Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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EDÖB-A-06663401/1 Bern, 18.01.2022
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X. (Antragsteller)
und
Bundesamt für Gesundheit BAG
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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(6) Wurden in Bezug auf Impfschäden bereits Ansprüche gegenüber der Eidgenossenschaft geltend gemacht? Falls ja, in wie vielen Fällen, mit welchem Ausgang und gestützt auf welche Rechtsgrundlage? (7) Haben die Lieferanten bereits Schadloshaltungsansprüche gegenüber der Eidgenossenschaft geltend gemacht? Falls ja, in wie vielen Fällen, mit welchem Ausgang und gestützt auf welche Rechtsgrundlage? (8) Auf welchen Betrag kommen die bisherigen pagatorischen und kalkulatorischen Kosten der Eidgenossenschaft in Bezug auf die hier thematisierten Impfstofflieferungen? Wieviel ist für die Zukunft budgetiert?" 4. Diese Fragen beantwortete das BAG mit E-Mail vom 1. September 2021. 5. Mit Schreiben vom 23. August 2021 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. 6. Der Beauftragte bestätigte mit E-Mail vom 25. August 2021 gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BAG dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 7. Am 23. September 2021 reichte das BAG die betroffenen Dokumente und eine Stellungnahme ein. In seiner ergänzenden Stellungnahme äussert es, dass die Beschaffung des Bundes von Covid-19-Impfstoffen noch nicht abgeschlossen sei und mit der geforderten Offenlegung von Verträgen die wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz in den laufenden und zukünftigen Verhandlungen weiterhin und unverändert geschwächt bleiben. Es halte am befristeten Ausschluss des Zugangs zu den Beschaffungsverträgen bis nach Abschluss der Impfstoffbeschaffungen fest. "Im vorliegenden Verfahren betrifft dies folgende Verträge [...] • Moderna Therapeutics • AstraZeneca (Resell Agreement und Three Party Agreement) • Pfizer/BioNTech • Curevac (Resell Agreement und Three Party Agreement) • Novavax (Vorvertrag)." Zur Begründung verweist das BAG auf seine Stellungnahmen in früheren Schlichtungsver- fahren zu den Impfstoffverträgen und die in diesen Verfahren erlassenen Empfehlungen vom 29. Oktober 2020 und vom 12. November 2020. Ebenso verweist das BAG bezüglich aussenpolitischer Interessen der Schweiz auf seine Stellungnahme im Schlichtungsverfahren betreffend die Empfehlung vom 26. Mai 2021 und auf die Ausführungen im Schlichtungsverfahren betreffend die Empfehlung vom 28. Mai 2021. Das BAG erklärt: "Die Situation gegenüber Herbst 2020 bzw. Frühling 2021 hat sich in Bezug auf die Gefahren des SARS-CoV-2 Virus nur begrenzt geändert. Zwar befindet sich die Schweiz generell in einer besseren Ausganslage, jedoch ist die Entwicklung der Pandemie nach wie vor unvorhersehbar und die Lage bleibt fragil, was insbesondere mit neuen Virusmutationen zusammenhängt, die das Infektionsgeschehen weltweit beeinflussen und beschleunigen können (z.B. Delta Variante). Damit einhergehend ist der Beschaffungs- und Lieferprozess der Impfstoffe zur Sicherstellung des Gesundheitsschutzes der Schweizer Bevölkerung nach wie vor geprägt von Unsicherheiten. Aufgrund der Unklarheit, ob die bereits reservierten Impfstoffe bei Virusmutationen gleichermassen wirksam sind, als Auffrischimpfungen (Booster) ausreichen und überdies bedingt durch allfällige Produktionsengpässe tatsächlich geliefert werden, setzt der Bund die Beschaffung fort. Einerseits hat er zusätzliche Mengen von bereits beschafften
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Impfstoffen (Moderna und Pfizer; Medienmitteilung vom 3. Februar 2021 1 und 10. März 2021 2 ) nachbestellt und darüber hinaus – aufgrund der unsicheren Entwicklung der Pandemie – auch bereits Verträge für die Jahre 2022 und 2023 abgeschlossen (Medienmitteilung vom 6. Mai 2021 3 und vom 25. August 2021 4 ). Andererseits verhandelt der Bund parallel mit weiteren Herstellern, nicht zuletzt auch, um der Bevölkerung nebst mRNA-Impfstoffen auch protein- und vektorbasierte Impfstoffe bereitstellen zu können." 