E ID G E N Ö S S IS C H E R D A T E N S C H U T ZBE A U FT R A G T E R P R É P O S É FÉ D É R A L À LA P R O T E C T IO N D E S D O N N É E S IN C A R IC A T O FE D E R A LE D E LLA P R O T E ZIO N E D E I D A T I IN C U M BE N S À FE D E R A L P E R LA P R O T E C ZIU N D A D A T A S
Bern, 21. November 1994
Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte stellt
betreffend
den bei Interessenten für Mietwohnungen erhobenen Daten
folgenden Sachverhalt fest:
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Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte zieht in Erwägung:
I.
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Ein Beispiel mag die Unterscheidung veranschaulichen: Schreibt sich der Vermieter das Geburtsdatum des Mieters einzig aus dem Grund auf, weil er ihm zum Geburtstag gratulieren will, so stellt dies eine Bearbeitung ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch dar, auf die das Datenschutzgesetz keine Anwendung findet. Verwendet aber der Vermieter das Geburtsdatum im Auswahlverfahren bei der Wohnungsvermietung, so ist diese Datenbearbeitung dem Datenschutzgesetz unterstellt. Für die Unterstellung einer Datenbearbeitung unter das Datenschutzgesetz spielt es hingegen keine Rolle, ob der Eigentümer der Liegenschaft selbst die Daten erhebt, oder ob er dies durch eine andere Person (zum Beispiel einen Treuhänder oder eine Liegen- schaftsverwaltung) tun lässt. Ebensowenig ist von Bedeutung, ob die Angaben der Ver- mietung einer Wohnung im Eigenheim des Eigentümers oder in einer anderen Liegenschaft dienen und ob sie an Dritte bekanntgegeben werden oder nicht (vgl. zum Beispiel Art. 9 Abs. 3 DSG). Schliesslich spielt es auch keine Rolle, ob für die Erhebung der Daten ein Anmeldeformular verwendet wird oder ob diese auf andere Weise geschieht, etwa durch mündliche Fragen oder Erkundigungen bei Dritten; die Datenbearbeitung untersteht auf jeden Fall dem Datenschutzgesetz. 3. Die Bearbeitung von Personendaten durch private Personen ist vorwiegend in Art. 12 und 13 DSG geregelt. Diese Bestimmungen stellen eine Ergänzung und Konkretisierung des Persönlichkeitsschutzes des Zivilgesetzbuches (Art. 28 ff. ZGB) dar (Botschaft, a.a.O., S. 458). Art. 12 Abs. 1 DSG bestimmt, wer Personendaten bearbeitet, dürfe dabei die Per- sönlichkeit der betroffenen Person nicht widerrechtlich verletzen. Art. 12 Abs. 2 DSG nennt Tatbestände, die als Persönlichkeitsverletzungen gelten und widerrechtlich sind, wenn sich der Bearbeiter nicht auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann. Namentlich darf er Personendaten nicht entgegen den Grundsätzen von Art. 4, 5 Abs.1, 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 DSG bearbeiten (Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG). Daraus ergibt sich, dass die unrechtmässige Beschaffung von Personendaten (Art. 4 Abs. 1 DSG), die Bearbeitung entgegen Treu und Glauben oder in unverhältnismässigem Ausmass (Art. 4 Abs. 2 DSG), die Zweckentfremdung der Datenbearbeitung (Art. 4 Abs. 3 DSG), die Bearbeitung unrichtiger Daten (Art. 5 Abs. 1 DSG), die Bekanntgabe von Daten ins Ausland, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde (Art. 6 Abs. 1 DSG) und das Versäumnis, die Personendaten durch angemessene technische und organisatorische Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten zu schützen (Art. 7 Abs. 1 DSG) Persönlichkeitsverletzungen darstellen (vgl. im einzelnen Paul-Henri Steinauer, Die Verletzung durch private Datenbearbeitung und die allfällige Rechtfertigung einer Verletzung: Einzelheiten der gesetzlichen Regelung, in: Das neue Datenschutzgesetz des Bundes, Referate der Tagungen der Hochschule St. Gallen vom 15 Oktober und 13. November 1992, herausgegeben von Prof. Dr. Rainer J. Schweizer, Zürich 1993, S. 44 ff.; zit. Steinauer, Die Verletzung durch private Datenbearbeitung). Eine Persönlichkeitsverletzung entsteht auch, wenn Daten einer Person entgegen ihrem ausdrücklichen Willen bearbeitet werden (Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG) und wenn besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile Dritten bekanntgegeben werden (Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG). Die Aufzählung von Persönlichkeitsverletzungen in Art. 12 Abs. 2 DSG ist nicht abschliessend. 4. Art. 13 Abs. 1 DSG hält fest, dass eine Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich ist, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öf- fentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Im vorliegenden Zusammenhang kann der Rechtfertigungsgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses vernachlässigt werden.
