Bern, den 12. Mai 2010
Empfehlung
gemäss
Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
X (Antragsteller)
gegen
Bundesamt für Gesundheit (BAG) Bern
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) teilte in den Pressemitteilungen vom 18. September 2009 1 und vom 30. Oktober 2009 2 mit, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft bei der Novartis Pharma Schweiz AG (Novartis) und der GlaxoSmithKline AG (GSK) insgesamt 13 Millionen Dosen des Pandemieimpfstoffs H1N1 gekauft hat.
Der Antragsteller (Interessenvertreter) stellte am 14. Dezember 2009 um die Zustellung der Verträge zwischen dem BAG und der Novartis bzw. dem BAG und GlaxoSmithKline über Grippeimpfstoffe.
Am 26. Januar 2010 reichte der Antragsteller beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz BGÖ, SR 152.3) ein, da er vom BAG innert der gesetzlichen Frist von 20 Tagen keine Antwort auf sein Zugangsgesuch erhalten hatte.
Nach Intervention des Beauftragten sendete das BAG dem Antragsteller mit Schreiben vom
Februar 2010 den Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch das BAG, und GSK vom August 2009 (H1N1, nachfolgend Vertrag 2) sowie den Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch das BAG, mit der Novartis vom Juli 2009 (H1N1, nachfolgend Vertrag 3) sowie zusätzlich den Vertrag zwischen der
1 Medienmitteilung des BAG vom 18. September 2009 (Stand 12. Mai 2010) 2 Medienmitteilung des BAG vom 30. Oktober 2009 (Stand 12. Mai 2010)
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der GSK vom Oktober 2006 (H5N1, nachfolgend Vertrag 1) zu.
Aus den zugestellten Verträgen und den aktiven Informationen auf der Website des BAG ist klar ersichtlich, welche Pandemieimpfstoffe das BAG bei den Unternehmen gekauft hat. Hinsichtlich des Vertrags 1 hat das BAG dem Antragsteller offen gelegt, dass 8 Millionen Impfdosen gekauft wurden. Ausserdem hat das BAG bereits früher aktiv informiert, welcher Betrag dafür bezahlt wurde, und weitere detaillierte Informationen bekannt gegeben 3 . In Bezug auf den Vertrag 3 hat das BAG dem Antragsteller nach Öffentlichkeitsgesetz offen gelegt, dass 5 Millionen Impfdosen gekauft wurden, jedoch informierte es nicht über den Preis. Hinsichtlich des Vertrags 2 wurde über Anzahl und Preis weder aktiv noch passiv informiert. Allerdings teilte das BAG dem Antragsteller in der E-Mail vom 10. Dezember 2009 mit, dass insgesamt ( Vertrag 2 und 3) 13 Millionen Dosen des Impfstoffs H1N1 zu einem Gesamtbetrag von rund 84 Millionen Schweizer Franken bei den beiden Unternehmen eingekauft worden sind.
Das BAG teilte dem Antragsteller mit, dass die drei Verträge Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse enthielten, weshalb gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nur ein eingeschränkter Zugang gewährt werden könne. In Bezug auf den Vertrag 1 verwies das BAG auf die zwei Empfehlungen des Beauftragten vom 12. März 2007 4 und vom 1. Februar 2008 5
und führte aus, dass die Zugangsgewährung zu den beiden anderen Verträgen analog dieser Empfehlungen erfolge. Es wies den Antragsteller darauf hin, dass er hinsichtlich der teilweisen Zugangsgewährung einen Schlichtungsantrag stellen könne.
In der Folge reichte der Antragsteller am 10. Februar 2010 beim Beauftragten einen Schlichtungsantrag ein und argumentierte, seiner Ansicht nach könne nicht ein Grossteil der Vertragsinhalte unter das Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis fallen. Das gelte beispielsweise für die öffentlich publizierten WHO-Pandemie-Phasen, die im Vertrag 1 enthalten seien. „Da für diese beiden Firmen rund 84 Mio. Fr. Steuergelder ausgegeben wurden, sehe ich ein Öffentliches [sic!] Interesse daran wofür dieses Geld ausgegeben wurde und unter welchen Bedingungen. Das BAG verweigerte jegliche Auskunft über diese wichtigen Punkte des Vertrages.“
Mit Schreiben vom 17. Februar 2010 forderte der Beauftragte das BAG auf, ihm die für die Bearbeitung des Schlichtungsverfahrens notwendigen Dokumente zu übermitteln. Die Dokumente trafen am 25. Februar 2010 beim Beauftragten ein. Zusätzlich anfangs April 2010 einverlangte Dokumente, insbesondere jene betreffend die durchgeführten Anhörungen der zwei Unternehmen, wurden dem Beauftragten unverzüglich nachgereicht.
