EDÖB-D-8E893401/49
Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 2. März 2022
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X. (Antragsteller) und Bundesamt für Verkehr BAV
I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
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B. Materielle Erwägungen 13. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 2
Das BAV gewährte dem Antragsteller am 5. Januar 2022 einen teilweisen Zugang zu 16 Doku- menten aus dem Zeitraum zwischen 4. September 2018 und 3. Januar 2022, welche das BAV im Zusammenhang mit dem Zugangsgesuch identifiziert hat. Gegenstand des vorliegenden Schlich- tungsverfahrens ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten im durch das Zugangsgesuch definier- ten Umfang, soweit dieser durch das BAV noch nicht gewährt worden ist.
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 3 Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. 4 Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewäh- ren. 5
Der Antragsteller verlangt im Schlichtungsantrag vorab die Offenlegung der Namen der in den Dokumenten aufgeführten Mitarbeitenden des BAV und der SBB. Diesbezüglich macht der An- tragsteller in der ergänzenden Stellungnahme geltend, dass die vollständige Nennung aller Na- men der Mitarbeitenden von BAV und SBB von öffentlichem Interesse sei. Die Streichung der Entflechtung Pratteln – der mit Abstand grösste Ausgabenposten in der Nordwestschweiz – aus dem Ausbauschritt 2025 sei eine absolute Unverschämtheit und könne nicht hingenommen wer- den. "Aus diesem Grund ist essenziell zu wissen, welche Personen innerhalb des BAV und der SBB an dieser unwürdigen Aktion teilgenommen haben, damit diese schnell und nachhaltig aus ihren Funktionen entfernt werden können." Das BAV führt in seiner Stellungnahme vom 5. Januar 2022 lediglich aus, dass der Zugang zu einzelnen Personendaten verweigert werde.
Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Ausnahmsweise kann der Zugang trotz möglicher Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter gewährt werden, wenn das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten nach Möglichkeit zu anonymisieren. Daher gilt die Anonymisierungspflicht nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. 6 Sofern die Privatsphäre der betroffenen Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht. 7 Eine Anonymisierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts sein. Verlangt ein Gesuchstel- ler explizit Zugang zu Personendaten, so ist der Zugang gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) zu beurteilen.
Relevant ist vorliegend Art. 19 Abs. 1bis DSG. Demnach dürfen Bundesorgane im Rahmen der behördlichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen (aktive Information) oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (passive Information) Personendaten auch dann bekannt geben, wenn damit eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Person verbunden ist. Dies unter der Voraussetzung, dass erstens die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und zweitens an deren Bekanntgabe ein über- wiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die erste Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Definition des amtlichen Dokuments nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ. 8 Die zweite Voraussetzung
2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13 Rz 8. 3 BGE 142 II 340 E. 2.2. 4 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 5 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1 m.H. 6 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1. 7 FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, Rz 13 f. 8 BVGE 2011/52 E. 7.1.1.
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verlangt nach einer Interessenabwägung zwischen den privaten Interessen der betroffenen Per- son am Schutz ihrer Privatsphäre und dem öffentlichen Interesse am Zugang zum amtlichen Do- kument (und den darin enthaltenen Personendaten). 9
Die Gewichtung der privaten Interessen hat insbesondere anhand der in Frage stehenden Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Personen sowie möglicher Konsequenzen der Be- kanntgabe zu erfolgen. 10 Hinsichtlich der Funktion und Stellung der betroffenen Person ist zu un- terscheiden zwischen Personen des öffentlichen Lebens bzw. Verwaltungsangestellten in höhe- ren Führungsfunktionen, hierarchisch nachgeordneten Verwaltungsangestellte und privaten Dritten. Verwaltungsangestellte können im Zusammenhang mit ihrer öffentlichen Funktion ihren Privatsphärenschutz nicht im gleichen Masse geltend machen wie private Dritte. Es ist jedoch auch innerhalb der Verwaltungsangestellten zwischen höheren Führungspersonen und hierar- chisch nachrangigem Behördenpersonal zu unterscheiden. Verwaltungsangestellte in höheren Führungsfunktionen müssen sich unter Umständen auch die Bekanntgabe von besonders schüt- zenswerten Personendaten gefallen lassen. Hierarchisch nachgeordnete Verwaltungsangestellte müssen sich zumindest gefallen lassen, dass bekannt wird, wer ein bestimmtes Dokument ver- fasst hat oder für ein bestimmtes Geschäft zuständig war. Unabhängig von der Stellung der Per- son dürfen Personendaten nur bekannt gegeben werden, wenn dies keine überwiegenden Nach- teile für den Betroffenen zur Folge hat. Nicht jede Bekanntgabe von Personendaten führt dabei zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BGÖ. Eine solche setzt einen tatsächlichen Eingriff in die Persönlichkeit der betroffenen Person voraus, der eine gewisse Inten- sität erreicht. Geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenzen reichen nicht aus, um ein überwiegendes privates Interesse gelten zu machen. Ebenso wenig, wenn eine Beeinträchtigung der Persönlichkeit lediglich denkbar bzw. entfernt möglich ist. 11
Auf der anderen Seite ist das öffentliche Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten zu be- rücksichtigen. Zum (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ) kön- nen weitere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten. 12 Gemäss Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse aufgrund wichtiger Vorkommnisse dient (Bst. a), wenn die Zugänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbesondere dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesund- heit (Bst. b), oder wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträch- tigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtli- chen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).