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a) Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten findet sich auch in Art. 28 Abs. 2 ZGB. Die Einwilligung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Pierre Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N 627; Steinauer, Le droit privé matériel, a.a.O., S. 101). Sie schliesst, sofern sie wirksam ist, in aller Regel die Widerrechtlichkeit der Eingriffshandlung aus (Mario M. Pedrazzini/Niklaus Oberholzer, Grundriss des Personen- rechts, 3. A., Bern 1989, S. 125). Vorausgesetzt ist allerdings, dass sich die Einwilligung im konkreten Fall als Akt wirklicher Selbstbestimmung darstellt, dass sie freiwillig und in Kenntnis der sich daraus ergebenden Konsequenzen erfolgt ("consentement libre et éclairé"). Die betroffene Person muss einerseits die Fähigkeit besitzen, Bedeutung und Tragweite des Eingriffes zu beurteilen und darf andererseits in ihrer Entscheidungsfreiheit nicht durch ausserhalb der Sache liegende Einflüsse, insbesondere Willensmängel beeinträchtigt sein (Pedrazzini/Oberholzer, a.a.O., S. 125 f.; Steinauer, Le droit privé matériel, a.a.O., S. 101). Befindet sich der Mietinteressent in einer echten oder vermeintlichen Notlage (zum Beispiel weil sich nur sehr wenige für ihn finanziell erschwingliche Wohnungen auf dem Markt befinden oder weil er nicht dem mehrheitlich gewünschten Idealprofil des Mieters ent- spricht, etwa weil er nicht die "richtige" Nationalität hat oder arbeitslos ist) so dürfte die Datenbekanntgabe in der Regel keinen Akt der wirklichen Selbstbestimmung darstellen. Alsdann kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Datenbearbeitung durch die Einwilligung der betroffenen Person gerechtfertigt ist. So kann auch nicht davon ausge- gangen werden, dass der Mietinteressent in der Regel frei ist, nur gewisse Fragen zu be- antworten. Vielmehr zieht die Nichtbeantwortung einzelner Fragen, die als Verletzung der Privatsphäre empfunden werden, in der Regel das Ausscheiden des Mietinteressenten als Kandidat für das betreffende Wohnobjekt nach sich. Die wirksame Einwilligung stellt zudem nur einen Rechtfertigungsgrund dar, soweit sie die betreffende Persönlichkeitsverletzung abdeckt. Eine Datenbearbeitung, welche gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit oder andere allgemeine Bearbeitungsgrundsätze verstösst, kann nur durch die Einwilligung der betroffenen Person gerechtfertigt sein, wenn diese ihre Einwilligung in Kenntnis des Verstosses gegen den Bearbeitungsgrundsatz erteilt hat. Soweit also der Vermieter Daten erhebt, die für den Vertragsabschluss nicht unbedingt erforderlich sind, kann er nur davon ausgehen, dass der Mietinteressent mit dieser Datenbearbeitung einverstanden ist, wenn er auf diesen Umstand hingewiesen hat. b) Ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person fällt unter anderem in Betracht, wenn diese in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags Personendaten über ihren Vertragspartner bearbeitet (Art. 13 Abs. 2 lit. a DSG). Als Rechtfertigungsgrund für eine Datenbearbeitung kommt also beispielsweise in Betracht, dass jemand in Hinblick auf Vertragsverhandlungen Referenzen über einen möglichen Mieter einholt (Botschaft, a.a.O., S. 460; Steinauer, Le droit privé matériel, a.a.O., S. 103). Dieser Rechtfertigungsgrund gilt nicht nur für Referenzen, sondern auch für Angaben, die beim Mietinteressenten selbst erhoben werden. Die Erhebung dieser Angaben ist gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a DSG in dem Umfang gerechtfertigt, als sie der Auswahl eines geeigneten Mieters dient. Für andere Angaben (zum Beispiel Meldungen an die Behörden) gilt der Rechtfertigungsgrund nicht, weshalb diese nur im gesetzlich vorgeschriebenen Umfang erhoben werden dürfen. Je zahlreicher die Personen sind, über die im Vorfeld eines Vertragsabschlusses Daten erhoben werden, desto mehr Zurückhaltung ist bei der Erhebung und Bearbeitung von Daten über diese Personen angebracht, da das Vorhandensein eines unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Vertragsabschluss bei vielen Mietinteressenten nicht mehr in jedem Fall gegeben ist. So sind Referenzen nicht systematisch über alle Mietinteressenten einzuholen, sondern nur über diejenigen Personen, die in der engsten Auswahl stehen.
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Nicht mehr in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss eines Vertrags steht auf jeden Fall das Erstellen einer Interessentenliste durch den Vermieter, die sich nicht auf ein konkretes Wohnobjekt bezieht. Datenbearbeitungen in diesem Zusammenhang finden in Art. 13 Abs. 2 lit. a DSG keinen Rechtfertigungsgrund. Deshalb dürfen in diesem Fall grundsätzlich, wenn kein anderer Rechtfertigungsgrund besteht, nur Name, Vorname und Adresse erhoben werden. Aber auch wenn der Rechtfertigungsgrund von Art. 13 Abs. 2 lit. a DSG gegeben ist, bedeutet dies nicht, dass alsdann jede Datenbearbeitung und damit auch jegliche Persön- lichkeitsverletzung zulässig ist. Vielmehr ist im Einzelfall abzuwägen, ob die betreffende Persönlichkeitsverletzung durch den Rechtfertigungsgrund abgedeckt ist. "So ist etwa ein Beschaffen von Daten mit unrechtmässigen Mitteln nur selten und ein Beschaffen wider Treu und Glauben praktisch überhaupt nie zu rechtfertigen" (Botschaft, a.a.O., S. 460).