Das BAG begründete in seiner Stellungnahme die teilweise Verweigerung des Zugangs zu den Verträgen 1 – 3 damit, dass „[d]ie Offenlegung vertraulicher Geschäfts- und Fabrikationsdaten [...] für Firmen, die als Marktteilnehmerinnen im wirtschaftlichen Wettbewerb stehen, eine erhebliche Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Interessen bedeuten und zu erheblichen Wettbewerbsnachteilen führen [würde]“.
In Bezug auf den Vertrag 1 hatte das BAG den Zugang entsprechend den zwei erwähnten Empfehlungen des Beauftragten gewährt. Hinsichtlich der später geschlossenen Verträge 2 und 3 zog es den teilweisen Zugang analog zu Vertrag 1 in Erwägung und hatte bereits Ende November 2009 GSK und Novartis mittels einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft angehört. Gemäss der Stellungnahme des BAG zuhanden des Beauftragten vom 24. Februar 2010 haben beide Unternehmen „ihren Geheimhaltungswillen bekundet und die Textstellen
3 Medienmitteilung des BAG vom 18. Oktober 2006; Website BAG (Stand 12. Mai 2010) 4 Empfehlung vom 12. März 2007: BAG / Vertrag Präpandemieimpfstoff I 5 Empfehlung vom 1. Februar 2008: BAG / Vertrag Präpandemieimpfstoff II
bezeichnet, denen sie Geheimnischarakter zuordnen“. Weiter führte das BAG aus, dass es „nach Überprüfung der Rückmeldungen die entsprechenden Stellen in den Verträgen abgedeckt [hat]“. Aus den dem Beauftragten zugestellten Unterlagen geht nicht hervor, ob das BAG die Unternehmen entsprechend der Vorgabe von Art. 11 Abs. 2 BGÖ über das weitere Vorgehen betreffend die Zugangsgewährung informiert hat.
a. Der Vertrag 1 war bereits Gegenstand der Empfehlung vom 12. März 2007 sowie der Empfehlung vom 1. Februar 2008 6 .
b. Der Vertrag 2 ist ein Ergänzungsvertrag zum Vertrag 1. Er besteht aus 6 Seiten, einem Anhang A bestehend aus 3 Seiten und einen Zusatz zu Anhang A im Umfang von 5 Seiten. Der Vertrag enthält u.a. detaillierte Angaben zum Impfstoff, Preis und Kennzeichnung.
c. Der Vertrag 3 umfasst 15 Seiten sowie einen Anhang von 2 Seiten und enthält u.a. detaillierte Angaben zum Impfstoff, Lieferung, Preis und Haftung.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
A. Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig 7 . Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.
Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.
Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten 8 . Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
6 siehe oben Fn 4 und 5 7 Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz vom 12. Februar 2003, BBl 2003 2023 8 BBl 2003 2024
B. Sachlicher Geltungsbereich
Das Öffentlichkeitsgesetz gibt grundsätzlich jeder Person das Recht, Einsicht in amtliche Dokumente des Bundes und Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Der Gesetzgeber hat in Art. 7 BGÖ abschliessend neun Ausnahmebestimmungen vorgesehen, aufgrund welcher der Zugang zu einem Dokument eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden kann. Davon schützen sechs öffentliche Interessen (Abs. 1 Bst. a – f) und drei private Interessen (Abs. 1 Bst. g – h und Abs. 2). In Art. 8 BGÖ sind die besonderen Fälle aufgelistet, in denen das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten unmittelbar durch das Gesetz verwehrt (Abs. 1 - 4) oder gewährt (Abs. 5) wird.
Ob ein Geheimhaltungsgrund nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ wirksam ist, hängt nicht von einer Abwägung der Interessen der Verwaltung an der Geheimhaltung und des Interesses des Gesuchstellers auf Zugang ab. Der Gesetzgeber hat diese Interessenabwägung bereits in Art. 7 Abs. 1 BGÖ vorweggenommen. Die Behörde darf eine Interessenabwägung nur im Falle von Art. 7 Abs. 2 BGÖ vornehmen, d.h. falls ein Dokument Personendaten enthält, die nicht anonymisiert werden können 9 .
Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen beruht nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Dabei müssen kumulativ folgende zwei Bedingungen vorliegen: Das von der Behörde geltend gemachte Interesse (Bst. a - f) wird durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt, und es besteht ein ernsthaftes Risiko, dass die Beeinträchtigung eintritt 10 . Ist eine Beeinträchtigung lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Damit die Ausnahme wirksam wird, muss der Schaden „nach dem üblichen Lauf der Dinge“ mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreffen. Im Zweifelsfall ist der Zugang zu gewähren 11 .
Falls ein amtliches Dokument Informationen enthält, deren Bekanntwerden ein Schadensrisiko beinhaltet, bedeutet das nicht, dass das ganze Dokument oder bestimmte Informationen daraus unbesehen und stets als Ausnahmefall nach Art. 7 BGÖ zu betrachten sind. Vielmehr müssen die fraglichen Passagen „ein gewisses Gewicht“ 12 aufweisen, um überhaupt eine reelle Beeinträchtigung der angerufenen Interessen hervorrufen zu können. Die Behörde ist verpflichtet, bei jeder Gesucherteilung das Verhältnismässigkeitsgebot 13 zu beachten. Dieses verlangt im Falle einer Beschränkung, immer die mildeste mögliche Variante zu wählen 14 . Die Behörde hat demnach durch Güterabwägung zu prüfen, ob anstelle einer vollkommenen Verweigerung das amtliche Dokument teilweise zugänglich gemacht werden kann, oder ob allenfalls ein Aufschub des Zugangs in Frage kommt.
In Bereichen, in welchen das Öffentlichkeitsgesetz den Behörden einen gewissen Ermessensspielraum einräumt, prüft der Beauftragte, ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt rechtmässig und angemessen ist (Art. 12 Abs. 1 VBGÖ) 15 .
9 Art. 7 Abs. 2 BGÖ, Art. 9 BGÖ und Art. 6 VBGÖ, Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 5 10 Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 4 11 Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 4.; BBl 2003 2009, Empfehlung vom 29. August 2008, Ziffer II.B.4; Stephan C. Brunner, Interessenabwägung im Vordergrund, digma 4/2004, S. 162 12 Votum Bundesrat Blocher, Amtliches Bulletin, Art. 7, 2004 N 1262 13 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15. September 2009, A-3631/2009, Erw.2.6, Erw. 3.4.1, Erw. 3.5.1 und Erw. 4.; BGE 133 II 209 Erw. 2.3.3 14 Bundesamt für Justiz „Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen“ Ziffer 5.3 (Stand 25. Februar 2010) 15 Empfehlung vom 30. März 2010, Ziffer II. B 5
Der Beauftragte ist von Gesetzes wegen dazu angehalten, bei jedem neu eingereichten Schlichtungsantrag eine für alle Beteiligten akzeptable Einigung anzustreben. In diesem Sinne zeigte sich der Beauftragte bereit, die Frage eines weitergehenden Zugangs zu Vertrag 1 zu prüfen.
Das BAG begründet die teilweise Zugangsverweigerung zu den Verträgen mit Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ, wonach die Offenlegung von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen bei Unternehmen, welche sich in einer Wettbewerbssituation befinden, zu erheblichen Wettbewerbsnachteilen führen könne.
Nach der erwähnten Norm kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn mit der Offenlegung Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden. Das Öffentlichkeitsgesetz darf keinesfalls dazu führen, dass diese Geheimnisse Dritten offenbart werden müssen. Die Begriffe „Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis“ sind aber weder in der Botschaft noch im Öffentlichkeitsgesetz definiert. Die Botschaft führt dazu lediglich aus, dass das Zugänglichmachen bestimmter Informationen nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung zwischen Marktteilnehmern führen darf 16 . Das Bundesamt für Justiz erläutert diesbezüglich: „Als Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis gelten Informationen, die sich auf eine Tätigkeit beziehen, die unter Wettbewerb oder wettbewerbsähnlichen Bedingungen stattfindet und denen Geheimnischarakter zukommt (d.h. es geht um Tatsachen, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind). Es muss ein legitimes Geheimhaltungsinteresse bestehen und der Geheimhaltungswille der privaten Drittperson muss zumindest aus den Umständen ersichtlich sein. Der Begriff ‚Geschäftsgeheimnis’ ist dabei in einem weiten Sinn zu verstehen.“ 17 Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass diese Geheimnisse Informationen von zentraler Bedeutung abdecken, welche ein Unternehmen berechtigterweise geheim halten möchte 18 . Diese Bestimmung ist immer dann anwendbar, wenn die Veröffentlichung eines amtlichen Dokuments den Wettbewerb zwischen Marktteilnehmenden verzerren würde 19 .