8. Am 16. November 2021 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher die Parteien Folgendes festlegten: "(1) Das BAG wird [dem Antragsteller] bis am 1.12.2021 die Verträge (Impfstoffe), die Gegenstand eines Zugangsgesuches nach BGÖ waren und ein teilweiser Zugang gewährt wurde (insb. Vogelgrippe) zustellen. (2) [Der Antragsteller] teilt innert 7 Tagen nach Zustellung dem EDÖB mit, ob er den Schlichtungsantrag aufrechterhält." Der Beauftragte sistierte das Schlichtungsverfahren bis zur Rückmeldung des Antragstellers. 9. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2021 teilte der Antragsteller dem Beauftragten mit, das BAG habe die zugesicherten Verträge nicht innert Frist zugestellt. Er halte am Verfahren fest und beantrage, die Sistierung sei aufzuheben. 10. Mit E-Mail vom 2. Dezember 2021 übermittelte das BAG dem Antragsteller die nach Öffentlichkeitsgesetz bereits in früheren Zeiten teilweise zugänglich gemachten Verträge GlaxoSmithKline AG (Schweinegrippe H1N1) und Novartis AG (Schweinegrippe H1N1). Es informierte den Antragsteller, dass das Öffentlichkeitsgesetz erst seit dem 1. Juli 2006 in Kraft und nur auf Dokumente anwendbar sei, die nach diesem Datum von einer Behörde erstellt oder empfangen wurden (Art. 23 BGÖ). Es gebe keine weiteren Verträge zu Impfstoffbeschaffungen, die seither Gegenstand eines Zugangsgesuches nach BGÖ waren und zu denen ein teilweiser Zugang gewährt wurde. Daher könne das BAG nur die Verträge zur H1N1 (Schweinegrippe) zur Verfügung stellen. Im Übrigen seien zur Bekämpfung von H5N1 (2005/2006) und SARS (2003/2004) keine Impfstoffe vom Bund beschafft worden; es lägen also keine entsprechenden Verträge vor. Bei den zugestellten Verträgen sei allerdings zu beachten, dass das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarerer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG, SR 818.101) vom 28. September 2012 noch nicht in Kraft gewesen sei. Das EpG sei am 1. Januar 2016 in Kraft getreten. Die damals beschafften Impfstoffe seien folglich nicht auf der gleichen Rechtsgrundlage beschafft worden wie die Covid-19 Impfstoffe. Bei den Covid-19 Impfstoffen erfolge die Beschaffung auf der Grundlage von Art. 44 EpG. Zudem sei auch festzuhalten, dass die Beschaffungsstrategie und –verlauf von Covid-19 Impfstoffen bereits begonnen habe, als die Impfstoffe noch in der Entwicklungsphase waren und noch keine zugelassenen Produkte auf dem Markt verfügbar waren. Die Ausgangslage der Beschaffung von Covid-19 Impfstoffen sei folglich nicht zwingend vergleichbar mit den Beschaffungen im Jahr 2006 bis 2009. 11. Am 13. Dezember 2021 ersuchte der Beauftragte den Antragsteller um Mitteilung, ob er auch infolge der zwischenzeitlich zugestellten Verträge am Schlichtungsantrag festhalten wolle. Gleichentags erklärte der Antragsteller, dass er am Schlichtungsantrag festhalte.
1 Covid-19-Impfstoff: Bund unterzeichnet drei weitere Verträge (admin.ch), besucht am 12.1.2022. 2 Covid-19-Impfstoff: Bund schliesst weiteren Vertrag mit Pfizer ab (admin.ch), besucht am 12.1.2022. 3 Covid-19-Impfstoff: Weiterer Vertrag mit Moderna sichert Impfstoff für 2022 (admin.ch), besucht am 12.1.2022. 4 Covid-19-Impfstoff: Weiterer Vertrag mit Pfizer sichert Impfstoff für 2022 und 2023 (admin.ch), besucht am 12.1.2022.
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In der Wintersession 2021 des Parlamentes war die Zugänglichmachung der Impfstoffverträge in der Debatte zur Änderung des Covid-19-Gesetzes bis zuletzt Gegenstand von Diskussionen. Die vom Nationalrat gewünschte gesetzliche Verankerung der Veröffentlichung der Verträge wurde schliesslich, so wie vom Ständerat gewünscht, auf Antrag der Einigungskonferenz fallengelassen. 5
Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des BAG sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).
Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 6
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 16. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 7
5 21.066 | Covid-19-Gesetz. Änderung (Verlängerung von einzelnen Bestimmungen) | Geschäft | Das Schweizer Parlament, besucht am 12.01.2022. 6 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 7 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 8 Siehe dazu Empfehlung EDÖB vom 26. Mai 2021 BAG/Vertrag Covid-19-Impfstoff, Rz 18, besucht am 11.01.2022. 9 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, Rz 39.