Auch der Verstoss gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Datenbearbeitung (Art. 4 Abs. 2 DSG) ist wohl kaum je zu rechtfertigen. Jede Datenbearbeitung stellt eine Verletzung der Persönlichkeit dar, sofern sie sich nicht auf diejenigen Daten beschränkt, die absolut notwendig sind, um ein bestimmtes Ziel zu erreichen (Steinauer, Die Verletzung durch private Datenbearbeitung, a.a.O., S. 45). Besteht dieses Ziel darin, einen Vertrag abzuschliessen, so dürfen also im Vorfeld des Vertragsabschlusses nur diejenigen Daten bearbeitet werden, die für den Vertragsabschluss unbedingt erforderlich sind. Der in Art. 13 Abs. 2 lit. a DSG enthaltene Rechtfertigungsgrund der Datenbearbeitung im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags gestattet nicht die Bearbeitung von Daten, die im betreffenden Fall nicht unbedingt gebraucht werden (Steinauer, Le droit privé matériel, a.a.O., S. 103). Solche Daten dürfen weder mittels eines Anmeldeformulars, noch auf andere Weise (zum Beispiel mündlich oder durch Erkundigung bei Dritten) erhoben werden. c) Gewisse Angaben erheben die Vermieter aufgrund gesetzlicher Pflichten. Vielfach sind sie verpflichtet, bestimmte Angaben an die Einwohnerkontrolle oder an die Fremdenpolizei weiterzuleiten. Besteht kein anderer stichhaltiger Grund für die Erhebung einer Angabe, so ist der Vermieter aber grundsätzlich nur berechtigt, diese Angabe vom definitiv ausgewählten Mieter zu verlangen, da die gesetzliche Meldepflicht in der Regel nur die Mieter, nicht aber die Mietinteressenten betrifft. Eine Erhebung der Angaben bei sämtlichen Mietinteressenten, nur um in der Lage zu sein, die Einzugsanzeige über den Mieter zu erstatten, ist alsdann von der betreffenden gesetzlichen Bestimmung nicht abgedeckt. Eine solche Datenerhebung wäre zudem unverhältnismässig und widerspräche auch Art. 4 Abs. 3 DSG, der vorsieht, dass Daten "nur zu dem Zweck bearbeitet werden dürfen, der [...] gesetzlich vorgesehen ist". Daran ändert auch nichts, dass der Vermieter alsdann gezwungen ist, beim definitiv ausgewählten Mieter gewisse Daten "nachzuerheben". Der dadurch allenfalls entstehende zusätzliche Aufwand stellt keinen Rechtfertigungsgrund im Sinne des Art. 13 DSG für eine Erhebung der betreffenden Daten bei allen Mietinteressenten dar. Auch der Einwand, die Nacherhebung gewisser Daten beim definitiv bestimmten Mieter sei aus Zeit- und/oder Kostengründen nicht möglich, ist nicht stichhaltig. Aus der vom eidgenössischen Datenschutzbeauftragten zu diesen Fragen durchgeführten Vernehmlassung ging vielmehr hervor, dass kostenpflichtige Auskünfte (zum Beispiel Auszug aus dem Betreibungsregister) nur über die in der engsten Auswahl befindlichen Mietinteressenten erhoben werden. Dies zeigt deutlich, dass ein mehrstufiges Vorgehen in der Praxis möglich ist und vorkommt. 5. Die Erhebung von Daten über den Mietinteressenten durch den Vermieter in Hinblick auf die Auswahl eines geeigneten Kandidaten für ein bestimmtes Wohnobjekt ist also nach Art. 13 Abs. 2 lit. a DSG unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich gerechtfertigt.
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Vorausgesetzt ist namentlich die Einhaltung der Grundsätze der rechtmässigen Datener- hebung, der Bearbeitung nach Treu und Glauben und der Verhältnismässigkeit (Art. 4 Abs. 2 DSG), des Grundsatzes, dass Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden dürfen, der bei der Beschaffung angegeben wird oder aus den Umständen ersichtlich ist (Art. 4 Abs. 3 DSG) und des Grundsatzes der Datensicherheit (Art. 7 DSG). a) Unrechtmässig ist eine Datenerhebung zum einen, wenn sie klar rechtswidrig ist, etwa weil sie gegen Normen des Strafgesetzbuches verstösst (zum Beispiel wenn Daten mit Gewalt, Arglist oder Drohung gegenüber der betroffenen Person erhoben werden; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 449 f.). Aber auch die Erhebung von Daten zu einem Zweck, der gesetzlich untersagt ist, muss als unrechtmässig eingestuft werden. Deshalb sind zum Beispiel Fragen nach der Bereitschaft, mit der betreffenden Liegenschaftsverwaltung einen Versicherungsvertrag abzuschliessen, unrechtmässig. Gemäss den Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts sind nämlich Koppelungsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen stehen, nichtig, wenn der Abschluss oder die Weiterführung des Mietvertrags davon abhängig gemacht wird (Art. 254 OR). Gemäss Art. 3 der Verordnung über die Miete und Pacht von Geschäftsräumen (VMWG, SR 221.213.11) gehört zu den Koppelungsgeschäften im Sinne von Art. 254 OR unter anderem die Verpflichtung, einen Versicherungsvertrag abzuschliessen. Zulässig ist hingegen die Frage nach dem Bestehen einer Mieter-Haftpflichtversicherung, sofern der Abschluss einer solchen im Mietvertrag vorgeschrieben ist (Vgl. Peter Zihlmann, N 4 zu Art. 254 OR, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, hrsg. von Heinrich Honsell, Nedim Peter Vogt und Wolfgang Wiegand, Basel 1992).
