Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch
Bern, 17. Juni 2021
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X (Antragsteller)
und
Bundesamt für Gesundheit BAG
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Tarifsystem TARMED (admin.ch) besucht letzmals am 14. Juni 2021. 2 Tarifstruktur TARDOC muss neu beurteilt werden (admin.ch) besucht letzmals am 14. Juni 2021.
2/9
und Billigkeit betreffend die Tarifstruktur TARDOC» ersucht (erstes Zugangsgesuch). Der Antragsteller wies darauf hin, dass genannter Bericht in der Antwort auf eine Frage von Frau Nationalrätin Prisca Birrer-Heimo in der Wintersession 2020 (Frage 20.6007) 3 von Bundesrat Alain Berset erwähnt wurde. 4. Am 9. Februar 2021 schob das BAG den Zugang zum 90-seitigen Bericht des BAG vom 19. November 2021 «Tarifstruktur TARDOC 1.0 und 1.1: Ergebnisse der formellen und materiellen Prüfung» ohne Angabe einer zeitlichen Frist auf. «Nach Artikel 8 Absatz 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen ist. Vorliegend wird dies der Entscheid des Bundesrates als zuständige Genehmigungsbehörde über die Genehmigungsfähigkeit der Tarifstruktur TARDOC sein. Weil dieser derzeit noch ausstehend ist, kann das Dokument zum jetzigen Zeitpunkt nicht zugänglich gemacht werden. Sobald der Bundesrat einen Entscheid in der Sache gefällt hat, werden wir die Bearbeitung Ihres Gesuches aufnehmen.» Weiter machte das BAG den Antragsteller darauf aufmerksam, «dass das Dokument Personendaten von Drittpersonen (Art. 11 Abs. 1 BGÖ) sowie Berufs-, Geschäfts-, oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) enthalten kann. Dementsprechend sind allfällig Betroffene vor einem Zugang anzuhören.» 5. Am 3. März 2021 reichte der Antragsteller einen (ersten) Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Der Antragsteller ist der Auffassung, dass «[d]as Argument des Aufschubs [...] nicht [sticht], da der politische Prozess im Zusammenhang mit Tardoc Jahre dauert und es dabei verschiedene Etappen gibt, die teilweise bereits abgeschlossen sind. So liegen etwa verschiedene Tarifversionen vor. Zudem ist es für die Öffentlichkeit von vitalem Interesse, rechtzeitig über das neue Tarifsystem und insbesondere dessen Kostenfolgen informiert zu sein, da davon jeder Prämienzahler und jede Prämienzahlerin direkt betroffen ist.» 6. Am gleichen Tag stellte der Antragsteller beim BAG ein zweites Zugangsgesuch, mit dem er Einsicht in vier Dokumentengruppen betreffend die «Berechnungsgrundlagen der Tarifstruktur TARDOC» verlangte. Laut dem Antragsteller handelt es sich mindestens bei drei dieser Gruppen um Dokumente, welche am 25. Juni 2019 oder am 12. Juli 2019 dem Bundesrat eingereicht wurden. 7. Mit E-Mail vom 4. März 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des (ersten) Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BAG dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. Gleichzeitig informierte der Beauftragte die Parteien, dass angesichts der angespannten epidemiologischen Lage die Schlichtungsverfahren bis auf Weiteres schriftlich durchgeführt würden. Aus diesem Grund erhielt auch der Antragsteller die Möglichkeit, eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 8. Mit E-Mail vom 12. März 2021 ergänzte der Antragsteller die Begründung seines (ersten) Schlichtungsantrags. Da die Verhandlungen über den TARDOC Jahre dauerten, kann es seiner Meinung nach «nicht sein, dass mit dem Argument des noch ausstehenden politischen Entscheides das BGÖ über solch lange und potenziell unabsehbare Zeiträume ausser Kraft gesetzt wird. [...] Die Ausgestaltung des Tardoc wie auch die politischen Verhandlungen dazu vollziehen sich in Etappen. Mehrere solcher Etappen sind bereits abgeschlossen. So liegen etwa seit längerem verschiedene Tarifversionen vor. Es ist deshalb unstatthaft, diese bereits vorliegenden Daten mit dem Hinweis auf mögliche zukünftige Weiterentwicklungen des
3 20.6007 | TARDOC | Geschäft | Das Schweizer Parlament letztmals besucht am 14. Juni 2021.