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Begründungs- und Substanziierungspflicht. "Die aktuelle Berufung des [BAG] auf 'wirtschaftspolitische Interessen der Schweiz' im Sinne von Art. 7 lit. f BGÖ ist unbehelflich, weil diese Bestimmung als Generalklausel restriktiv zu handhaben ist. [Das BAG] bringt nicht einmal ansatzweise vor, wie diese 'wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz' hinsichtlich der Lieferverträge aktuell im August 2021 noch tangiert sein sollen, nachdem entgegen der Situation anlässlich der Empfehlung des EDÖB vom 26. Mai 2021 aktuell nicht einmal ansatzweise von einer 'Impfstoffknappheit' ausgegangen werden kann. Die Beschaffungsphase für die erste und zweite Impfung ist längst schon abgelaufen. Gegenteils besteht doch ein Überangebot an Impfstoffen und [das BAG] hat Mühe, die überzähligen Impfstoffe an den 'Mann' resp. die 'Frau' zu bringen [...]. Es ist allgemein bekannt, dass ältere Menschen und Hochrisikopatienten zwischenzeitlich geimpft sind. Wer die Impfung wollte, hat sie erhalten. [...] Die Berufung des Gesuchsgegners auf irgendwelche nebulösen, nicht näher spezifizierten 'wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz' im Sinne von Art. 7 lit. f BGÖ ist auch deshalb unbehelflich, weil unter dieser Generalklausel alles und jedes verstanden werden kann. Auch fiskalpolitische Interessen der Schweizer Bürgers und wirtschaftspolitische Interessen und diese erheischen geradezu eine Offenlegung der Verträge, um überhaupt prüfen zu können. Wie der Bund mit Steuergeldern umgeht und ob er diese kostenbewusst verwendet, was auch vom EDÖB in der Empfehlung vom 26. Mai 2021 (Erw. 21) bestätigt wurde. [...] Es ist allgemein auch bekannt, dass durch Vorformulierung Vertragsbedingungen durch marktmächtige Lieferanten einseitig diktiert werden. Der [BAG] hat bis heute nie behauptet, dass individuelle Verträge unter den Vertragsparteien ausgehandelt wurden. Wenn aber standardisierte und vorformulierte Lieferverträge abgeschlossen wurden, gab es auch nie Vertragsverhandlungen. Man unterzeichnete, was vorgesetzt wurde. [...]". 19. Das BAG erklärte in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 23. September 2021, dass dem Gesuchsteller zuzustimmen sei, dass es weder in der Stellungnahme vom 16. August 2021 noch in den Antworten vom 1. September 2021 auf die Fragen des Gesuchstellers vom 18. August 2021 (Beilage 3) dargelegt habe, inwiefern die «wirtschaftspolitischen Interessen der Schweiz» bei einer Offenlegung der Verträge gefährdet würden. Stattdessen und weil die Ausgangslage zum Zeitpunkt der Gesuchstellung unverändert geblieben sei bzw. sich sogar noch verschärft habe, habe das BAG pauschal auf die Empfehlungen des EDÖB vom 29. Oktober 2020, 12. November 2020, 26. Mai 2021 sowie 28. Mai 2021 und die darin aufgeführte Begründung des BAG verwiesen. Weiter erklärte das BAG, es treffe zu, dass "[...] der Bund in der jetzigen Phase genügend Impfstoffe hat, jedoch handelt es sich einzig um Impfstoffe vom Typ mRNA, da nur diese entweder zugelassen oder aber bereits beschafft werden konnten und damit tatsächlich verimpft werden können. Der Bund hat entsprechend seiner Strategie zwar protein- und vektorbasierte Impfstoffe reserviert, mangels Zulassung bzw. Beschaffung ist aber unklar, ob und wann diese überhaupt verfügbar sein werden. Weiter ist bekannt, dass nach dem heutigen Wissenstand diverse gefährliche Mutationen des SARS-CoV- 2 Virus auch in der Schweiz vorherrschen und das Infektionsgeschehen rapide beschleunigen. Ob die verfügbaren sowie die reservierten Impfstoffe auch gegen Varianten (Mutationen) gleichermassen wirksam sein werden, ist zum jetzigen Zeitpunkt unklar. Aktuell befindet sich der Bund wie erwähnt in Verhandlungen zur Beschaffung von Impfstoffdosen für die beiden kommenden Jahre, um eben gerade den neuen Entwicklungen und Bedürfnissen rechtzeitig begegnen zu können. Schliesslich laufen im Moment intensive Abklärungen über Auffrischimpfungen (Booster), um den Impfschutz weiterhin aufrechterhalten zu können, sowie für Impfungen von Kindern. Aus all diesen Gründen ist festzuhalten, dass die Beschaffung des Bundes keineswegs als abgeschlossen betrachtet werden kann. Der Bund verfolgt weiterhin die laufenden Entwicklungen, beobachtet den Markt und steht mit Herstellern in Verhandlungen, mit dem Ziel die Schweizer Bevölkerung auch in Zukunft mit genügend unterschiedlichen und