b) Gegen Treu und Glauben verstösst namentlich eine Beschaffungsart, "mit der die be- troffene Person nicht rechnen musste und sie nicht einverstanden gewesen wäre" (Botschaft, a.a.O., S. 449; Steinauer, Le droit privé matériel, a.a.O., S. 90). Kann der Mietinteressent aus den erhobenen Angaben schliessen, dass diese der Auswahl eines geeigneten Mieters dienen, so braucht er zum Beispiel nicht damit zu rechnen, dass der Vermieter noch anderweitig Er- kundigungen über ihn einzieht, wenn dieser ihn nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat. In diesem Fall verstösst die Einziehung weiterer Erkundigungen gegen Treu und Glauben. Der Vermieter darf also nur Erkundigungen über den Mietinteressenten einholen, wenn er ihn darüber informiert und ihm die Gelegenheit gibt, seine Zustimmung zu verweigern. Gedenkt der Vermieter zudem, nicht nur die vom Mietinteressenten gemachten Angaben von den Referenzpersonen bestätigen zu lassen, sondern weitere Erkundigungen einzuholen, so hat er den Mietinteressenten über Art und Inhalt dieser Erkundigungen ebenfalls vorgängig zu informieren. Der Grundsatz von Treu und Glauben verlangt auch, dass für die betroffene Person ersichtlich ist, zu welchem Zweck die Daten erhoben werden. Dient also die Frage nach der vom Mietinteressenten gefahrenen Automarke der Beurteilung der finanziellen Verhältnisse des Mietinteressenten, so muss dieser Zweck, sofern die Erhebung der Angabe überhaupt zulässig ist (vgl. hinten, Pkt. 7 c), für den Mietinteressenten ersichtlich sein, beispielsweise indem die Frage unter der Rubrik "Finanzielles" erscheint. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben kann sich also nicht nur aus der Art der erhobenen Angaben ergeben, sondern zum Beispiel auch aus der Gestaltung des Anmeldeformulars. Es würde auch gegen Treu und Glauben verstossen, Angaben über einen Mietinteres- senten zu erheben, bevor feststeht, dass dieser sich für das zu vermietende Objekt ernsthaft interessiert. Dies dürfte in der Regel erst der Fall sein, wenn der Mietinteressent das Objekt besichtigt hat. Ausnahmsweise kann es sein, dass der Mietinteressent ein ernsthaftes Interesse bekundet, ohne die Liegenschaft gesehen zu haben, zum Beispiel weil diese noch nicht (fertig) gebaut ist oder zu besonders interessanten Bedingungen angeboten wird.
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c) Unverhältnismässig ist, wie schon erwähnt, jede Erhebung von Daten, welche für den betreffenden Vertragsabschluss nicht unbedingt erforderlich sind (Steinauer, Le droit privé matériel, a.a.O., S. 91). Die erhobenen Angaben sollen dem Vermieter die Auswahl eines geeigneten Mieters für eine bestimmte Wohnung ermöglichen. Für diese Auswahl sind zumeist zwei Kriterien ausschlaggebend. Es muss abgeklärt werden, wie die finanzielle Situation des Mieters aussieht und ob er Lebensgewohnheiten hat, die sich auf die Mitbewohner störend auswirken können. (Art. 257f Abs. 2 OR sieht vor, dass der Mieter einer unbeweglichen Sache auf Hausbewohner und Nachbarn Rücksicht nehmen muss. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so hat der Vermieter unter bestimmten Voraussetzungen das Recht, den Mietvertrag zu kündigen). Vgl. zu den zwei Auswahlkriterien im einzelnen hinten, Pkt. 7 b und c. Viele der erhobenen Daten gehören nicht zu den erwähnten Auswahlkriterien. Nach ihnen darf - ob auf Anmeldeformularen oder auf andere Weise, etwa durch mündliche Fragen, oder durch Erkundigung bei Drittpersonen - grundsätzlich nur gefragt werden, wenn aufgrund besonderer objektiver Umstände die Frage für die Wahl des Mieters erforderlich ist. Beispielsweise können subventionierte Wohnungen oft nur unter bestimmten Voraussetzungen vermietet werden (Minimalanzahl von Personen für eine bestimmte Quadratmeterfläche, bestimmtes Maximaleinkommen usw.). Auch die Verhältnisse in bestimmten Liegenschaften können die Abklärung zusätzlicher Kriterien erforderlich machen (die Altersstruktur der Liegenschaft verlangt Mieter, die sich in eine bestimmte Altersgruppe einfügen können usw.). Diese Verhältnisse müssen jedoch objektiv gegeben sein und die Beurteilung des Mietinteressenten muss sich ebenfalls auf objektive Kriterien abstützen. Schliesslich können bestimmte statutarische Zwecke weitere Abklärungen erforderlich machen (zum Beispiel wenn gemäss Statuten eine Vermietung nur an Personen zulässig ist, die an einer bestimmten Ausbildungsstätte eingeschrieben sind). Hingegen kommt dem Vermieter nicht die Aufgabe zu, an Stelle des Mietinteressenten zu beurteilen, ob die Wohnung für diesen und die Bedürfnisse seiner Familie geeignet ist. Auch hat der Vermieter weder eine Polizei-, noch eine Schlichtungsfunktion zu übernehmen und ist dazu auch gar nicht in der Lage. Deshalb sind Fragen, die zum Beispiel der Abklärung dienen, ob Kinder unter genügender Aufsicht stehen oder ob die Religion oder Nationalität des Mietinteressenten zu Konflikten mit anderen Mietern Anlass geben könnte, unverhältnismässig. Ohnehin genügen die gestellten Fragen für eine seriöse Abklärung solcher Punkte zumeist nicht, stellen aber einen Eingriff in die Privatsphäre der Mietinteressenten dar. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt auch, dass die notwendigen Abklä- rungen auf für die betroffene Person möglichst schonende Art und Weise getroffen werden. Muss der Vermieter beispielsweise erfahren, ob die Wohnung als Familienwohnung im Sinne von Art. 162 ZGB dienen soll, so ist die Frage nach dem Zivilstand im allgemeinen für diesen Zweck unverhältnismässig und unpräzis. Es ist für den Mieter viel schonender und entspricht dem Zweck der Abklärung besser, wenn gefragt wird, ob die Wohnung als Familienwohnung dienen soll, als wenn er seinen Zivilstand (unter Umständen noch mit genauen Angaben über Datum von Trauung, Trennung oder Scheidung) angeben muss. Ausserdem ist die Frage nach der Familienwohnung auch für den Vermieter viel genauer. Missverständnissen kann, wie dies heute schon oft getan wird, durch Erläuterung des Begriffs "Familienwohnung" auf dem Formular vorgebeugt werden. d) Der Grundsatz der Zweckbindung schreibt vor, dass Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde oder aus den Umständen ersichtlich ist. Er verbietet dem Vermieter insbesondere, die erhobenen Daten für andere Zwecke als die Auswahl eines geeigneten Mieters und den Abschluss des Mietvertrags zu verwenden oder an Dritte weiterzugeben. Die Verwendung der vom Mietinteressenten gemachten Angaben
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bei der Vermietung verschiedener Objekte ist nur zulässig, wenn der Mietinteressent dazu sein Einverständnis gegeben hat. e) Schliesslich sind nach Art. 7 Abs. 1 DSG Personendaten durch angemessene technische und organisatorische Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten zu schützen. Zu diesen Massnahmen finden sich in Art. 8 der Verordnung zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG; SR 235.11) nähere Einzelheiten. In bezug auf die Anmeldeformulare ist insbesondere dafür zu sorgen, dass die Angaben der Mietinteressenten nur denjenigen Personen zugänglich sind, welche die Auswahl des Mieters treffen. Dieser Personenkreis ist so klein als möglich zu halten. Es ist darauf zu achten, dass die Daten nicht unbefugten Drittpersonen zugänglich gemacht werden. Ist die Wohnung, für welche die Angaben erhoben wurden, vermietet, so sind alle Angaben ausser denen des neuen Mieters unverzüglich zu vernichten.
II.
Name und Vorname: Die Erhebung dieser Angaben ist für sämtliche Personen, die dem Mietvertrag als Partei beitreten werden zulässig. Adresse: Auch die Erhebung der Adresse ist für sämtliche Personen, die dem Mietvertrag als Partei beitreten werden, grundsätzlich zulässig. Hingegen darf nach der Adresse oder Telefonnummer anderer Personen (z.B. der Eltern) nur gefragt werden, wenn es dafür einen besonderen Rechtfertigungsgrund gibt. Geburtsdatum: Nach dem Geburtsdatum (der erwachsenen Personen, nicht aber der Kinder) darf grundsätzlich gefragt werden, da diese Angabe für eine einwandfreie Identifikation einer Person von Nutzen ist. Nur unter besonderen Umständen zulässig ist hingegen die Frage nach anderen Identifikationskriterien, wie AHV-Nummer und Heimatort (siehe dort). Anzahl Personen in der Wohnung, davon Kinder: Die Erhebung dieser Angaben ist zulässig, nicht aber die Frage nach Alter, Geschlecht oder Ausbildungsstand der Kinder, ausser es gebe einen besonderen Rechtfertigungsgrund. Auch die Frage nach dem Verwandtschaftsverhältnis zwischen den verschiedenen Personen oder nach deren Geschlecht ist nur zulässig, wenn ein besonderer Rechtfertigungsgrund besteht. Änderungen in der familiären Situation des Mieters berechtigen den Vermieter nur zur Kündigung, wenn ihm daraus wesentliche Nachteile entstehen (Art. 271a Abs. 1 lit. f OR). Da der Vermieter also häufig den Mietvertrag bei einer Änderung der familiären Situation nicht künden kann, haben Angaben über die familiäre Situation für ihn von Anfang an ohnehin nur einen beschränkten Wert.
