B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-822/2023
Urteil vom 18. März 2024 Besetzung
Richterin Susanne Genner (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter Basil Cupa, Gerichtsschreiberin Selina Schmid.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Martin A. Kessler, Rechtsanwalt, imkp Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot (Wiedererwägung); Verfügung des SEM vom 10. Januar 2023.
F-822/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin (geb. [...]) stammt aus Nigeria und lebt in Italien. B. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft B._______ vom 6. Juni 2022 (fortan: die Staatsanwaltschaft) wurde sie wegen Diebstahls zu einer Geld- strafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 40.–, aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 300.– verurteilt. Gegen diesen Strafbefehl erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Einsprache. C. Am 7. Juni 2022 wies das Migrationsamt des Kantons C._______ (fortan: Migrationsamt) die Beschwerdeführerin aus der Schweiz weg. Zur Begrün- dung wurde angeführt, die Beschwerdeführerin habe in der Schweiz gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen, indem sie sich des Diebstahls schuldig gemacht habe. Dementsprechend erfülle sie die Ein- reisevoraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c AIG nicht mehr. D. Gestützt auf die sofort zu vollstreckende Wegweisung verhängte die Vor- instanz am 7. Juni 2022 gegen die Beschwerdeführerin ein zweijähriges Einreiseverbot (gültig vom 9. Juni 2022 bis 8. Juni 2024), welches für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein gilt. Diese Verfügung ist unan- gefochten in Rechtskraft erwachsen. E. Mit Verfügung vom 21. November 2022 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin ein. F. Am 21. Dezember 2022 ersuchte die Beschwerdeführerin bei der Vor- instanz – gestützt auf die Einstellung des Strafverfahrens – um Aufhebung des Einreiseverbots mittels Wiedererwägung. G. Die Vorinstanz nahm die Eingabe vom 21. Dezember 2022 als Gesuch um vorzeitige Aufhebung des Einreiseverbots entgegen und wies dieses mit Verfügung vom 10. Januar 2023 ab.
F-822/2023 Seite 3 H. Mit Rechtsmitteleingabe vom 10. Februar 2023 gelangte die Beschwerde- führerin an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom 10. Januar 2023 sei vollumfänglich aufzuheben und das Einreiseverbot vom 7. Juni 2022 sei aufzuheben; eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vollumfänglich aufzuheben und das Einreise- verbot vom 7. Juni 2022 auf maximal ein Jahr zu reduzieren; subeven- tualiter sei die Vorinstanz in Aufhebung der Verfügung vom 10. Januar 2023 zu verpflichten, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 21. Dezember 2022 einzutreten und das Gesuch materiell zu prüfen. Es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung sowie Verbeiständung zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. I. Mit Verfügung vom 22. Februar 2023 forderte die Instruktionsrichterin die Beschwerdeführerin auf, das Formular «Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege» auszufüllen und die nötigen Beweimittel einzureichen. Die Beschwerdeführerin kam der Aufforderung am 13. April 2023 nach. J. Mit Zwischenverfügung vom 27. April 2023 hiess das Bundesverwaltungs- gericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut, unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. Martin A. Kessler als unentgeltlichen Rechtsbei- stand. K. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2023 schloss die Vorinstanz auf Ab- weisung der Beschwerde. L. Die Vernehmlassung wurde der Beschwerdeführerin am 16. Mai 2023 zur Stellungnahme zugestellt. Diese verzichtete mit Schreiben vom 27. Juni 2023 auf eine Replik. M. Am 4. Juli 2023 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien den Ab- schluss des Schriftenwechsels mit. N. Mit Verfügung vom 15. Februar 2024 bat das Bundesverwaltungsgericht die Staatsanwaltschaft um Zustellung der Strafakten. Diese gingen am 20. Februar 2024 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
F-822/2023 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Gesuch um Wiedererwägung eines Ein- reiseverbots im Sinne von Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand ha- ben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formge- recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheids (BVGE 2020 VII/4 E. 2.2). 3. Die Vorinstanz ist auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführe- rin vom 21. Dezember 2022, in dem diese sich auf eine nachträglich ver- änderte Sachlage berufen hatte, implizit eingetreten. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz die Eingabe vom 21. Dezember 2022 als Gesuch um vorzeitige Aufhebung des Einreiseverbots gemäss Art. 67 Abs. 5 AIG – und nicht als Wiedererwägungsgesuch – entgegengenommen hat. Sie hat das Gesuch materiell geprüft und einen neuen Sachentscheid gefällt mit der Folge, dass das Einreiseverbot entgegen dem Antrag der Beschwerde-
F-822/2023 Seite 5 führerin aufrecht erhalten wurde. Diesen Entscheid hat das Bundesverwal- tungsgericht zu überprüfen. Die Frage, ob die ursprüngliche, inzwischen in Rechtskraft erwachsene Verfügung zu Recht erlassen wurde, kann dem- gegenüber grundsätzlich nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfah- rens bilden (BVGE 2008/24 E. 2.2; Urteil des BVGer F-3006/2022 vom 3. April 2023 E. 3). 4. 4.1 Das Wiedererwägungsgesuch ist ein formloser Rechtsbehelf, mit wel- chem eine betroffene Person die erstinstanzliche Verwaltungsbehörde da- rum ersucht, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen und diese abzuändern oder aufzuheben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, Rz. 1272 ff.; vgl. auch MAR- TIN TANNER, Wiedererwägung, Revision von ursprünglich fehlerhaften und Anpassung von nachträglich fehlerhaft gewordenen Verwaltungsverfügun- gen, Diss. Zürich 2021, S. 4-9, 32). Im Verwaltungsverfahren des Bundes ist die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen nicht aus- drücklich geregelt. Sie tritt in zwei Erscheinungsformen auf: Als Korrektur ursprünglich fehlerhafter Verfügungen (prozessuale Revision) und als Kor- rektur nachträglich fehlerhafter Verfügungen (Wiedererwägung aufgrund geänderter Verhältnisse oder – nur bei Dauersachverhalten – aufgrund ge- änderter Rechtslage). Vorliegend interessiert nicht die prozessuale Revi- sion, sondern die Wiedererwägung infolge nachträglicher Änderung der Verhältnisse oder der Rechtslage. Die Rechtsprechung leitet dieses Institut direkt aus Art. 29 Abs. 1 BV ab (vgl. BGE 138 I 61 E. 4.3; Urteil des BGer 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 3.3). Die Verwaltungsbehörde ist ver- pflichtet, auf ein entsprechendes Gesuch einzutreten, wenn sich die Ver- hältnisse oder bei Dauersachverhalten die Rechtslage seit dem ersten Ent- scheid in einer Weise geändert haben, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. zum Ganzen BVGE 2021 VII/2 E. 3.1). 4.2 Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann ausnahms- weise von der Verhängung eines Einreiseverbots abgesehen oder ein Ein- reiseverbot aufgehoben oder suspendiert werden. Dabei sind namentlich die Gründe, die zum Einreiseverbot geführt haben, sowie der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und die Wahrung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber den privaten Interessen der betroffenen Person an einer Aufhebung abzuwägen (Art. 67 Abs. 5 AIG). Die Voraussetzungen sind nicht deckungsgleich wie jene der Wiedererwä- gung nachträglich unrichtig gewordener Verfügungen: Die Aufhebung er- folgt «ausnahmsweise» und nur aus «humanitären oder anderen wichtigen
F-822/2023 Seite 6 Gründen» (vgl. BVGE 2021 VII/2 E. 3.2). Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung (in der Variante «Aufhebung») ist somit enger gefasst als je- ner der Wiedererwägung, indem die Voraussetzungen für das Einreisever- bot nicht dahingefallen sind, sondern durch das Hinzutreten «humanitärer oder anderer wichtiger Gründe» in einem anderen Licht erscheinen. Dies zeigt sich insbesondere im zweiten Satz von Art. 67 Abs. 5 AIG, welcher das Verhältnismässigkeitsprinzip konkretisiert. Im Unterschied dazu kommt die Wiedererwägung zur Anwendung, wenn eine massgebliche Änderung der relevanten Umstände die Verfügung nachträglich fehlerhaft erscheinen lässt, weil die Voraussetzungen für die Massnahme nicht mehr erfüllt sind (vgl. auch Urteil des BVGer F-4027/2023 vom 23. August 2023 E. 4.3). 5. Nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG (in der hier anwendbaren, bis am 21. No- vember 2022 gültig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 [AS 2010 5925]) verfügt das SEM unter Vorbehalt von Absatz 5 Einreiseverbote ge- genüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Weg- weisung nach Artikel 64d Absatz 2 Buchstaben a–c sofort vollstreckt wird. Gemäss Art. 64d Abs. 2 AIG ist die Wegweisung sofort vollstreckbar oder es kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn die betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt (Bst. a), kon- krete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehen will (Bst. b), ein Gesuch um Erteilung einer Bewil- ligung als offensichtlich unbegründet oder missbräuchlich abgelehnt wor- den ist (Bst. c). Das Einreiseverbot wird im Normalfall für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt (Art. 67 Abs. 3 AIG). 6. 6.1 Die Vorinstanz stellt sich in der angefochtenen Verfügung auf den Standpunkt, es müsse aufgrund des zum Entscheidzeitpunkt laufenden Strafverfahrens auch im Nachhinein von der Rechtmässigkeit des Wegwei- sungsentscheids ausgegangen werden. Die nunmehr erfolgte Einstellung des Strafverfahrens ändere nichts an der rechtmässig ergangenen, sofor- tigen Wegweisung, womit auch das auf die Wegweisung abstützende Ein- reiseverbot nicht strittig sein könne. Sie erachte die Voraussetzungen für die vorzeitige Aufhebung der Fernhaltemassnahme als nicht erfüllt. Es be- stehe weiterhin ein grosses öffentliches Interesse an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin, welches deren persönliche Interessen deutlich über- steigen dürfte.
F-822/2023 Seite 7 6.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, aus der Begründung der Vor- instanz ergebe sich unmissverständlich, dass sich das Einreiseverbot auf die im Strafbefehl festgehaltenen Tatsachen und die basierend darauf er- gangene Verurteilung wegen Diebstahls beziehe. Die Staatsanwaltschaft habe eine Einstellungsverfügung erlassen, in welcher diese festgehalten habe, dass sich ein Verdacht gegen sie nicht erstellen lasse, weshalb das Untersuchungsverfahren wegen Diebstahls einzustellen sei. Die Vor- instanz verkenne, dass sie – die Beschwerdeführerin – mit der nachträglich ergangenen Einstellungsverfügung ein Beweismittel ins Recht lege, wel- ches ihr im früheren Verfahren nicht bekannt gewesen sei und welches sie damals nicht habe geltend machen können. Die Einstellungsverfügung bringe unmissverständlich zum Ausdruck, dass ihr nicht vorgeworfen wer- den könne, den Diebstahl begangen zu haben, auf welchen sich letztend- lich die Wegweisungsverfügung und das Einreiseverbot gestützt hätten. Da sie nicht wegen Diebstahls belangt worden sei, bestehe auch keine Grund- lage für eine Wegweisungsverfügung und insofern entfalle auch der Grund für das Einreiseverbot. Das Einreiseverbot sei zudem auch unverhältnismässig, da offensichtlich keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliege. Es sei – entgegen der Darstellung der Vorinstanz – nicht ersichtlich, weshalb nach wie vor «ein grosses öffentliches Interesse an der generellen Fernhaltung» bestehen solle. Dass nicht von entscheidender Bedeutung sei, ob ein Straf- befehl vorliege oder nicht, gelte dann nicht mehr, wenn wie hier in der Be- gründung des Einreiseverbots das Vorliegen einer Polizeigefahr bei der Verfügung des Einreiseverbots mit einer spezifischen strafrechtlichen Ver- urteilung gemäss Strafbefehl gleichgesetzt worden sei. Im Untersuchungsverfahren beziehungsweise Vorverfahren gelte der Grundsatz «in dubio pro duriore», womit die Staatsanwaltschaft im Zweifel Anklage zu erheben habe und von einer Einstellung des Strafverfahrens Abstand nehmen müsse. Sie folge dabei gerade dem Gegenteil der Un- schuldsvermutung. Die Staatsanwaltschaft habe somit das Strafverfahren eingestellt, weil sie keine Zweifel an ihrer Unschuld gehabt habe. Es er- gebe sich aus der Begründung des Einreiseverbots, dass sich der angeb- liche Diebstahl auf den im Strafverfahren dargestellten Sachverhalt stütze. Da dieser nicht habe erstellt werden können und sie keinen Diebstahl be- gangen habe, liege kein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ord- nung vor, welcher die Aufrechterhaltung des Einreiseverbots rechtfertigen würde. Sodann sei gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
F-822/2023 Seite 8 gerichts nicht ohne Not von den Feststellungen des Sachverhalts des Straf- richters abzuweichen. 6.3 Die Vorinstanz bringt in der Vernehmlassung vor, die Beschwerde- schrift enthalte keine neuen Tatsachen oder Beweismittel. Die Beschwer- deführerin verkenne, dass sie – die Vorinstanz – das Einreiseverbot nicht infolge des Strafbefehls erlassen habe, sondern insbesondere wegen der darauf erfolgten Wegweisung aus der Schweiz mit sofortiger Vollstreckung. Die in Art. 67 Abs. 5 AIG geregelten Ausnahmen würden nicht zur Anwen- dung kommen. Die Beschwerdeführerin mache keine humanitären oder anderen wichtigen Gründe geltend, welche die vorzeitige Aufhebung der Massnahme rechtfertigen würden. Überdies setze die Anordnung eines Einreiseverbots ohnehin kein (rechtskräftiges) Strafurteil voraus. Das Ein- reiseverbot knüpfe vielmehr an das Vorliegen einer Polizeigefahr an. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, es lägen huma- nitäre oder andere wichtige Gründe im Sinne von Art. 67 Abs. 5 AIG vor. Anstatt diese Voraussetzungen zu verneinen, hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob das Einreiseverbot aufgrund wesentlich veränderter Umstände wiedererwägungsweise aufzuheben ist. Denn es geht hier nicht darum, entsprechend dem Zweck von Art. 67 Abs. 5 AIG zu prüfen, ob die Auf- rechterhaltung des Einreiseverbots aus heutiger Sicht verhältnismässig er- scheint. Vielmehr geht es um die Frage, ob mit der Einstellung des Straf- verfahrens überhaupt noch ein Grund für die Aufrechterhaltung des Einrei- severbots besteht (vgl. E. 4.2). 7.2 Mit Strafbefehl vom 6. Juni 2022 wurde die Beschwerdeführerin wegen Diebstahls verurteilt und am 21. November 2022 wurde das Strafverfahren gegen sie eingestellt. Da das Einreiseverbot vom 7. Juni 2022 einzig ge- stützt auf die sofort vollstreckbare kantonale Wegweisung erlassen wurde, welche wiederum einzig aufgrund des Strafbefehls vom 6. Juni 2022 er- gangen ist (vgl. nachfolgend E. 8.2), liegt mit der Einstellung des Strafver- fahrens – nach Rechtskraft des Einreiseverbots – eine wesentliche Ände- rung der Verhältnisse und damit ein potenzieller Wiedererwägungsgrund vor. Die Vorinstanz ist somit zu Recht – zumindest sinngemäss – auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten. In der Folge gilt es zu prüfen, ob sich das Einreiseverbot zum heutigen Zeitpunkt – unter Berücksichtigung der Einstellung des Strafverfahrens – als bundesrechtskonform erweist. Dabei ist – anders als von der Vorinstanz angenommen – keine Interessen-
F-822/2023 Seite 9 abwägung gemäss Art. 67 Abs. 5 zweiter Satz AIG vorzunehmen (vgl. E. 7.1). 8. 8.1 Mit Strafbefehl vom 6. Juni 2022 wurde die Beschwerdeführerin in Mit- täterschaft mit D._______ (fortan: Mitbeschuldigte 1; paralleles Verfahren F-824/2023 vor Bundesverwaltungsgericht) wegen Diebstahls verurteilt. Das Tatvorgehen wird im Strafbefehl wie folgt geschildert: «Während der Beschuldigte die sexuellen Dienstleistungen von E._______ in Anspruch nahm, begab sich die Beschuldigte A._______ zusammen mit D._______ in deren Zimmer und behändigten Bargeld, welches sich in der über einen Stuhl gelegten Hose des Geschädigten befand, und verliessen hernach das Zimmer unter Mitnahme des Deliktsguts.» 8.2 Die Vorinstanz erliess das Einreiseverbot gestützt auf eine sofort zu vollstreckende Wegweisung (vgl. Art. 67 Abs. 1 aBst. a AIG). Das Migrati- onsamt führte im Rahmen der Wegweisungsverfügung vom 7. Juni 2022 aus, die Beschwerdeführerin habe in der Schweiz gegen die öffentliche Si- cherheit und Ordnung verstossen, indem sie sich des Diebstahls schuldig gemacht habe. Aus dem Begriff «indem» wird ersichtlich, dass das Migra- tionsamt die Wegweisung der Beschwerdeführerin ausschliesslich auf den am 6. Juni 2022 ergangenen Strafbefehl abstützte. Mit der gleichen Be- gründung erklärte es die Wegweisung gestützt auf Art. 64d Abs. 2 Bst. a AIG für sofort vollstreckbar. Dementsprechend begründete die Vorinstanz das Einreiseverbot einzig mit der sofort vollstreckbaren Wegweisung ge- mäss Art. 64d Abs. 2 Bst. a AIG, welche auf dem Strafbefehl vom 6. Juni 2022 beruhte. Anderweitige Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung legten weder das Migrationsamt noch die Vorinstanz dar. Das Einreiseverbot gründete somit ausschliesslich auf der Annahme, dass von der Beschwerdeführerin infolge der Verurteilung wegen Diebstahls eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe. 8.3 8.3.1 Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass ein Einreiseverbot un- abhängig vom Strafverfahren erlassen werden und grundsätzlich auch dann verhängt werden kann, wenn ein rechtskräftiges Strafurteil fehlt (vgl. dazu anstelle vieler: Urteile des BVGer F-3903/2020 vom 14. Mai 2021 E. 5.2.1; F-6906/2018 vom 10. Dezember 2019 E. 4.3; F-5969/2016 vom 28. September 2017 E. 6.4). Eine strafrechtliche Verurteilung ist keine not- wendige Voraussetzung für eine Fernhaltemassnahme. Dies ergibt sich daraus, dass eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung an eine
F-822/2023 Seite 10 Polizeigefahr anknüpft, unabhängig davon, ob die entsprechende Hand- lung strafrechtlich verfolgt wird beziehungsweise verfolgt werden kann. Die Einstellung des Strafverfahrens hat somit keinen unmittelbaren Einfluss auf das verwaltungsrechtliche Verfahren. Die Grundsätze der Einheit der Rechtsordnung und der Rechtssicherheit gebieten allerdings, dass wider- sprüchliche Entscheide zwischen Straf- und Administrativbehörden im Rahmen des Möglichen zu vermeiden sind, soweit sie auf den gleichen Tatsachen beruhen (BGE 139 II 95 E. 3.2; 137 I 363 E. 2.3.2; Urteil des BGer 1C_98/2017 vom 2. Juni 2017 E. 2.4; Urteil des BVGer F-3903/2020 vom 14. Mai 2021 E. 5.2.1). In diesem Sinne entfernt sich das Bundesver- waltungsgericht grundsätzlich nicht ohne Not von den tatbeständlichen Feststellungen (gemeint: Feststellungen des Sachverhalts) des Strafge- richts. Soweit eine Bindungswirkung des strafrechtlichen Urteils bezie- hungsweise der Einstellung des Strafverfahrens zum Tragen kommt, be- zieht sich diese im vorliegenden Zusammenhang ausschliesslich auf die Tatsachenfeststellungen des Strafgerichts. 8.3.2 Falls keine klaren Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Tatsachen- feststellungen bestehen, darf die Verwaltungsbehörde nach ständiger Rechtsprechung von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur dann abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zu- grunde legt, die dem Strafgericht unbekannt gewesen sind, wenn sie zu- sätzliche Beweise erhebt oder wenn das Strafgericht bei der Rechtsanwen- dung nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat. Dazu kann sie sich etwa veranlasst sehen, wenn der Freispruch im Strafverfahren ausdrücklich auf- grund der Unschuldsvermutung zustande gekommen ist oder wenn die be- schuldigte Person in jenem Verfahren ausdrücklich von ihrem Aussagever- weigerungsrecht Gebrauch macht (vgl. etwa Urteile 2C_197/2021 vom 6. Mai 2021 E. 3.3.1 und E. 3.3.2; 2C_1044/2018 vom 22. November 2019 E. 4.2 und 4.3; 2C_21/2019 vom 14. November 2019 E. 4.2.1 und 4.2.2). 8.4 8.4.1 Im vorliegenden Fall ist die Einstellung des Strafverfahrens explizit nicht aufgrund der Unschuldsvermutung zustande gekommen. Dies ist auf den Grundsatz «in dubio pro duriore» zurückzuführen. Danach darf eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straf- losigkeit oder offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeord- net werden (BGE 146 IV 68 E. 2.1). Bei zweifelhafter Beweis- oder Rechts- lage hat nicht die Staatsanwaltschaft über die Stichhaltigkeit des strafrecht- lichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern das zur materiellen Beurteilung zuständige Gericht (BGE 143 IV 241 E. 2.2.1). Damit unterscheidet sich
F-822/2023 Seite 11 der bei der Einstellung von Strafverfahren geltende Grundsatz grundle- gend von dem das Strafgericht bindenden Grundsatz «in dubio pro reo», wonach sich das Strafgericht nicht von einem für den Angeklagten ungüns- tigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (vgl. dazu anstelle vieler: Urteil des BGer 6B_517/2022 vom 7. Dezember 2022 E. 2.1.2; 6B_689/2021 vom 8. De- zember 2021 E. 1.1). 8.4.2 Die Beschwerdeführerin weist zu Recht auf den – bei Einstellung des Strafverfahrens geltenden – Grundsatz «in dubio pro duriore» hin und da- rauf, dass bei der Entscheidung der Staatsanwaltschaft, ob das Strafver- fahren einzustellen ist, der Grundsatz «in dubio pro reo» nicht zur Anwen- dung gelangt. Die Staatsanwaltschaft begründete in ihrer Verfügung vom 21. November 2022 die Einstellung des Strafverfahrens gegen die Be- schwerdeführerin insbesondere damit, dass F._______ (fortan: der Ge- schädigte) keine konkreten Angaben zu den Täterinnen habe machen kön- nen bzw. diese lediglich rudimentär habe beschreiben können. Aufgrund der Aktenlage und der ausdrücklichen Desinteresse-Erklärung des Ge- schädigten sei die Untersuchung einzustellen, da sich gegen seinen Willen ein anklagegenügender Sachverhalt kaum erstellen lasse. 8.4.3 Gemäss Staatsanwaltschaft lässt sich kein anklagegenügender Sachverhalt erstellen. Da bei zweifelhafter Beweis- oder Rechtslage An- klage zu erheben ist, darf vorliegend davon ausgegangen werden, dass die Staatsanwaltschaft in der Tat davon überzeugt gewesen ist, dass sich kein anklagegenügender Sachverhalt erstellen lasse, andernfalls sie nach dem anwendbaren Grundsatz «in dubio pro duriore» hätte Anklage erheben müssen. 9. In der Folge ist anhand der vorliegenden Strafakten zu prüfen, ob dennoch klare Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Tatsachenfeststellungen der Staatsanwaltschaft bestehen. 9.1 Ein möglicher Grund für die Abweichung vom Strafurteil kann darin lie- gen, dass die beschuldigte Person im Strafverfahren ausdrücklich von ih- rem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht (vgl. E. 8.3.2). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
F-822/2023 Seite 12 9.2 9.2.1 Die Staatsanwaltschaft begründete die Einstellung des Strafverfah- rens gegen die Beschwerdeführerin wie folgt: Der Geschädigte habe keine konkreten Angaben zu den Täterinnen machen können bzw. diese lediglich rudimentär beschreiben können. Der Tatverdacht habe sich lediglich aus dem Umstand ergeben, dass er den mutmasslichen Täterinnen zu einem Zimmer in derselben Liegenschaft gefolgt sei, wo diese letztlich festgenom- men worden seien. Aufgrund der Aktenlage und der ausdrücklichen Desin- teresse-Erklärung des Geschädigten sei die Untersuchung einzustellen, da sich gegen den Willen des Geschädigten ein anklagegenügender Sachver- halt kaum erstellen lasse, zumal dieser nicht in der Lage sein werde, be- sagte Täterinnen wiederzuerkennen. 9.2.2 Der Geschädigte führte im Rahmen der Einvernahme der Stadtpoli- zei C._______ vom 5. Juni 2022 zusammengefasst aus, er sei mit einer Prostituierten auf ihr Zimmer gegangen. Sie habe wohl gesehen, dass er viel Bargeld dabeigehabt habe. Während des Geschlechtsverkehrs habe sie gesagt, sie müsse zur Toilette und sei für etwa eine Minute aus dem Zimmer gegangen. Danach habe sie sich beim Akt auf sein Gesicht gesetzt und habe stark gestöhnt, wahrscheinlich damit er nichts mehr sehen und hören könne. Er habe Bewegungen im Zimmer wahrgenommen und sie zur Seite geschoben. Er habe dann beobachten können, wie zwei Frauen aus der Ecke, in welcher seine Hose gewesen sei, Richtung Zimmertür ge- gangen seien. Er sei den Frauen nachgeeilt und habe erfolglos versucht, in deren Zimmer zu gelangen. Er habe sich im vorherigen Zimmer angezo- gen und sei erneut zu ihrem Zimmer gegangen (Frage 3). Identifiziert habe er die Frauen, da sie ins Zimmer nebenan gerannt seien (Frage 17). Beide Frauen könne er folgendermassen beschreiben: weiblich, (...). Eine von ihnen sei mit einem Frottiertuch/Duschtuch bedeckt gewesen (Frage 20). Ihm seien mindestens Fr. 3'500.– gestohlen worden (Frage 23). 9.2.3 Die Beschwerdeführerin bestritt den Diebstahl. Sie führte zusammen- gefasst im Rahmen der Einvernahme der Stadtpolizei C._______ vom 5. Juni 2022 aus, sie wohne mit der Mitbeschuldigten 1 im gleichen Zimmer (Fragen 8 und 24). Sie sei ungefähr um 05.30 Uhr von der G._______ Bar zurückgekommen und habe eine Dusche genommen (Frage 62). Die Du- sche befinde sich im Anschluss an die Küche, ausserhalb ihres Zimmers (Fragen 69 f.). Sie sei aus der Dusche gekommen und ein Mann habe zu ihr gesagt, sie habe sein Geld gestohlen (Frage 63). Die Mitbeschuldigte 1 sei in dieser Zeit in ihrem Zimmer gewesen und habe sich gerade angezo- gen (Frage 73). In der Einvernahme der Staatsanwaltschaft vom 25. Juli
F-822/2023 Seite 13 2022 wiederholte die Beschwerdeführerin ihre bisherigen Aussagen und führte des Weiteren aus, an diesem Morgen sei viel los gewesen, es seien viele Frauen auf dem Stockwerk herumgegangen (Frage 65). Die Mitbeschuldigte 1 bestritt den Diebstahl ebenfalls. Sie führte zusam- mengefasst im Rahmen der Einvernahme der Stadtpolizei C._______ vom 5. Juni 2022 aus, sie habe im Zimmer gewartet, weil die Beschwerdefüh- rerin am Duschen gewesen sei. Sie habe dann bemerkt, wie jemand an die Tür gepoltert habe. Ein Mann vom Zimmer nebenan sei gekommen und habe «mein Geld, Geld» geschrien (Frage 10). In der Einvernahme der Staatsanwaltschaft vom 2. August 2022 wiederholte die Mitbeschuldigte 1 ihre bisherigen Aussagen und führte aus, zu diesem Zeitpunkt habe