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zugelassenen Impfstoffen versorgen zu können. Denn nur durch eine permanente Anpassung der Beschaffungsstrategie kann die Schweizer Bevölkerung mit ausreichend Impfstoffen für Auffrischimpfungen, Varianten oder auch für Impfungen für Kinder versorgt werden. Fest steht auch, dass Covid-19-Impfstoffe unterschiedlicher Technologieplattformen weiterhin ein knappes Gut sind und die vom Bund verfolgte Beschaffungsstrategie (vektor- und proteinbasierte sowie mRNA-Impfstoffe) schwierig zu verfolgen ist. Insbesondere bei vektor- und proteinbasierten Impfstoffen muss zum jetzigen Zeitpunkt eine Impfstoffknappheit bejaht werden." Weiter legt das BAG dar, dass "die weltweiten Produktions- und Lieferschwierigkeiten von Impfdosen nicht überwunden sind. Selbst bei mRNA Impfstoffen, die rasch industriell hergestellt und auf Varianten angepasst werden können, hat sich in jüngster Vergangenheit gezeigt, dass es durchaus zu Lieferverzögerungen kommen kann. Dies beispielsweise aufgrund der nach einem Produktionsfehler in einer Fertigungsanlage mit Edelstahlpartikeln verunreinigten Chargen des Impfstoffes von Moderna in Japan, die deshalb vernichtet werden mussten. Derartige Vorfälle haben Implikationen auf die weltweite Versorgung. Bei vektor- und proteinbasierten Impfstoffen, die einem komplexeren Produktionszyklus unterliegen als mRNA-Impfstoffe, dürfte sich dieses Problem gar noch verschärfen. So mussten auch Chargen der Impfstoffe von AstraZeneca und Johnson & Johnson aufgrund von Verunreinigungen vernichtet werden, was in der Folge zu Lieferschwierigkeiten führte." Schliesslich erklärte das BAG, der Antragsteller führe zu Unrecht aus, dass eine Offenlegung erforderlich sei, um die fiskalpolitischen Interessen der Bürger zu schützen. "Damit verkennt [der Antragsteller], dass eine Offenlegung kontraproduktiv wäre für die Verhandlungsposition des Bundes in den laufenden Verhandlungen und damit gerade auch für die fiskalpolitischen Interessen der Schweiz. Tatsächlich besteht ein ernsthaftes Risiko, dass im Falle einer Offenlegung der vom Gesuchsteller verlangten Dokumente der Verlauf der aktuellen und zukünftigen Verhandlungen für Impfstoffe gestört wird und der Bund für die zu beschaffenden Impfstoffdosen einen höheren Preis bezahlen muss." Die Ausführungen des Antragstellers, wonach eine Offenlegung der Verträge angezeigt sei, weil die Verträge weitgehend bekannt seien und ohnehin keine individuellen Verhandlungen durch standardisierte und vorformulierte Lieferverträge stattfänden, seien unzutreffend. "In den Medien kursieren diverse Entwürfe von Verträgen zwischen Impfstoffherstellern und anderen Staaten. Zu Vertragsentwürfen anderer Staaten nimmt das BAG allerdings keine Stellung, handelt es sich doch dabei lediglich um nichtbindende Entwürfe, die auf einer anderen Rechtsordnung basieren und damit für den Bund zum Vornherein keine rechtliche Relevanz haben. Das BAG verzichtet daher auch darauf, Vertragsentwürfe anderer Staaten zu kommentieren oder mit den für die Schweiz bindenden Verträge zu vergleichen. Entsprechend kann das BAG auch nicht beurteilen, ob die Impfstoffhersteller die Verhandlungen mit dem Bund mit gleich- oder anderslautenden Vertragsentwürfen gestartet haben. Fest steht, dass der Bund jeweils unabhängig und bilateral mit den Herstellern verhandelt. Dabei haben stets mehrere Verhandlungsrunden stattgefunden, in denen eine Vielzahl von Punkten ausgehandelt und auf eine Einigung mit den Herstellern hingearbeitet wird. Selbst bei Verträgen, die gestützt auf eine bestehende Vereinbarung zwischen dem Hersteller und der EU abgeschlossen werden, verhandelt der Bund jeweils auch mit dem Hersteller und dem Bezugsland (z.B. Schweden), um die diversen relevanten Aspekte für die Schweiz auszuhandeln. Zudem würde eine Offenlegung der mit Schweden abgeschlossenen Vereinbarungen (Verträge AstraZeneca und CureVac) nicht nur den Abschluss von weiteren tripartiten Verträgen mit Herstellern erschweren, sondern wäre auch mit Blick auf die aussenpolitischen Interessen der Schweiz problematisch. Das gute bilaterale Verhältnis zu Schweden als auch die Beziehungen zu anderen EFTA-Staaten, die ebenfalls von Schweden Impfstoffdosen beziehen, würden mit der sofortigen Veröffentlichung gefährdet. Es besteht deshalb ein überwiegendes öffentliches Interesse, dass der Zugang zu den relevanten amtlichen Dokumenten auch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ aufgeschoben wird. Schliesslich erlaubt das z.B. im Vergleich zur EU kleine