Sowohl GSK als auch Novartis stehen in Bezug auf die Herstellung von Präpandemie- und Pandemie-Impfstoffen zueinander und mit anderen Marktteilnehmern im weltweiten Wettbewerb. Unbestritten ist die Tatsache, dass sämtliche Informationen über den Impfstoff (Zusammensetzung, Wirkungsweise usw.) Drittpersonen nicht ohne weiteres zugänglich sind. Dasselbe gilt für weitere Vertragsbestandteile wie Lieferbedingungen, Haftung etc. Die Offenlegung solcher Vertragsbestandteile kann zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Somit haben beide Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse ein legitimes Interesse. Überdies haben sie in der Anhörung gegenüber dem BAG ihren Geheimhaltungswillen klar geäussert.
Nach Einsichtnahme in die Verträge 1 - 3 ist der Beauftragte unter den gegebenen Umständen zur Überzeugung gelangt, dass der Zugang zum gesamten Inhalt der Verträge nicht nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit, sondern mit Bestimmtheit zu einer Offenbarung von Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnissen führt und sowohl für GSK als auch für Novartis mit Nachteilen im Wettbewerb auf dem Impfstoffmarkt (Präpandemie und Pandemie) im In- und Ausland verbunden wäre. Demzufolge kommt der Beauftragte zu folgender Einschätzung:
In Bezug auf den Vertrag 1 gilt: J der Beauftragte hält grundsätzlich an seinen Empfehlungen vom 12. März 2007 und vom
16 BBl 2003 2011 f. 17 Bundesamt für Justiz „Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen“ Ziffer 5.3 (Stand 25. Februar 2010) 18 Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 42 19 Bundesamt für Justiz, Leitfaden Gesuchsbeurteilung Ziff. 2.4.7
J der Beauftragte stellt neu fest, dass die Tabelle 1 (WHO-Pandemie-Phasen) auf Seite 58 des Vertrags in Wort und Grafik der von der WHO publizierten Tabelle 20 entspricht und deshalb eine allgemein zugängliche Information darstellt. Hinsichtlich dieser Seite des Vertrags liegt daher kein Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ vor.
In Bezug auf den Vertrag 2 und 3 gilt: J der Beauftragte beurteilt das Vorgehen und die Einschätzung des BAG hinsichtlich des Vorliegens von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ als angemessen.
Der Zugang zu Evaluationen der Leistungsfähigkeit der Bundesverwaltung und der Wirksamkeit der Verwaltung ist aufgrund des Art. 8 Abs. 5 BGÖ gewährleistet 22 .
III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte:
Das Bundesamt für Gesundheit hält am teilweise gewährten Zugang zum Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und GSK vom Oktober 2006 ( Vertrag 1) fest, gewährt jedoch darüber hinaus den vollständigen Zugang zu Seite 58 des Vertrags.
Das Bundesamt für Gesundheit hält am teilweise gewährten Zugang zum Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und GSK vom August 2009 ( Vertrag 2) entsprechend seiner Stellungnahme zuhanden des Antragstellers vom 2. Februar 2010 fest.
Das Bundesamt für Gesundheit hält am teilweise gewährten Zugang zum Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Novartis vom Juli 2009 ( Vertrag 3) entsprechend seiner Stellungnahme zuhanden des Antragstellers vom 2. Februar 2010 fest.
20 www.who.int/csr/resources/publications/influenza/WHO_CDS_CSR_GIP_2005_5.pdf , S. 11 (Stand 12. Mai 2010) 21 Medienmitteilung des BAG vom 14. Januar 2010 (Stand 12. Mai 2010) 22 Bundesamt für Justiz, Leitfaden Gesuchsbeurteilung Ziff. 2.3; Bundesamt für Justiz „Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen“ Ziffer 5.6 (Stand 25. Februar 2010) 23 BBl 2003 1974 24 Medienmitteilung des BAG vom 18. Oktober 2006 (Stand 12. Mai 2010)
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn es in Abweichung von Ziffer 1 den Zugang hinsichtlich der Seite 58 nicht gewähren will.
Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
Der Antragsteller sowie GSK und Novartis können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Artikel 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs. 1 BGÖ).
Gegen die Verfügung kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (Art. 16 BGÖ).
Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
Die Empfehlung wird eröffnet:
X
Bundesamt für Gesundheit 3003 Bern
Novartis Pharma Schweiz AG Monbijoustrasse 118 3007 Bern
GlaxoSmithKline AG Talstrasse 3-5 3053 Münchenbuchsee
Jean-Philippe Walter