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Untermieter: Die Frage, ob Zimmer untervermietet werden oder geplant ist, dies zu tun, ist zulässig, da die Untermiete die Zustimmung des Vermieters voraussetzt (Art. 262 OR). Konfession: Dabei handelt es sich um ein besonders schützenswertes Datum, dessen Er- hebung grundsätzlich nicht gerechtfertigt ist. Einen Rechtfertigungsgrund stellt die gesetzliche Pflicht zur Erhebung dieser Angabe dar. Wird die Angabe von der Einwohnerkontrolle oder einer anderen Behörde aufgrund einer gesetzlichen Be- stimmung verlangt, so darf sie der Vermieter nur bei den definitiv bestimmten Mietern erheben. Ansonsten ist eine Erhebung nur zulässig, wenn ein Rechtferti- gungsgrund besteht (zum Beispiel ist die Nutzung der Liegenschaft statutarisch konfessionell gebunden). Eine generelle Erhebung lässt sich aber nicht dadurch rechtfertigen, dass möglichen religiösen Konflikten vorgebeugt werden soll. Zivilstand: Wird die Angabe von der Einwohnerkontrolle oder einer anderen Behörde verlangt, so darf sie nur von den definitiven Mietern erhoben werden. Ansonsten darf nach dem Zivilstand nur gefragt werden, wenn ein besonderer Rechtfertigungsgrund besteht (zum Beispiel statutarische Bestimmung einer katholischen Wohnge- nossenschaft, wonach Wohnungen nur an verheiratete Paare vermietet werden). Die Kündigungsvorschriften des neuen Eherechts rechtfertigen die Erhebung dieser Angabe nicht, da der Zivilstand noch nichts über die Verwendung der Wohnung als Familienwohnung aussagt. Dafür genügt es, wenn der definitive Mieter gefragt wird, ob die Wohnung als Familienwohnung dient, zum Beispiel in folgender Formulierung: "Dient die Wohnung auch als Wohnung für den Ehepartner (Familienwohnung)?" Auch nach detaillierteren Angaben, etwa über das Datum der Trauung, beziehungsweise der Scheidung darf grundsätzlich nicht gefragt werden. Nationalität: Die Nationalität kann ein besonders schützenswertes Datum sein (zum Beispiel wenn sie Rückschlüsse auf die Rassenzugehörigkeit zulässt). Die Erhebung dieser Angabe ist grundsätzlich unzulässig und nur unter besonderen Umständen gerecht- fertigt (zum Beispiel, wenn statutarisch ein bestimmte prozentuale Durchmischung von Schweizern und Ausländern in einer Liegenschaft vorgesehen ist). Wird die Angabe von der Einwohnerkontrolle, der Fremdenpolizei oder einer anderen Behörde aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung verlangt, so darf der Vermieter sie nur bei den Personen erheben, für welche die Angabe gesetzlich vorgeschrieben ist (in der Regel sind dies die einziehenden Mieter). Dies gilt auch für nähere Angaben, wie die Art der Aufenthaltsbewilligung oder die bisherige Aufenthaltsdauer in der Schweiz. Heimatort: Die Frage nach dem Heimatort ist grundsätzlich nicht zulässig und nur unter besonderen Umständen gerechtfertigt. Insbesondere darf sie nicht dazu verwendet werden, die Frage nach der Nationalität indirekt zu stellen. Wird die Angabe er- hoben, weil sie für die Einholung amtlicher oder privater Auskünfte erforderlich oder von Nutzen ist, so ist ausdrücklich auf diesen Zweck hinzuweisen. Das gleiche gilt für die Frage nach der Abstammung (Sohn/Tochter des/der). b. Finanzielles
Vorbemerkung: Der Vermieter muss sich über die finanzielle Situation der Mietinteres- senten ein Bild machen können, da er seine Auswahl primär aufgrund dieses Kriteriums trifft. Störend ist in diesem Zusammenhang jedoch einerseits die Vielzahl von Fragen, die den Mietinteressenten über ihre finanzielle Situation gestellt werden, andererseits die Tat- sache, dass diese Fragen in der Regel nur einen punktuellen Aufschluss über die finanzielle Lage des Bewerbers geben. So wird immer nach dem Einkommen gefragt, aber nur selten
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nach dem Vermögen. Ebenso wird nach Eigentumsvorbehalten, Abzahlungsverträgen und laufenden Betreibungen gefragt, aber nicht nach Schulden im allgemeinen. Deshalb wird im folgenden von zwei Vorgehensmöglichkeiten des Vermieters aus- gegangen: Entweder begnügt sich der Vermieter damit, zu wissen, ob das Einkommen des Mietinteressenten grundsätzlich und ohne Berücksichtigung der individuellen finanziellen Situation zur Leistung der Miete ausreicht. Dann genügt die Frage nach dem ungefähren Jahreseinkommen sämtlicher Personen, welche dem Mietvertrag beitreten werden und nach allfälligen Betreibungen. Oder der Vermieter klärt die finanzielle Situation des Mietinteressenten im Detail ab. Dann ist er berechtigt, sich nach sämtlichen Einkünften des Mieters, ebenso wie nach seinen Schulden zu erkundigen. Eine so umfassende Abklärung der individuellen finanziellen Situation des Mietinteressenten ist aber nur zulässig, wenn dafür ein besonderer Rechtfertigungsgrund besteht (zum Beispiel besteht eine statutarische oder gesetzliche Bestimmung, wonach nur an Personen, deren Einkommen eine bestimmte Grenze nicht überschreitet, vermietet werden darf). Unter Umständen kann auch die Tatsache, dass die vermietete Wohnung besonders teuer ist und damit das Risiko des Vermieters besonders gross ist, eingehendere finanzielle Abklärungen rechtfertigen. Aus Transparenzgründen muss auf dem Anmeldeformular klar ersichtlich sein, welche Angaben der Beurteilung der finanziellen Lage des Mietinteressenten dienen, indem zum Beispiel alle diesbezüglichen Fragen in einem Titel "Finanzielles" zusammengefasst werden. Stellungnahme zu den einzelnen Angaben über die finanzielle Situation: Beruf: Die Frage ist gegenüber allen Personen im erwerbsfähigen Alter, welche den Mietvertrag mitunterzeichnen oder von Gesetzes wegen mit dem Mieter solidarisch haftbar sind, zulässig. Hingegen dürfen diese und die folgenden Angaben über weitere Personen, die den Mietvertrag nicht unterzeichnen, sei dies nun die Lebenspartnerin oder andere Mitglieder der Wohngemeinschaft, nicht erhoben werden, da dies das finanzielle Risiko des Vermieters nicht beeinflusst. Nicht zu- lässig ist hingegen die Frage nach der Ausbildung. Ausgeübte Tätigkeit: Siehe die Ausführungen zur Angabe "Beruf". Arbeitgeber: Auch diese Frage ist zulässig. Hingegen dürfen beim Arbeitgeber Erkundigungen über den Mietbewerber nur eingezogen werden, wenn dieser den Arbeitgeber als Referenz angegeben hat. Deshalb sind Fragen nach Adresse und Telefonnummer des Arbeitgebers grundsätzlich überflüssig. Die Frage, seit wann ein Anstellungsverhältnis besteht, ist unzulässig. Einkommen: Die Frage nach dem Einkommen ist grundsätzlich zulässig. Wird auf eine detaillierte finanzielle Abklärung verzichtet, so reicht es, wenn der Vermieter erfährt, in welcher Einkommenskategorie sich das Einkommen bewegt (zum Beispiel Ein- kommen zwischen Fr. 30'000.- und Fr. 40'000.- usw., bis zu einer Höchstgrenze, die ausser bei sehr teuren Wohnungen Fr. 100'000.- nicht überschreiten sollte). Eine andere Möglichkeit besteht darin, nach dem Verhältnis zwischen Miete und Einkommen fragen (zum Beispiel in der Formulierung: Übersteigt die Miete einen Viertel Ihres Einkommens?). Betreibungen: Ob gegen den Mietinteressenten Betreibungen hängig sind, oder in den letzten zwei Jahren hängig waren, ist ebenfalls eine zulässige Frage. Nach Betrei- bungen, die länger her sind, darf hingegen nicht gefragt werden. Der Auszug kann direkt beim Betreibungsamt angefordert oder vom Mietinteressenten selbst beige- bracht werden. Vorzuziehen ist letztere Variante, da sie dem Mietinteressenten die Möglichkeit gibt, zum Auszug Erklärungen abzugeben.
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Weitere Angaben: Weitere Angaben zur finanziellen Lage des Mietbewerbers dürfen nur erhoben werden, wenn dafür ein besonderer Rechtfertigungsgrund besteht. So kann eine detaillierte Abklärung der individuellen finanziellen Situation des Mietinteressenten auch Fragen nach Schulden, aber auch nach Vermögenswerten umfassen. Nicht zulässig sind hingegen nur punktuelle Fragen nach bestimmten finanziellen Belastungen, die ein einseitiges Bild der finanziellen Lage ergeben, zum Beispiel die Frage nach Eigentumsvorbehalten auf Möbeln, nach Leasing-, Abzah- lungs- und Kleinkreditverträgen oder Lohnzessionen. c. Lebensgewohnheiten
Vorbemerkung: Allgemein dürfen Fragen nach den Lebensgewohnheiten nur gestellt werden, wenn ein objektiver Abklärungsbedarf besteht. Die Fragen sind entsprechend zu formulieren. Muss zum Beispiel für eine schlecht lärmisolierte Liegenschaft abgeklärt werden, ob der Mietinteressent allenfalls zu laute Lebensgewohnheiten hat, so ist danach zu fragen, nicht aber selektiv auf einzelne möglicherweise laute Angewohnheiten einzugehen (unregelmässige Arbeitszeiten oder Spielen von Musikinstrumenten). Stellungnahme zu den einzelnen Angaben über die Lebensgewohnheiten: Haustiere: Der Vermieter ist berechtigt, sich nach Haustieren zu erkundigen. Zulässig ist auch die Frage nach Anzahl und Art der Haustiere. Musikinstrumente: Nach Musikinstrumenten darf der Vermieter sich nur erkundigen, wenn er dafür einen besonderen Rechtfertigungsgrund hat. Geht es ihm allein darum, die Lärmgewohnheiten des Mieters abzuklären, so ist die Frage entsprechend zu stellen. Auch Angaben über unregelmässige Arbeitszeiten geben für sich genommen keinen Aufschluss über die Lärmgewohnheiten und sind deshalb nur einzuholen, wenn sie aus einem anderen Grund erforderlich sind. Auto und andere Fahrzeuge: Die häufigen Fragen nach Art und Anzahl der vom Mietin- teressenten und seinen Angehörigen gefahrenen Fahrzeuge sind nur zulässig, wenn dafür ein besonderer Rechtfertigungsgrund besteht. In der Regel genügt aber ein Hinweis auf (fehlende) Park- und Abstellmöglichkeiten. Die Frage nach der Fahrzeugmarke und der Kontrollschildnummer darf, sofern sie einer finanziellen Abklärung dient, nur gestellt werden, wenn ein Bedarf für eine so detaillierte Ab- klärung besteht und sichergestellt ist, dass die Angabe auch aussagekräftig ist (wenn also auch die Eigentumsverhältnisse am Fahrzeug, sein Wert und allfällige finanzielle Belastungen desselben abgeklärt werden). Aus Transparenzgründen haben diese Fragen nach der Fahrzeugmarke alsdann unter der Rubrik "Finanzielles" zu erscheinen. d. Wohnsituation
Bisherige Wohnsituation: Der Vermieter versucht oftmals, sich durch Fragen nach der bisherigen Wohnsituation einen Einblick in das Verhalten des zukünftigen Mieters zu verschaffen. Dazu gehören Angaben über die Adresse des bisherigen Vermieters, die Adresse des Hausmeisters, die Anzahl Wohnungswechsel in den letzten Jahren, den Grund des Wohnungswechsels, die Anzahl Zimmer und den Mietpreis der letzten Wohnung, die Nutzung dieser Wohnung usw. Diese Fragen sind grundsätzlich unzulässig. Der Vermieter darf sich nur erkundigen, ob die Kündigung vom bisherigen Vermieter ausgegangen ist und wenn ja, aus welchem Grund die Wohnung gekündigt wurde. Beim bisherigen Vermieter, beziehungsweise beim Hausmeister darf er nur Angaben über den Mietinteressenten einholen, wenn dieser ihn als Referenz angegeben hat. Aber auch dann darf er keine Erkundigungen nach
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der Grösse der Wohnung und nach der Höhe des Mietzinses einziehen, sondern sich nur nach Schwierigkeiten hinsichtlich der Zahlung der Miete und des Verhaltens des Mieters erkundigen. Neue Wohnung: Vielfach werden Fragen über die neue Wohnung gestellt. So wird zum Beispiel nach dem Verwendungszweck der Wohnung, nach der voraussichtlichen Mietdauer oder nach den Anforderungen, welche an die Wohnung gestellt werden, gefragt. Ebenso muss der Mietinteressent oft angeben, ob er sich in einer Notlage befindet oder ob er aufgrund der Verhältnisse auf dem Wohnungsmarkt zum Abschluss des Mietvertrages gezwungen werde. Diese Fragen sind grundsätzlich unzulässig. Insbesondere die zwei letzteren Fragen dienen in der Regel der Abklärung, ob der Mietinteressent eine Anfechtung des Mietzinses gemäss Art. 270 OR beabsichtigen könnte. Die Ausübung eines gesetzlich vorgesehenen Rechts darf aber keinen Einfluss auf die Wahl eines geeigneten Mieters haben, weshalb diese Fragen nicht gestellt werden dürfen. Dass der Mietinteressent das Recht hat, diese Fragen nicht oder falsch zu beantworten, wenn sie dennoch gestellt werden, versteht sich von selbst. Aber auch die eingangs aufgezählten Angaben dürfen nur erhoben werden, wenn dafür ein besonderer Rechtfertigungsgrund besteht. Ist ein bestimmter Verwendungszweck der Wohnung gesetzlich vorgeschrieben (bspw. Verbot der gewerblichen Nutzung), so dürfte es in der Regel genügen, wenn der Vermieter darauf hinweist. e. Auf jeden Fall unzulässige Erhebungen
Die Erhebung bestimmter Angaben ist unter allen Umständen unzulässig. Dazu gehören:
Referenzen sind nur bei denjenigen Personen einzuholen, welche der Mietinteressent von sich aus auf die Frage nach Referenzen hin angibt. Referenzen sind erst einzuholen, wenn der Mietinteressent für die zu vermietende Wohnung ernsthaft in Betracht kommt. Die den Referenzpersonen gestellten Fragen haben sich grundsätzlich auf die Bestätigung der Angaben auf dem Anmeldeformular zu beschränken. Weitere Fragen dürfen den Refe- renzpersonen nur gestellt werden, wenn besondere Voraussetzungen dies erforderlich machen und der Mietinteressent vorher darüber informiert worden ist.
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Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte:
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Referenzen nur bei den vom Mietinteressenten selbst angegebenen Personen einzuholen und von der Referenzperson grundsätzlich nur die vom Mietinteressenten gemachten Angaben bestätigen zu lassen. Ist die Erhebung weiterer Angaben erforderlich, so ist der Mietinter- essent darüber vorher zu informieren.
Für Wartelisten, die sich nicht auf ein konkretes Wohnobjekt beziehen, grundsätzlich, wenn keine besonderen Gründe weitere Angaben erfordern, nur Name, Vorname und Adresse des Interessenten zu erheben.
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D ER EIDGENÖSSISCHE DATENSCHUTZBEAUFTRAGTE Der Beauftragte: O. Guntern