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Beschaffungsvolumen und die damit verbundene geringe Verhandlungsmacht dem Bund nicht, vor Abschluss der andauernden Beschaffungsphase Zugang zu den Verträgen zu gewähren." 20. Das BAG führt weiter aus, dass der Antragsteller zu Recht die Frage aufwerfe, wie lange das BAG von einer Offenlegung der fraglichen Verträge absehen wolle. "Die von ihm geltend gemachte Rechtsverweigerung und der Vorwurf, eine Nichtoffenlegung wäre rechtsmissbräuchlich, ist aber abzulehnen. Er verkennt dabei, dass die zeitliche Befristung des Zugangsrechts nach wie vor aufrechterhalten werden muss und zwar so lange die Pandemie fortdauert und der Bund gestützt auf Artikel 44 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) die Versorgung der Bevölkerung mit Covid-19-Impfstoffen sicherstellen muss. Es ist zu beachten, dass die Beschaffung unter fortbestehend schwieriger Marktlage (wenig transparenter Markt, wenige Anbieter, Nachfrage viel grösser als das Angebot) erfolgt. Die Impfstoffbeschaffung unterliegt derzeit (noch) nicht normalen Marktregeln. Covid-19-Impfstoffe sind auf dem freien Markt nicht erhältlich, da Hersteller derzeit primär mit Staaten verhandeln. Die Entwicklung der Pandemie und die Wichtigkeit der Impfung, um trotz Pandemie einen Weg in die neue Normalität zu finden, erfordern weitere Verhandlungen für die Versorgung mit Impfstoffen für das Jahr 2023 (analog Pfizer). Nach dem heutigen Kenntnisstand ist infolgedessen nicht damit zu rechnen, dass die Impfstoffversorgung vor Ende 2022 den normalen Marktregeln gehorcht und eine zentrale Beschaffung über den Bund ein Eckpfeiler in der Pandemiebekämpfung bleiben wird. Eine Offenlegung der bisherigen Verträge unter der gegebenen Marktlage, würde den Bund in eine noch schwierigere Verhandlungsposition manövrieren und die weiteren notwendigen Beschaffung mit grösster Wahrscheinlichkeit verteuern oder sogar verunmöglichen. [...] Zusammenfassend verkennt der [Antragsteller], dass die Beschaffung des Bundes von Covid-19-Impfstoffen nicht abgeschlossen ist und es sich beim Kaufobjekt um ein knappes Gut handelt, das noch nicht normalen Marktregeln gehorcht. Aufgrund des fortdauernden Bedarfs an weiteren und alternativen Impfstoffen und dem Umstand, dass der Bund derzeit nur von einem Duopol Impfstoffe beschaffen konnte, besteht das erhebliche Risiko, dass bei einer Offenlegung der Verträge der Verhandlungserfolg und die Verhandlungsposition des Bundes geschwächt und laufende und zukünftige Vertragsverhandlungen gefährdet würden. So würde bei einer Offenlegung der Verträge die Verhandlungsposition der Schweiz gegenüber aktuellen und potentiellen Verhandlungspartnern weiterhin erheblich geschwächt, weil konkrete Vertragsbestimmungen bekannt würden und der Bund in weiteren Vertragsverhandlungen mit Konkurrenten zumindest eben diese Zusicherungen auch machen müsste. Es bestünde die ernsthafte Gefahr, dass der Bund Verhandlungsmasse verliert und keine zielführenden Verhandlungen geführt werden können. Eine Offenlegung birgt deshalb das ernsthafte Risiko, dass der Bund nur noch zu kaum akzeptablen Konditionen Verträge abschliessen kann." 21. Im August 2021 erklärte das BAG auf seiner Webseite 10 , dass der Bund einen weiteren Vertrag mit dem Unternehmen Pfizer abgeschlossen hat. "Damit erhält die Schweizer Bevölkerung auch in den kommenden Jahren Zugang zu genügend mRNA-Impfstoff." Aus dieser Medienmitteilung ist auch zu entnehmen, dass der Bund mit fünf Impfstoffherstellern Verträge abgeschlossen hat: "Moderna (13.5 Millionen Impfdosen für das Jahr 2021 und 7 Millionen für das Jahr 2022), Pfizer/BioNTech (rund 6 Millionen Impfdosen für das Jahr 2021, 7 Millionen für das Jahr 2022 und 7 Millionen für das Jahr 2023), AstraZeneca (rund 5,4 Millionen Impfdosen, 4 davon werden an COVAX gespendet), Curevac (5 Millionen Impfdosen) sowie Novavax (6 Millionen)." Das BAG räumt in seiner Stellungnahme vom 23. September 2021 ein, dass der "Bund in der jetzigen Phase genügend Impfstoffe hat, es sich jedoch einzig um Impfstoffe vom Typ mRNA
10 Covid-19-Impfstoff: Weiterer Vertrag mit Pfizer sichert Impfstoff für 2022 und 2023 (admin.ch), besucht am 11.01.2022.
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handelt, da nur diese entweder zugelassen oder aber bereits beschafft werden konnten und damit tatsächlich verimpft werden können." Der Medienmitteilung des BAG vom
11 Covid-19 Impfstoff von Johnson & Johnson voraussichtlich ab Mitte nächster Woche verfügbar (admin.ch), besucht am 112.01.2022. 12 Coronavirus: Bund unterzeichnet Vertrag zur Beschaffung von Arzneimitteln (admin.ch), besucht am 12.01.2022. 13 Coronavirus: Die Schweiz übergibt vier Millionen Impfstoffdosen an Covax (admin.ch), besucht am 12.01.2022. 14 Coronavirus: Bund unterzeichnet Vertrag zur Reservation eines Arzneimittels (admin.ch), besucht am 12.01.2022. 15 Covid-19-Impfstoff: Weiterer Vertrag mit Pfizer sichert Impfstoff für 2022 und 2023 (admin.ch), besucht am 12.01.2022. 16 Covid-19-Impfstoff: Bund unterzeichnet Vertrag mit Janssen (admin.ch), besucht am 12.01.2022. 17 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 6.6.3, besucht am 12.01.2022. 18 Empfehlung vom 29. Oktober 2020: BAG/Vertrag Covid 19 Impfstoff, besucht am 12.01.2022.
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November 2020 19 sowie die spezielle Beschaffungssituation infolge bereits vorhandener Impfstoffe (Empfehlungen im Mai 2021 20 ).
Das BAG hält somit im Ergebnis an der bisherigen Argumentationslinie fest, wonach der Beschaffungsprozess nach wie vor nicht abgeschlossen sei und trotz der inzwischen Weggefallenen Knappheit an Impfstoffen immer noch von der ausserordentlichen Situation der aktuellen Pandemie geprägt werde. Letzteres führe dazu, dass die verlangte Offenlegung von Informationen mit hoher Wahrscheinlichkeit dazu führen dürfte, dass der Bund weitere Verträge zur Versorgung der Bevölkerung mit Impfstoffen nur noch zu kaum akzeptablen Konditionen aschliessen könnte.
Einerseits sieht sich der Beauftragte mangels besonderer Sachkunde und eigener Wahrnehmungen der Verhandlungen mit den Herstellern der entsprechenden Impfstoffe nach wie vor an diese Feststellung des zuständigen Fachamtes gebunden. Andrerseits kann er nicht unberücksichtigt lassen, dass der Gesetzgeber in der parlamentarischen Debatte zur Revision des Covid-Gesetzes in der Wintersession 2021 (siehe oben Ziffer 12) eine breit abgestützte politische Bereitschaft erkennen liess, den nun seit bald zwei Jahren aufgeschobenen Anspruch auf Transparenz zumindest ebenso hoch zu werten, wie die finanziellen Interessen der Eidgenossenschaft.
Indes wurde in der parlamentarischen Debatte zu Recht festgehalten, dass im Rahmen der Beurteilung eines Zugangsgesuches auch die privaten Interessen der Impfstoffhersteller zu berücksichtigen sind. Das Öffentlichkeitsgesetz schützt die Geschäftsgeheimnisse und die Privatsphäre der betroffenen Unternehmen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g und Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Deren privaten Interessen an der Geheimhaltung hat das BAG bisher noch nicht konkret geprüft, weil es angesichts seiner bis anhin vertretenen Position bei den betroffenen Unternehmen noch keine Anhörung nach Art. 11 BGÖ durchgeführt hat (siehe dazu nachfolgend Ziffer 27).
Damit der ein privates Interesse schützende Ausnahmegrund von Geschäftsgeheimnissen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ geltend gemacht werden kann, müssen kumulativ folgende Voraussetzungen gegeben sein. Als Geheimnis wird jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse) und die er geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse bzw. Geheimhaltungswille. Ein pauschaler Verweis auf Geschäftsgeheimnisse genügt nicht; der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde hat konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist. 21
Vorliegend hat das BAG die betroffenen Unternehmen noch nicht angehört, obwohl es vortragen lässt, dass es inzwischen damit rechnet, dass sich die Marktregeln bei der Beschaffung von Impfstoffen bis Ende 2022 normalisieren werden (s. oben Ziff. 20). So haben denn auch weder das Fachamt noch die jeweiligen Unternehmen bisher konkret dargelegt, welche Teile der jeweiligen Verträge ihrer Ansicht nach ein Geschäftsgeheimnis darstellen und inwiefern darüber hinaus die Offenlegung solcher Geheimnisse allenfalls dazu führen könnte, dass dem Bund für den Erwerb weiterer Impfstoffe finanzielle Nachteile auferlegt werden müssten, mithin weiterhin ein Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ gegeben sein
19 Empfehlung vom 12. November 2020: BAG/Vertrag Covid-19-Impfstoff, besucht am 12.01.2022.
20 Empfehlung EDÖB vom 26. Mai 2021: BAG/Vorverträge und Verträge Impfstoff Covid-19-Impfstoff und weitere Dokumente zur Impfstoffbeschaffung, Empfehlung vom 26. Mai 2021: BAG/Vertrag Covid-19-Impfstoff und Raccomandazione del 28 maggio 2021:UFSP/contratti vaccini e medicamento Covid-19, besucht am 12.01.2022. 21 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 6.1.1.
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könnte. Vorliegend ist nicht bekannt, ob sich die betroffenen Unternehmen gegen eine Bekanntgabe der vom Antragsteller verlangten Informationen tatsächlich zur Wehr setzen würden. Sollte dies aktuell nicht der Fall sein, würde sich die vom BAG verlangte Verlängerung des Aufschubs des Transparenzanspruchs der Öffentlichkeit als nicht mehr begründet erweisen. Aber auch wenn die angehörten Unternehmen eine teilweise Schwärzung der dem Zugangsgesuch zu Grunde liegenden Dokumente verlangen sollten, wäre bis anhin nicht dargetan, weshalb diese Unternehmen der Eidgenossenschaft bei weiteren Beschaffungen nachteiligere Konditionen gewähren sollten, als dies bisher der Fall war. Vor allem aber kann aus den Ausführungen des BAG nicht abgeleitet werden, weshalb die vom BAG befürchtete Verschlechterung durch eine hypothetische Teilschwärzung der fraglichen Dokumente nach der inzwischen weggefallenen Knappheit von Impfstoffen nicht abgewendet werden könnte. 28. Angesichts der vom Gesetzgeber signalisierten Bereitschaft, den nun seit bald zwei Jahren aufgeschobenen Anspruch auf Transparenz zumindest ebenso hoch zu werten, wie die finanziellen Interessen der Eidgenossenschaft, kann vom BAG nun erwartet werden, dass es weitere Anstrengungen unternimmt, um das geltend gemachte Risiko zu erhärten, wonach die betroffenen Unternehmen bei einer integralen oder auch nur teilweisen Offenlegung der fraglichen Dokumente die dem Bund bis anhin gewährten Konditionen tatsächlich verschlechtern würden und diese Verschlechterung nach der inzwischen weggefallenen Knappheit von Impfstoffen auch durchsetzen würden. Das BAG ist somit gehalten, die betroffenen Unternehmen zur Frage einer integralen oder teilweisen Zugänglichmachung der Dokumente, die Gegenstand des vorliegenden Gesuches sind, anzuhören. In Ermangelung konkreter Aussagen resp. Belege, wonach die betroffenen Unternehmen dem Bund die vom BAG befürchteten finanziellen Mehrlasten tatsächlich auferlegen würden, erweist sich die geltend gemachte Gefährdung der finanziellen Interessen des Bundes somit nicht mehr als hinreichend nachgewiesen und eine Weiterführung des integralen Aufschubs der fraglichen Dokumente gestützt auf die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ nicht länger als gerechtfertigt. 29. Das BAG beruft sich weiter auf die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ. Nach dieser Norm kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Informationen zu Aussenbeziehungen unterliegen dem Öffentlichkeitsprinzip. Die betreffenden Dokumente können sich sowohl auf ausländische Behörden als auch auf Unternehmen der Privatwirtschaft oder ausländische Staatsangehörige beziehen. Sie können nach dieser Bestimmung nur geheim gehalten werden, wenn ihr Bekanntwerden den Beziehungen der Schweiz zu anderen Staaten oder zu internationalen Organisationen schaden würden. 22 Dem Verhandlungspartner sollen über das Recht auf Zugang nicht vorzeitig die Verhandlungsinhalte, Verhandlungsspielräume und sonstigen Nebenumstände enthüllt werden. Erfasst werden insofern nicht nur die Positionsbezüge bzw. die Argumente der Schweiz, sondern auch andere Informationen, die für den Fortgang der Verhandlung von Bedeutung sein könnten. Entscheidend ist, ob die Information an sich geeignet ist, die Ausgangslage der Schweiz in der anstehenden Verhandlung zu schwächen und dadurch die aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen der Schweiz zu beeinträchtigen. 23 Nach der Rechtsprechung 24 ist beachtlich, dass ein Entscheid einer Behörde eine wesentliche aussenpolitische Komponente aufweisen muss, welche von den Gerichten mit einer entsprechenden Zurückhaltung in der gerichtlichen Überprüfung einhergeht. Diese
22 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, Rz 30. 23 Urteil des BVGer A-6315/2015 vom 27. April 2016 E. 5.6.2. 24 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018; Urteil BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019.