Betrifft das Zugangsgesuch Personendaten, muss die Behörde grundsätzlich eine Anhörung ge- mäss Art. 11 BGÖ bei den betroffenen Personen durchführen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf von einer vorgängigen Anhörung abgesehen werden, wenn die vorläufige Interessenabwägung so klar zugunsten der Veröffentlichung ausfällt, dass nicht ernsthaft damit zu rechnen ist, es gebe noch nicht erkannte private Interessen, die zu anderen Ergebnissen füh- ren. Zudem muss die Durchführung des Konsultationsrechts unverhältnismässig erscheinen, na- mentlich weil die Anhörung mit einem übergrossen Aufwand verbunden wäre oder weil sie mit dem Grundzweck des Öffentlichkeitsgesetzes, Transparenz über die Verwaltungstätigkeit zu ver- schaffen, in einen unauflösbaren Konflikt geraten würde. 13
Die in den zugänglich gemachten amtlichen Dokumenten geschwärzten Daten betreffen Perso- nendaten von Mitarbeitenden der Bundesverwaltung sowie Personendaten von weiteren natürli- chen Personen im Sinne von Art. 3 Bst. a DSG. In seiner Stellungnahme vom 5. Januar 2022 an den Antragsteller macht das BAV keine Ausführungen zu möglichen Beeinträchtigungen der Pri- vatsphäre dieser Personen. Das BAV beschränkt sich auf den nicht begründeten Hinweis, dass der Zugang zu einzelnen Personendaten verweigert werde. Damit hat das BAV in den dem
9 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7. 10 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3. 11 Urteile des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3; A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1; A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.2. 12 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5. 13 Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 6.3.
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Antragsteller zugänglich gemachten Dokumenten Personendaten von Mitarbeitenden des BAV sowie diejenigen von weiteren erwähnten natürlichen Personen (insb. Mitarbeitende von SBB) unkenntlich gemacht, ohne die entsprechenden Schwärzungen zu begründen. 23. Insgesamt gilt es festzuhalten, dass das BAV bis anhin eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der in den Dokumenten aufgeführten und anonymisierten Bundesangestellten resp. weiteren na- türlichen Personen nicht hinreichend dargelegt hat. Dementsprechend empfiehlt der Beauftragte die Bekanntgabe der Personendaten von Mitarbeitenden des BAV und der SBB entsprechend der Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und der Rechtsprechung (Ziffer 17-21). Das BAV prüft, ob die betroffenen Personen gemäss Art. 11 BGÖ vorgängig anzuhören sind. 24. Im Übrigen macht der Antragsteller im Schlichtungsantrag geltend, dass die zugänglich gemach- ten Informationen unvollständig seien und gewisse Dokumente fehlen würden. Das BAV seiner- seits hielt in der Stellungnahme vom 5. Januar fest, dass es unter Verweis auf die Beilagen – mit Ausnahme der (hiervor beurteilten) Personendaten – "[...] vollumfänglichen Zugang zu den er- suchten Unterlagen [...]" gewährt habe. 25. Stellt die Verwaltung die Nichtexistenz weiterer amtlicher Dokumente gemäss Art. 5 BGÖ fest und bezweifelt der Antragsteller diese Auskunft, hat der Beauftragte weitere Abklärungen vorzuneh- men, um die Glaubwürdigkeit und die Ernsthaftigkeit der Vorbringen des Antragstellers und der Verwaltung gegeneinander abwägen zu können. 14 Zu klären ist die Frage, ob tatsächlich von einer Nichtexistenz von weiteren, bisher vom BAV nicht zugänglich gemachten amtlichen Dokumenten auszugehen ist. 26. Der Antragsteller hat mit der im Zugangsgesuch verwendeten Formulierung "alle Unterlagen" ein durchaus umfangreiches Gesuch um Zugang zu amtlichen Dokumenten gestellt. Mit Stellung- nahme vom 5. Januar 2022 gewährte das BAV einen teilweisen Zugang zu 16 Dokumenten (151 Seiten) aus dem Zeitraum zwischen 4. September 2018 und 3. Januar 2022, welche das BAV im Zusammenhang mit dem Zugangsgesuch identifiziert hat. Der Antragsteller ist dabei der Ansicht, dass das BAV dem Zugangsgesuch nicht vollständig entsprochen habe. So fehlten nach seinem Dafürhalten beispielsweise Aufzeichnungen über eine Besprechung vom 16. Oktober 2018, auf welche im Schreiben vom 31. Oktober 2018 an einen eingeschwärzten Empfänger in- nerhalb des BAV referenziert werde. Der Antragsteller ergänzt: "Ebenso fehlt das vollständige Protokoll der Direktionssitzung das BAV vom 16. Dezember 2019. Im Auszug aus diesem Proto- koll (Beilage 2) steht der Satz «Wir sprechen heute zum 3. Mal über Pratteln». An zwei vorange- gangenen Direktionssitzungen wurde daher bereits über den Verzicht auf die Entflechtung in Prat- teln debattiert, ohne dass mir diese Protokolle zugestellt worden wären. Generell decken die offengelegten Dokumente nur die letzte Phase des Entscheids betreffend [die] Entflechtung in Pratteln ab." 27. Die vom BAV dem Beauftragten eingereichten Unterlagen weisen darauf hin, dass die Existenz weiterer vom Zugangsgesuch erfasster Unterlagen nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann. So finden sich darin beispielsweise Hinweise auf die vom Antragsteller erwähnte Sitzung vom 16. Oktober 2018. Das BAV gibt in seinem Schreiben vom 31. Januar 2022 gegenüber dem Be- auftragten an, dass in Bezug auf diese Sitzung zwar kein Protokoll, jedoch ein anderes Dokument existiere. Allerdings ist für den Beauftragten nicht ersichtlich, ob dieses Dokument dem Antrag- steller zugänglich gemacht wurde resp. weswegen der Zugang verweigert worden wäre. Für den Beauftragten ebenfalls nicht abschliessend klar ist, ob dem Antragsteller Zugang zu sämtlichen vorhandenen Dokumenten betreffend die von ihm erwähnten "vorangegangenen Direktionssitzun- gen" gewährt wurde. Zu erwähnen ist, dass sich das BAV zu diesen Vorbringen des Antragstellers, welche im Schlichtungsverfahren gegenüber dem Beauftragten geltend gemacht wurden, bis an- hin nicht und folglich auch nicht ablehnend geäussert hat. 28. Aufgrund dieser Sachlage und mangels gegenteiliger Begründung durch das BAV ist für den Be- auftragten nicht abschliessend dargelegt, dass das BAV dem Antragsteller den Zugang zu sämt- lichen amtlichen Dokumenten im durch das Zugangsgesuch definierten Umfang gewährt hat. Der Beauftragte empfiehlt dem BAV daher, seinen Bestand vorhandener Dokumente zu überprüfen
14 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.4.
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und nach erfolgter Beurteilung den Zugang zu den Dokumenten entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu gewähren. 29. Soweit der Antragsteller im Schlichtungsantrag explizit auch Zugang zu den von den SBB erstell- ten Dokumenten verlangt, ist darauf hinzuweisen, dass das Öffentlichkeitsgesetz für die SBB nur gilt, soweit sie Erlasse oder erstinstanzlich Verfügungen im Sinn von Artikel 5 des Bundesgeset- zes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) erlas- sen. In dem Umfang, in welchem die SBB dem Öffentlichkeitsgesetz nicht unterstehen, erfasst das Öffentlichkeitsgesetz diejenigen Dokumente der SBB, welche die Verwaltung von ihr erhalten hat. 15
15 Vgl. BBl 2003 1993.
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Reto Ammann Leiter Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip André Winkler Jurist Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip