Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch
Bern, 16. Dezember 2019
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X. (Antragsteller)
und
Stilllegungsfonds für Kernanlagen und Entsorgungsfonds für Kernkraftwerke STENFO, vertreten durch Y.
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 2
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
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Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ schützt den Prozess der Entscheidfindung, nicht die Information an sich. 3 Da der Bundesrat an seiner Sitzung vom 6. November 2019 die Revision der entsprechende Verordnung beschlossen hat, 4 ist der Entscheidprozess abgeschlossen, weshalb der Grund für die vorübergehende Geheimhaltung entfällt. Der Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ ist nicht gegeben.
Der STENFO begründet die integrale Zugangsverweigerung zudem gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. In seiner Stellungnahme vom 9. November 2019 führt er aus: «Die angehörten Dritten lehnen die Offenlegung der Risikobeurteilung einhellig mit der Begründung ab, dass sie Geschäftsgeheimnisse enthält.» Diese Auffassung teile der STENFO. Die Risikobeurteilung enthalte in der Tat Geschäftsgeheimnisse. Der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse könne auch nicht mit einer teilweisen Offenlegung entsprochen werden.
Der Begriff «Geschäftsgeheimnis» ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). Folgende Informationen weisen in der Regel auf ein objektives Geheimhaltungsinteresse: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte, Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens, Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kundenlisten und –beziehungen. In gleicher Weise zu behandeln sind Fabrikationsgeheimnisse. Letztere betreffen das technische Wissen, das eine Anleitung zum technischen Handeln enthält: Dazu gehören bspw. Informationen über Fabrikations- Produktions- oder Konstruktionsverfahren und –anleitungen, die Zusammensetzung eines Produkts oder Bezugsquellen. Insofern wird der Geheimnisbegriff grundsätzlich weit verstanden. 5
Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko genügt nicht. 6 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein. Schliesslich ist das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen.
Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäfts-
3 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Handkommentar zum BGÖ, Art. 7 Rz 17. 4 https://www.bfe.admin.ch/bfe/de/home/news-und-medien/medienmitteilungen/mm-test.msg-id-76943.html (zuletzt besucht am 10. Dezember 2019). 5 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 6 Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.
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und Fabrikationsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr. 7 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 8
Da es sich um ein privates Interesse handelt, hat der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich um wesentliche Geschäftsinformationen handelt. Die für die Bearbeitung des Zugangsgesuches zuständige Behörde hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse vorliegen, wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht ausreicht. Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens anschliessen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz der Geschäftsinformationen besteht. 9
Der Bericht umfasst 35 Seiten. Neben einem Deckblatt enthält er zwei Seiten Inhaltsverzeichnis sowie fünf Kapitel: Ausgangslage und Auftrag (Kapitel I.), Grundlagen (Kapitel II.), Rechtsfolgen eines Insolvenzfalls (Kapitel III.), Risikoanalyse aus rechtlicher Sicht (Kapitel IV.) und Schlussfolgerungen (Kapitel V.) Der Bezug des verlangten Berichtes zu den betroffenen Dritten ist zweifelsfrei gegeben, weshalb die erste Voraussetzung für das Geschäftsgeheimnis erfüllt ist. Die Tatsache, dass dieser Bericht existiert, wer ihn in Auftrag gegeben und wer ihn erstellt hat 10 , ist bekannt, weshalb diese Informationen nicht als Geschäftsgeheimnisse gelten. Somit können nur die noch nicht öffentlich bekannten Informationen als relativ unbekannt angesehen werden (zweite Voraussetzung). Mit seiner klaren Haltung, den Zugang zum Bericht integral zu verweigern, übernimmt der STENFO den subjektiven Geheimhaltungswillen der betroffenen Dritten (dritte Voraussetzung). Folglich bleibt zu prüfen, ob auch das objektive Geheimhaltungsinteresse erfüllt ist.
Aufgrund der komplexen Materie, die im Bericht behandelt wird, ist von einer höheren Begründungsdichte auszugehen. 11 In diesem Zusammenhang ist zudem entscheidend zu berücksichtigen, dass die Verwirklichung eines Ausnahmegrunds letztlich für den Antragsteller nachvollziehbar dargelegt werden muss. Aus der Stellungnahme, auch aus einer summarischen, muss er nicht nur erkennen können, welche Ausnahmenorm angerufen wird, sondern auch welche Gründe erwogen wurden, die privaten Interessen an der Geheimhaltung höher zu gewichten als das Transparenzinteresse. 12 Der STENFO beruft sich pauschal und integral für den gesamten Bericht auf das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen ohne diese zu begründen. Aufgrund dessen kann sich der Beauftragte kein umfassendes Bild über das Bestehen von berechtigten Geschäftsgeheimnissen machen. Seiner Ansicht nach enthalten jedoch weite Teile des Berichts keine wesentlichen Inhalte, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Markverzerrungen bewirken könnte und dazu führen würde, dass einem Unternehmen ein Wettbewerbsnachteil und damit einen Schaden zugefügt würde. So enthalten das Deckblatt, das Inhaltsverzeichnis sowie Kapitel I. (Ausgangslage und Auftrag) keine Geschäftsgeheimnisse. In Kapitel II. (Grundlagen) werden im Wesentlichen die gesetzlichen Bestimmungen widergegeben. Kapitel III. (Rechtsfolgen eines Insolvenzfalles) enthält weitestgehend eine Subsumtion von allgemein bekannten Tatsachen unter die anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen, die nicht als wesentliche Geschäftsinformationen zu werten sind. In den Kapiteln IV. (Risikoanalyse aus rechtlicher Sicht) und Kapitel V. (Schlussfolgerungen) ist
7 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. und 4.3.2; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 8 BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 9 Urteil des BVGer A-6-2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4.1. 10 STENFO Jahresbericht 2017, S. 10, zuletzt besucht am 10. Dezember 2019. 11 Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3. 12 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.3.
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hingegen nicht auszuschliessen, dass schützenswerte Geschäftsinformationen vorliegen können. Allerdings konnte der STENFO nach Ansicht des Beauftragten nicht mit der von der Rechtsprechung erforderlichen Begründungsdichte das objektive Geheimhaltungsinteresse und damit die Wirksamkeit des angerufenen Ausnahmegrundes nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ aufzeigen. Der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ ist infolgedessen bis anhin nicht gegeben. Auch wenn tatsächlich Geschäftsgeheimnisse vorhanden sein sollten, hat der STENFO zudem den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Demnach darf der Zugang nicht gänzlich verweigert werden, wenn ein verlangtes Dokument Informationen enthält, die nach den Ausnahmebestimmungen nach Art. 7-9 nicht zugänglich sind. Vielmehr ist zu prüfen, ob anstelle einer vollständigen resp. eines vollständigen Aufschubs ein teilweiser Zugang in Betracht kommt. 13
13 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 6.4.2. 14 Urteil des BVGer 306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 5.3.
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öffentlichen Interesse am Zugang zu den amtlichen Dokumenten und den privaten Interessen am Schutz der Privatsphäre. 15
15 Urteil BvGer A-6108/2016 vom 28. März 2018, E. 7. 16 Urteil BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016, E. 3.4. 17 Z.B. Online Finanz und Wirtschaft vom 18. Juli 2019, Für Aktionäre sind die Kosten des Atomausstiegs ein Risiko; Online Blick vom 11. September 2019, Geld für die Bank Risiko für den Steuerzahler, Online NZZ vom 30. November 2018 AKW- Betreiber müssen mehr Geld zurücklegen. 18 Interpellation 19.3986; Motion 18.3648 19 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, Seite 7 f.
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Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers, der betroffenen Dritten und der anwaltlichen Vertretung anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) X.
Einschreiben mit Rückschein (R) Stilllegungsfonds für Kernanlagen und Entsorgungsfonds für Kernkraftwerke STENFO vertr. durch Y.
Einschreiben mit Rückschein (R) (teilweise anonymisiert) BKW Energie AG Viktoriaplatz 2 3013 Bern
Einschreiben mit Rückschein (R) (teilweise anonymisiert) Axpo Power AG Parkstrasse 23 5401 Baden
Einschreiben mit Rückschein (R) (teilweise anonymisiert) Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG Kraftwerkstrasse 4658 Däniken SO
Einschreiben mit Rückschein (R) (teilweise anonymisiert) Kernkraftwerk Leibstadt AG Eigen 2325 Leibstadt
Reto Ammann Astrid Schwegler