3/9
Gesamtprojekts zu blockieren. [...] Dies gilt insbesondere auch für den von mir herausverlangten Prüfbericht, der abgeschlossen ist und sich auf ebenfalls bereits vorliegendes abgeschlossenes Dossier bezieht.» Schliesslich geht es für den Antragsteller in diesem Fall auch darum, «Transparenz über politische und Verwaltungsprozesse herzustellen, die für die gesamte Schweizer Bevölkerung von vitalem Interesse sind.» 9. Am 17. März 2021 und am 29. April 2021 reichte das BAG dem Beauftragten das betroffene Dokument betreffend das erste Zugangsgesuch und eine Stellungnahme ein. Gemäss BAG handelt es sich «um einen Bericht des BAG im Rahmen der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Tarifstruktur TARDOC [...]. [Er] analysiert das Genehmigungsgesuch in formeller und materieller Hinsicht auf seine Gesetzmässigkeit und seine Übereinstimmung mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit [...] und gibt den Vertragsparteien Rückmeldung, ob diese Punkte aus Sicht des BAG erfüllt sind. Insbesondere gestützt auf den Prüfbericht und anschliessenden allfälligen Anpassungen seitens der Vertragsparteien wird das EDI seinen Antrag an den Gesamtbundesrat stellen. [...] Der definitive Entscheid – welcher zwingend vom Bundesrat zu fällen ist – ist noch ausstehend. Es handelt sich somit um ein laufendes Verfahren.» In Bezug auf die Eigenschaft des Dokuments führt das BAG weiter aus, dass der «Prüfbericht [...] eine wichtige Entscheidungsgrundlage [darstellt] und [...] damit für den Entscheid von beträchtlichem Gewicht [ist]». Gemäss BAG soll der Bundesrat den Antrag auf Genehmigung von TARDOC im ersten Halbjahr 2021 behandeln: «Ob der Bundesrat das Geschäft effektiv behandelt, liegt jedoch in der Hoheit des Bundesrates». 10. Am 18. März 2021 schob das BAG den Zugang zu den «Berechnungsgrundlagen der Tarifstruktur TARDOC» auf (zweites Zugangsgesuch). Der Aufschub wurde damit begründet, dass «der Entscheid des Bundesrates zum Genehmigungsantrag der Tarifstruktur TARDOC noch ausstehend ist (Art. 8 Abs. 2 BGÖ)». Dazu machte das BAG den Antragsteller darauf aufmerksam, «dass das Gesuch Personendaten von Drittpersonen (Art. 11 Abs. 1 BGÖ) sowie Berufs-, Geschäfts-, oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) enthalten kann. Dementsprechend sind allfällig Betroffene vor einem Zugang anzuhören.» 11. Mit E-Mail vom 31. März 2021 reichte der Antragsteller einen zweiten Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. Dabei machte der Antragsteller die gleichen Argumente geltend, die er im ersten Schlichtungsantrag aufgeführt hatte. 12. Mit E-Mail vom 1. April 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des zweiten Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BAG dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. Der Antragsteller erhielt ebenfalls die Gelegenheit zur Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme. 13. Am 8. April 2021 und am 29. April 2021 reichte das BAG die betroffenen Dokumente betreffend das zweite Zugangsgesuch und eine Stellungnahme ein. Darin nahm das BAG einleitend Bezug zum ersten Schlichtungsantrag (Ziff. 7). Gemäss BAG «betreffen [beide Verfahren] Dokumente, welche u.E. wichtige Grundlagen für die Frage der Genehmigungstätigkeit der Tarifstruktur darstellen. Vorliegend stellen sich aus unserer Sicht die gleichen Rechtsfragen wie im [ersten] hängigen Schlichtungsverfahren. Uns scheint es deshalb sinnvoll, die Verfahren zu vereinen». In Bezug auf den Aufschub des Zugangs führte es im Wesentlichen die gleichen Argumente wie beim ersten Zugangsgesuch auf (Ziff. 9). Weiter erklärte das BAG, dass für die kommende Revision der Tarifstruktur TARMED der Bundesrat am 8. Mai 2015 folgende vier Rahmenbedingungen verabschiedet hatte:
4/9
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 18. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 19. Schlichtungsgegenstand bilden folgende vom Antragsteller verlangte bzw. vom BAG identifizierte Dokumente:
4 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
5/9
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Die betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 5
Das Öffentlichkeitsprinzip gilt nicht absolut. Die Bestimmungen von Art. 7, Art. 8 und Art. 9 BGÖ sehen Ausnahmetatbestände vor, bei deren Vorliegen der Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder ganz zu verweigern ist. Erweist sich im Ergebnis eine Einschränkung oder ein Aufschub des Zugangs als gerechtfertigt, so muss die Behörde in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips dafür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsgesetz am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 6 Demnach darf der Zugang nicht komplett verweigert oder aufgeschoben werden, wenn ein verlangtes Dokument Informationen enthält, die nach den Ausnahmebestimmungen von Art. 7–9 BGÖ nicht zugänglich sind. Vielmehr ist in diesem Fall ein eingeschränkter, das heisst teilweiser Zugang zu denjenigen Informationen im Dokument zu gewähren, welche nicht geheim zu halten sind. 7
Das BAG will den Zugang zu sämtlichen verlangten Unterlagen bis nach dem Genehmigungsentschied des Bundesrates aufschieben. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ gegeben sind.