sie sich umziehen wollen und die Beschwerdeführerin sei gleichzeitig duschen gegangen (Frage 56). Im Korridor seien viele Leute gewesen (Frage 57); es seien viele Frauen im Haus gewesen (Frage 58). E._______ (fortan: Mitbeschuldigte 2) bestritt den Diebstahl ebenfalls. Sie führte diesbezüglich zusammengefasst im Rahmen der Einvernahme der Stadtpolizei C._______ vom 5. Juni 2022 aus, ein Mann habe sie auf der Strasse darum gebeten, sich bei ihr im Zimmer zu entspannen, da er sehr müde sei und Kopfschmerzen habe. Sie hätten sich beide im Bett ausge- ruht, als er plötzlich rumgeschrien habe, jemand habe sein Geld gestohlen. Er sei aus ihrem Zimmer gegangen, habe zwei Gäste getroffen und diese beschuldigt, Geld gestohlen zu haben (Frage 13). 9.3 9.3.1 Die drei Beschuldigten bestreiten den Diebstahl allesamt. Ihre Aus- sagen sind weitestgehend deckungsgleich. Sie stimmen insbesondere diesbezüglich überein, dass sich die Beschwerdeführerin zum Tatzeitpunkt – mit einem Handtuch bekleidet – von der Dusche zurück zu ihrem Zimmer bewegt haben soll, während die Mitbeschuldigte 1 sich im Zimmer aufge- halten habe. Auf dem Weg von der Dusche zum Zimmer habe der Geschä- digte die Beschwerdeführerin angeschrien, sie habe sein Geld gestohlen, und sei ihr zum Zimmer gefolgt. Es liegen keine Widersprüche in den Aus- sagen der Beschuldigten vor, welche Zweifel an der Einstellung des Straf- verfahrens aufwerfen. Es liegt in Bezug auf den Vorwurf des Diebstahls eine Aussage gegen Aussage-Situation zwischen dem Geschädigten und den Beschuldigten vor. 9.3.2 Anderweitige, stichhaltige Beweise für den Diebstahl liegen sodann nicht vor. So wurde im Zimmer der Beschwerdeführerin und der
F-822/2023 Seite 14 Mitbeschuldigten 1 zwar Bargeld gefunden; dieses wurde jedoch in kleine- ren Beträgen an verschiedensten Orten sichergestellt (in Schminktasche [Fr. 110.–], in Bibel in Schuhkarton auf Schrank [Fr. 1'370.– und EUR 5.–], in Bibel in Tasche auf Koffer [Fr. 1'500.–] und auf Ablage unter dem Spie- gelschrank [Fr. 100.–]). Es kann nicht nachvollzogen werden, ob es sich dabei um das angeblich gestohlene Geld im Betrag von mindestens Fr. 3'500.– handelt. So erwähnen die Strafakten insbesondere nichts von auf dem Bargeld sichergestellten Fingerabdrücken des Geschädigten. 9.3.3 Der Tatverdacht gegen die Beschwerdeführerin sowie die Mitbe- schuldigte 1 ergab sich – wie in der Einstellungsverfügung ausgeführt – lediglich aus dem Umstand, dass der Geschädigte gemäss eigenen Aus- sagen den mutmasslichen Täterinnen zu einem Zimmer in derselben Lie- genschaft gefolgt sei, wo diese letztlich hätten festgenommen werden kön- nen. Diesbezüglich ist relativierend auszuführen, dass die Staatsanwalt- schaft in der Einstellungsverfügung richtigerweise feststellte, der Geschä- digte habe die Beschuldigten nur rudimentär zu beschreiben vermocht. Seine Beschreibung (vgl. E. 9.2.2) ist sehr allgemein gehalten und dürfte auf eine Vielzahl von (...) Frauen zutreffen. Dies ist bereits daraus ersicht- lich, dass er beide Frauen exakt gleich beschrieb und keine individuellen Merkmale nennen konnte. Des Weiteren begründete der Geschädigte den Rückzug seines Strafantrags insbesondere damit, dass er sich nicht in der Lage sehe, die Beschuldigten anlässlich einer Fotowahlkonfrontation wie- derzuerkennen. 9.3.4 Sodann schilderten sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Mit- beschuldigte 1, zum Tatzeitpunkt seien viele Menschen respektive Frauen auf dem Stockwerk gewesen. Diese Aussage wird durch die Videoauf- zeichnung des Durchgangs zwischen den Liegenschaften H., wel- cher zum Hauseingang I. führt, bestätigt (vgl. Rapport der Stadt- polizei C._______ vom 6. Juni 2022, S. 5). Auf dieser wird ersichtlich, dass zum Zeitpunkt, als der Geschädigte – gemäss eigenen Angaben – in etwa die Liegenschaft betrat, ein reges Kommen und Gehen herrschte und die Liegenschaft vornehmlich von (...) Frauen, meist in männlicher Begleitung, betreten wurde. Die Identifizierung der mutmasslichen Täterinnen durch den Geschädigten dürfte dadurch weiter erschwert worden sein. 9.3.5 Mit Blick auf das Gesagte ist an der Tatsachenfeststellung der Staats- anwaltschaft festzuhalten, wonach sich ein anklagegenügender Sachver- halt kaum erstellen lässt. Diese bringt in der Einstellungsverfügung sodann richtigerweise vor, dass die Einstellung nicht einzig aufgrund der
F-822/2023 Seite 15 Desinteresse-Erklärung des Geschädigten, sondern auch aufgrund der Ak- tenlage erfolgte. Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Tatsachenfeststellung durch die Staatsanwaltschaft. Da sich kein anklage- genügender Sachverhalt erstellen lässt, kann der Vorwurf des Diebstahls den Beschuldigten nicht zu Last gelegt werden. 9.4 Das Bundesverwaltungsgericht erachtet die Tatsachenfeststellungen der Staatsanwaltschaft als bindend (vgl. E. 8.3.2). Entsprechend ist auf- grund der fehlenden Vorwerfbarkeit des Diebstahls eine Gefahr für die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung zu verneinen. Anders als etwa bei der Einstellung des Strafverfahrens aufgrund Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, wo die verpönte Handlung (Arbeitstätigkeit) trotz fehlen- der Strafbarkeit der betreffenden Person regelmässig zugerechnet werden kann mit der Folge, dass eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bejaht wird (vgl. beispielhaft Urteil des BVGer F-2128/2022 vom 28. November 2022 E. 6.5.2), ist im vorliegenden Fall nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerin überhaupt eine Handlung vollzogen hat, welche eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Ebenso wenig geht von der Beschwerdeführerin – soweit ersichtlich – eine ander- weitige Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus. Damit ist auch dem der Verfügung vom 7. Juni 2022 zugrunde liegenden Fernhal- tegrund von Art. 67 Abs. 1 aBst. a AIG die Grundlage entzogen. 9.5 Zusammenfassend hat die Einstellung des Strafverfahrens die Tatsa- che zu Tage gefördert, dass zu keinem Zeitpunkt eine Polizeigefahr vorge- legen hat. Aufgrund dessen hätte die Vorinstanz das Wiedererwägungsge- such gutheissen und das Einreiseverbot aufheben müssen. 10. Die angefochtene Verfügung verletzt demnach Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 10. Januar 2023 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Ein- reiseverbot vom 7. Juni 2022 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
F-822/2023 Seite 16 11. 11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder der Beschwerdefüh- rerin noch der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 11.2 Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist für die ihr erwach- senen notwendigen Kosten eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, so dass die Partei- entschädigung aufgrund der Akten festzulegen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Aufgrund des parallel hängigen Verfahrens F-824/2023 und der grössten- teils identischen Beschwerdeschrift sowie des grösstenteils identischen Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht ist der Aufwand entsprechend tiefer zu veranschlagen. Dementsprechend ist die Parteientschädigung mit Blick auf den aktenkundigen Aufwand und in Anwendung von Art. 7 ff. VGKE auf Fr. 1'800.– (inkl. Auslagen) festzusetzen. 11.3 Mit dieser Kostenregelung ist die der Beschwerdeführerin im Verfah- ren gewährte unentgeltliche Rechtspflege aufgrund Subsidiarität gegen- standslos geworden (vgl. Urteil des BVGer F-5260/2019 vom 3. März 2021 E. 9). (Dispositiv nächste Seite)
F-822/2023 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung vom 10. Januar 2023 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird angewiesen, das Einreiseverbot vom 7. Juni 2022 mit so- fortiger Wirkung aufzuheben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von ins- gesamt Fr. 1'800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und die kan- tonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Susanne Genner Selina Schmid
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