracht (Art. 9 Abs. 2 BGÖ). Nach Art. 19 Abs. 1bis DSG können Bundesorgane im Rahmen der behördliche Information von Amtes wegen (aktive Information) oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (passive Information) Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren
12 BBl a.a.O.; In diesem Sinne auch COTTIER/ SCHWEIZER/ WIDMER, a.a.O. 13 BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, RZ 58 m.w.H. 14 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, a.a.O., RZ 66.
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Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Der Zusammenhang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ist vorliegend unstreitig und ergibt sich bereits aus der Qualifikation der verlangten Unterlagen als amtliche Dokumente im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes (vgl. Ziffer 21). Im Rahmen der unter Bst. b von Art. 19 Abs. 1bis DSG geforderten Interessenabwägung ist Art. 6 Abs. 2 VBGÖ heranzuziehen, wonach das öffentliche Interesse am Zugang unter anderem etwa dann überwiegen kann, wenn die Zugänglichmachung einem spezifischen Informationsinteresse der Öffentlichkeit dient, insbesondere aufgrund wichtiger Vorkommnisse (Bst. a), oder wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst c). Nach Ansicht des Beauftragten ist aufgrund der besonderen Sensibilität des Themas Zwangsausschaffungen und der wiederholten medialen Berichterstattung sowie den teilweise heftigen, kontroversen öffentlichen Diskussionen von einem besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit auszugehen. Dieses Interesse wird dadurch verstärkt, dass das BFM den Auftrag zur medizinischen Begleitung von Rückschaffungen im Frühjahr 2014 erneut und definitiv an die Oseara vergeben hat. Darüber hinaus muss das öffentliche Interesse auch im Hinblick auf den Vertragsschluss zwischen dem BFM und der Oseara, durch welchen der Oseara bedeutende finanzielle Vorteile erwachsen sind und mit der erneuten Auftragsvergabe fortan erwachsen werden, als besonders gewichtig qualifiziert werden. Im Ergebnis geht der Beauftragte vorliegend von einem sehr gewichtigen öffentlichen Interesse am Zugang zu den verlangten Dokumenten aus. Der Einwand des gewichtigeren Interesses der beiden Antragsteller am Schutz ihrer Privatsphäre vermag nach Ansicht des Beauftragten nicht zu überzeugen. Alleine die Befürchtung über allenfalls negative mediale Berichterstattungen stellen für sich alleine genommen noch kein gewichtiges privates Interesse an einer Zugangsbeschränkung oder - verweigerung dar. Zudem ist der blosse Hinweis der Antragsteller auf ein besonderes Interesse an der Geheimhaltung der verlangten Dokumente seitens des BFM und der Oseara nicht ausreichende substantiiert worden, zumal das BFM die Dokumente ja herauszugeben beabsichtigt. Die in den verlangten Dokumenten enthaltenen Personendaten der Antragsteller 1 und 2 beschränken sich in den Dokumenten 1-3 (Vertrag sowie zwei Vertragszusätze, vgl. Ziffer 2) im Wesentlichen auf die Unterschrift der jeweils die Oseara vertretende, zeichnungsberechtigte Person und im Dokument 4 auf den damaligen Inhaber der Oseara, an welchen das Schreiben des BFM gerichtet war. Der Inhalt der vorliegend zu beurteilenden Dokumente bzw. die darin enthaltenen Personendaten der Antragsteller 1 und 2 sind an sich für die betroffenen Dritten kaum derart nachteilig, dass in Falle einer Offenlegung mit einer Beeinträchtigung ihrer Privatsphäre gerechnet werden muss. Nach Ansicht des Beauftragten vermag im Ergebnis das private Interesse der angehörten Dritten an der Verweigerung des Zugangs das gewichtige öffentliche Interesse an einer Zugangsgewährung nicht zu überwiegen. 25. Sechstens machten die Antragsteller 1 und 2 schliesslich geltend, im Hinblick auf die noch erfolgende Ausschreibung des Auftrages zur medizinischen Begleitung von Ausschaffungen seien alle verlangten Dokumente aufgrund von Art. 8 Abs. 4 BGÖ einem Zugang zu entziehen, wonach amtliche Dokumente über Positionen in laufenden oder künftigen Verhandlungen in keinem Fall zugänglich seien. Wie oben bereits ausgeführt (vgl. Ziffer 12 f.), hat das BFM den Auftrag zur medizinischen Begleitung von zwangsweisen Rückführungen zwischenzeitlich definitiv an die Oseara vergeben. Mit dem entsprechenden Vertragsschluss vom April 2014 sind die Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 8 Abs. 4 BGÖ – wie das BFM selbst mitteilte (vgl. Ziffer 13) – weggefallen.
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Aus heutiger Sicht geht der Einwand der Antragsteller 1 und 2 demnach ins Leere.
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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 30. Das Bundesamt für Migration gewährt dem Zugangsgesuchsteller den Zugang zu den Dokumenten 1-4 inklusive den Beilagen 1 und 2 zu Dokument 1. 31. Das Bundesamt für Migration erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 30 den Zugang nicht gewähren will. 32. Die Antragstellerin 1 und der Antragsteller 2 können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt für Migration den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 33. Das Bundesamt für Migration erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder dem Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 34. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Zugangsgesuchstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 35. Die Empfehlung wird eröffnet:
Oseara AG und Y Hotelstrasse 8058 Zürich Airport [Antragstellerin 1 und Antragsteller 2]
Bundesamt für Migration 3003 Bern
X [Zugangsgesuchsteller]
Hanspeter Thür