Amtliche Dokumente dürfen gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ von einer Behörde erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, bereits getroffen ist. Es handelt sich in Fällen von Art. 8 Abs. 2 BGÖ somit nicht um eine Verweigerung des Zugangs, sondern lediglich um einen Aufschub. Ziel von Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist es, der Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu sichern, abgeschirmt von äusserem Druck, welche die sofortige Offenlegung der fraglichen Dokumente verursachen könnte. Die Bestimmung bezweckt somit die Gewährleistung der geschützten behördlichen Meinungsbildung bei anstehenden Entscheiden ohne Störungen und äussere Beeinflussungen.
5 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 6 BGE 133 II 209 E. 2.3.3. 7 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 6.4.2.
6/9
Das Recht auf Zugang wird demnach nur befristet verweigert und prinzipiell wiederhergestellt, sobald der fragliche Entscheid getroffen ist. 8 Damit ein Dokument als Entscheidgrundlage gilt, muss dieses nach der Lehre einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten Entscheid aufweisen und zugleich für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht sein, damit nicht über diesen Gesetzesartikel der Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes ausgehebelt wird. 9 Diese Auffassung wurde auch vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt. 10
Eine beliebige, sehr lockere Verbindung zwischen Dokument und Entscheid genügt nicht. 11
Zudem verlangt der Beauftragte eine gewisse zeitliche Nähe zwischen dem ausstehenden behördlichen Entscheid und dem Zugangsverfahren. 12
8 MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 32; Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4. 9 Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E.7.1.3; vgl. A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 3.5.1. 10 Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4. 11 MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 30. 12 Empfehlung EDÖB vom 15. Mai 2020: ISB / Berichte "Informatiksicherheit Bund" 2014-2018 Ziff. 28. 13 Tarifstruktur TARDOC muss neu beurteilt werden (admin.ch) besucht letzmals am 14. Juni 2021. 14 dito 15 S. z.B. TARDOC beim Bundesrat eingereicht - Schweizerische Ophthalmologische Gesellschaft (sog-sso.ch); Schweizerische Ärztezeitung - TARDOC eingereicht! – Wie geht es weiter? (saez.ch). besucht letzmals am 14. Juni 2021.
7/9
welche Empfehlungen des BAG jetzt umgesetzt werden können.» 16 Aufgrund der enthaltenen Schlussfolgerungen und der Anpassungsempfehlungen des BAG entstand eine dritte Tarifversion TARDOC (1.2), welche am 30. März 2021 dem BAG eingereicht wurde (Ziff. 2). Der verlangte Prüfbericht bezieht sich somit auf nicht mehr aktuelle und nicht genehmigungsfähige Versionen von TARDOC und er enthält, gemäss Ausführungen eines Tarifpartners, lediglich Empfehlungen des BAG für eine neue allenfalls genehmigungsfähige Version. Angesichts dieser Sachlage konnte das BAG im Schlichtungsverfahren nicht hinreichend darlegen, dass der verlangte Prüfbericht in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem erwarteten Entscheid des Bundesrates bezüglich der letzten Version von TARDOC steht und für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht ist. Somit konnte das BAG nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten erforderlichen Begründungsdichte das Vorliegen der Ausnahmeregelung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ aufzeigen. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass der Prüfbericht viele Informationen enthält, die bereits bekannt sind, sei es, weil sie zur Historie von TARDOC gehören, oder weil sie die Gesetzes-und die Ausgangslage darstellen, oder weil sie von den Tarifpartnern bereits veröffentlicht wurden. 17
16 BAG-Prüfbericht zum TARDOC liegt vor | FMH besucht letzmals am 14. Juni 2021. 17 Schweizerische Ärztezeitung - TARDOC eingereicht! – Wie geht es weiter? (saez.ch) besucht letzmals am 14. Juni 2021. 18 BGE 144 II 77 E. 5.1. 19 Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 5.5.2.
8/9
Informationen vornehmen. 29. Von einer vorgängigen Anhörung der betroffenen Personen nach Art. 11 BGÖ kann nur abgesehen werden, wenn eine vorläufige Interessenabwägung klar zugunsten der Bekanntgabe der Personendaten ausfällt (und zudem die Durchführung der Anhörung unverhältnismässig erscheint). 20
20 Urteil des BVG A-5635/2019 vom 12. Mai 2020 E. 5.3; Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.
9/9
Einschreiben mit Rückschein (R) X
Einschreiben mit Rückschein (R) Bundesamt für Gesundheit BAG Schwarzenburgstrasse 157 3003 Bern
Reto Ammann Alessandra Prinz