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Zurückhaltung bezieht sich allerdings nicht auf die rechtliche Beurteilung der Streitsache. Erfasst wird einzig die politische Opportunität des Entscheides. Auch dafür gilt jedoch nicht ein völliger Freipass für die Behörden, sondern deren Entscheide müssen insgesamt, auch wenn Zurückhaltung angebracht ist, zumindest nachvollziehbar sein und sachlich bleiben. 30. Inwiefern eine wesentliche aussenpolitische Komponente gegeben ist und welche ernsthafte Gefährdung der aussenpolitischen Interessen oder wesentliche Beeinträchtigung der internationalen Beziehungen der Schweiz im Falle einer (teilweisen) Offenlegung wahrscheinlich ist, konnte das BAG konkret bis jetzt nicht darlegen. Solche sind denn für den Beauftragten auch nicht offensichtlich. Darüber hinaus wurde vom BAG nicht plausibel dargelegt, dass ein anderes Land ein substanzielles Interesse an der absoluten Vertraulichkeit dieser Angaben haben bzw. deren Bekanntwerden zu ernsthaften zwischenstaatlichen Verstimmungen führen würde. Nach Ansicht des Beauftragte ist deshalb die Ausnahmenorm nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht gegeben. 31. Nach Art. 8 Abs. 4 BGÖ sind amtliche Dokumente über Positionen in laufenden oder künftigen Verhandlungen der Einsicht in jedem Fall entzogen. Die Ausnahme bezieht sich grundsätzlich auf alle Arten von Verhandlungen. Der Grund für die Ausnahme erklärt sich dadurch, dass keine Verhandlung wirkungsvoll geführt werden könnte, wenn eine Partei von Anfang an dazu gezwungen wäre, ihre Karten auf den Tisch zu legen. Aus den Dokumenten müssen jedoch die Positionsbezüge der Eidgenossenschaft bzw. der Bundesverwaltung, mithin die eigentliche Verhandlungsstrategie der Schweizerischen Behörden hervorgehen. Dokumente, die sich weder mit Verhandlungspositionen noch mit Einschätzungen des Verhandlungsprozesses befassen, werden nicht vom Ausschluss gemäss Art. 8 Abs. 4 BGÖ erfasst. 25 Zudem findet die Bestimmung gemäss Rechtsprechung 26 auf abgeschlossene Verträge keine Anwendung und ist in Bezug auf künftige Verhandlungen restriktiv auszulegen. 27 Aus diesem Grund werden nach Ansicht des Beauftragten auch die Dokumente, die Gegenstand des vorliegenden Gesuches sind, nicht vom Ausnahmegrund nach Art. 8 Abs. 4 BGÖ erfasst. 32. Abschliessend ist anzumerken, dass es dem BAG unbenommen ist, im Rahmen eines allenfalls auf die Empfehlung folgenden Verfügungsverfahrens namentlich die Wirksamkeit der angerufenen Ausnahmebestimmungen mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte aufzuzeigen.
25 Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.6.2. 26 Urteil BVGer A-306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 6.4. 27 MAHON/GONIN, in: Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, Rz 47 ff.
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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 33. Das Bundesamt für Gesundheit hört die betroffenen Unternehmen an und gewährt den Zugang zu den Verträgen, unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips. 34. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 35. Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ).
Einschreiben mit Rückschein (R) X.
Einschreiben mit Rückschein (R) Bundesamt für Gesundheit BAG 3003 Bern
Adrian Lobsiger Astrid Schwegler Eidgenössischer Datenschutz- und Juristin Öffentlichkeitsbeauftragter Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip